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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 17. Jan. 2012 - NC 9 S 2775/10

published on 17.01.2012 00:00

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Verwaltungsrecht

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 8. November 2010 - NC 6 K 2604/10 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Universität Ulm im 1. Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2010/2011, hilfsweise beschränkt auf den vorklinischen Studienabschnitt. Er hat vor dem Verwaltungsgericht geltend gemacht, die tatsächliche Aufnahmekapazität sei mit der in der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die Studiengänge im zentralen Vergabeverfahren der Stiftung für Hochschulzulassung im Wintersemester 2010/2011 und im Sommersemester 2011 vom 11.06.2010 (GBl. S. 487 - Zulassungszahlenverordnung Zentrales Vergabeverfahren 2010/2011 -) festgesetzten Zahl von 320 Vollstudienplätzen und 5 Teilstudienplätzen nicht ausgeschöpft.

Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit dem angegriffenen Beschluss abgelehnt. Zwar folge aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes in Hochschulzulassungsverfahren, dass die kapazitätsbestimmenden Faktoren durch die Gerichte auch schon im Eilverfahren geprüft werden. In der hier zu beurteilenden singulären Konstellation lege die Kammer ihrer Prüfung aber allein die vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vorgebrachten Rügen der Kapazitätsberechnung zugrunde, ohne auf sonst womöglich erörterungsbedürftige Aspekte der Berechnung einzugehen. Diese Vorgehensweise finde ihre Rechtfertigung in dem Umstand, dass die Kammer nach Vornahme einer (internen) materiellen Kapazitätskontrolle der Bewerberkonkurrenz einen Vergleichsvorschlag unterbreitet habe, den allein der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers für die von ihm vertretenen (sechs) Bewerber/innen abgelehnt habe. Es stehe zwar einem jeden Antragsteller frei, einen Vergleichsvorschlag abzulehnen und zu versuchen, die Vergabe einer höheren Zahl von Studienplätzen zu erstreiten. Dann jedoch sei nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO zu verlangen, dass eine höhere als die belegte bzw. die im Vergleichswege zugestandene Aufnahmekapazität auch jeweils konkret glaubhaft gemacht werde. Schließlich nehme ein Antragsteller, der dem Vergleichsangebot nicht zustimme, den übrigen (hier: 188) - vergleichsbereiten - Bewerbern deren „reelle Chance auf eine möglichst zeitnahe Zuteilung eines Studienplatzes“. Überdies würde das Scheitern des Massenvergleichs allen übrigen Bewerbern in Anbetracht der unmittelbar drohenden Bestandskraft des jeweiligen Ablehnungsbescheids ein unnötiges und kostenpflichtiges Hauptsacheverfahren aufnötigen. Vor diesem Hintergrund halte es die Kammer nur dann für angezeigt, den Versuch eines Massenvergleichs insgesamt „abzubrechen“ und streitig zu entscheiden, wenn von Antragstellerseite substantiiert eine höhere Aufnahmekapazität dargelegt und glaubhaft gemacht wird. Dies müsse in besonderem Maße gelten, wenn die Zulassungszahlenfestsetzung - wie hier - im Vergleich zur Kapazitätsberechnung (310) bereits eine beträchtliche freiwillige Überlast (15 Studienplätze) enthalte und zudem eine Überbuchung um weitere sechs Studienplätze über der festgesetzten Zulassungszahl erfolgt sei (Belegung insgesamt: 331 Studienplätze). Die Vergabe weiterer vorläufiger Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität sei deshalb nur möglich, wenn aufgrund der vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 08.11.2010 vorgebrachten Rügen eine höhere Aufnahmekapazität im Umfang von 22 weiteren Studienplätzen festgestellt werden könne. Dies sei indes nicht der Fall. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Überbuchung sei nicht zu beanstanden. Dass über die tatsächlich belegten Plätze hinaus Studienplätze zur Verfügung stünden, habe der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

II.

Die gegen diesen Beschluss erhobenen Rügen, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, haben im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Verfahrensweise des Gerichts

Allerdings spricht einiges dafür, dass mit der vom Antragsteller gerügten Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts der Anspruch des Antragstellers auf ein faires Verfahren verletzt worden ist. Dieses aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgende „allgemeine Prozessgrundrecht“ enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- oder Verbote; vielmehr bedarf es der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26.05.1981 - 2 BvR 215/81 -, BVerfGE 57, 250 [275], vom 15.01.2009 - 2 BvR 2044/07 -, BVerfGE 122, 248 [271 f.] und vom 07.12.2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10 -, Juris, m.w.N.). Aus dem Recht auf ein faires Verfahren folgen jedenfalls auch Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung und damit Maßstäbe für eine hinreichende Aufklärung des Sachverhalts (vgl. BVerfGE 57, 250 [275]; BVerfG, 3. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 20.12.2000 - 2 BvR 591/00 -, NJW 2001, 2245; Robbers, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand: Juli 2010, Art. 20 Abs. 1 Rn. 2763 ff.). Eine Verletzung dieses Rechts liegt indes erst vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.12.2011, a.a.O.). Im Rahmen dieser Gesamtschau sind nicht nur die Rechte der Beteiligten, sondern auch die Erfordernisse einer funktionsfähigen (Verwaltungs-) Rechtspflege in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.12.2011, a.a.O.).

An diesem Maßstab gemessen dürfte die Handhabung der - auch in Verfahren nach § 123 VwGO grundsätzlich geltenden (vgl. hierzu nur Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: 2011, § 123 Rn. 95 f. m.w.N.) - Amtsaufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO durch das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall rechtsstaatlichen Mindestanforderungen nicht mehr genügen. Das Verwaltungsgericht hat - explizit entgegen seiner an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts orientierten „ständigen Praxis“ - ausschließlich in den sechs Verfahren, in denen die Vertretung dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers oblag und eine Zustimmung zum vorgeschlagenen Massenvergleich abgelehnt worden war, den Umfang seiner Prüfung auf die vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vorgebrachten Rügen beschränkt und diese Anträge mit Beschlüssen vom 08.11.2010 abgelehnt. Dies geschah, obwohl es zuvor mit der Verfügung vom 05.10.2010 in umfassender Weise Fragen zur Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin aufgeworfen hatte, zu denen mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25.10.2010 (unter Beifügung umfangreicher Anlagen) Stellung genommen worden war, und obgleich es in sämtlichen Eilverfahren der Kampagne jeweils mit Beschlüssen gemäß § 106 Satz 2 VwGO vom 29.10.2010 und 02.11.2010 „nach einer materiellen Kapazitätsprüfung“ die Zuweisung eines weiteren endgültigen Teilstudienplatzes durch die Antragsgegnerin vorgeschlagen hatte. Im Ergebnis hat das Verwaltungsgericht damit bei der Wahrnehmung der ihm in den Verfahren nach § 123 VwGO bei der Kapazitätskontrolle obliegenden Amtsaufklärungspflicht innerhalb ein und derselben Bewerberkonkurrenz unterschiedliche Maßstäbe angelegt.

Hinreichende Gründe, die eine derartige Verfahrensweise rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar. Dabei bedarf die allgemeine Frage nach der Grenzziehung zwischen der Mitwirkungslast der Beteiligten (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 VwGO) und der Amtsermittlungspflicht des Verwaltungsgerichts in kapazitätsrechtlichen Eilverfahren hier keiner abschließenden Klärung (vgl. hierzu etwa BayVGH, Beschluss vom 19.02.1999 - 7 ZE 98.10059, 7 ZE 98.10060 und 7 ZE 98.10061 -, Juris; Zimmerling/Brehm, Rechtsstaatliche Aspekte des Kapazitätsprozesses, DÖV 2009, 239 ff. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Denn jedenfalls war es dem Verwaltungsgericht aufgrund seiner Amtsermittlungspflicht verwehrt, unter Hinweis auf die Notwendigkeit der Glaubhaftmachung nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO hinsichtlich eines Teils der Bewerberkonkurrenz einen bei der Kapazitätsüberprüfung durch eigene Aufklärungsaktivitäten bereits erreichten Ermittlungsstand „auszublenden“. Daneben dürfte es auch seine Verpflichtung verletzt haben, bei der Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens auszuschöpfen (vgl. §§ 122 Abs. 1, 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO sowie Dawin, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 108 Rn. 28 ff.). Dies alles gilt umso mehr, als die Vorgehensweise des Gerichts - auch angesichts der konkreten zeitlichen Abläufe - beim Antragsteller den Eindruck entstehen lassen konnte, damit werde die versagte Zustimmung zum Massenvergleich sanktioniert. Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf die vom Verwaltungsgericht angenommene „singuläre Situation“, in der der vom Gericht vorgeschlagene Massenvergleich an der mangelnden Zustimmung einiger weniger Beteiligter zu scheitern drohte. Denn weder die durch den Vergleichsvorschlag konkretisierte „reelle Chance“ vergleichsbereiter Bewerber auf eine möglichst zeitnahe Zuteilung eines Studienplatzes noch deren Interesse an der Vermeidung eines „unnötigen und kostenpflichtigen Hauptsacheverfahrens“ sind Belange von solchem Gewicht, dass dies ein Absehen von einer chancengleichen Handhabung der richterlichen Aufklärungspflicht innerhalb der Bewerberkonkurrenz rechtfertigen könnte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der gerichtlichen Aufklärungspflicht in hochschulzulassungsrechtlichen Eilverfahren besondere Bedeutung für das in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Recht des Studienbewerbers auf eine tatsächlich und rechtlich wirksame Kontrolle zukommt (vgl. BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 31.03.2004 - 1 BvR 356/04 -, NVwZ 2004, 1112 m.w.N.). Insgesamt dürfte deshalb auch bei Berücksichtigung des Interesses an einer praktikablen Abwicklung solcher Verfahren das Recht des Antragstellers auf eine faire Behandlung seines Antrags nach § 123 VwGO verletzt worden sein.

Die Annahme einer fehlerhaften Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts für sich genommen führt jedoch nicht zum Erfolg der Beschwerde (vgl. Senatsbeschluss vom 24.05.2011 - 9 S 599/11 -). Soweit mit dieser das erstinstanzliche Vorbringen ohne jegliche Auseinandersetzung mit dem angegriffenen Beschluss lediglich unverändert wiederholt wird, genügt dies bereits nicht den Darlegungserfordernissen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO (vgl. hierzu Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 146 Rn. 13 c; Bader, in: Bader/Funke-Kaiser, VwGO, 5. Aufl., § 146 Rn. 30). Im Übrigen vermag der Senat auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht festzustellen, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis unrichtig ist. Weder die Angriffe gegen die vom Verwaltungsgericht festgestellte Überbuchung (dazu unter 2.) noch die sonstigen Angriffe gegen die Kapazitätsberechnung (dazu unter 3.) haben Erfolg.

2. Überbuchung

Das Verwaltungsgericht hat eine Belegung von weiteren sechs Studienplätzen über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus festgestellt. Eine solche Überbuchung (vgl. §§ 7 Abs. 3 Satz 6, 10 Abs. 1 Satz 4 VergabeVO Stiftung) ist grundsätzlich als kapazitätsdeckend hinzunehmen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17.02.2011 - NC 9 S 1613/10 u.a. -, vom 29.10.2009 - 9 S 1611/09 -, vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -, NVwZ-RR 2003, 500, und vom 02.10.1995 - NC 9 S 19/95 -, KMK-HSchR/NF 41 C Nr. 18; OVG Berlin, Beschl. v. 26.07.2001 - 5 NC 13.01 -, Juris; Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 384). Allenfalls bei einer willkürlichen Vergabe solcher zusätzlicher Studienplätze könnte etwas anderes gelten (vgl. nur Senatsbeschluss vom 17.02.2011, a.a.O.). Greifbare Anhaltspunkte für eine willkürliche Vorgehensweise lässt die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 29.10.2010 indes nicht erkennen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die insoweit zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss (Seite 9 unten bis Seite 10 unten) verwiesen. Auch der Senat hat keine ernstlichen Zweifel daran, dass sich die Antragsgegnerin im Rahmen des Auswahlverfahrens der Hochschulen bei der Festlegung der Überbuchungsfaktoren für die 1. und 2. Stufe des Hauptverfahrens in jedenfalls willkürfreier Weise am Annahmeverhalten der Vorjahre orientiert hat. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin zu der Kritik an dem in der ersten Stufe des Hauptverfahrens festgesetzten Überbuchungsfaktor von 1,5 mitgeteilt, dass die Wahl eines höheren Überbuchungsfaktors auf dieser Stufe de facto nicht zu Überbuchungen führen könne, weil nur ein äußerst enger Bewerberkreis die Voraussetzungen für eine Zulassung auf der ersten Stufe erfülle. Diese Aussage erscheint dem Senat vor dem Hintergrund der Regelung in § 10 Abs. 8 VergabeVO Stiftung und mit Blick darauf, dass demgemäß in der 1. Stufe des Hauptverfahrens lediglich 59 Zulassungen ausgesprochen wurden, plausibel. Substantiierte Einwände hiergegen hat der Antragsteller nicht erhoben.

Auch der Rüge einer „rechtswidrigen Überbuchung der Ausländerquote“ muss im Ergebnis der Erfolg versagt bleiben. Denn mit dieser Rüge kann allenfalls die kapazitätsdeckende Wirkung der vom Verwaltungsgericht festgestellten Überbuchung um sechs Studienplätze über der festgesetzten Zulassungszahl in Frage gestellt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 05.03.1993 - 9 S 3033/92 -, VBlBW 1993, 264, 265; Senatsurteil vom 09.04.1981 - NC 9 S 712/80 -, DVBl. 1981, 1011). Ob innerhalb der festgesetzten Kapazität die vorhandenen Studienplätze in jeder Hinsicht rechtmäßig vergeben wurden und etwa die Vorabquote des § 6 Abs. 1 Nr. 1 VergabeVO Stiftung eingehalten wurde, ist demgegenüber im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Denn auf die Einhaltung der Verfahrensvorschriften, die dem innerkapazitären Vergabeverfahren zugrunde liegen, haben Studienbewerber, die - wie der Antragsteller - ausschließlich einen Studienplatz außerhalb der Kapazität geltend machen, keinen Anspruch (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 17.09.2008 - NC 9 S 1792/08 -, Juris, und vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -, NVwZ-RR 2003, 500; OVG Saarland, Beschluss vom 01.07.2011 - 2 B 45/11.NC u.a. -, Juris). Dass aber über die in der Zulassungszahlenverordnung Zentrales Vergabeverfahren 2010/2011 festgesetzte Zulassungszahl von 325 Studienplätzen (320 Voll- und 5 Teilstudienplätze) hinaus weitere freie Studienplätze zur Verfügung stehen, lässt sich auf der Grundlage der mit der Beschwerde dargelegten Gründe nicht feststellen (dazu unter 3.).

3. a) Aus dem Einwand unverhältnismäßiger Deputatsermäßigungen im Hinblick auf Funktionsträger in der Vorklinischen Lehreinheit vermag der Antragsteller nichts für sein Begehren herzuleiten.

Wie aus der Kapazitätsberechnung ersichtlich, wurden im Bereich der Vorklinik Lehrdeputatsreduzierungen in Höhe von insgesamt zehn SWS vorgenommen, wobei das Deputat des Dekans der Medizinischen Fakultät um sechs SWS und das des Studiendekans Humanmedizin um vier SWS ermäßigt worden ist. Die Veränderungen gegenüber dem Vorjahr beruhen auf den Neuwahlen des Fakultätsvorstandes und der Studiendekane, die ergeben haben, dass nunmehr Dekan und Studiendekan der Vorklinischen Lehreinheit zugehören. Gegenüber dem vorangegangenen Berechnungszeitraum hat dies zu einer Erhöhung der Lehrdeputatsermäßigungen um sechs SWS geführt.

Dass die gewährten Ermäßigungen dem Grunde nach nicht gerechtfertigt wären, ist mit der Beschwerde weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Rechtsgrundlage hierfür ist § 6a der Verordnung der Landesregierung über die Lehrverpflichtung an Universitäten, Pädagogischen Hochschulen und Fachhochschulen vom 11.12.1995 (GBl. 1996 S. 43, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.11.2007, GBl. S. 505 - LVVO -), der den Umfang der sogenannten Freistellungspauschale regelt. Unter Freistellungspauschale ist nach § 6a Abs. 1 LVVO die Summe der Lehrveranstaltungsstunden zu verstehen, bis zu der an Universitäten und Pädagogischen Hochschulen die Mitglieder des Fakultätsvorstands insgesamt für die Wahrnehmung der mit ihrem Amt verbundenen Aufgaben von Lehraufgaben freigestellt werden können. Die Freistellungspauschale für die Mitglieder des Fakultätsvorstands einer Universität einschließlich des Dekans beträgt insgesamt bis zu 14 Lehrveranstaltungsstunden, wobei die Lehrverpflichtung des Studiendekans um höchstens 6 Lehrveranstaltungsstunden und die Lehrverpflichtung des Prodekans um höchstens 4 Lehrveranstaltungsstunden ermäßigt werden kann (§ 6a Abs. 2 Satz 1 LVVO). Über den Umfang der der einzelnen Fakultät oder dem einzelnen Fachbereich zur Verfügung stehenden Freistellungspauschale und über die individuelle Verteilung entscheidet der Vorstand auf Vorschlag des Fakultätsvorstands (§ 6a Abs. 5 LVVO).

Den sich hieraus ergebenden formellen Anforderungen dürfte die Antragsgegnerin ausweislich der mit Schriftsatz vom 25.10.2010 vorgelegten Unterlagen genügt haben. Insbesondere hat die Antragsgegnerin mit den Beschlüssen ihrer Organe über die individuelle Verteilung entschieden (vgl. hierzu das Senatsurteil 23.11.2005 - NC 9 S 140/05 -, Juris). Dabei ist dem Dekan der Medizinischen Fakultät eine Lehrdeputatsreduzierung in Höhe von sechs SWS, dem gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 1 LHG dem Fakultätsvorstand angehörenden Studiendekan Humanmedizin in Höhe von 4 SWS gewährt worden (vgl. den Beschluss des Präsidiums in der Sitzung vom 21.09.2010, Anlage 7 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25.10.2010).

Aber auch in materieller Hinsicht besteht auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens keine Veranlassung, an der grundsätzlichen Rechtfertigung der Deputatsermäßigungen zu zweifeln. Die Regelung des § 6a LVVO hat nach der Rechtsprechung des Senats zum Ziel, den Universitäten die Möglichkeit zu geben, im Rahmen der in der Verordnung genannten pauschalen Deputatsermäßigungen für die zentralen Verwaltungsämter der Fakultät funktionsbezogene Freistellungen auszusprechen. Die Regelung geht also davon aus, dass unabhängig von der Person des Amtsinhabers aufgrund der gesetzlichen Aufgaben etwa des Dekans eine Deputatsermäßigung erforderlich ist (Senatsurteil 23.11.2005, a.a.O.). Insoweit unterscheidet sich die Regelung auch von der in § 9 Abs. 2 LVVO vorgesehenen Ermäßigung für die Wahrnehmung „sonstiger Aufgaben und Funktionen in der Hochschule“. Für die Wahrnehmung dieser Tätigkeiten kann das zuständige Ministerium - unter Berücksichtigung des Lehrbedarfs - im jeweiligen Fach die Lehrverpflichtung ermäßigen. Anders als in § 6a LVVO wird hier nicht etwa eine Deputatsermäßigung im Hinblick auf gesetzlich vorgegebene Verwaltungstätigkeiten unterstellt, sondern eine individuelle, konkrete Entscheidung, die insbesondere unter Berücksichtigung des Lehrbedarfs zu ergehen hat, gefordert. Der Senat hat hierzu ausgeführt, dass diese Prüfung in kapazitätsbeschränkten Fächern auch im Hinblick darauf vorzunehmen ist, ob die Deputatsermäßigung mit den Belangen der Studienbewerber vereinbar ist (vgl. Senatsurteil 23.11.2005, a.a.O., sowie Senatsbeschlüsse vom 29.01.2002 - NC 9 S 24/02 - und vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 -). Ein solches Prüfungserfordernis ist aber § 6a Abs. 5 LVVO, der eine pauschalierte Regelung in Bezug auf gesetzlich bestimmte Funktionen und damit eine gewissermaßen vor die Klammer gezogene Prüfung der erforderlichen Deputatsermäßigung enthält, gerade nicht zu entnehmen (Senatsurteil 23.11.2005, a.a.O.).

Der Sache nach wendet sich der Antragsteller letztlich gegen den Umfang der im Vergleich zum Vorjahr vorgenommenen Reduzierung der Lehrverpflichtungen. Indes lässt sich auf der Grundlage der in der Beschwerde dargelegten Gründe nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin den ihr insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraum (vgl. Senatsurteil 23.11.2005, a.a.O.) überschritten hätte. Aus den der Entscheidung über die Deputatskürzungen zugrundeliegenden Beschlüssen wird deutlich, dass sich die zuständigen Organe im Hinblick auf den Umfang an den in der Vergangenheit gewährten Reduzierungen orientiert haben (insgesamt zehn SWS für die Deputate des Dekans und des Studiendekans), sie sich der konkreten kapazitären Auswirkungen auf die Lehreinheit Vorklinische Medizin bewusst gewesen sind, diese aber auch mit Blick auf die angestellte Prognose, dass die tatsächliche Zusatzbelastung der Funktionsträger hinter dem Umfang der gewährten Ermäßigungen zurückbleibt, für hinnehmbar gehalten haben (vgl. die unter Anlage 7 mit Schriftsatz vom 25.10.2010 vorgelegten Unterlagen, insbesondere die Beschlussvorlage vom 06.09.2010 für das Umlaufverfahren Fakultätsvorstand sowie das Protokoll der Sitzung des Fakultätsvorstands vom 06.10.2010). Im Übrigen hat die Antragsgegnerin zutreffend darauf verwiesen, dass mit den den einzelnen Funktionsträgern gewährten Reduzierungen das in § 6a Abs. 2 Satz 1 LVVO vorgesehene individuelle Höchstmaß nicht ausgeschöpft wird. Vor diesem Hintergrund wird der Umfang der gewährten Deputatsermäßigung mit der pauschalen Behauptung des Antragstellers, diese sei unverhältnismäßig und von einer ordnungsgemäßen und gerechten Abwägung nicht gedeckt, nicht substantiiert in Frage gestellt.

Unabhängig davon macht der Antragsteller nicht geltend und ist im Übrigen für den Senat auch nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Deputate des Dekans der Medizinischen Fakultät und des Studiendekans Humanmedizin keinerlei zusätzliche, das Lehrangebot gegenüber dem Vorjahr verringernde Ermäßigungen hätte vorsehen dürfen. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die mit der Neuzuordnung der Freistellungspauschale nach § 6a LVVO verbundenen Verringerungen des Lehrdeputats nicht wenigstens zum Teil anerkannt werden könnten. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass unter dem vom Antragsteller gerügten Gesichtspunkt einer unverhältnismäßigen Zurücksetzung der Belange von Studienbewerbern selbst eine nur hälftige Anerkennung rechtlichen Bedenken begegnen würde. In diesem Fall würde sich das unbereinigte Lehrangebot - auf der Basis der insoweit mit der Beschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts - um drei SWS erhöhen und lediglich zu einer Korrektur der Aufnahmekapazität um vier auf (abgerundet) 314 Studienplätze führen. Auch auf dieser Grundlage könnte nicht festgestellt werden, dass über die festgesetzte Zulassungszahl von 320 Vollstudienplätzen hinaus weitere freie Studienplätze zur Verfügung stehen.

b) An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn man mit Blick auf die vom Antragsteller beanstandete Zuordnung des Masterstudiengangs Molekulare Medizin zur Vorklinischen Lehreinheit den Masterstudiengang bei der Kapazitätsberechnung für den Studiengang Humanmedizin außer Betracht lässt.

Nach den - mit der Beschwerde nicht angegriffenen - Feststellungen des Verwaltungsgerichts würde sich im Falle der Hinzurechnung der Anteilquote des Masterstudiengangs zu derjenigen des Studiengangs Humanmedizin Vorklinik und bei Berücksichtigung der fiktiv unterstellten Korrektur bezüglich der funktionsbezogenen Lehrverpflichtungsermäßigungen eine Aufnahmekapazität für den Studiengang Humanmedizin ergeben, die immer noch unter der festgesetzten Zulassungszahl liegt (vgl. die Berechnung auf Seite 13 des Entscheidungsabdrucks). Ginge man auf der Grundlage der oben hilfsweise angestellten Überlegungen davon aus, dass der gegenüber dem Vorjahr um sechs SWS erhöhte Ansatz von Deputatsermäßigungen jedenfalls in einem Umfang von 50 % (3 SWS) nicht beanstandet werden könnte, würde sich - unter Zugrundelegung der vom Verwaltungsgericht für die Hinzurechnung der Anteilquote des Masterstudiengangs vorgenommenen, von der Beschwerde nicht beanstandeten Berechnungsweise - die Aufnahmekapazität des Studiengangs Humanmedizin lediglich auf 318,8, aufgerundet 319 Studienplätze erhöhen und läge damit noch unterhalb der festgesetzten Zahl der Vollstudienplätze.

Das Verwaltungsgericht hat des Weiteren nachvollziehbar begründet, dass entgegen dem Vorbringen des Antragstellers 25 Studienplätze des Masterstudiengangs Molekulare Medizin lediglich 4,0711 Studienplätzen des Studiengangs Humanmedizin entsprächen. Ebenso hat es plausibel dargelegt, dass in den für den Bachelorstudiengang Molekulare Medizin vorgesehenen 55 Studienanfängerplätzen 25 aus dem Programm „Hochschule 2012“ finanzierte Studienplätze enthalten seien und deshalb die Behauptung des Antragstellers, diese über die Kapazitätsberechnung hinaus vergebenen Studienplätze seien „zu Lasten der Vorklinik“ vergeben worden, nicht zutreffe. Diese Feststellungen werden mit der Beschwerde nicht einmal ansatzweise in Frage gestellt. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die Beschwerdebegründung (Seite 21) insoweit nahezu vollständig mit dem diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag (Schriftsatz vom 08.11.2010, Seite 11) deckt.

c) Der Antragsteller macht ferner geltend, der Curriculareigenanteil sei zu Unrecht auf der Grundlage von 14 Vorlesungswochen ermittelt worden; es hätten vielmehr entsprechend den tatsächlichen Verhältnissen an der Universität Ulm im Studienjahr 2010/2011 14,5 Vorlesungswochen angesetzt werden müssen. Dieser Rüge muss bereits aus rechtlichen Gründen der Erfolg versagt bleiben.

Bereits in seinem Vorlagebeschluss vom 17.12.1979 - IX S 1236/78 - (KMK-HSchR 1980, 531) hat der Senat ausgeführt, dass die beteiligten ZVS-Gremien im Rahmen von Kontrollrechnungen im Hinblick auf die Zahl der Semesterwochen - d.h. die Dauer der Vorlesungszeit - grundsätzlich an die tatsächlichen Verhältnisse im Geltungsbereich des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen - d.h. an die bei den deutschen Universitäten traditionell übliche Vorlesungsdauer - angeknüpft haben und dementsprechend in der Regel mit einer der Ausbildungswirklichkeit entsprechenden durchschnittlichen Dauer der Vorlesungszeit an wissenschaftlichen Hochschulen von 14 Semesterwochen (16 Wochen im Wintersemester, 12 Wochen im Sommersemester) gerechnet wurde. Dieser Ansatz sei auch aufgrund des rechtstaatlichen Grundsatzes der Systemgerechtigkeit geboten. Denn auch die - ebenfalls in SWS ausgedrückten - dienstrechtlich festgesetzten Lehrverpflichtungen bezögen sich auf eine Dauer der Vorlesungszeit von durchschnittlich 14 Semesterwochen. Es widerspreche indes dem Grundsatz der Bilanzierungssymmetrie, wenn Lehrangebot und Lehrnachfrage einen unterschiedlichen zeitlichen Bezugsrahmen hätten (vgl. Vorlagebeschluss vom 17.12.1979, a.a.O.).

Der Senat, der diese Grundsätze in der Folgezeit mehrfach bestätigt hat (vgl. Urteil vom 23.03.1983 - NC 9 S 952/81 -, NVwZ 1983, 621, sowie Beschluss vom 14.12.1992 - NC 9 S 26/92 -, Juris), sieht auf der Grundlage der in der Beschwerde dargelegten Gründe keine Veranlassung, von seiner Auffassung abzurücken. Insbesondere sind keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass sich die dieser Auffassung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Annahmen angesichts der zwischenzeitlichen Entwicklung nicht mehr halten ließen (vgl. im Übrigen OVG Saarland, Beschluss vom 01.08.2007 - 3 B 53/07.NC u.a. -, Juris; Hess. VGH, Beschlüsse vom 02.04.2007 - 8 FM 5204/06.W(1) -, Juris, und vom 10.08.1992 - Fa 11 G 117/91 T -; vgl. auch Reich, Hochschulrahmengesetz, 10. Aufl. 2007, § 10 Rn. 9). Im Gegenteil haben sich seit der Neufassung der am 01.10.2003 in Kraft getretenen ÄAppO vom 27.06.2002 (BGBl. I S. 2405) auch insoweit normative Anhaltspunkte für die Zugrundelegung einer 14wöchigen Vorlesungsdauer ergeben. Denn die nach § 2 Abs. 2 Satz 5 ÄAppO 2002 vorzusehenden integrierten Seminare und „weiteren“ Seminare mit klinischem Bezug sind mit Blick auf ihre (durch 14 teilbare) Gesamtstundenzahl von (98 + 56 =) 154 ersichtlich an Semestern mit Vorlesungszeiten von 14 Wochen ausgerichtet (vgl. auch OVG Saarland, Beschluss vom 01.08.2007, a.a.O.). Entsprechendes gilt für die in der Anlage 1 ÄAppO 2002 für Praktika und Seminare vorgeschriebene Gesamtstundenzahl von mindestens 630 Stunden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 02.04.2007, a.a.O.; vgl. auch § 1 der Studienordnung der Universität Ulm bis zum Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung des Studiengangs Humanmedizin (Vorklinik) vom 02.08.2005). Die Behauptung des Antragstellers, dass die Zugrundelegung einer Vorlesungswochenzahl von 14,5 den Grundsatz der Bilanzierungssymmetrie nicht (mehr) verletze, weil mittlerweile die Lehrdeputate der Professoren von 8 auf 9 SWS angehoben worden seien, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Schließlich ist es entgegen der Ansicht des Antragstellers kapazitätsrechtlich nicht geboten, die tatsächliche Vorlesungsdauer taggenau jeweils für die betreffende Hochschule und das betreffende Bezugssemester zu ermitteln. Wie der Senat in seiner Rechtsprechung bereits vielfach betont hat, beruht die Kapazitätsverordnung auf einem abstrakten und pauschalierten Berechnungsmodell (vgl. nur Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 261/08 - m.w.N.; Zimmerling/Brehm, a.a.O., Rn. 72 ff.); es werden jeweils typisierende Durchschnittsbetrachtungen zugrunde gelegt, was den Anforderungen des Kapazitätserschöpfungsgebots genügt (Senatsbeschluss vom 17.02.2011 - 1428/10 u.a. - unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 08.02.1984 - 1 BvR 580/83 u.a. -, BVerfGE 66, 155 [182]). Die Regelungen kapazitätsrechtlicher Parameter wie auch die übrigen Bestimmungen der Kapazitätsverordnung haben gerade nicht - wie vom Antragsteller gefordert - die Ausbildungsverhältnisse nur einer einzelnen Hochschule im Auge (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1984 - 7 C 3/83 u.a. - BVerwGE 70, 318). Deshalb kommt auch dem Einwand, die Ludwig-Maximilians-Universität München rechne mit einer Vorlesungswochenzahl von 14,5 Wochen, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, zumal die Vorlesungszeit in Bayern verordnungsrechtlich geregelt ist (vgl. § 2 der Verordnung über die Vorlesungszeit an den Universitäten in Bayern vom 8. März 2000, GVBl 2000 S. 155).

d) Im Hinblick auf die vorgelegte Schwundberechnung wendet der Antragsteller konkret lediglich ein, diese weise in Abweichung vom Hamburger Modell nicht die Besetzungszahlen für das jeweilige Sommersemester aus. Mit diesem Einwand wird die Richtigkeit der von der Antragsgegnerin vorgelegten und vom Verwaltungsgericht nicht beanstandeten Schwundberechnung indes nicht substantiiert in Frage gestellt. Der Antragsteller nimmt nicht hinreichend in den Blick, dass die Zulassungszahlenverordnung für den hier einschlägigen Studiengang der Humanmedizin bei der Antragsgegnerin nur eine jährliche Zulassung von Studienanfängern vorsieht (vgl. Anlage 1 zu §§ 1 bis 3 ZZVO Zentrales Vergabeverfahren 2010/2011). Diesbezüglich hat der Senat in seinem Beschluss vom 29.1.2002 - NC 9 S 24/02 u.a. - ausgeführt:

„Bei einer nur jährlichen Zulassung wird die Hochschule nämlich auch ihr Lehrangebot nur jährlich bereitstellen, bei Erstzulassung zum Wintersemester also Lehrveranstaltungen für Erstsemester und für höhere Fachsemester mit ungerader Ordnungszahl nur im Wintersemester, Lehrveranstaltungen für höhere Fachsemester mit gerader Ordnungszahl nur im Sommersemester anbieten. Dies beeinflusst die Grundannahme des "Hamburger Modells", dass in höheren Fachsemestern durch Schwund ungenutzte Lehrkapazitäten prinzipiell beliebig auf niedrigere Fachsemester verschoben werden könnten. Bei einer Studienorganisation in Studienjahren ist das Lehrangebot nicht semesterweise, sondern nur jahresweise austauschbar. Finden nämlich in einem bestimmten Semester (etwa dem Sommersemester) nur Lehrveranstaltungen für Studierende in Fachsemestern mit gerader Ordnungszahl (2., 4., 6. usw.) statt, so können schwundbedingt zu diesem Semester frei gewordene Lehrkapazitäten nur in andere Fachsemester mit ebenfalls gerader Ordnungszahl verschoben werden, nicht jedoch in Fachsemester mit ungerader Ordnungszahl. Zur Erhöhung der Aufnahmekapazität der Hochschule zum 1. Fachsemester kann mithin nur ein Schwund zum 3., 5., 7. Fachsemester - im Beispiel also ein Schwund zum Wintersemester hin - führen, nicht hingegen ein Schwund zum 2., 4., 6. oder 8. Fachsemester. Das muss bei der Anwendung des "Hamburger Modells" in Rechnung gestellt und darf nicht ignoriert werden. Der Ermittlung der Schwundquote sind daher jährliche und nicht semesterliche Übergangsquoten - zweckmäßig zwischen Fachsemestern mit ungerader Ordnungszahl - sowie eine auf Studienjahre bezogene Schwundstudienzeit zugrundezulegen.“

Nach diesen Grundsätzen greifen auch die gegen die Schwundberechnung gerichteten Einwände nicht durch.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Für eine Reduzierung des Streitwerts im Eilverfahren besteht in Verfahren der einstweiligen Anordnung auf Zuweisung eines Studienplatzes kein Anlass (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 -).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, inn

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published on 29.10.2009 00:00

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Artikel 2 Satz 2 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums zur Änderung der Vergabeverordnung ZVS vom 29. Juni 2009 (GBl. S. 309) wird für unwirksam erklärt, soweit darin die Geltung von § 24 Satz 2 und Satz 3 Vergabeverordnung Z

SubjectsSteuerrecht, Strafrecht, Urheber- und Medienrecht, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht

published on 12.05.2009 00:00

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 19. Dezember 2008 - NC 6 K 1686/08 - geändert: Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, 23 we

SubjectsBaugenehmigung , Bebauungsplan, Nutzungsuntersagung und -änderung, andere, Verwaltungsrecht

published on 17.09.2008 00:00

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Die Beschwerde des Antragstellers und die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 05. Juni 2008 - NC 7 K 2660/07 - werden zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden geg

SubjectsBaugenehmigung , Bebauungsplan, Nutzungsuntersagung und -änderung, andere, Verwaltungsrecht

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published on 19.04.2018 00:00

Verwaltungsgericht München

Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Die Antragspartei hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt. Gründe I. Die Antragspartei hat im vorliegen

published on 15.03.2018 00:00

Verwaltungsgericht München

Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Die Antragspartei hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt. Gründe I. Die Antragspartei hat im vorliegen

published on 03.11.2016 00:00

Verwaltungsgericht Freiburg

Tenor Der Antrag wird abgelehnt.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt. Gründe 1 Der zulässige Antrag, der auf vorläufige Zuteilung eines Studienplatzes im 1. Fachsemester Zahn

SubjectsNutzungsuntersagung und -änderung, Strafrecht, Urheber- und Medienrecht, andere, Verwaltungsrecht

published on 19.10.2015 00:00

Verwaltungsgericht Freiburg

Tenor Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, ihn nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/2016 vor

SubjectsSteuerrecht, Strafrecht, Urheber- und Medienrecht, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht

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Annotations

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Verwaltungsgerichtsordnung

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 86

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 106

Um den Rechtsstreit vollständig oder zum Teil zu erledigen, können die Beteiligten zu Protokoll des Gerichts oder des beauftragten oder ersuchten Richters einen Vergleich schließen, soweit sie über den Gegenstand des Vergleichs verfügen können. Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, daß die Beteiligten einen in der Form eines Beschlusses ergangenen Vorschlag des Gerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters schriftlich oder durch Erklärung zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht annehmen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Verwaltungsgerichtsordnung

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 122

(1) §§ 88, 108 Abs. 1 Satz 1, §§ 118, 119 und 120 gelten entsprechend für Beschlüsse.

(2) Beschlüsse sind zu begründen, wenn sie durch Rechtsmittel angefochten werden können oder über einen Rechtsbehelf entscheiden. Beschlüsse über die Aussetzung der Vollziehung (§§ 80, 80a) und über einstweilige Anordnungen (§ 123) sowie Beschlüsse nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache (§ 161 Abs. 2) sind stets zu begründen. Beschlüsse, die über ein Rechtsmittel entscheiden, bedürfen keiner weiteren Begründung, soweit das Gericht das Rechtsmittel aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(5) u. (6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(5) u. (6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 29. Okt. 2009 - 9 S 1611/09

Tenor

Artikel 2 Satz 2 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums zur Änderung der Vergabeverordnung ZVS vom 29. Juni 2009 (GBl. S. 309) wird für unwirksam erklärt, soweit darin die Geltung von § 24 Satz 2 und Satz 3 Vergabeverordnung ZVS bereits zum Wintersemester 2009/2010 angeordnet worden ist. Im Übrigen wird der Normenkontrollantrag abgewiesen.

Der Antragsteller trägt 2/3 und der Antragsgegner 1/3 der Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Das Normenkontrollverfahren betrifft die Frage, ob und inwieweit der Landesverordnungsgeber das Verfahren zur Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität normativ bestimmen und vorgeben darf. Der Antragsteller bezweifelt insbesondere die Rechtmäßigkeit des angeordneten Erfordernisses einer vorangegangenen ZVS-Bewerbung für den betreffenden Studienort sowie die Anwendbarkeit der Novellierungen schon im Wintersemester 2009/2010.

Die Vergabe eines Studienplatzes in einem ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengang - wie etwa das vom Antragsteller begehrte Fach Medizin - setzt einen Zulassungsantrag bei der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) voraus. Bewerbungsvoraussetzungen und Auswahlkriterien für diese Studienplatzvergabe sind in einer Reihe von Rechtsnormen geregelt. Einbezogen in dieses Auswahlverfahren sind indes nur diejenigen Plätze, die als Aufnahmekapazität der Hochschule berechnet und in Gestalt einer „Zulassungszahl“ festgesetzt worden sind. Neben diesen „ordnungsgemäß“ vergebenen Studienplätzen werden in der Praxis weitere Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität aufgrund gerichtlicher Anordnung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vergeben. Hierbei handelt es sich um zusätzliche Ausbildungskapazitäten, deren Vorhandensein erst im gerichtlichen Verfahren aufgedeckt worden ist. Diese „außerkapazitären“ Studienplätze beruhen mithin auf einer fehlerhaften Kapazitätsberechnung und darauf aufbauend einer zu niedrigen Festsetzung der Zahl der von der entsprechenden Hochschule aufzunehmenden Bewerber. Um dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot der vollständigen Kapazitätsauslastung Genüge zu tun, werden auch diese Reststudienplätze durch die Verwaltungsgerichte zugewiesen.

Normative Vorgaben zu inhaltlichen Kriterien oder Verfahrensmodalitäten für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung nicht berücksichtigten Studienplätze sind indes kaum vorhanden. § 24 Satz 1 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die zentrale Vergabe von Studienplätzen - Vergabeverordnung ZVS - in der Fassung vom 27.01.2005 (GBl. S. 167) enthielt insoweit lediglich eine Fristenregelung. Anträge, mit denen ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, waren danach innerhalb der für den „regulären“ ZVS-Zulassungsantrag geltenden Fristen zu stellen. Die Vorschrift wurde in der Neufassung der Vergabeverordnung ZVS vom 23.04.2006 (GBl. S. 114) ohne wesentliche Änderung übernommen.

Durch die am 08.07.2009 im Gesetzblatt (GBl. S. 309) bekannt gemachte Verordnung des Wissenschaftsministeriums zur Änderung der Vergabeverordnung ZVS vom 29.06.2009 wurde § 24 Vergabeverordnung ZVS geändert (Art. 1 Nr. 4 der Änderungsverordnung) und um die streitgegenständlichen Sätze 2 und 3 erweitert. Die Vorschrift lautet nun:

§ 24

Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen

Ein Antrag, mit dem ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, muss

1. für das Sommersemester bis zum 15. Januar,

2. für das Wintersemester bis zum 15. Juli

bei der Hochschule eingegangen sein (Ausschlussfristen).

Voraussetzung für die Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen ist ferner ein Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren in dem betreffenden Studiengang für den betreffenden Studienort. Sind Zulassungen außerhalb der festgesetzten Kapazität auszusprechen, hat sich die Vergabe an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren, wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassungen entsprechende Ranglisten erstellt.

Das Inkrafttreten der Änderungsverordnung ist in deren Art. 2 ausdrücklich geregelt und sieht vor:

Diese Verordnung tritt am Tag nach ihrer Verkündung in Kraft. Sie gilt erstmals für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2009/2010.

Der Antragsteller hat am 27.06.2009 die Allgemeine Hochschulreife in Nordrhein-Westfalen mit einer Durchschnittsnote von 2,4 erworben. Er bewarb sich am 03.07.2009 erfolglos bei der ZVS im Studiengang Medizin und benannte für das Auswahlverfahren der Hochschulen die Universitäten Greifswald, Jena, Halle, Magdeburg, Saarbrücken und Ulm. Mit Schriftsätzen vom 10.07.2009 ließ der Antragsteller seinen Bevollmächtigten überdies Anträge auf Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festen Kapazität an den Universitäten Freiburg, Heidelberg und Tübingen stellen. Insoweit sind jeweils Eilanträge beim Verwaltungsgericht anhängig.

Am 20.07.2009 erhob der Antragsteller Normenkontrollantrag (und zugleich Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO) zum Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg gegen die Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS. Zur Begründung trägt er vor, die Neuregelung verletze seine Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 1 GG; jedenfalls könne das novellierte Verfahren im Wintersemester 2009/2010 keine Anwendung finden. § 24 Vergabeverordnung ZVS n.F. bewirke, dass der Antragsteller nicht mehr in der Lage sei, alle Hochschulen des Landes Baden-Württemberg auf die Vergabe eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität in Anspruch zu nehmen. Diese Einschränkung verstoße gegen das in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Recht der Ausbildungsfreiheit, das nach den Grundsätzen des Grundrechtsschutzes durch Verfahren auch Gewährleistungen gegen eine restriktive, den effektiven Grundrechtsschutz beeinträchtigende Verfahrensgestaltung beinhalte. Die Rechtsänderung bewirke auch eine Verletzung der Rechtsweggarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG, weil ihm die Möglichkeit genommen werde, im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren einen Studienplatz zu erstreiten, sofern er sich für die jeweilige Universität im Rahmen seines ZVS-Zulassungsantrages nicht beworben habe. Insoweit verstoße die Neubestimmung auch gegen das vom Bundesverfassungsgericht betonte Gebot der vollständigen Kapazitätsausschöpfung, weil es dem Antragsteller unmöglich gemacht werde, alle Universitäten des Bundeslandes parallel auf eine Zulassung außerhalb der festen Kapazität in Anspruch zu nehmen. Der Regelung fehle eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung, weil sie nicht einer effizienten Durchführung des gerichtlichen Verfahrens, sondern der zielgerichteten Beschränkung der Bewerbungsmöglichkeiten für Studienplätze außerhalb der festen Kapazität diene. Jedenfalls müsse die Regelung insoweit als unverhältnismäßig betrachtet werden. Es sei dem Antragsteller unzumutbar, bereits im Rahmen der ZVS-Bewerbung diejenigen Universitäten auszuwählen, die später im Wege der außerkapazitären Klage in Anspruch genommen werden sollen. Die Eingrenzung auf die sechs, im Rahmen der ZVS-Bewerbung angegebenen Studienorte widerspreche auch dem verfassungsrechtlichen Prinzip, dass Ortswünsche für die Wahrnehmung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG bedeutungslos seien. Dementsprechend sei bislang für die Zuweisung außerkapazitärer Studienplätze auf die Ortswahlentscheidung im Rahmen des ZVS-Antrags auch nicht abgestellt worden. Die Neufassung verstoße schließlich gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, weil eine Berücksichtigung des Antragstellers bei der Vergabe von Studienplätzen an im ZVS-Zulassungsantrag nicht benannten Hochschulen danach selbst dann ausscheide, wenn er eine bessere Abiturnote oder eine längere Wartezeit als die anderen Antragsteller aufweise. Schließlich bestünden auch Zweifel an der Zuständigkeit des Verordnungsgebers, da mit der Neufassung Sachurteilsvoraussetzungen eines gerichtlichen Verfahrens und damit Fragen des Prozessrechts geregelt würden. Jedenfalls könne die Novellierung für das Vergabeverfahren im Wintersemester 2009/2010 noch nicht zur Anwendung kommen, weil eine angemessene Übergangsfrist nicht gewährt worden sei. Für Altabiturienten liege angesichts des bereits vor Bekanntmachung der Änderungsverordnung eingetretenen Fristablaufs für eine ZVS-Bewerbung bereits eine echte Rückwirkung vor. Auch der Antragsteller indes habe bis zum Fristablauf vom 15.07.2009 von der Rechtsänderung nichts erfahren. Insoweit treffe ihn jedoch keine Obliegenheit, sich im laufenden Bewerbungsverfahren über etwaige Rechtsänderungen kundig zu machen.

Der Antragsteller beantragt,

§ 24 Satz 2 und Satz 3 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die zentrale Vergabe von Studienplätzen vom 23.04.2006 in der Fassung der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 für unwirksam zu erklären,

hilfsweise,

Art. 2 Satz 2 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums zur Änderung der Vergabeverordnung ZVS vom 29.06.2009 für unwirksam zu erklären, soweit darin die Geltung von § 24 Satz 2 und Satz 3 Vergabeverordnung ZVS bereits zum Wintersemester 2009/2010 angeordnet worden ist.

Der Antragsgegner beantragt,

die Anträge abzuweisen.

Er hält die Normenkontrolle hinsichtlich der in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS getroffenen Regelung bereits für unzulässig. Da die Vergabe nachträglich festgestellter Studienplätze auch bereits zuvor in Orientierung an die ZVS-Auswahlkriterien hätten vergeben werden können und dies auch praktiziert worden sei, regle die Vorschrift nichts Neues. Mit einer Nichtigkeitserklärung könne der Antragsteller seine Rechtsposition daher in keiner Weise verbessern. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. Dies ergebe sich bereits daraus, dass das vom Antragsteller behauptete Recht, alle Hochschulen auf die Vergabe eines außerkapazitären Studienplatzes verklagen zu dürfen, nicht bestehe. Vielmehr sei Studienbewerbern auch im ordnungsgemäßen ZVS-Verfahren grundsätzlich nur die Befugnis eingeräumt, sich für sechs Hochschulen zu bewerben. Das aus Art. 12 Abs. 1 GG abgeleitete Teilhaberecht könne hinsichtlich der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität aber nicht weiter reichen als im ordentlichen Verfahren. Tatsächlich realisiere sich die grundgesetzlich gewährleistete Berufsfreiheit in erster Linie im ordnungsgemäßen ZVS-Verfahren. Wenn der Gesetzgeber für dieses - grundsätzlich abschließend gedachte - Verfahren Auswahlkriterien festlege, sei damit jedoch grundsätzlich auch die gesetzgeberische Erwartung verbunden, dass auch etwaige weitere Studienplätze nach diesen Maßstäben vergeben würden. Ziel der Neuregelung sei es daher gewesen, für die Vergabe von Studienplätzen, die nachträglich durch ein Gericht festgestellt worden sind, eine sach- und chancengerechtere Verteilung zu ermöglichen. § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS orientiere sich daher an den Vorgaben der ordnungsgemäßen Vergabe. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits festgestellt habe, sei für eine Vergabe nach Ranglisten indes erforderlich, dass sich die jeweiligen Studienbewerber auch bei der ZVS im zentralen Vergabeverfahren um einen Studienplatz im betreffenden Studiengang beworben hätten. Nur so könnten die zur Ranglistenbildung erforderlichen Daten zeitnah bereitgestellt werden.

Soweit der Antragsteller vorgetragen habe, Ortswünsche dürften für die Wahrnehmung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG keine Bedeutung haben, werde die Neuordnung des Hochschulzulassungsrechts verkannt. Denn seit der Novellierung des Hochschulrahmengesetzes und dem Erlass des neuen Staatsvertrages stünden im Interesse der nationalen und internationalen Konkurrenzfähigkeit Wettbewerbsorientierung, Profilbildung und Differenzierung im Vordergrund. Während es früher ein weitgehend homogenes Lehrangebot gegeben habe, sei zwischenzeitlich eine stärkere Vielfalt und Schwerpunktbildung bei der Gestaltung der Hochschul- und Ausbildungskonzepte vorhanden. Im Bereich der medizinischen Lehre etwa gebe es das „Tübinger Programm zur Förderung Innovativer Lehre“, die Studienkonzepte „Heicumed“ und „Marecum“ der medizinischen Fakultäten Heidelberg und Heidelberg/Mannheim sowie eine besondere Praxisorientierung an der Universität Ulm. Dieser Profilbildung entsprechend sei Leitgedanke im Hochschulzulassungsrecht gewesen, hochqualifizierten Bewerbern die Auswahl „ihrer“ Hochschule zu ermöglichen, sowie umgekehrt den Hochschulen die Möglichkeit zu verschaffen, die dem hochschuleigenen Anforderungsprofil am besten entsprechenden Bewerber selbst auszuwählen. Die Wahl des Studienortes spiele daher gegenwärtig bei der Vergabe von Studienplätzen eine zentrale Rolle. Mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS sei die gesetzgeberische Entscheidung zur stärkeren Betonung des Ortsbezugs auf die außerkapazitäre Vergabe von Studienplätzen nachvollzogen worden; überdies stelle die Neuregelung sicher, dass die zeitnahe Erstellung von Ranglisten nach ZVS-Kriterien überhaupt möglich sei. Die angegriffene Verordnung entspreche deshalb den Vorgaben aus Art. 12 Abs. 1 GG. Eine Verletzung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG scheide schon deshalb aus, weil diese Grundgesetznorm nicht selbst Rechte gewähre, sondern zu schützende Positionen voraussetze. Im Übrigen stehe der Rechtsschutz auch bei Anwendung des § 24 Vergabeverordnung ZVS n.F. offen; die Erfolgsaussicht einer etwaigen Klage werde sogar besser kalkulierbar.

Schließlich bewirke die Rechtsänderung auch keine unzulässige Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liege auch für Altabiturienten nicht vor, weil das in Rede stehende Verfahren zur Vergabe außerkapazitärer Studienplätze im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Novellierung noch gar nicht begonnen habe. Gemäß § 24 Satz 1 Nr. 2 Vergabeverordnung ZVS sei Stichtag insoweit vielmehr der 15.07.2009. Die mit der Änderungsverordnung bewirkte unechte Rückwirkung sei indes zulässig, weil der Antragsteller vor Veränderung des § 24 Vergabeverordnung ZVS keine Dispositionen auf ein medizinisches Studium getroffen habe, die gegenüber der Gesamtheit der Bewerber schützenswert seien. Denn er habe sich - wie im ordnungsgemäßen Verfahrensablauf auch vorgesehen - bei der ZVS für sechs Studienorte beworben. Soweit sich der Antragsteller nun auf prozesstaktische Erwägungen beziehe, seien diese gegenüber der Allgemeinheit nicht schützenswert. Im Übrigen habe der Antragsteller auch nicht auf die dauerhafte Beibehaltung des Losverfahrens vertrauen dürfen. Denn die bisherige, nicht auf einer gesetzlichen Regelung fußende Verfahrensweise der Losvergabe sei spätestens seit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2008 in Frage gestellt. Darüber hinaus seien alle mit Kapazitätsklagen befassten Rechtsanwälte - darunter auch der Bevollmächtigte des Antragstellers - von der Universität Ulm mit Schreiben vom 08.07.2009 über die neue Rechtslage informiert worden.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogenen Behördenakten sowie die Akten des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Normenkontrollanträge des Antragstellers sind zulässig (I.), aber nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet (II.). Die angegriffene Neufassung zur Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität in § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS in der Fassung der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 ist mit höherrangigem Recht vereinbar und verstößt nicht gegen die geltend gemachten Rechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 oder Art. 3 Abs. 1 GG. Die in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung angeordnete Geltung für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2009/2010 dagegen verstößt gegen den durch das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG gewährleisteten Vertrauensschutz.

Die vom Antragsteller erhobenen Anträge sind zulässig.

Die Normenkontrolle betrifft die Gültigkeit des § 24 Satz 2 und 3 Vergabeverordnung ZVS in der Fassung vom 29.06.2009 und damit im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften, deren Vollzug zu verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten führt. Der Antrag ist damit gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 AGVwGO statthaft und auch innerhalb der in § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorgeschriebenen Jahresfrist gestellt. Der Antragsteller kann auch geltend machen, durch die angegriffene Rechtsvorschrift in seinem Recht auf Berufs- und Ausbildungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt zu werden, denn die angegriffene Verordnung regelt die Voraussetzungen, unter denen ein Studienplatz erworben werden kann.

Dem Antragsteller kommt auch ein rechtlich schützenswertes Interesse an der begehrten Normenkontrollentscheidung zu. Soweit der Antragsgegner vorgetragen hat, § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS beinhalte keine Neuregelung, so dass der Antragsteller auch aus einer etwaigen Nichtigkeitsfeststellung keinen Vorteil ziehen könne, trifft dies nicht zu. Denn nach bisheriger Rechtslage waren die Hochschulen nicht daran gehindert, im Falle der gerichtlichen Verpflichtung zur Vergabe weiterer Studienplätze auf das Losverfahren als Auswahlkriterium zurückzugreifen. Vielmehr hat auch der erkennende Senat im Beschluss vom 12.05.2009 (- NC 9 S 240/09 -) die betroffene Hochschule nur verpflichtet, „eine an den Vergabekriterien der ZVS orientierte Rangliste aufzustellen oder ein Losverfahren durchzuführen“. Dementsprechend ist die nachfolgende Vergabe auf Grundlage eines auf Grundlage der Abiturnote gebildeten „Zulassungsnähequotienten“ gebilligt worden (Senatsbeschluss vom 12.06.2009 - NC 9 S 1329/09 -). Unter Geltung des § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS kommt den Hochschulen ein entsprechender Spielraum jedenfalls dann nicht mehr zu, wenn sie entsprechende Ranglisten erstellt haben. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller, der die Vergabe im Wege des Losverfahrens erstrebt, seine Rechtsstellung mit der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit verbessert.

II.

Die Normenkontrollanträge sind aber nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet.

Das beklagte Land durfte die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens für die in der Zulassungszahlenverordnung nicht berücksichtigten Studienplätze durch eine Änderung der Vergabeverordnung ZVS regeln (1.) und dabei das Erfordernis einer vorherigen Bewerbung im zentralen Vergabeverfahren statuieren (2.); dies gilt auch im Hinblick auf die in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS angeordnete Beschränkung der „außerkapazitären“ Platzzuweisung auf diejenigen Studienorte, bei denen eine Bewerbung im „regulären“ Auswahlverfahren stattgefunden hat (3.). Das in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 geregelte Inkrafttreten der Novellierung dagegen verstößt gegen das Rückwirkungsverbot und ist unwirksam (4.).

1. Die mit dem Normenkontrollantrag angegriffenen Bestimmungen in Art. 1 Nr. 4b der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 sind einer normativen Regelung zugänglich (a). Sie unterfallen der Verbandskompetenz des Landes (b), konnten in Gestalt einer Rechtsverordnung geregelt werden (c) und sind in der Vergabeverordnung ZVS auch nicht an falscher Stelle verortet (d).

a) Die Tatsache, dass Bestimmungen über die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität einen Fall betreffen, der bei ordnungsgemäßem Verfahrensablauf nicht eintreten darf, steht einer normativen Regelung nicht entgegen (vgl. dazu bereits Senatsurteil vom 13.10.1987 - NC 9 S 247/87 u.a. -, DVBl 1988, 406).

Es ist für eine Rechtsvorschrift vielmehr nicht ungewöhnlich, Vorkehrungen und Vorgaben für die „Reparatur“ fehlerhafter Entscheidungen vorzusehen, wie in den Vorschriften über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte in § 48 LVwVfG exemplarisch deutlich wird. Hierfür besteht auch ein Bedürfnis, denn gerade im Falle vorangegangener Fehler erscheint es nicht angezeigt, die Entscheidung über das ob und wie der Korrektur sowie das zugehörige Verfahren der situativen Einzelfallbewältigung der Behörden zu überlassen. Mit normativen Vorgaben zur Bewältigung von Fehlerfolgen übernimmt die Legislative vielmehr die ihr zustehende Aufgabe, Verfahren und Kriterien eines Verwaltungsverfahrens in geordnete und vorgegebene Bahnen zu lenken.

Jedenfalls im Falle grundrechtsrelevanter Tätigkeitsfelder - wie hier der Vergabe von Studienplätzen und der damit verbundenen Zuteilung von „Lebenschancen“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [332]) - erscheinen normative Vorgaben zur Verfahrensweise im Fehlerfalle dringend geboten. Dabei kann es im Hinblick auf die grundrechtliche Schutzwirkung nicht von Belang sein, ob die Studienplätze ordnungsgemäß in der Zulassungszahlenverordnung erfasst worden sind oder nicht. Die fehlerhafte Berechnung der Aufnahmekapazität nimmt den gleichwohl bestehenden Restplätzen nicht deren grundrechtliche Relevanz. Vielmehr besteht auch hinsichtlich dieser Studienplätze eine rechtlich geschützte Zuweisungschance (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [272]; Beschluss vom 31.03.2004 - 1 BvR 356/04 -, BVerfGK 3, 135), so dass es auch im Hinblick auf diese Restkapazitäten bei der grundsätzlich dem Gesetzgeber obliegenden Pflicht verbleibt, für die Erfüllung des verfassungsmäßigen Zulassungsrechts der hochschulreifen Bewerber zu sorgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.02.1984 - 1 BvR 580/83 u.a. -, BVerfGE 66, 155 [178]). Es liegt daher sogar nahe, den für die Festsetzung der Zulassungszahl und die Vergabekriterien unstreitig geltenden Gesetzesvorbehalt jedenfalls insoweit auch auf „außerkapazitäre“ Studienplätze zu erstrecken, als nicht nur Verfahrensfragen (vgl. zur Erstreckung auf die Bestimmung des Klagegegners BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 -, BVerfGE 39, 276 [295]), sondern inhaltliche Vorgaben in Rede stehen. Jedenfalls bestehen keine Bedenken dagegen, dass diese Fragen von der Legislative mit normativen Regelungen bestimmt und konturiert werden.

b) Die angegriffenen Bestimmungen zur Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze unterfallen auch der Regelungskompetenz des Landes.

Allerdings hat der Antragsteller zutreffend darauf verwiesen, dass dem Landesverordnungsgeber keine Kompetenz zukommt, prozessrechtliche Fragen zu regeln. Denn mit Erlass der Verwaltungsgerichtsordnung hat der Bundesgesetzgeber das verwaltungsgerichtliche Verfahren grundsätzlich erschöpfend geregelt (vgl. dazu bereits BVerfG, Beschluss vom 11.10.1966 - 2 BvL 15/64 -, BVerfGE 20, 238 [248]), so dass für entsprechende Vorgaben, auch in Gestalt von Sachurteilsvoraussetzungen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15.07.1980 - I C 54/75 -, DVBl 1980, 960), kein Gestaltungsraum der Länder mehr verbleibt. Insoweit gingen Ansätze, mit der Bestimmung die Verfahrensweise der Gerichte lenken oder einschränken zu wollen (vgl. dazu die Stellungnahme des Bevollmächtigten der Universitäten Freiburg, Heidelberg und Ulm vom 22.06.2009 zum Verordnungsentwurf, Bl. 100 der Behördenakten), fehl. Die in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS enthaltene Anordnung ist aber - jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung - nicht als Regelung des gerichtlichen Verfahrens im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zu verstehen. Vielmehr knüpft die Bestimmung ersichtlich an den vom erkennenden Senat beschlossenen Tenor vom 12.05.2009 (- NC 9 S 240/09 -) an, mit dem den Hochschulen die Wahl überlassen worden war, welches der zulässigen Auswahlkriterien für die Vergabe der im Gerichtsverfahren aufgedeckten Reststudienplätze angewendet werden soll. Mit der vom Antragsgegner erlassenen Bestimmung wird dieses Ermessen konturiert und gelenkt. Die angegriffene Norm findet also Anwendung, wenn sich die der festgestellten Zulassungszahl zugrunde liegende Kapazitätsberechnung an einer der Hochschulen des Landes als unzutreffend erweist und daraufhin durch ein Verwaltungsgericht erneut die Verpflichtung zur vorläufigen Studienzulassung ausgesprochen werden muss. Sie wendet sich damit an die Hochschulen und regelt die Verfahrensweise, soweit konkrete Vorgaben nicht bereits in der gerichtlichen Anordnung getroffen sind oder die Vergabe entsprechender Studienplätze nach Abschluss des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens in Rede steht. § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS betrifft damit keine der konkurrierenden (Bundes-)Gesetzgebung unterfallende Frage des Prozessrechts. In dieser Auslegung sind überdies auch die angesprochenen Bestimmtheitszweifel im Hinblick auf den Normadressaten ausgeräumt.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Landesverordnungsgeber innerhalb seines Kompetenzbereichs grundsätzlich auch nicht daran gehindert, von der Gesetzgebung anderer Länder abweichende Regelungen zu treffen. Art. 3 Abs. 1 GG ist insoweit bereits nicht berührt, weil sich der Anspruch auf Gleichbehandlung nur auf den Geltungsbereich des jeweiligen Normgebers erstrecken kann. Es ist aber gerade Sinn der föderalistischen Kompetenzstruktur des Grundgesetzes, den Ländern Raum für eigenständige Gestaltungen zu belassen und die Länder in ihrem Zuständigkeitsbereich nicht zur Uniformität zu zwingen. Allerdings stellt die Studienplatzvergabe in den ins zentrale ZVS-Vergabeverfahren einbezogenen Studiengängen ein zusammenhängendes System dar, das nicht in Gänze der Regelungsmacht des Landes unterstellt ist. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Materie sowohl in § 29 Abs. 1 Satz 1 HRG als auch im Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 (GBl. 2007 S. 510) geregelt und unter die Zielsetzung „einheitlicher Maßstäbe“ (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Staatsvertrags) gestellt worden ist. Bei derartig übergreifenden Lebenssachverhalten hat der Landesgesetzgeber daher sorgsam zu prüfen, ob sich die innerhalb seines Kompetenzbereiches getroffene Regelung im Rahmen der Wertentscheidung des Grundgesetzes hält „und ob sie nicht zur Entwertung von Grundrechten führen würde, wenn andere Länder ebenso verfahren“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [352 f.]). Art. 15 Abs. 2 des Staatsvertrages ordnet insoweit ausdrücklich an, dass die in der Regelungsmacht der Länder verbliebenen Rechtsverordnungen nach Absatz 1 übereinstimmen müssen, soweit dies für eine zentrale Vergabe der Studienplätze notwendig ist.

Die angefochtene Bestimmung in § 24 Vergabeverordnung ZVS verweist indes gerade auf die Regelungen des zentralen Vergabeverfahrens, so dass - unbeschadet möglicher inhaltlicher Zweifel - jedenfalls im Hinblick auf die gebotene Einheitlichkeit Bedenken nicht bestehen. Zweifel hinsichtlich der Verbandskompetenz des Landes bestehen mithin nicht.

Dies gilt um so mehr, als für die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze, die ja gerade nicht ins zentrale Vergabeverfahren einbezogen worden sind, Anforderungen aus dem Gebot der Bundeseinheitlichkeit jedenfalls nur in untergeordnetem Maße zur Geltung gebracht werden können (vgl. auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 455) und insoweit daher grundsätzlich ein weitreichender Gestaltungsraum der Länder anzunehmen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.08.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [35]). Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb bereits ausdrücklich ausgesprochen, dass die Regelung der Auswahlmodalitäten für „außerkapazitäre“ Studienplätze dem Landesrecht unterfällt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 17/89 -, DVBl 1990, 531).

c) Die Regelung kann auch auf eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage gestützt werden.

Allerdings kommt § 2a Abs. 2 des Gesetzes über die Zulassung zum Hochschulstudium in Baden-Württemberg in der Fassung vom 15.09.2005 (GBl. S. 629, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.11.2007, GBl. S. 511 - HZG -) als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht, weil die von der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS umfassten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität gerade nicht „innerhalb der Quote nach Artikel 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages“ berücksichtigt sind und der Anwendungsbereich aus Absatz 1 der Vorschrift damit nicht eröffnet ist.

Gleiches gilt im Ergebnis für die Ermächtigungsgrundlagen in § 11 Abs. 1 HZG, denn bei der Zuweisung „außerkapazitärer“ Plätze handelt es sich nicht um eine „Studienplatzvergabe nach §§ 6 bis 10“ des Gesetzes. Im Übrigen wäre dann gemäß § 11 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HZG auch das Einvernehmen des Kultusministeriums für den Erlass der Rechtsverordnung erforderlich gewesen.

Die angefochtenen Bestimmungen können aber auf die Ermächtigung in Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 gestützt werden, die - in Übereinstimmung mit Art. 61 Abs. 1 Satz 3 der Landesverfassung - auch in der Änderungsverordnung angegeben worden ist. Denn bei den getroffenen Anordnungen zur Obliegenheit einer vorangegangenen ZVS-Bewerbung und zum Auswahlkriterium handelt es sich um Vorschriften über die Vergabe „aus anderen Gründen frei gebliebener Plätze“.

Der Vorschrift kann weder von ihrem Wortlaut noch im Hinblick auf ihre Zweckbestimmung entnommen werden, dass sie für „außerkapazitäre“ Studienplätze keine Anwendung finden soll. Im Gegenteil sind sowohl die gesetzlichen Regelungen des Hochschulrahmengesetzes als auch der Staatsvertrag auf die vollständige Ausschöpfung der vorhandenen Ausbildungskapazität gerichtet (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrags) und erstrecken sich daher auch auf die Vergabe von Restplätzen, die bei der Festsetzung der Zulassungszahl zunächst unberücksichtigt geblieben sind (vgl. dazu bereits ausführlich Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 - zur inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung in Art. 16 Abs. 1 des Staatsvertrags vom 24.06.1999). Auch insoweit handelt es sich um die im Staatsvertrag geregelte Zuweisung von Studienplätzen in einem ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengang (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 des Staatsvertrags). Anhaltspunkte dafür, dass von den Regelungen des Staatsvertrags die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze nicht umfasst sein soll, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ordnet Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages (in Übereinstimmung mit §§ 32 Abs. 3 Nr. 3, 31 Abs. 3 Satz 2 HRG) an, dass die Studienplätze „im Übrigen“ von den Hochschulen nach dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens zu vergeben sind. Dies deutet bereits begrifflich auf eine abschließende Regelung hin. Denn auch Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität werden außerhalb des in Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Staatsvertrags vorgesehenen Verfahrens und damit „im Übrigen“ vergeben. Schließlich spricht auch die offen gehaltene Formulierung der „aus anderen Gründen frei gebliebenen Plätze“ in Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrags für eine weite Interpretation. Warum diejenigen Plätze, die aus Gründen einer fehlerhaften Kapazitätsberechnung frei geblieben sind, hierzu nicht gehören sollten, erschließt sich dem Senat nicht. Schließlich legt auch die Anordnung in Art. 15 Abs. 2 des Staatsvertrages nahe, dass die Ermächtigung umfassend für die Vergabe aller grundsätzlich in das zentrale Vergabeverfahren einbezogener Studienplätze gedacht war und das Erfordernis der Bundeseinheitlichkeit weit gezogen werden sollte. Andernfalls wäre das bei Erlass des Staatsvertrages hinreichend bekannte Problem der Zuweisung „außerkapazitärer“ Studienplätze der alleinigen Regelungsmacht der Länder unterstellt, was den Anforderungen der bundesweit geregelten Materie offenkundig nicht entspricht.

Die Tatsache, dass „außerkapazitäre“ Plätze nicht durch die ZVS, sondern die Hochschulen selbst vergeben werden, steht diesem Ergebnis nicht entgegen (a.A. offenbar Nds. OVG, Beschluss vom 22.12.2005 – 2 NB 466/05 -, NVwZ-RR 2006, 330). Denn der Staatsvertrag regelt nicht nur die Vergabe durch die Zentralstelle, sondern enthält auch die Vorgaben für das von den Hochschulen durchzuführende Auswahlverfahren (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3) und die durch die Hochschulen auszusprechende Zulassung (Art. 14). Der Staatsvertrag erstreckt sich damit in sachlicher Hinsicht auch auf die Studienplatzvergabe durch die Hochschulen. Aus § 1 Satz 1 HZG ergibt sich nichts anderes; der dort gegebene Hinweis auf „ergänzende“ Vorschriften zum Staatsvertrag belegt vielmehr, dass auch der Staatsvertrag Regelungen über die Vergabe von Studienplätzen durch die Hochschulen enthalten muss.

Die Regelungen des Staatsvertrages umfassen daher grundsätzlich alle in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studienplätze und weisen den Ländern in Art. 15 Abs. 1 die Regelungsmacht für ergänzende Vorschriften zu. Da diese Interpretation den Vorgaben des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 GG gerecht wird, ist ihr auch im Hinblick auf die Erzielung eines verfassungsgemäßen Zustandes der Vorzug zu geben. Diese Verordnungsermächtigung ist aber, wie ihr eindeutiger Wortlaut zeigt, nicht nur auf Verfahrensvorschriften beschränkt, sondern umfasst auch die „dabei anzuwendenden inhaltlichen Kriterien“. Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrages enthält somit eine hinreichende und den Maßgaben aus Art. 61 Abs. 1 der Landesverfassung entsprechende Ermächtigungsgrundlage, die sich auch auf die „aus anderen Gründen“ - nämlich der Nichtberücksichtigung in der Zulassungszahlenverordnung - frei gebliebenen Plätze bezieht. Die Zuständigkeit des Wissenschaftsministeriums schließlich ist in § 2 Abs. 1 HZG ausdrücklich bestimmt und damit nicht zu beanstanden.

Damit ist auch den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts Genüge getan. Dies folgt in formeller Hinsicht bereits daraus, dass auch der Staatsvertrag selbst den Rang eines Landesgesetzes genießt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 214/08 - m.w.N.) und die Anordnung damit auf einer gesetzlichen Grundlage beruht. Im Übrigen liegt mit dem Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 20.11.2007 (GBl. S. 505) auch die unmittelbare Parlamentsentscheidung vor. Insbesondere aber übernimmt § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung für die Kriterien zur Vergabe von Studienplätzen und überträgt sie auch auf die Zuweisung von nachträglich festgestellten Restkapazitäten außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl. Die inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers werden deshalb gerade gewahrt, so dass nicht ersichtlich ist, warum es für diese Verfahrensweise einer ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers bedürfte. Insoweit liegt sogar nahe, in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Staatsvertrages bereits eine unmittelbare Vorgabe des Gesetzgebers zu sehen. Denn der Staatsvertrag ist von seinem Selbstverständnis auf die Ausschöpfung der tatsächlich vorhandenen Ausbildungskapazität gerichtet und betrifft daher die Vergabe aller Studienplätze (vgl. dazu bereits Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -).

d) Die vom Antragsteller angegriffenen Bestimmungen zur Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze in Studiengängen, die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen sind, wurden in der Vergabeverordnung ZVS auch an systematisch zutreffender Stelle geregelt. Auf die Frage, welche Rechtsfolge sich aus einem etwaigen Verstoß hiergegen ergeben könnte, kommt es daher nicht an.

Entgegen der mit dem Normenkontrollantrag vorgebrachten Auffassung wäre eine Regelung in der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen durch die Hochschulen vom 13.01.2003 (GBl. S. 53, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.11.2007, GBl. S. 505 - HVVO -) nicht im Interesse der Normenklarheit und -wahrheit vorzugswürdig gewesen. Dies folgt bereits daraus, dass die HVVO auf der Ermächtigung des § 11 HZG beruht, die - wie bereits ausgeführt - für die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengänge keine Anwendung finden kann (vgl. dazu auch bereits Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -). Eine Regelung an dieser Stelle scheidet daher bereits mangels entsprechender Rechtsgrundlage aus (vgl. Art. 61 Abs. 1 Satz 3 der Landesverfassung). Die Nichtanwendbarkeit der HVVO wird überdies an deren Regelungsbereich deutlich, der sich materiell auf die Vergabe von zulassungsbeschränkten Studiengängen durch die Hochschulen und die Vergabe von Studienplätzen für höhere Fachsemester beschränkt. Auch in tatsächlicher Hinsicht sind damit Regelungen über Studiengänge, die in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen sind, in der HVVO nicht enthalten, so dass sich die mit der Normenkontrolle angegriffenen Bestimmungen hier als Fremdkörper erweisen würden.

Zutreffender systematischer Regelungsort für Bestimmungen zu Verfahren und Auswahlkriterien für die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze in einem ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengang ist daher die Vergabeverordnung ZVS. Diese beruht auf der insoweit zutreffenden Ermächtigungsgrundlage aus Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 des Staatsvertrags und trifft auch inhaltlich die hierfür maßgeblichen Anordnungen.

2. Die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der festgesetzten Kapazität und die Zuweisung „außerkapazitärer“ Restplätze sind zwar unterschiedliche Verfahren (a) und bedürfen daher nicht zwingend einer exakten Gleichführung (b), sie sind aber materiell auf dasselbe Ziel gerichtet und verfahrensmäßig aufeinander bezogen, so dass die vom Verordnungsgeber angeordnete Obliegenheit einer „regulären“ Bewerbung nicht als unzumutbar bewertet werden kann (c).

a) Zu Recht hat der Antragsteller indes darauf verwiesen, dass es sich bei der Vergabe von Studienplätzen im zentralen ZVS-Vergabeverfahren und bei dem Begehren um Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der in der Zulassungszahlenverordnung festgesetzten Kapazität um unterschiedliche Verfahrens- und Streitgegenstände handelt (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 27.04.2006 - NC 9 S 45/06 -).

Hinsichtlich des Verwaltungsverfahrens sind bereits unterschiedliche - und eigenständige - Zulassungsanträge erforderlich, die im Falle der „regulären“ Bewerbung an die ZVS, für „außerkapazitäre“ Anträge aber an die jeweilige Hochschule zu richten sind. Insoweit gelten nicht nur unterschiedliche Regelungen zu Form- und Fristanforderungen, mit denen bereits normativ vorgegeben ist, dass es sich um unterschiedliche Verwaltungsgegenstände handelt (vgl. dazu bereits Senatsbeschluss vom 22.06.1993 - NC 9 S 59/93 -). Die Unabhängigkeit der Verfahren wird vielmehr auch dadurch deutlich, dass für die Geltendmachung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität der Ablehnungsbescheid der ZVS im innerkapazitären Verfahren nicht angefochten werden muss (vgl. Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 313). Die Bestandskraft des ZVS-Bescheides steht dem Begehren auf Zuweisung eines „außerkapazitären“ Studienplatzes nicht entgegen, weil der Ablehnungsbescheid zu dieser Frage keine Regelung enthält. Inhaltlich bezieht sich der ZVS-Bescheid nur auf die ins zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studienplätze, so dass die im „Kapazitätsstreit“ relevante Frage, ob die Hochschule weitere Studienplätze über die festgesetzte Kapazität hinaus zur Verfügung stellen kann, nicht betroffen ist. Auch vom materiellen Streitgegenstand her betreffen die Verfahren daher „gänzlich andere Kriterien“ (vgl. bereits Senatsurteil vom 10.09.1986 - NC 9 S 2342/85 -; dazu auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 455). Die hinsichtlich der „außerkapazitären“ Studienplätze im Vordergrund stehende Kapazitätsberechnung ist für die „reguläre“ Studienplatzvergabe ohne Bedeutung.

Schließlich ergibt sich die Unterschiedlichkeit der Verfahren auch aus der jeweiligen Gerichtszuständigkeit. Denn Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Vergabe von Studienplätzen durch die ZVS sind vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen auszutragen (vgl. § 52 Nr. 3 Satz 4 VwGO), während sich die Gerichtszuständigkeit für das Begehren auf Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität nach dem Sitz der jeweiligen Hochschule richtet. Die Differenzierung und Trennung der Beanspruchung eines Studienplatzes innerhalb der festgesetzten Kapazität von der Geltendmachung weiterer Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität ist daher in der Senatsrechtsprechung stets betont (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 16.03.1977 - IX 929/76 -) und die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität als selbständiges Verfahren qualifiziert worden, das neben dem gesetzlich normierten ZVS-Vergabeverfahren steht (vgl. Senatsbeschluss vom 17.09.2008 - NC 9 S 1792/08 -).

Unterschiede ergeben sich aber nicht nur hinsichtlich des Streitgegenstandes, vielmehr ist auch die tatsächliche Konkurrenzsituation in den beiden Vergabeverfahren nicht identisch. Denn bei der Zuweisung von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität, deren Existenz erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgedeckt worden ist, stehen nur diejenigen Bewerber zur Auswahl, die eine entsprechende Vergabe beantragt und gerichtlich verfolgt haben. Die Wettbewerbssituation unterscheidet sich daher nicht unerheblich von derjenigen im ZVS-Vergabeverfahren, weil regelmäßig gerade diejenigen Studienbewerber, die eine Zulassung nur knapp verpasst und daher gute Chancen auf einen Platz im Nachrückverfahren oder im nächsten Semester haben, von den Mühen und finanziellen Risiken einer gerichtlichen Studienplatzklage absehen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [269]).

Schließlich ist auch nicht zu verkennen, dass das zentrale Vergabeverfahren der ZVS den Gesetzlichkeiten eines Masseverfahrens folgt, die auf die meist nur wenige Plätze betreffende Verteilung „außerkapazitärer“ Studienplätze nur eingeschränkt passen. Dies wird etwa an der Anordnung in § 12 Abs. 1 der Vergabeverordnung ZVS deutlich, die für die Erstellung von Landesquoten einen Anwendungsbereich von mehr als 15 Studienplätzen voraussetzt, manifestiert sich aber insbesondere in dem in § 6 Vergabeverordnung ZVS geregelten Quotensystem. Denn die Verteilung im Verhältnis 20 : 20 : 60 setzt eine hinreichende Mindestzahl voraus und wirft im Falle der Zuweisung nur einzelner oder einiger weniger Plätze erhebliche Aufteilungsschwierigkeiten auf.

b) Angesichts dieser Unterschiede ist eine strikte Gleichführung der Vergabemodalitäten nicht zwingend geboten.

Um den Besonderheiten des „außerkapazitären“ Vergabeverfahrens sowie der besonderen Eilbedürftigkeit der Zuweisung dieser Plätze (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2005 - 1 BvR 584/05 -) Rechnung zu tragen, hat der Senat bislang auch keine strikte Anwendung der ZVS-Vergabekriterien, sondern lediglich eine an diesen Maßstäben „orientierte“ Zuteilung verlangt (vgl. Senatsbeschluss vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 -). Er hat demnach etwa die Vergabe anhand eines an Hand der Abiturnote gebildeten „Zulassungsnähequotienten“ gebilligt und ausgeführt (Senatsbeschluss vom 12.06.2009 - NC 9 S 1329/09 -):

„Durch Beschluss vom 12.05.2009 hat der erkennende Senat der Vollstreckungsschuldnerin im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung auferlegt, 23 weitere Studienbewerber vorläufig zum Teilstudium der Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2008/2009 zuzulassen. Abweichend von der früheren Praxis und in Anknüpfung an die zum Wintersemester 2007/2008 vom Senat gegebenen Hinweise (vgl. Beschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -) hat der Senat die Hochschule dabei nicht verpflichtet, die erst im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität durch Losentscheid zu vergeben. Für die Auswahl unter denjenigen Studienbewerbern, deren Anspruch noch im Beschwerdeverfahren anhängig ist, ist der Hochschule vielmehr aufgegeben worden, „bis zum 15.06.2009 eine an den Vergabekriterien der ZVS orientierte Rangliste aufzustellen oder ein Losverfahren durchzuführen“. […]

Normative Vorgaben zu der Frage, wie und an wen Studienplätze zu vergeben sind, deren Vorhandensein erst in einem Rechtsstreit als Folge unzureichender Kapazitätsausnutzung nachgewiesen worden sind, bestehen nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [268]). Auch die Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die zentrale Vergabe von Studienplätzen vom 23.04.2006 (GBl. S. 114; zuletzt geändert durch Verordnung vom 19.05.2008, GBl. S. 164 - Vergabeverordnung ZVS -) regelt hinsichtlich der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl nur Bewerbungsfristen. Nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann diese Regelungslücke sowohl durch eine analoge Anwendung der ZVS-Auswahlkriterien als auch durch eine Vergabe nach Losverfahren geschlossen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25; Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 17/89 -, DVBl. 1990, 531). […]

Dieser Maßgabe ist der erkennende Senat mit der Tenorfassung des Beschlusses vom 12.05.2009 gefolgt. Er hat dabei die Entscheidung über die Auswahl des Vergabekriteriums nicht selbst getroffen, sondern der Hochschule die Wahl belassen, welche der im Tenor benannten zulässigen Auswahlverfahren zur Anwendung kommen sollen. Mit der Formulierung, dass die Rangliste „an den Vergabekriterien der ZVS orientiert“ sein muss, ist dabei klargestellt, dass die Vollstreckungsschuldnerin nicht verpflichtet ist, das System der Vergabeverordnung ZVS unmittelbar und deckungsgleich zu übernehmen, insbesondere also auch nicht das dort normierte Verhältnis von Abiturbestenquote, Wartezeit und Hochschulauswahlverfahren. Vielmehr ist eine Rangliste auch dann an den Vergabekriterien der ZVS orientiert, wenn sie nur einer der geltenden und für das zentrale Vergabeverfahren normierten Auswahlregelungen entspricht (vgl. dazu ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [32]). Eine exakte Nachzeichnung des ZVS-Vergabesystems mit dem dort geltenden Quotensystem ist daher im Tenor des zu vollstreckenden Beschlusses nicht vorgeschrieben. […]

Der Senat hält es indes im Hinblick auf die zu gewährende Chancengleichheit für vorzugswürdig, die im gerichtlichen Verfahren nachträglich aufgedeckten Restkapazitäten nach denselben Auswahlkriterien zu vergeben, die für die ordnungsgemäß festgesetzten Studienplätze gelten (vgl. zur diesbezüglichen Entscheidungskompetenz des Senats auch BVerwG, Urteil vom 08.02.1980 - 7 C 93/77 -, BVerwGE 60, 25 [35]). Nur so kann ein Auseinanderfallen der Auswahlmaßstäbe für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung ausgewiesenen Studienplätze und der erst nachträglich aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität vermieden werden, die der auch vom Bundesverfassungsgericht geforderten Verteilung aller freien Studienplätze unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [357]) nicht entspricht und im Ergebnis dazu führt, dass die nachträglich festgestellten Studienplätze solchen Bewerbern zufallen, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [296]; Beschluss vom 29.09.2008 - 1 BvR 1464/07 -). […]

Hierfür ist indes erforderlich, dass sich - wie vorliegend auch durch fast alle Bewerber geschehen - der jeweilige Studienbewerber auch bei der ZVS im zentralen Vergabeverfahren um einen Studienplatz in dem betreffenden Studiengang beworben hat (vgl. dazu auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 23.04.2008 - 3 NC 216/07 -). Nur so können die zur Ranglistenerstellung erforderlichen Daten zeitnah bereitgestellt werden. Diese Verfahrensweise liegt im Übrigen auch deshalb nahe, weil das von einem Studienplatzbewerber verfolgte Ziel der Vergabe eines Studienplatzes im Studiengang Medizin vorrangig eine ordnungsgemäße Verfahrensbewerbung erfordert.“

Diese Erwägungen hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS aufgegriffen.

c) Die Obliegenheit einer vorangegangenen Bewerbung im zentralen Auswahlverfahren ist auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Ungeachtet der beschriebenen Unterschiede sind sowohl das „innerkapazitäre“ als auch das „außerkapazitäre“ Verfahren der Studienplatzvergabe auf dasselbe Ziel gerichtet und in verfahrenstechnischer Hinsicht aufeinander bezogen, so dass die vom Verordnungsgeber angeordnete Obliegenheit einer „regulären“ Bewerbung nicht als unzumutbar bewertet werden kann

Sowohl die Bewerbung im zentralen Vergabeverfahren als auch das Begehren auf Zuweisung eines in der Zulassungszahlenverordnung nicht ausgewiesenen Studienplatzes zielen auf das Begehren, in dem entsprechenden Semester einen Studienplatz des gewählten Studiengangs zu erhalten. In tatsächlicher Hinsicht ist das Anliegen daher identisch; denn ob der in Anspruch genommene Studienplatz in der Zulassungszahlenverordnung berücksichtigt war oder nicht, ist für denjenigen, der im Ergebnis eine Zulassung erreicht, nicht von Belang. Dementsprechend ist das angestrebte Ziel auch nur einmal erreichbar, denn § 60 Abs. 4 Satz 2 LHG lässt grundsätzlich nur die Zulassung an einer Hochschule zu. „Unabhängig“ voneinander sind die Verfahrenswege daher nicht.

Überdies sind die beiden Verfahrenswege auch in rechtlicher Hinsicht aufeinander bezogen und in wechselseitigem Abhängigkeitsverhältnis verwoben. Dies folgt bereits daraus, dass Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität nur als Folge einer fehlerhaften Bestimmung der im „innerkapazitären“ Verfahren zu vergebenden Plätze entstehen und daher bereits von ihrem Wesen her nachrangig sind. Restkapazitäten sind ausschließlich denkbar, wenn die Aufnahmekapazität in der Zulassungszahlenverordnung unzutreffend berechnet worden ist; sie sind damit eine Form der Fehlerkorrektur. Die vom Antragsteller erstrebte Vergabe im Wege gerichtlicher Anordnung ist indes nicht die einzig denkbare Möglichkeit, eine vollständige Ausschöpfung der Ausbildungskapazitäten zu erreichen. Insoweit besteht auch kein Anspruch auf Beibehaltung gerade dieses – normativ nicht vorgegebenen – Systems. Dementsprechend ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass „außerkapazitäre“ Studienplätze nicht ausschließlich für diejenigen Bewerber „reserviert“ oder vorbehalten sind, die derartige Studienplätze im Wege eines gegen die Hochschule gerichteten Gerichtsverfahrens geltend gemacht haben. Eine derartige Kontingentierung findet im geltenden Recht keine Stütze. Vielmehr tritt die im Hochschulrahmengesetz, im Staatsvertrag, in den einschlägigen Landesgesetzen und Rechtsverordnungen vorgesehene Normierung für die Vergabe von Studienplätzen nur für den Fall zurück, dass ein vorhandener Studienplatz infolge unzureichender Kapazitätsermittlung nicht ins Vergabeverfahren einbezogen wird und daher ungenutzt bliebe (ebenso Brehm/Zimmerling, NVwZ 2008, 1303 [1308]). Ein derartiger Fall muss im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der vollständigen Kapazitätsauslastung vermieden werden.

Führen jedoch auch andere Wege zur Verhinderung des von Verfassungs wegen zu vermeidenden Zustandes einer Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazitäten, sind hiergegen grundsätzliche Einwände nicht zu erheben. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebieten nicht, in der Zulassungszahlenverordnung nicht ausgewiesene Studienplätze gerade oder ausschließlich im Wege der „Studienplatzklage“ zu vergeben. Vielmehr können entsprechende Restplätze auch durch Nachmeldung (vgl. Senatsbeschluss vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. -), Überbuchung (vgl. Senatsbeschluss vom 02.10.1995 – NC 9 S 19/95 –; Hess. VGH, Beschluss vom 18.01.2001 – 8 GM 3131/00.SO.T -, NVwZ-RR 2001, 448) oder andere Korrektursysteme (vgl. zur „Auffüllung“ etwa Senatsbeschluss vom 17.09.2008 – NC 9 S 1792/08 -) vergeben und eine Kapazitätsausschöpfung damit gewährleistet werden. Hierdurch werden subjektive Rechte etwaiger Studienplatzkläger jedenfalls dann nicht berührt, wenn sie nicht nachträglich und ohne sachlichen Grund um die Früchte des bereits beschrittenen Gerichtsverfahrens gebracht werden - was vorliegend nicht in Rede steht (vgl. zur Begrenzung der Rechtsschutzmöglichkeiten von Studienbewerbern auf eigene Rechtspositionen auch BVerfG, Beschluss vom 03.07.1980 - 1 BvR 967/78 u.a. -, BVerfGE 54, 173 [194]). Die Zulässigkeit anderer Vergabewege gilt aber erst recht, wenn diese Verfahren dichter an den normativen Vorgaben des „regulären“ Vergabeverfahrens liegen oder sogar – wie hier - vom zuständigen Normgeber angeordnet worden sind.

Um eine entsprechende Vergabe ermöglichen zu können, ist der Normgeber auch befugt, die Obliegenheit eines „regulären“ Zulassungsantrags im zentralen Vergabeverfahren zu statuieren. Denn die Rechtsordnung verbietet es nicht, die Durchsetzung des Teilhaberechts aus Art. 12 Abs. 1 GG mit zumutbaren formellen Anforderungen zu verbinden (so bereits Senatsurteil vom 13.10.1987 - NC 9 S 247/87 u.a. -, DVBl 1988, 406). Diese Einschätzung steht nicht in Widerspruch zu dem Umstand, dass der Senat die vorangegangene ZVS-Bewerbung bislang nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Kapazitätsklage angesehen hat. Denn Anknüpfungspunkt für eine entsprechende Forderung durch das Gericht wäre die Annahme eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses. Dies aber ist jedenfalls dann nicht ganz frei von Zweifeln, wenn ein etwaiger Bewerber angesichts seiner Abiturnote und fehlender Wartezeiten keine realistische Chance auf Zulassung im zentralen Bewerbungsverfahren besitzt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 08.08.2006 - 7 CE 06.10020 u.a. -, NVwZ-RR 2007, 175). Denn dann könnte nicht ohne weiteres von einem einfacheren und schnelleren Weg gesprochen werden, der die Inanspruchnahme der Gerichte als überflüssig erscheinen lässt. Ob anderes im Hinblick auf die Möglichkeit der Bewerbung für das Hochschulauswahlverfahren gilt, bei dem – jedenfalls im Falle geschickter Ortswahl – eine Zulassungschance wohl nie mit Sicherheit verneint werden kann (vgl. dazu Hamburgisches OVG, Beschluss vom 23.04.2008 - 3 NC 216/07 -), muss vorliegend nicht entschieden werden. Denn durch die vom Verordnungsgeber in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS statuierte Vergabevoraussetzung steht nicht der Fall eines von der Judikative angenommenen Fehlens des Rechtsschutzinteresses im Streit – das grundsätzlich nicht restriktiv gehandhabt werden darf (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 20.02.2003 - 8 MM 3953/02.W2 -, NVwZ-RR 2003, 756) –, sondern die Anordnung durch die Legislative im Wege der Rechtsverordnung. Insoweit sind die Maßstäbe nicht identisch, es besteht vielmehr grundsätzlich ein legislativer Gestaltungsraum des zuständigen Normgebers.

Die dargestellte Verfahrensabhängigkeit der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze vom zentralen Vergabeverfahren ist aber ein hinreichend sachlicher Grund und rechtfertigt die vorliegend eingeführte Obliegenheit einer vorangegangenen Bewerbung im „regulären“ Auswahlverfahren jedenfalls dann, wenn dies für eine an den Kriterien des zentralen Verfahrens orientierte Vergabe der Restplätze erforderlich ist (vgl. dazu auch Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rn. 351). Anders als im Falle der Losvergabe ist hier ein unmittelbarer Verfahrenskonnex gegeben, weil die nachträgliche Einordnung etwaiger Bewerber in eine nach ZVS-Kriterien zu erstellende Rangliste ohne entsprechende Bewerbung unmöglich oder jedenfalls erheblich erschwert würde. Das Erfordernis einer „regulären“ Bewerbung muss auch als zumutbar bewertet werden, weil mit der Obliegenheit nur eine geringfügige Beeinträchtigung für den Bewerber verbunden ist. Selbst wenn seine Auswahlchancen im zentralen Vergabeverfahren möglicherweise gering sein mögen und die Bewerbung daher letztlich nur der Offenhaltung einer „außerkapazitären“ Vergabe dienen sollte, liegt darin keine unerträgliche oder unangemessene Belastung.

3. Der Verordnungsgeber durfte die Vergabe eines „außerkapazitären“ Studienplatzes auch an die Voraussetzung einer vorherigen Bewerbung gerade an der betreffenden Hochschule knüpfen. Die Regelung entspricht der Struktur der Bestimmungen zur Vergabe zusätzlicher Plätze (a) sowie der Bedeutung der Ortswahlentscheidung im Verfahren der Studienplatzvergabe (b) und führt auch nicht zu unverhältnismäßigen Beschränkungen des Zulassungsrechts studierwilliger Bewerber (c).

a) Systematisch betrachtet handelt es sich bei der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität um eine Sonderform des Nachrückverfahrens. Denn die im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Restkapazitäten hätten, wenn ihr Vorhandensein früher bemerkt worden wäre, nachgemeldet und so im Nachrückverfahren berücksichtigt werden können (vgl. § 5 Abs. 3 KapVO VII, § 10 Abs. 10 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS; zum Vorrang der Vergabe nach dem System der Vergabeverordnung ZVS auch Senatsbeschlüsse vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 - und vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 u.a. - sowie Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -). Um die Systemgerechtigkeit zu wahren und die durch die fehlerhafte Kapazitätsfestsetzung entstehenden Folgen und Verzerrungen möglichst gering zu halten, liegt es daher nahe, die Vergabe dieser in einem besonderen „Nachrückverfahren“ zu vergebenden Plätze möglichst in gleicher Weise zu handhaben wie die Vergabe „regulärer“ Nachrückplätze. Genau dies aber hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS getan.

Nach Art. 13 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 und dem folgend § 9 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS werden nicht in Anspruch genommene Studienplätze, die von der ZVS nach dem Grad der Qualifikation und der Wartezeit zuzuweisen gewesen wären, von den Hochschulen nach dem Ergebnis ihres Auswahlverfahrens vergeben. Ein Nachrückverfahren für das zentral durch die ZVS durchgeführte Auswahlverfahren der Abiturbesten- und der Wartezeitquote findet folglich nicht statt, diese Plätze werden vielmehr dem Auswahlverfahren der Hochschulen zugeschlagen. Das Nachrückverfahren berücksichtigt somit das Quotensystem von 20 : 20 : 60 nicht, sondern bringt ausschließlich das Vergabesystem der jeweiligen Hochschule zur Anwendung. Im Auswahlverfahren der Hochschulen aber sind gemäß § 10 Abs. 9 Vergabeverordnung ZVS „Ranglisten“ zu erstellen, auf die § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS ersichtlich Bezug genommen hat. Unbeschadet des insoweit unklaren Vortrags des Antragsgegners im vorliegenden Gerichtsverfahren lässt der objektive Regelungsgehalt der Norm daher den Schluss zu, dass mit den in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS benannten Ranglisten diejenigen des Auswahlverfahrens der Hochschulen gemeint und benannt sind. Dieses Ergebnis wird durch den systematischen Bezug der in § 24 Satz 3 Vergabeverordnung ZVS benannten Ranglisten auf die in Satz 2 angeordnete Bewerbung für den betreffenden Studienort bestätigt. Denn das Erfordernis einer Bewerbung gerade am jeweiligen Studienort besteht nur für eine Vergabe auf Grundlage der Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens. Das Gesamtregelungssystem macht daher hinreichend deutlich, dass mit der Bewerbung für den betreffenden Studienort diejenige für das Auswahlverfahren der Hochschulen in Bezug genommen ist und mit den entsprechenden Ranglisten somit die Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens angesprochen sind. Nur die im Hochschulauswahlverfahren gewählten Studienorte werden im Übrigen auch im ZVS-Ablehnungsbescheid ausgewiesen. Die Ortsangaben in der Abiturbestenquote und nach Wartezeit können dagegen den Bescheiden nicht entnommen werden, so dass die Bezugnahme auf die für das Hochschulauswahlverfahren benannten Studienorte auch schon aus Praktikabilitätsgründen nahe liegt. Dies gilt um so mehr, als die Ranglisten des Hochschulauswahlverfahrens ohnehin im zentralen Vergabeverfahren erstellt werden müssen und die Bezugnahme hierauf damit eine zeitnahe Vergabe der „außerkapazitären“ Studienplätze erleichtert. Die in § 24 Satz 3 letzter Satzteil Vergabeverordnung ZVS angelegte Alternativvariante ist damit indes ohne Anwendungsfall, denn entsprechende Ranglisten hat die Hochschule stets zu erstellen. Im Ergebnis werden damit „außerkapazitäre“ Studienplätze nach denselben Kriterien vergeben wie Nachrückplätze.

Für eine Berücksichtigung im Rahmen des Nachrückverfahrens ist aber - sogar im Falle der nachrangigen Vergabe durch Los nach § 10 Abs. 12 Vergabeverordnung ZVS (deren Vereinbarkeit mit Art. 13 Abs. 4 des Staatsvertrags nicht frei von Zweifeln ist) - Voraussetzung, dass eine Zulassung bei der jeweiligen Hochschule beantragt worden ist. Das Nachrückverfahren, das in seiner Ausgestaltung dem Auswahlverfahren der Hochschule zugeordnet ist, findet daher stets nur unter denjenigen Bewerberinnen und Bewerbern statt, die sich zuvor bei der entsprechenden Hochschule um einen Studienplatz in dem jeweiligen Studiengang beworben haben. Die mit dem Zulassungsantrag getroffene Ortswahlentscheidung behält damit auch für das weitere (Nachrück-)Verfahren Geltung.

b) Die Verknüpfung des Nachrückverfahrens mit der gewählten Hochschule entspricht auch der besonderen Bedeutung, die der Ortswahl im Verfahren der Studienplatzvergabe generell zukommt. Der besondere Stellenwert, den der Gesetzgeber der Ortswahlentscheidung zugemessen hat, wird zunächst bereits daran deutlich, dass die Bindung an die Ortspräferenz selbst für einen unter die „Abiturbestenquote“ fallenden Bewerber zum Verlust des Studienplatzes führen kann. Denn der Verteilungswettbewerb findet gemäß § 20 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS nur zwischen den Bewerberinnen und Bewerbern statt, die den betreffenden Studienort an gleicher Stelle genannt haben. Wenn sich also für eine besonders beliebte Hochschule unter den Abiturbesten mehr Bewerber in gleicher Ortspräferenz gemeldet haben, als die ZVS dort unterbringen kann, werden die nachrangigen Antragsteller an diesem Studienort nicht zugelassen. Für den an nächster Stelle benannten Studienort kommen sie indes (unabhängig von ihrem Rangplatz) erst zum Zuge, wenn die Bewerber mit besserer Ortspräferenz vollständig ausgeschöpft worden sind, so dass die Zulassungschance mit nachrangiger Ortspräferenz deutlich fällt. Durch die Beschränkung auf maximal sechs Ortswünsche indes kann es so dazu kommen, dass ein im Rahmen der Abiturbestenquote ausgewählter Bewerber keiner von ihm benannten Hochschule zugeteilt werden kann und damit in der Bestenquote doch keine Zulassung erhält (vgl. dazu auch ZVS-info, S. 10). Eine Ausdehnung auf andere Studienorte oder ein Nachrückverfahren findet insoweit nicht statt, die übrig gebliebenen Plätze werden vielmehr der Quote für das Auswahlverfahren der Hochschulen zugeschlagen.

Gleiches gilt für das Auswahlverfahren der Hochschulen, in dem der jeweiligen Ortswahl noch größere Bedeutung für die Zulassungsentscheidung zukommt. Denn die Hochschule darf die Zahl der Teilnehmenden am Auswahlverfahren „nach dem Grad der Ortspräferenz“ begrenzen (vgl. § 32 Abs. 3 HRG, Art. 13 Abs. 1 des Staatsvertrages sowie § 10 Abs. 5 Vergabeverordnung ZVS), was im Ergebnis zu einer gravierenden Verengung der grundsätzlich vorgesehenen sechs Ortswünsche führen kann. In Baden-Württemberg etwa haben für den Studiengang Humanmedizin mit Ausnahme der Universität Ulm alle Hochschulen das Vorauswahlkriterium der ersten (so die Maßgabe der Universität Tübingen) oder jedenfalls zweiten Ortspräferenz (so die Voraussetzung für eine Teilnahme an den Studienorten Freiburg, Heidelberg und Mannheim) aufgestellt, sodass im Ergebnis allenfalls drei der fünf möglichen Studienorte des Landes „angewählt“ werden können. Der Ortswahl wird daher im Vergabeverfahren eine dominierende Rolle eingeräumt, die durchaus zum Verlust einer grundsätzlich bestehenden Zulassungschance führen kann.

Diese Entscheidung hat der Hochschulgesetzgeber auch bewusst getroffen. Denn das insoweit maßgebliche Siebte Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes verfolgte gerade den Zweck, die „Profilbildung“ der Hochschulen durch eine Ausdehnung des eigenen Auswahlrechts zu stärken (vgl. BT-Drs. 15/1498 S. 7; vgl. zur Stärkung der hochschulpolitischen Eigenständigkeit durch Freistellung von den Bindungen des ZVS-Beispielstudienplans auch Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -, ESVGH 59, 12). Durch die eigene Mitwirkung sollte es den Hochschulen ermöglicht werden, die Qualifikationsprofile von Studienbewerbern besser mit den Anforderungen ihres Studienganges abzustimmen und sich auf Bewerber mit einer besonderen Identifikation für die Hochschule konzentrieren zu können (vgl. BT-Drs. 15/3475 S. 7 und 10; dazu auch bereits Bode/Weber, Hochschulzulassung, in: Flämig (Hrsg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts Bd. 1, 2. Aufl. 1996, S. 673 [709]). Die damit verbundenen Einschränkungen für die Studienplatzbewerber sind dabei durchaus gesehen und diskutiert, im Hinblick auf die Entlastung der Hochschulen aber als erforderlich und zulässig bewertet worden (vgl. dazu auch LT-Drs. 14/5 S. 18 f.).

Die Betonung der Ortswahlentscheidung entspricht schließlich auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert nicht nur die freie Wahl des Berufes, sondern erwähnt ausdrücklich auch die „Ausbildungsstätte“. Insoweit wurde bei den Beratungen im Hauptausschuss des Parlamentarischen Rates betont, es müsse unter allen Umständen die Freiheit gesichert werden, zwischen den verschiedenen Universitäten wählen und bei besonders hervorragenden Lehrern hören zu können (vgl. StenBer. über die 44. Sitzung des Hauptausschusses vom 19.01.1949, S. 575 ff.; vgl. zur aktuellen Bedeutung im Hinblick auf die Herausbildung von „Eliteuniversitäten“ auch Verfassungsgerichtshof Berlin, Beschluss vom 16.09.2008 - 81/08 u.a. -). Das Recht zur freien Wahl der Hochschule korrespondiert daher mit dem durch Wissenschaftspluralismus charakterisierten Lernangebot in einer für verschiedene Auffassungen und Schulrichtungen offenen freiheitlichen Gesellschaft. Auch das Bundesverfassungsgericht hat deshalb klargestellt, dass Auswahl und Verteilung der Studienbewerber „unter möglichster Berücksichtigung der individuellen Wahl des Ausbildungsortes erfolgen“ muss (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [338]). Diesem Ansatz entspricht es aber durchaus, die jeweilige Ortswahlentscheidung des Studienbewerbers ernst zu nehmen und ihr auch im Rahmen des Vergabeverfahrens maßgebliche Bedeutung zukommen zu lassen. Die Orientierung an der getroffenen Wahl hat als Kehrseite aber auch deren Verbindlichkeit zur Folge. Nicht gewählte Studienorte unterfallen insoweit nicht demselben Schutz.

c) Warum eine dem „regulären“ Zulassungsverfahren entsprechende Regelung für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung nicht berücksichtigten Studienplätze unzulässig sein und ein etwaiger Antragsteller Anspruch auf Beteiligung am Vergabeverfahren jeder beliebigen Hochschule haben sollte, ist nicht ersichtlich. Für das vom Antragsteller behauptete Recht (und damit auch das Substrat der behaupteten Verletzung in Art. 19 Abs. 4 GG), alle Hochschulen verklagen zu können, ist eine Grundlage nicht ersichtlich. Vielmehr erscheint es sachgerecht und entspricht dem Anliegen stimmiger Systembildung, die von Staatsvertrag und Gesetzgeber (vgl. Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 20.11.2007, GBl. S. 505) vorgesehene Beschränkung der Ortswahl auch in diesem Verfahrensstadium aufrecht zu erhalten. Der Senat hat insoweit auch bereits bekräftigt, dass das Teilhaberecht in Verfahren zur Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität nicht weiter reichen kann als im ordentlichen Vergabeverfahren (vgl. Senatsurteil vom 22.02.2006 - 9 S 1840/05 -).

Nur so kann im Übrigen ein Auseinanderfallen der Auswahlmaßstäbe für die Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung ausgewiesenen Studienplätze und der erst nachträglich aufgedeckten Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität vermieden werden, die der auch vom Bundesverfassungsgericht geforderten Verteilung aller freien Studienplätze unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [357]) nicht entspricht und im Ergebnis dazu führt, dass die nachträglich festgestellten Studienplätze solchen Bewerbern zufallen, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [296]; Beschluss vom 29.09.2008 - 1 BvR 1464/07 -). An diesem Befund vermag ein etwaiges „Unbehagen“ an den bestehenden Auswahlkriterien – und dabei insbesondere der Bezugnahme auf die Abiturdurchschnittsnote – nichts zu ändern. Dies gilt zunächst schon deshalb, weil sich derartige Angriffe primär gegen das normativ angeordnete und auch zahlenmäßig viel bedeutsamere „reguläre“ Auswahlverfahren richten müssten. Hinsichtlich der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze gehen die Rügen daher am Kern der Sache vorbei. Überdies soll aber gerade das so gestärkte Auswahlverfahren der Hochschulen gewährleisten, dass die Vergabe der Studienplätze nicht alleine nach Maßgabe der Abiturdurchschnittsnote erfolgt und damit auch Studienbewerbern mit schlechteren Schulnoten die Chance verbleibt, den gewünschten Beruf zu ergreifen (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [350]). Mit einer Umstellung der Zuweisung „außerkapazitärer“ Restplätze wird daher der Fokus auf das rechtlich relevante Problem der Zulassungskriterien im Hochschulauswahlverfahren gerückt. Darüber hinaus ermöglicht die Abkehr vom Losverfahren auch „gerechtere“ Kostenentscheidungen und trägt dazu bei, prozessuale Schwierigkeiten hinsichtlich der zutreffenden und sachdienlichen Antragstellung zu vermeiden (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -).

Überdies ist im Gesetzgebungsverfahren zur Novellierung des Hochschulrahmengesetzes wiederholt betont worden, dass es dringend vermieden werden müsse, den Hochschulen im eigenen Auswahlverfahren abgelehnte Bewerber durch andere Zulassungswege doch noch zuzuweisen (vgl. etwa BT-Drs. 15/3475 S. 7 f.). Auch dieses Anliegen würde mit einer Abkoppelung der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze vom Hochschulauswahlverfahren konterkariert. Der durch die Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS hergestellte Gleichlauf bei der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze und deren Einbeziehung ins Auswahlverfahren der Hochschulen dagegen trägt der vom Gesetzgeber gewollten Eigenständigkeit und Profilbildung der Hochschulen Rechnung und respektiert die vom jeweiligen Bewerber getroffene Ortswahlentscheidung.

Soweit der Antragsteller schließlich die Auffassung vertreten hat, es verletze den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, wenn ein „außerkapazitärer“ Studienplatz an einen hinsichtlich Abiturnote oder Wartezeit nachrangigen Bewerber vergeben würde, weil sich der Antragsteller mangels Benennung des Studienortes bereits nicht um die Vergabe habe bewerben können, wird übersehen, dass eine hinreichend vergleichbare Gruppe nur im Hinblick auf denjenigen Personenkreis angenommen werden kann, der sich im Bewerbungsverfahren befindet. Das Bundesverfassungsgericht hat zu diesem Einwand ausdrücklich klargestellt, dass „nichtklagende Bewerber mit besseren Rangstellen am Prozess gar nicht beteiligt sind“ (BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 [273]).

Durchgreifende Bedenken an der Verhältnismäßigkeit der Regelung bestehen ebenfalls nicht. Richtig ist indes, dass die vorgesehene Eingrenzung der Bewerbungsmöglichkeit für „außerkapazitäre“ Plätze auf die bereits im Rahmen der ZVS-Bewerbung angegebenen Studienorte eine beschränkende Wirkung entfaltet. Diese folgt zwar nicht unmittelbar aus § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS, denn diese Vorschrift selbst begrenzt die Zahl der möglichen Studienorte nicht. Sie ergibt sich aber aus den eingeschränkten Ortswahlmöglichkeiten des in Bezug genommenen zentralen Vergabeverfahrens. Im Zusammenspiel könnten diese Vorschriften im Endeffekt, wenn sie auch in anderen Bundesländern eingeführt würden, die Möglichkeit der Bewerbung um einen bei der Festsetzung der Zulassungszahlen nicht berücksichtigten Studienplatz auf wenige Hochschulen begrenzen. Die bislang vielfach praktizierte Verfahrensweise des „Rundumschlages“ gegen alle oder jedenfalls zahlreiche Hochschulen wäre damit vereitelt. Damit wird indes kein anderes Ergebnis erreicht als das vom Gesetzgeber im zentralen Vergabeverfahren gewollte und vorgeschriebene System, das angesichts der Tatsache, dass eine Bewerbung bei mindestens sechs Hochschulen verbleibt, nicht unangemessen erscheint. Insoweit ist im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Zulassungschance durch die Wahl eines weniger nachgefragten Standortes verbessert werden kann (vgl. BT-Drs. 15/3475 S. 8) und die Prognoseentscheidung, wo sich Bewerber hinreichende Aussicht auf Erfolg beimessen, mit einer Begrenzung auf sechs Studienorte nicht zu sehr erschwert wird (S. 9).

Eine abweichende Regelung für die außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergebenen Studienplätze ist von Rechts wegen nicht geboten. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass zu den wesentlichen Bestandteilen eines verfassungsgemäßen Rechts auch seine Durchsetzbarkeit gehört. Insoweit ist auch bei Regelungen zur Ausgestaltung des Verfahrens darauf zu achten, welche Rückwirkungen dies auf die Erfüllung des Zulassungsrechts haben kann und dass dabei das verfassungsrechtlich vorrangige Ziel einer vollen Kapazitätsnutzung nicht verfehlt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [295]). Da die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze aber nur erfolgen kann, wenn ihr Vorhandensein in einem Rechtsstreit aufgedeckt und festgestellt wird, darf die Ausgestaltung des Verfahrens nicht dazu führen, dass die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Kapazitätsfeststellungen überhaupt unterbleibt. Dies könnte zu befürchten sein, wenn sich durch restriktive Ortspräferenzregelungen keine oder jedenfalls nicht ausreichend viele Kläger für entsprechende Verfahren finden würden.

Hiervon kann indes nach gegenwärtigem Erkenntnisstand nicht ausgegangen werden; jedenfalls sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Verordnungsgeber die ihm insoweit zustehende Prognoseprärogative überschritten hätte. Vielmehr steht angesichts des bestehenden Bewerberüberhangs an allen medizinischen Fakultäten des Landes mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass auch künftig eine hinreichende Zahl von Interessenten bei der Studienplatzvergabe durch die Hochschulen nicht berücksichtigt werden kann, und damit potentielle Kläger zur Ausschöpfung etwaiger Restkapazitäten vorhanden sein werden. Ob diese nachfolgend tatsächlich auch den Rechtsweg beschreiten und eine Kapazitätskontrolle durch die Gerichte herbeiführen, ist dagegen auch im gegenwärtigen - vom Antragsteller nicht beanstandeten - Verfahren nicht gesichert. Vielmehr hat etwa für die Berechnungen der Universität Tübingen seit vielen Jahren eine entsprechende Überprüfung nicht mehr stattgefunden, weil etwaige Gerichtsverfahren durch Vergleich beendet worden sind.

Im Übrigen trifft den Gesetz- und Verordnungsgeber bei der Vergabe von Studienplätzen unter den Bedingungen einer absoluten Zulassungsschranke ohnehin eine verfassungsrechtlich bedingte Beobachtungspflicht, so dass bei etwaigen Entwicklungen, die zu einem Brachliegen vorhandener Restkapazitäten führen würden, angemessen zu reagieren und die Verfahrensgestaltung zu überdenken wäre.

4. Das in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 geregelte Inkrafttreten der Novellierung dagegen verstößt gegen den aus dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Vertrauensschutz. Die hiervon betroffenen Antragsteller konnten sich auf die mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS verbundenen Änderungen nicht mehr einrichten und durften auf den Fortbestand der bestehenden Regelungen für das Wintersemester 2009/2010 vertrauen.

a) Hinsichtlich der sog. Altabiturienten, die ihre Hochschulzugangsberechtigung schon zuvor erworben haben und sich daher bereits zu einem früheren Semester um einen Studienplatz hätten bewerben können, handelt es sich bei der in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 getroffenen Regelung bereits um eine Anordnung mit echter Rückwirkung. Denn mit der in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS angeordneten Verpflichtung, sich für eine Bewerbung um einen „außerkapazitären“ Studienplatz zuvor im zentralen Vergabeverfahren um einen Studienplatz an dem betreffenden Studienort beworben zu haben, ist hinsichtlich des Wintersemesters 2009/2010 eine Änderung statuiert, deren neue Rechtsfolgen in der Vergangenheit beginnen. Die Bewerbungsfrist für den Zulassungsantrag auf Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren lief für Altabiturienten gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 Vergabeverordnung ZVS am 31.05.2009 ab. Im Zeitpunkt der Verkündung der Neubestimmung vom 08.07.2009 war das Bewerbungsverfahren daher bereits beendet, so dass die mit der Novelle neu begründeten Voraussetzungen nachträglich einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt betreffen. Änderungen des Zulassungsantrages sind nach Ablauf der Bewerbungsfrist nicht mehr möglich (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 5 Vergabeverordnung ZVS).

Anders als im Falle der „Rückanknüpfung“ entfalten die neuen Regelungen ihre Wirkung somit nicht erst in der Gegenwart. Vielmehr bewirkt die veränderte Bedingung für einen ordnungsgemäßen Antrag auf Vergabe eines „außerkapazitären“ Studienplatzes, dass an die Stelle der für einen vergangenen Zeitraum geltenden rechtlichen Ordnung nachträglich eine andere tritt (vgl. BVerfG, Urteil vom 19.12.1961 - 2 BvR 2/60 -, BVerfGE 13, 279 [282]). Um den in § 24 Satz 2 Vergabeverordnung ZVS statuierten Obliegenheiten bereits für das Wintersemester 2009/2010 Genüge zu tun, hätte ein entsprechender Antragsteller sein Verhalten bereits in einem vor Inkrafttreten der Verordnung liegenden Zeitraum ändern müssen.

Derartig echte Rückwirkungen sind angesichts des verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutzes indes grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG, Urteil vom 05.02.2004 - 2 BvR 2029/01 -, BVerfGE 109, 133 [181]). Ausreichende Anhaltspunkte für eine mögliche Ausnahmekonstellation sind nicht ersichtlich. Das Vertrauen etwaiger Antragsteller in den Fortbestand der Bewerbungsmodalitäten war vielmehr schutzwürdig und musste auch nicht im Hinblick auf unabweisbare Gemeinwohlinteressen zurückweichen. Dies gilt auch in Anbetracht der vom erkennenden Senat seit dem Beschluss vom 13.06.2008 (- NC 9 S 241/08 -) gegebenen Hinweise auf die Vorzugswürdigkeit einer Vergabe an Hand der ZVS-Kriterien. Denn aus diesen Anregungen konnte allenfalls auf die mögliche Obliegenheit einer ZVS-Bewerbung an sich geschlossen werden, die der Antragsteller auch vorgenommen hat. Anhaltspunkte für eine Einschränkung der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität auf die im ZVS-Zulassungsantrag benannten Studienorte dagegen waren der Rechtsprechung nicht zu entnehmen.

Auch der Antragsgegner selbst hat die Problematik im Rahmen des Normgebungsverfahrens im Übrigen erkannt. In den hierzu gefertigten Aktenvermerken wird die Geltung für das Wintersemester 2009/2010 im Hinblick auf die bereits vorher ablaufende Bewerbungsfrist für Altabiturienten zutreffend als „besonders kritisch“ eingestuft und darauf hingewiesen, dass „die Vorschrift für das Wintersemester 2009/2010 beanstandet werden könnte“ (Aktenvermerk vom 23.06.2009, Bl. 119 ff. der Behördenakte). Sachliche Gründe für die gleichwohl aufgenommene Bestimmung finden sich indes auch in den Behördenakten nicht. Danach wird vielmehr deutlich, dass mit der Regelung nur eine befürchtete Kostenlast der Hochschulen wegen der vom erkennenden Senat geänderten Kostenrechtsprechung im Falle der Vergabe von Studienplätzen durch Losentscheid (vgl. Senatsbeschluss vom 12.05.2009 - NC 9 S 240/09 -) vermieden werden sollte. Dieses Anliegen ist zwar legitim, rechtfertigt indes nicht den beschrittenen Weg. Um Kostenbeteiligungen im Kapazitätsprozess zu vermeiden, wäre es vielmehr sachgerecht, eine zutreffende Berechnung der Ausbildungskapazitäten sicherzustellen.

b) Auch die anderen Bewerber, deren Bewerbungsfrist gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 Vergabeverordnung ZVS am 15.07.2009 – und damit nach dem Inkrafttreten der Novelle – ablief, wurden indes nicht in hinreichender Weise in die Lage versetzt, ihr Verhalten an den Neuregelungen zu orientieren.

Allerdings kommt der Bestimmung für den Kreis der „Neuabiturienten“ keine Rückwirkung im „echten“ Sinne zu. Denn die am 08.07.2009 im Gesetzblatt verkündete und damit gemäß Art. 2 Satz 1 der Änderungsverordnung am 09.07.2009 in Kraft getretene Regelung wirkt auch hinsichtlich des Vergabeverfahrens zum Wintersemester 2009/2010 nicht „zurück“. Vielmehr endete die Bewerbungsfrist für einen Zulassungsantrag auf Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren insoweit am 15.07.2009 und damit zeitlich nach dem Inkrafttreten der Änderungsbestimmungen.

Allein diese Einordnung hat indes nicht die Zulässigkeit des in Art. 2 Satz 2 geregelten Inkrafttretens der Novelle zur Folge. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist vielmehr auch für diejenigen Fallkonstellationen von Bedeutung, bei denen die geänderte Rechtsfolge zwar erst in der Zukunft eintritt und daher nicht im eigentlichen Sinne „zurück“ wirkt, gleichwohl aber an der Vergangenheit anknüpft, weil eine bestehende Rechtslage abgeändert wird. Vertrauensschutz in diesen Fällen sog. „unechter“ Rückwirkung ist daher auf die in einem Rechtsstaat grundsätzlich schutzwürdige Erwartung gerichtet, dass die bestehende Rechtsordnung auch in Zukunft Beachtung finden wird (vgl. dazu Maurer, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2006, § 79 Rn. 12). Die Stoßrichtung dieser Kontinuitätsgewähr ist folglich nicht gegen den materiellen Gehalt einer Änderung gerichtet, sondern bezieht sich auf den Zeitpunkt der Verbindlichkeit einer Kursänderung. Abrupte Änderungen, die dem Rechtsunterworfenen nicht die Möglichkeit einer angemessenen Reaktion belassen, sind daher zu vermeiden, um das Vertrauen in die Beständigkeit und Verbindlichkeit des Rechts sowie die Dispositionsfähigkeit der Rechtsunterworfenen nicht unnötig zu beeinträchtigen. Die Zulässigkeit derartig „unechter“ Rückwirkungen wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deshalb an dem betroffenen Grundrecht und dem Gewicht der berührten Vertrauensschutzbelange gemessen (vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 05.02.2004 - 2 BvR 2029/01 -, BVerfGE 109, 133 [182]).

Bei Beachtung dieser Grundsätze kann die in Art. 2 Satz 2 der Änderungsverordnung vom 29.06.2009 getroffene Anordnung der Gültigkeit bereits für das Vergabeverfahren 2009/2010 keinen Bestand haben. Dies ergibt sich zunächst bereits in Ansehung der grundrechtlichen Schutzdimension. Denn die vom Verordnungsgeber getroffene Entscheidung hat zur Folge, dass alle Antragsteller, die von der Rechtsänderung nicht innerhalb der verbliebenen Frist von einer Woche Kenntnis erlangt und zutreffend reagiert haben, von der Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze im Anwendungsbereich der Vergabeverordnung ZVS des Landes ausgeschlossen sind. Der grundrechtlich verbürgte und vom Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die absolute Zulassungsschranke einer Numerus-Clausus-Regelung strikt betonte Teilhabeanspruch an der Vergabe vorhandener Studienplätze wird damit für einen Großteil potentieller Bewerber vereitelt. Die Vorwirkung der Grundrechte auf das Verfahren gebietet im Hinblick auf eine effektive Rechtsgewährleistung jedoch, auch bei Regelungen zur Ausgestaltung des Verfahrens darauf zu achten, welche Rückwirkungen dies auf die Erfüllung des Zulassungsrechts haben kann und dass dabei das verfassungsrechtlich vorrangige Ziel einer vollen Kapazitätsnutzung nicht verfehlt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [295]).

Diesem „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.12.1979 - 1 BvR 385/77 -, BVerfGE 53, 30 [65]) wird die Regelung zum Inkrafttreten nicht gerecht. Anhaltspunkte dafür, dass das Vertrauen in den Fortbestand der in § 24 Satz 1 Vergabeverordnung ZVS getroffenen Regelung für die Bewerbung um einen „außerkapazitären“ Studienplatz nicht schutzwürdig gewesen sein könnte, liegen nicht vor. Dies gilt in besonderer Weise, weil die vom Antragsgegner beabsichtigte Änderung des Bewerbungsverfahrens in keiner Weise kommuniziert worden ist und daher auch für Interessierte selbst bei Durchsicht der Presse- und Internetmitteilungen nicht erkennbar war. Hinsichtlich des Zeitpunktes hatte der erkennende Senat im Beschluss vom 29.06.2009 (- NC 9 S 1462/09 -) vielmehr noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von der Statuierung der Obliegenheit einer vorangegangen ZVS-Bewerbung „schon im Hinblick darauf, dass die entsprechenden Fristen bereits abgelaufen sind, vorläufig bewusst abgesehen“ worden war. Klargestellt hat der Senat in dieser Entscheidung im Übrigen auch bereits, dass es nicht zu rechtfertigen wäre, „Antragsteller, die sich nicht bei der ZVS beworben haben, ohne vorherigen Hinweis von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze auszuschließen“.

Die vom Antragsgegner insoweit ins Feld geführte Benachrichtigung der mit Kapazitätsklagen befassten Rechtsanwälte stellt schon deshalb keine hinreichende Kompensationsmaßnahme dar, weil ein Großteil der Antragsteller jedenfalls zunächst auf die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Hilfe verzichtet. Die aufgeworfene Frage, ob die erstellte Rechtsanwaltsliste vollständig ist und ob der Bevollmächtigte des Antragstellers hierauf noch im laufenden Bewerbungsverfahren hätte reagieren müssen, bedarf daher keiner weiteren Erörterung. Hieran dürften indes bereits deshalb Zweifel bestehen, weil in dem Informationsschreiben vom 08.07.2009 nur die materiellen Änderungen des § 24 Vergabeverordnung ZVS zitiert worden sind, auf einen Hinweis, dass die Neuregelung bereits auf das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2009/2010 Anwendung finden soll, jedoch verzichtet worden ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO besteht nicht. Die Rechtssache weist zwar grundsätzliche Bedeutung auf, diese bezieht sich indes auf Fragen des Landesrechts und ist damit der Klärung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich.

Beschluss vom 29. Oktober 2009

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt (vgl. § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 18.1 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

Die vom Antragsteller erhobenen Anträge sind zulässig.

II.

Die Normenkontrollanträge sind aber nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet.

b) Die angegriffenen Bestimmungen zur Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze unterfallen auch der Regelungskompetenz des Landes.

c) Die Regelung kann auch auf eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage gestützt werden.

b) Angesichts dieser Unterschiede ist eine strikte Gleichführung der Vergabemodalitäten nicht zwingend geboten.

Diese Erwägungen hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung des § 24 Vergabeverordnung ZVS aufgegriffen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Beschluss vom 29. Oktober 2009

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt (vgl. § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 18.1 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 17. Sept. 2008 - NC 9 S 1792/08

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers und die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 05. Juni 2008 - NC 7 K 2660/07 - werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Mit dem angegriffenen Beschluss ist die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet worden, 39 weiteren Bewerbern vorläufig einen Studienplatz im Studiengang Medizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2007/2008 im 1. Fachsemester zuzuweisen. Die hiergegen von der Antragsgegnerin (I.) und von Antragstellerseite (II.) eingelegten Beschwerden sind unbegründet.

I. Die Beschwerde der Antragsgegnerin kann keinen Erfolg haben. Die gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erhobenen Rügen, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, sind unbegründet. Die gemeinschaftliche Betrachtung der Aufnahmekapazitäten an den Studienorten Heidelberg und Mannheim entspricht den rechtlichen Vorgaben (1.); auch die im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes angenommene Belegung der Studiengänge (2.) und der in Ansatz gebrachte Eigenanteil der Lehreinheit Vorklinische Medizin Heidelberg an den Seminaren mit klinischem Bezug (3.) sind nicht zu beanstanden.

1. Entgegen der mit der Beschwerde vorgebrachten Auffassung der Antragsgegnerin ist die gemeinschaftliche Betrachtung der Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin an den Studienorten Heidelberg und Mannheim nicht zu beanstanden. Sie findet ihre Grundlage vielmehr in den Entscheidungen des Verordnungsgebers.

Die Antragsgegnerin hat die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht angegriffen, dass trotz der bereits zum Wintersemester 2006/2007 erfolgten Einrichtung eines eigenständigen Modellstudiengangs an der Fakultät für Klinische Medizin Mannheim der Universität Heidelberg gesonderte Anträge auf Vergabe eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität für den jeweiligen Studienort Heidelberg oder Mannheim nicht erforderlich seien. Die Beschwerde rügt jedoch, dass die unterschiedlichen Studienorte kapazitätsrechtlich nicht als Einheit betrachtet werden dürften. Dieser Einwand scheint angesichts der Eigenständigkeit der Studiengänge und der jeweils getrennt festgesetzten Zulassungszahlen auf den ersten Blick nahe liegend. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Zusammenrechnung ist aber gleichwohl nicht zu beanstanden. Denn die Entscheidung, die beiden Studienorte trotz der Eigenständigkeit der Studiengänge in kapazitätsrechtlicher Hinsicht gemeinschaftlich zu betrachten, geht auf die Wertungen des Verordnungsgebers zurück.

Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die Studiengänge im Vergabeverfahren der ZVS im Wintersemester 2007/2008 und im Sommersemester 2008 vom 05.07.2007 - ZZVO ZVS-Studiengänge 2007/2008 - (GBl. S. 331) werden Bewerber in höheren Fachsemestern des Studiengangs Medizin bei der Universität Heidelberg nur aufgenommen, wenn auch die festgesetzten Auffüllgrenzen „für beide Studienorte (Heidelberg und Mannheim) gemeinsam“ nicht überschritten werden. Trotz der grundsätzlichen Eigenständigkeit der jeweiligen Studiengänge am Studienort Heidelberg und Mannheim wird die Antragsgegnerin daher vom Verordnungsgeber in kapazitätsrechtlicher Hinsicht als Einheit behandelt, soweit es um die Ermittlung der Kapazitätsgrenzen geht.

Die benannte Regelung gilt zwar unmittelbar nur für die Auffüllung in höheren Fachsemestern; hieraus lässt sich indes nicht entnehmen, dass die gemeinschaftliche Betrachtung für außerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergebende Studienplätze ausgeschlossen sein soll. Denn die Zulassungszahlenverordnung regelt von ihrem materiellen Gegenstand her nur die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der festgesetzten Kapazität. Eine Ausschlusswirkung für die Berechnung der Aufnahmefähigkeiten außerhalb der festgesetzten Kapazität ist in der Regelung daher nicht enthalten. Für die Vergabe der Studienplätze zum 1. Fachsemester ist eine entsprechende Bestimmung in der Zulassungszahlenverordnung auch nicht erforderlich, weil eine Einhaltung der gemeinschaftlichen Gesamtkapazität hier bereits durch die in § 2 Satz 1 ZZVO ZVS-Studiengänge 2007/2008 i.V.m. Anlage 1 festgesetzten Obergrenzen gewährleistet ist. Gleiches gilt indes nicht für die Vergabe der außerhalb der festgesetzten Kapazität begehrten Studienplätze, so dass insoweit auch die Ausgangslage nicht identisch ist. Für die Behandlung dieser Fälle sind unmittelbar anwendbare normative Vorgaben nicht vorhanden. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Ausbildungskapazitäten der Antragsgegnerin an den Studienorten Heidelberg und Mannheim für die Ermittlung der tatsächlichen Aufnahmekapazität zum Wintersemester 2007/2008 gemeinschaftlich betrachtet hat, weil diese Einordnung auf die Entscheidung des Verordnungsgebers in § 4 Abs. 2 Satz 3 ZZVO ZVS-Studiengänge 2007/2008 zurückgeführt werden kann.

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Antragsgegnerin durch diese Verfahrensweise in ihren Rechten beeinträchtigt sein könnte. Denn die alternative Berechnung der jeweiligen Aufnahmekapazitäten für sich wird regelmäßig nicht zu einem unterschiedlichen Gesamtergebnis führen. Unterschiede ergeben sich daher nur in Bezug darauf, dass die zahlenmäßige Verteilung der außerhalb der festgesetzten Kapazität aufgefundenen Studienplätze auf die Studienorte Heidelberg und Mannheim bereits durch das Verwaltungsgericht festgelegt werden würde. Die vom Verwaltungsgericht gewählte Methode dagegen enthält eine entsprechende Festlegung nicht, so dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Antragsgegnerin hierdurch beschwert sein könnte.

2. Auch soweit die Antragsgegnerin die vom Verwaltungsgericht angenommene tatsächliche Belegung der Studienplätze im 1. Fachsemester rügt, geht die Beschwerde fehl.

Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung war das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet, die mit Schriftsatz vom 28.05.2008 vorgetragene Überbuchung um insgesamt fünf Studienplätze zu berücksichtigen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht vielmehr darauf verwiesen, dass eine abschließende Aufklärung der tatsächlichen Belegung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich ist, weil die entsprechenden Angaben der Antragsgegnerin widersprüchlich oder jedenfalls unklar waren. Sowohl hinsichtlich der Vermerke zu Exmatrikulationen als auch hinsichtlich derjenigen zu Beurlaubungen enthielt der Vortrag mindestens Begründungslücken, so dass die kapazitätsgünstige Schätzung des Verwaltungsgerichts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angesichts der Darlegungspflicht der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 u. a. -, BVerfGE 85, 36 [57]). Weitere tatsächliche Angaben oder Aufklärungen enthält indes auch der Beschwerdeschriftsatz vom 16.07.2008 nicht, so dass auch der Senat keinen Anlass sieht, eigenständige Aufklärungsmaßnahmen zugunsten der Antragsgegnerin zu betreiben.

3. Unbegründet ist schließlich auch die Rüge hinsichtlich des vom Verwaltungsgericht angesetzten Eigenanteils der Lehreinheit Vorklinische Medizin Heidelberg an den Seminaren mit klinischem Bezug.

Insoweit bestehen bereits Zweifel, ob die Beschwerde den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügt. Denn sie setzt sich mit der ausführlichen Begründung des Verwaltungsgerichts zum angenommenen Darlegungsdefizit nicht auseinander und erschöpft sich im Wesentlichen in der Behauptung, ein Darlegungsdefizit liege nicht vor.

Jedenfalls aber ist der Einwand unbegründet, weil sich aus der in Bezug genommenen dienstlichen Erklärung des Studiendekans vom 22.03.2007 eine hinreichende Darlegung zum Eigenanteil der Vorklinik nicht ergibt. Dies folgt bereits aus dem zeitlichen Bezug der dienstlichen Erklärung, die auf einen Zustand im März 2007 abstellt. Aussagen zur Ausgestaltung der Seminare mit klinischem Bezug im Wintersemester 2007/2008 sind in der Bestätigung nicht enthalten und können dieser offenkundig auch nicht entnommen werden.

Darüber hinaus sind die in der dienstlichen Erklärung enthaltenen Behauptungen zu pauschal und lassen eine Überprüfung der Angaben mangels Substanziierung nicht zu (vgl. dazu bereits Senatsbeschluss vom 12.09.2006 - NC 9 S 79/06 -). Zu Recht ist das Verwaltungsgericht daher zu der Einschätzung gelangt, dass die Antragsgegnerin damit ihrer Darlegungspflicht nicht nachgekommen ist. Dies gilt insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass die dienstliche Erklärung bereits in den Entscheidungen des Vorjahres beanstandet worden ist und das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin deshalb aufgegeben hatte, im Einzelnen darzulegen, welche Seminare im Wintersemester 2007/2008 von welchen Lehrpersonen betreut werden.

Soweit schließlich der vom Verwaltungsgericht angesetzte Abschlag von 20 % in Frage gestellt wird, ist die Beschwerde unsubstanziiert. Insbesondere wird verkannt, dass das Verwaltungsgericht die Erhöhung des Anteils der Klinik gegenüber dem Vorjahr sehr wohl begründet und insoweit auch auf die „beharrliche Weigerung“ der Antragsgegnerin ihren Mitwirkungspflichten im Kapazitätsstreit in ausreichendem Umfang nachzukommen verwiesen hat. Dieser Einschätzung des Verwaltungsgerichts tritt der Senat vollumfänglich bei.

II. Auch die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. Sie rügt zwar zu Recht eine unzureichende Mitwirkung der Antragsgegnerin bei der Aufklärung des Schwundfaktors (1.). Hieraus ergeben sich im Ergebnis aber keine Folgerungen, die der Beschwerde zum Erfolg verhelfen könnten (2.). Unbegründet sind auch die Einwände gegen die angenommenen Deputatsermäßigungen (3.), die Festsetzung des Curricular-Eigenanteils (4.) und die einheitliche Behandlung der Studienorte Heidelberg und Mannheim im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (5.).

1. Die von Antragstellerseite erhobene Beschwerde betrifft die Frage, ob die Hochschule dem ihr von Verfassungs wegen auferlegten Gebot der Kapazitätsauslastung hinreichend Rechnung getragen hat; insbesondere wird gerügt, die von der Antragsgegnerin zur Berechnung des Schwundfaktors angesetzten Zahlen seien unzutreffend. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle dieser Einwände setzt voraus, dass die Antragsgegnerin ihre Daten und Annahmen offen legt. Nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts trifft die Wissenschaftsverwaltung insoweit eine „Darlegungspflicht“, deren Verletzung - sowohl in Gestalt von Begründungslücken als auch im Hinblick auf Fehler des Ableitungszusammenhangs - den Schluss nahelegen kann, dass das Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung verletzt worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 u.a. -, BVerfGE 85, 36 [57]). Diese Verpflichtung gilt auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, weil nur so eine Kontrolle der kapazitätsbestimmenden Faktoren durch die Gerichte sichergestellt werden kann, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG genügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.03.2004 - 1 BvR 356/04 -, BVerfGK 3, 135). Die Hochschule ist demgemäß im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verpflichtet, ihr Datenmaterial offenzulegen, weil nur so eine zumindest kursorische oder stichprobenartige Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte ermöglicht wird.

Diesen Anforderungen genügen die von der Antragsgegnerin zur Begründung des angenommenen Schwundfaktors vorgelegten Zahlen und Statistiken nicht. Trotz wiederholter Aufforderung durch das Verwaltungsgericht und den erkennenden Senat ist vielmehr eine hinreichend aktuelle und aussagekräftige Schwundberechnung weder vorgelegt noch deren eigenständige Ermittlungen durch die Gerichte ermöglicht worden. Ein kapazitätsgünstiger Ausspruch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung ist daher - wie die Beschwerde zutreffend ausführt - nicht fernliegend.

2. Einer entsprechenden Verpflichtung steht vorliegend jedoch entgegen, dass die Klarstellungen im Beschwerdeverfahren mit hinreichender Sicherheit den Schluss zulassen, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene Berechnung des Schwundfaktors im Ergebnis nicht kapazitätsungünstig war und die mit der Beschwerde vorgetragenen Bedenken gegen die Berechnungsweise unbegründet sind.

a) Mit der Berücksichtigung von Schwundfaktoren soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass in manchen Studiengängen die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer ist als die Zahl der Zugänge. Ausgehend von der Annahme, dass das Hochschulpersonal hierdurch eine Entlastung von Lehraufgaben in höheren Fachsemestern erfährt, soll mit der sogenannten „Schwundkorrektur“ eine vollständige Ausschöpfung der Lehrkapazität durch erhöhte Zulassung im 1. Fachsemester erreicht werden (vgl. § 14 Abs. 3 Nr. 3, 16 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen vom 14.06.2002 - KapVO VII -, GBl. S. 271; geändert durch Verordnung vom 25.04.2003, GBl. S. 275).

Bei einer vollständigen Auslastung der vorhandenen Lehrkapazität auch in höheren Fachsemestern hat eine Schwundkorrektur daher zu unterbleiben. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats auch dann, wenn der auftretende Schwund durch Zulassung von Bewerbern in höhere Fachsemester ausgeglichen werden kann. Zu einer entsprechenden Auffüllung im 2. und den höheren Fachsemestern des vorklinischen Studienabschnitts ist die Antragsgegnerin durch § 4 Abs. 1 Nr. 1 ZZVO ZVS-Studiengänge 2007/2008 auch verpflichtet. Solange die hierin liegende Erwartung des Normgebers gerechtfertigt ist, das durch Auffüllung der höheren Fachsemester das Ziel der Kapazitätsauslastung erfüllt wird, ist für eine etwaige Verpflichtung zur Erhöhung der Studienanfängerzahl durch einen weiteren Schwundzuschlag daher kein Raum (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 12.06.2007 - NC 9 S 4/07 -).

Die Annahme eines Schwundfaktors kann aber geboten sein, wenn aufgrund der Verhältnisse in vergangenen Studienjahren künftig eine Auffüllung nicht zu erwarten sein dürfte. Hiervon ist die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Kapazitätsberechnungen selbst ausgegangen. Streitig ist indes, in welcher Höhe ein Schwundfaktor eingestellt werden muss.

b) Zur Berechnung des erforderlichen Schwundausgleichs ist ein Verfahren vom Verordnungsgeber nicht vorgegeben; die Antragsgegnerin hat - der allgemeinen Praxis folgend - auf das sog. „Hamburger Modell“ zurückgegriffen, dessen Anwendung auch vom Wissenschaftsministerium empfohlen worden ist (vgl. Erlass des Wissenschaftsministeriums Zu I-635.33/94/SV). Danach wird das voraussichtliche Schwundverhalten der gegenwärtig eingeschriebenen Studierenden aus dem tatsächlichen Schwundverhalten der Studierenden in einem zurückliegenden Zeitraum ermittelt. Bei einer Studienorganisation nach Studienjahren wird dieser Berechnung ein Betrachtungszeitraum von drei Jahren zugrunde gelegt (vgl. Senatsbeschluss vom 12.06.2007 - NC 9 S 4/07 -).

Für die danach zu ermittelnde Schwundberechnung kommt es nicht darauf an, ob die Hochschule mit den im 1. Fachsemester zugelassenen Studierenden ihre Kapazität erschöpft hat, ob sie unter- oder überbelegt ist. Denn das Ziel der Berechnungen nach dem „Hamburger Modell“ ist die Ermittlung des tatsächlichen Schwundverhaltens der Studierenden. „Fixpunkt“ für den Anfangsbestand einer jeden Semesterkohorte ist daher die Zahl der tatsächlich aufgenommenen Studienanfänger (vgl. Senatsbeschluss vom 29.01.2002 - NC 9 S 24/02 -; Bay.VGH, Beschluss vom 11.07.2006 - 7 CE 06.10152 -). Die von Antragstellerseite aufgeworfene Frage, ob die Hochschule mit den in der Zulassungszahlenverordnung festgesetzten Bewerberzahlen ihre Aufnahmekapazität ausgeschöpft hat oder insoweit - wie von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes bei summarischer Prüfung angenommen - weitere Restkapazitäten bestehen, ist insoweit daher unerheblich.

Entgegen der mit der Beschwerde vorgetragenen Auffassung sind bei der Schwundberechnung die aufgrund gerichtlicher Entscheidung vorläufig zum Studium zugelassenen Studierenden nicht zu berücksichtigen (vgl. bereits Senatsbeschlüsse vom 22.12.1987 - NC 9 S 216/87 - und vom 12.01.1989 - NC 9 S 158/88 -). Denn das Schwundverhalten der nur vorläufig zum Studium zugelassenen Studierenden weist spezifische Besonderheiten auf, die zu einer höheren Wechsel- und Abbruchquote führen (vgl. dazu OVG Saarland, Beschluss vom 01.08.2007 - 3 B 53/07. NC u.a. -). Der Inhaber einer vorläufigen Zulassung muss sich, insbesondere wenn diese zusätzlich nur auf einen Teilstudienplatz beschränkt ist, um einen endgültigen Vollstudienplatz bemühen, um sein Berufsziel zu verwirklichen. Schon aus der ungesicherten Natur der vorläufigen (Teil-)Zulassung ergibt sich daher ein systembedingt atypisch hohes Schwundverhalten (vgl. Senatsbeschluss vom 29.01.2002 - NC 9 S 24/02 -). Im Falle einer gerichtlichen Zulassung nach Ende der Vorlesungszeit des 1. Fachsemesters kann ein entsprechend Studierender das Studium bereits in tatsächlicher Hinsicht gar nicht vorzeitig aufgeben und damit zu einem etwaigen Schwund beitragen. Mit der Ermittlung des in der Vergangenheit anzutreffenden Schwundverhaltens sollen jedoch empirische Daten gewonnen werden, um eine Aussage über den in Zukunft bei regulärem Verlauf zu erwartenden Rückgang der studierenden Zahlen zu ermöglichen. Die Berechnung muss daher möglichst den „Normaltypus“ des Studierenden in den Blick nehmen (vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 11.07.2006 - 7 CE 06.10152 -). Für die Berechnung des tatsächlichen Schwundverhaltens sind daher nur die endgültig zu einem (Voll-)Studium zugelassenen Studierenden zu berücksichtigen.

Auch diese Zahlen bedürfen indes der Korrektur. Denn das „Hamburger Modell“ ist dafür entwickelt worden, eine Aussage zum Bleibeverhalten der Studierenden eines Studiengangs zu treffen. Nur soweit eine Auffüllung höherer Fachsemester nicht vorgenommen wird, ergibt sich aus dieser Berechnung deshalb ein Schwundfaktor, der ohne weitere Kontrolle und Korrektur bei der Festsetzung der Zulassungsgrenze zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 12.01.1989 - NC 9 S 158/88 -). Werden die in höheren Fachsemestern freiwerdenden Kapazitäten indes durch Auffüllung gebunden, ist dies bei der Festsetzung des Schwundfaktors zu berücksichtigen. Andernfalls käme es zu einer kumulativen Berücksichtigung des prognostizierten Schwundverhaltens, das entweder zu einer Überbelastung der universitären Kapazitäten oder zu einer Verdrängung des in § 4 Abs. 1 Nr. 1 ZZVO ZVS-Studiengänge 2007/2008 vorgesehenen Instrumentariums der Auffüllung in höheren Fachsemestern führen würde (vgl. dazu auch Hess.VGH, Beschluss vom 02.04.2007 - 8 FM 5204/06.W(1) -). Die bereits durch Auffüllung belegten Restkapazitäten der Hochschule in höheren Fachsemestern müssen bei der Berechnung des Schwundfaktors daher einbezogen werden.

Maßstab für die erforderliche Auffüllung in höheren Fachsemestern ist dabei der jeweils gültige Werte der anwendbaren Zulassungszahlenverordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 31.07.2008 - NC 9 S 2978/07 -). Dies ergibt sich bereits daraus, dass ein von den durch das Wissenschaftsministerium festgesetzten Auffüllgrenzen abweichender Wert, an dem sich die Hochschule bei Erfüllung ihrer Auffüllungsverpflichtung orientieren könnte, gar nicht vorhanden ist. Denn die von den Verwaltungsgerichten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegebenenfalls angenommene Abweichung von den Zulassungszahlen der Verordnung betreffen nur die Aufnahmekapazität des ersten Fachsemesters, nicht aber die gesondert geregelten Auffüllgrenzen für das zweite und die höheren Fachsemester. Diese Werte sind aber nicht zwingend identisch. Zwar verweist der Verordnungsgeber des Landes Baden-Württemberg hinsichtlich der Auffüllgrenze in höheren Fachsemestern regelmäßig auf die Zulassungszahl im 1. Fachsemester (vgl. etwa § 4 Abs. 1 Nr. 1 ZZVO ZVS-Studiengänge 2007/2008). Für die Zahlenfestsetzung ergeben sich aber dennoch Unterschiede, weil hinsichtlich der Zulassung in höheren Fachsemestern regelmäßig eine spätere Zulassungszahlenverordnung maßgeblich ist. So bemisst sich die Zulassung für das 1. Fachsemester im Wintersemester 2007/2008 nach § 2 Satz 1 der ZZVO ZVS-Studiengänge 2007/2008; die Aufnahme im 3. Fachsemester dieser Kohorte aber nach der Zulassungszahlenverordnung des Nachfolgejahres. Denn insoweit liegt eine Zulassung im Wintersemester 2008/2009 vor, so dass die Zulassungszahlenverordnung für die Jahre 2008/2009 Anwendung findet (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 ZZVO ZVS-Studiengänge 2008/2009, GBl. 2008 S. 208). Diese weist für den Studienort Heidelberg aber 307 Plätze auf und damit 24 Aufnahmeplätze mehr, als im Jahr 2007/2008 (Zulassungszahl 283). Tatsächlich reagiert der Verordnungsgeber daher auf erkennbare Kapazitätsveränderungen, so dass für eine vorauseilende richterliche Korrektur kein Anlass besteht (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 23.11.2005 - NC 9 S 140/05 -).

Im Übrigen basieren die von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes angenommenen Restkapazitäten außerhalb der festgesetzten Kapazität regelmäßig nur auf den beschränkten Erkenntnismöglichkeiten des Eilrechtsschutzverfahren und damit nur auf Schätzungen. Rechtskräftige Hauptsacheurteile dagegen, die Grundlage für eine abweichende Feststellung der Aufnahmekapazitäten darstellen könnten, existieren regelmäßig nicht. Sie hätten im Übrigen - wie bereits ausgeführt - unmittelbare Aussagekraft nur für die Zulassungszahl zum 1. Fachsemester.

c) Eine ausdifferenzierte Schwundberechnung anhand dieser Vorgaben hat die Antragsgegnerin auch im Beschwerdeverfahren nicht vorgelegt. Sie hat aber klargestellt, dass die der Berechnung zugrunde liegenden Zahlen des 1. Fachsemesters die aufgrund gerichtlicher Anordnung vorläufig zugelassenen Studierenden nicht enthielten, weil die Statistik an das Merkmal der Immatrikulation anknüpfe. Eingeschrieben würden diese Bewerber indes regelmäßig erst im 3. Fachsemester, wenn die vorläufige Zulassung (meist im Vergleichsweg) in eine endgültige Zulassung umgewandelt worden sei.

Mit diesen nachvollziehbaren und den Vermutungen der Antragstellerseite entsprechenden Darlegungen steht jedoch fest, dass die der Schwundberechnung zugrunde liegenden Zahlen den rechtlichen Vorgaben genügen. Klargestellt ist zunächst, dass nur vorläufig zugelassene Studierende nicht berücksichtigt worden sind. Festgestellt ist aber insbesondere auch, dass die Erfassung im höheren Fachsemester an eine endgültige Zulassung anknüpft und damit als Auffüllung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 ZZVO ZVS-Studiengänge 2007/2008 qualifiziert werden muss, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine weitere Schwundkorrektur ausschließt.

Offen bleiben kann dabei die von Antragstellerseite aufgeworfene Frage, ob die Antragsgegnerin berechtigt ist, die aufgrund gerichtlicher Entscheidung vorläufig zugelassenen Studierenden durch Auffüllung in höheren Fachsemestern endgültig zuzulassen. Hierfür spricht indes, dass § 19 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen durch die Hochschulen vom 13.01.2003 - HVVO - (GBl. S. 63) nur eine Zulassung voraussetzt und nicht - wie dies vom Verordnungsgeber in § 19 Abs. 1 Nr. 2 HVVO ausdrücklich vorgesehen ist - an eine endgültige Zulassung anknüpft. Selbst wenn sich eine derartige Praxis indes - etwa im Hinblick auf das in § 19 Abs. 2 HVVO vorgesehene Auswahlverfahren - als problematisch erweisen würde, könnten durch eine vorrangige Berücksichtigung der außerkapazitär zugelassenen Bewerber auf innerhalb der Zulassungszahl freigewordene Studienplätze in höheren Fachsemestern allenfalls Rechte anderer „Auffüllbewerber“ nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 ZZVO ZVS-Studiengänge 2007/2008 verletzt werden (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 13.11.1978 - IX 2939/78 -). Für die im Rahmen der Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfenden Frage der Schwundberechnung hingegen ist die Frage ohne Belang. Denn die vorhandenen Restkapazitäten der Hochschule werden mit der Zulassung abgeschöpft, sodass insoweit kein Raum mehr für eine zusätzliche Schwundkorrektur besteht. Eine erschöpfende Nutzung vorhandener Ressourcen wird sowohl bei Zulassung einer größeren Zahl von Studienanfängern als auch bei einer Vergabe der frei werdenden Studienplätze an „Auffüller“ erreicht (vgl. Mattonet, Kapazitätsermittlung, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Bd. 1, 1. Aufl. 1982, S. 757). Im Übrigen kommt diese Verfahrensweise gerade den zunächst nur vorläufig zugelassenen Bewerbern zugute.

d) Schließlich weist der Senat erneut darauf hin, dass die Schwundkorrektur nach dem Hamburger Modell auf Fiktionen beruht, so dass auch eine vermeintlich genauere Berechnung des zu erwartenden Studentenverhaltens tatsächlich nicht zu einer exakteren Abschöpfung vorhandener Restkapazitäten an der Hochschule führen muss. Denn die diesem Berechnungsmodell zu Grunde liegende Annahme, dass eine in höheren Semestern abnehmende Hörerzahl zu freien Lehrkapazitäten im 1. Fachsemester führt, basiert auf der Fiktion der Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre, die der Hochschulrealität offenkundig nicht entspricht (vgl. Senatsbeschluss vom 31.03.2006 - NC 9 S 3/06 -; BVerwG, Urteil vom 20.11.1987 - 7 C 103/86 u.a. -, NVwZ-RR 1989, 184). Sollte sich die korrekte Berechnung des Datenmaterials also tatsächlich als dergestalt aufwendig und schwierig erweisen, wie die Antragsgegnerin behauptet, könnte vom Verordnungsgeber auch erwogen werden, die Schwundkorrektur durch eine prozentuale Vorgabe vorzunehmen, sofern sich aus dem empirischen Befund der vergangenen Jahre eine entsprechend pauschalierte Schwundquote begründen lässt.

3. Unbegründet sind auch die Einwände gegen die angenommene Deputatsermäßigung.

a) Soweit die Deputatsermäßigung für die Funktion des Sprechers von Sonderforschungsbereichen bereits dem Grunde nach angegriffen worden ist, geht die Beschwerde fehl. Denn für die Funktion des Sprechers eines Sonderforschungsbereichs kann aufgrund ministerieller Entscheidung gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 KapVO VII i.V.m. § 9 Abs. 2 der Verordnung der Landesregierung über die Lehrverpflichtungen an Universitäten, Pädagogischen Hochschulen und Fachhochschulen vom 11.12.1995 - LVVO - (GBl. 1996 S. 43, mit späteren Änderungen) grundsätzlich eine Deputatsermäßigung angenommen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 23.11.2004 - NC 9 S 335/04 -). Soweit von Antragstellerseite insoweit auf eine Änderung des § 9 Abs. 2 der Verordnung der Landesregierung über die Lehrverpflichtungen an Universitäten, Pädagogischen Hochschulen und Fachhochschulen vom 11.12.1995 - LVVO - (GBl. 1996 S. 43) in der seit dem 24.11.2007 geltenden Fassung verwiesen worden ist, trifft dies bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Denn eine entsprechende Rechtsänderung gibt es nicht. Art. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Föderalismusreform im Hochschulbereich vom 20.11.2007 (GBl. S. 505) ändert die LVVO zwar ab, die Neuregelungen betreffen § 9 Abs. 2 LVVO aber nicht. Die Vorschrift ist vielmehr seit ihrem Erlass unverändert geblieben. Im Übrigen liegt die geltend gemachte Rechtsänderung zum 24.11.2007 zeitlich nach dem Beginn des Berechnungszeitraums und ist daher gemäß § 5 Abs. 3 KapVO VII ohnehin nicht mehr berücksichtigungsfähig.

b) Im Ansatz zutreffend ist dagegen der Hinweis auf den personellen Wechsel in der Funktion des Sprechers des Sonderforschungsbereichs 488. Denn die Nichtanerkennung der Deputatskürzung von 2 SWS erhöht die Aufnahmekapazität am Studienort der Antragsgegnerin am Studienort Heidelberg und stellt daher grundsätzlich eine „wesentliche Änderung der Daten“ im Sinne des § 5 Abs. 3 KapVO VII dar (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31.07.2008 - NC 9 S 2978/07 - und vom 29.01.2002 - NC 9 S 24/02 u.a. -).

Bei einer Korrektur der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Kapazitätsberechnungen um diese 2 SWS ergäbe sich ein Lehrangebot der Lehreinheit Vorklinische Medizin Heidelberg von 302 SWS (statt 300 SWS), was nach Abzug der Dienstleistungen in Höhe von 38,0385 SWS zu einem bereinigten Lehrangebot von 263,9615 SWS führen würde. Die Aufnahmekapazität vor Schwundkorrektur betrüge mithin 313,0287 Plätze (527,9230 : 1,6865). Die rechnerisch ermittelte Schwundquote von 1,001 für den Studienort Heidelberg könnte dabei nicht in Ansatz gebracht werden, weil dieser Korrekturfaktor gemäß § 16 KapVO VII nur zur Erhöhung der Studienanfängerzahl dienen soll, so dass am Studienort Heidelberg von einer tatsächliche Aufnahmekapazität von 313 Studienplätzen auszugehen wäre - mithin 29 mehr als von der Antragsgegnerin belegt. Die Aufnahmekapazität am Studienort Mannheim bleibt hiervon unberührt und beträgt 168,2150 Studienplätze, was nach Berücksichtigung des Schwundfaktors von 0,929 zu einer Aufnahmekapazität von 181 Bewerben führt - 11 Plätze mehr als von der Antragsgegnerin belegt. Die vom Verwaltungsgericht in sinngemäßer Anwendung des § 4 Abs. 2 Satz 3 KapVO VII vorgenommene Gesamtbetrachtung ergäbe damit 40 Studienplätze über der vorgenommenen Belegung und damit einen Platz mehr als vom Verwaltungsgericht ausgesprochen.

Der Wechsel in der Funktion des Sprechers des Sonderforschungsbereichs 488 kann aber deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er erst nach Beginn des Berechnungszeitraums erfolgte und ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Schriftsätze für sie auch vorher nicht erkennbar war. Hinreichender Anlass an der Richtigkeit der von der Antragsgegnerin vorgelegten Schreiben zu zweifeln, besteht entgegen der mit der Beschwerde vorgetragenen Auffassung nicht. Insbesondere ergibt sich derartiges nicht aus dem vorgelegten Jahresbericht 2007. Dieser weist zwar Privatdozent Dr. W. als Sprecher des Sonderforschungsbereichs aus; hieraus ergibt sich indes nicht der gezogene Schluss, dass Herr Dr. W. auch bereits im Jahr 2007 mit dieser Funktion betraut war. Ausweislich der Fußzeile des Jahresberichts stammt dieser vielmehr aus dem Jahr 2008, so dass der Hinweis auf die Sprecherfunktion von Herrn Dr. W. dem Stand des Jahresberichtes entspricht. Dementsprechend weist auch die vorgelegte Internetseite zur Sprecherfunktion einen Stand („Last-Update“) vom 16.03.2008 aus.

c) Schließlich sind auch hinsichtlich der Deputatskürzung für die 3 Angestellten-Dauerstellen keine durchschlagenden Einwände erhoben worden. Der Ansatz beruht auf den Regelungen der Arbeitsverträge (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 KapVO VII i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 7a LVVO), so dass es auf die geltend gemachte Erhöhung der Regellehrverpflichtung von 8 auf 9 Semesterwochenstunden nicht ankommt. Dies gilt im Ergebnis auch hinsichtlich der Stelle des Herrn Dr. L. Zwar enthält dessen Arbeitsvertrag eine entsprechende Regelung zur Verminderung des Lehrverpflichtung nicht; diese ergibt sich indes aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 03.08.2005 (Anlage 6c zum Schriftsatz vom 19.03.2007), mit dem das Dienstverhältnis insoweit ausgestaltet wurde.

4. Soweit in einigen Beschwerden die Festsetzung des Eigenanteils der Lehreinheit Vorklinische Medizin Mannheim in Frage gestellt worden ist, fehlt es bereits an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit dem angegriffenen Beschluss. Denn das Verwaltungsgericht hatte zur Begründung des mit dem Modelstudiengang verbundenen Mehraufwands nicht allein auf das Vorziehen klinischer Lehrinhalte in das Grundstudium verwiesen - das möglicherweise durch Lehrkräfte der Klinischen Lehreinheit abgedeckt wird - sondern insbesondere auf „ein deutliches Mehr an Veranstaltungen mit geringen Gruppengrößen“ (S. 28). Die hieraus folgende Erhöhung der Lehrintensität, die offensichtlich tragendes Argument für die Einschätzung des Verwaltungsgerichts war, ist mit den Beschwerden indes nicht angegriffen worden.

Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das Fehlen eines vollständigen Studienplans im Hinblick auf die Tatsache, dass der neu eingerichtete Modellstudiengang noch im Aufbau begriffen ist, für das Wintersemester 2007/2008 noch hingenommenen werden kann. Denn mit der Studienordnung und dem Vorläufigen Quantifizierten Studienplan hat die Antragsgegnerin eine ausreichende Tatsachenbasis für die Bestimmung des Eigen-Curricularanteils vorgelegt.

5. Ohne Rechtsfehler ist schließlich auch, dass das Verwaltungsgericht eigenständige Zulassungsanträge für die Studienorte Heidelberg und Mannheim nicht verlangt und damit ein einheitliches Verfahren gegen die Antragsgegnerin durchgeführt hat. Zwar steht dieser Annahme entgegen, dass das Studium an den Studienorten Heidelberg und Mannheim unterschiedliche und zwischenzeitlich eigenständige Studiengänge darstellen, für die bei einer ZVS-Bewerbung auch eigenständige Bewerbungssätze einzureichen sind. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht aber darauf hingewiesen, dass klare verfahrensrechtliche Vorgaben für die Vergabe „außerkapazitärer“ Studienplätze nicht vorhanden sind. Insoweit legt § 3 Abs. 5 der Verordnung des Wissenschaftsministerium über die Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen durch die Hochschulen vom 13.01.2003 - HVVO - (GBl. S. 63) sogar nahe, dass in der vorliegenden Konstellation, bei der es zwar um eigenständige Studiengänge geht, diese aber von derselben Hochschule angeboten werden, nur ein Zulassungsantrag einzureichen ist. Darüber hinaus wird die begehrte Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität in der Rechtsprechung als selbständiges Verfahren qualifiziert, das unabhängig neben dem gesetzlich normierten ZVS-Vergabeverfahren steht (vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 08.08.2006 - 7 CE 06.10020 u.a. -, NVwZ-RR 2007, 175). Bei dieser Sachlage und im Hinblick darauf, dass die Verselbständigung des Studiengangs am Studienort Mannheim erst im 2. Jahr besteht, ist jedenfalls nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in rechtsschutzfreundlicher Weise verfahren ist und alle Anträge auf beide Studienorte bezogen hat.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2, 45 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 GKG. Für eine Reduzierung des Streitwerts im Eilverfahren besteht kein Anlass, weil durch die Entscheidung die Hauptsache - jedenfalls für einen begrenzten Zeitraum - endgültig vorweggenommen wird (vgl. Senatsbeschluss vom 21.03.2005 - NC 9 S 28/05 -).

Für die künftige Verfahrensweise regt der Senat an, vorab eine „Reserveliste“ zu erstellen, bei der die im Rahmen der kapazitären Vergabe nicht berücksichtigten Bewerber von der Hochschule anhand der ZVS-Vergabekriterien in eine Rangfolge eingeteilt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -). Damit würde das auf die verwaltungsgerichtlichen Eilentscheidungen hin erforderliche Losverfahren entbehrlich und eine Kostenentscheidung ermöglicht, die dichter an den tatsächlichen Erfolgsaussichten der jeweiligen Studienbewerber liegt. Ein derartiges Vorgehen erscheint im Übrigen auch schon deshalb angezeigt, weil das Auseinanderfallen der Auswahlkriterien für die Vergabe der innerhalb der festgesetzten Kapazität vergebenen Studienplätze und der nachträglich im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Restkapazitäten der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Verteilung aller freien Studienplätze unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BVL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [357]) nicht entspricht und dazu führt, dass die nachträglich festgestellten Studienplätze solchen Bewerbern zufallen, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.04.1975 - 1 BvR 344/74 u.a. -, BVerfGE 39, 276 [296]).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 12. Mai 2009 - NC 9 S 240/09

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 19. Dezember 2008 - NC 6 K 1686/08 - geändert:

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, 23 weitere Studienbewerber vorläufig zum Teilstudium der Humanmedizin - beschränkt auf den vorklinischen Studienabschnitt - nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2008/2009 zuzulassen. Für die Auswahl ist unter denjenigen Studienbewerbern, deren Anspruch auf Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität noch im Beschwerdeverfahren anhängig ist (NC 9 S 229-232/09, 234-235/09, 240-251/09, 253-273/09, 286/09, 289-290/09, 292-298/09, 300-304/09, 306/09, 308-318/09, 320-326/09), bis zum 15.06.2009 eine an den Vergabekriterien der ZVS orientierte Rangliste aufzustellen oder ein Losverfahren durchzuführen. Den danach ausgewählten Antragstellern mit den Rangplätzen 1-23 ist ein vorläufiger Teilzulassungsbescheid unverzüglich zuzustellen, der unwirksam wird, wenn Zulassung und Immatrikulation nicht innerhalb einer Woche nach Zustellung beantragt und deren Voraussetzungen nachgewiesen werden; dazu gehört insbesondere auch eine eidesstattliche Versicherung, dass die Antragstellerin bisher nicht an einer deutschen Hochschule zum Voll- oder Teilstudium der Medizin vorläufig oder endgültig zugelassen ist. Nach Ablauf dieser Frist freibleibende Plätze sind unverzüglich an den rangnächsten Studienbewerber zu vergeben.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Universität Freiburg im 1. Fachsemester zum Wintersemester 2008/2009. Sie ist der Auffassung, die tatsächliche Aufnahmekapazität sei mit der in der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die Studiengänge im Vergabeverfahren der ZVS im Wintersemester 2008/2009 und im Sommersemester 2009 vom 11.06.2008 (GBl. S. 208 - Zulassungszahlenverordnung 2008/2009 -) festgesetzten Zahl von 335 Plätzen nicht ausgeschöpft. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit dem angegriffenen Beschluss abgelehnt. Auf die Beschwerde der Antragstellerin ist der Beschluss in dem im Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern. Zwar sind die gegen die Berechnung der Aufnahmekapazität gerichteten Rügen grundsätzlich erfolglos (I.); die Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin und der Beschluss des Verwaltungsgerichts erweisen sich jedoch als unzutreffend, soweit die Aufnahmekapazität im Hinblick auf die von der Lehreinheit Vorklinische Medizin erbrachten Lehrveranstaltungen im Studiengang Molekulare Medizin vermindert worden ist. Denn die hierfür erforderliche Festlegung eines Curricularnormwerts in der Form einer Rechtsverordnung fehlt (II.). Auch bei Berücksichtigung der 336 tatsächlich zugelassenen Studienanfänger ist daher im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes von einer weiteren Aufnahmekapazität in Höhe von 23 Teilstudienplätzen auszugehen (III.).

Die mit der Beschwerde vorgebrachten Rügen gegen die Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts (1.), die Berechnung des Lehrangebots (2.) und der Lehrnachfrage (3.) sind unbegründet.

1. Soweit die Beschwerde vorträgt, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts leide an einem Begründungsmangel, weil sie keine eigenständigen Erwägungen enthalte und lediglich auf Entscheidungen verweise, die nicht in Kopie beigefügt worden seien, vermag ihr dies nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dies folgt bereits daraus, dass sich auch aus einem unterstellten Begründungsmangel der begehrte Anordnungsanspruch nicht ergibt und die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung analog § 130 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2007 - 9 B 52/07 -).

Im Übrigen ist auch fraglich, ob die vom Verwaltungsgericht gewählte Praxis - obwohl sie nicht zweckmäßig erscheint - gegen das Begründungserfordernis aus § 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO verstößt. Denn diesem kann auch durch die Bezugnahme auf eine andere Entscheidung Genüge getan werden, sofern den Beteiligten die in Bezug genommene Entscheidung bekannt ist oder sie von ihr ohne Schwierigkeiten Kenntnis nehmen können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 03.12.2008 - 4 BN 25/08 -). Die Bezugnahme auf ein in einem anderen Verfahren ergangenes Urteil führt daher entgegen der mit der Beschwerde vorgebrachten Auffassung nicht zwingend zu einem Begründungsmangel (vgl. auch Hess.VGH, Beschluss vom 21.03.2001 - 12 UZ 602/01.A -). Fraglich ist vorliegend deshalb allein, ob auch eine Kenntnisnahme zugerechnet werden kann, die der Bevollmächtigte in seiner Eigenschaft als Prozessvertreter einer anderen Partei erlangt hat. Hierfür dürfte jedenfalls der praktische Ablauf der NC-Verfahren sprechen, der im erstinstanzlichen Verfahren eine individuelle Ausdifferenzierung der einzelnen Verfahren regelmäßig nicht kennt und durch Prozessgestaltung anhand von Generalakten und Leitverfahren gekennzeichnet ist. Dementsprechend entspricht es auch anwaltlicher Praxis in NC-Verfahren, ablehnende Gerichtsentscheidungen den Mandanten gar nicht zu übersenden (so ausdrücklich Brehm/Zimmerling, Das Mandat im Hochschulzulassungsrecht, in: Münchener Anwalts-Handbuch Verwaltungsrecht, 2002, § 17 RdNr. 31).

Darüber hinaus führt die Bestellung des Bevollmächtigten nach § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch dazu, dass die dem Bevollmächtigten gegenüber abgegebenen Erklärungen unmittelbar für und gegen den Vertretenen wirken (vgl. § 173 Satz 1 VwGO, § 85 Abs. 1 ZPO, § 164 Abs. 1 BGB). Es ist daher allgemein anerkannt, dass sich die vertretene Partei auch die Kenntnis des Bevollmächtigten zurechnen lassen muss (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 85 RdNr. 3 m.w.N.). Wer sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr eines Vertreters bedient, muss es grundsätzlich hinnehmen, dass ihm die Kenntnis des Vertreters als eigene zugerechnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1982 - VII ZR 60/81 - BGHZ 83, 293). Dem Bevollmächtigten aber war der in Bezug genommene Beschluss des Verwaltungsgerichts unstreitig bekannt; er hat ihn mit dem Beschwerdevorbringen auch in inhaltlicher Hinsicht angegriffen.

Auch soweit teilweise eine unzureichende Akteneinsicht im erstinstanzlichen Verfahren gerügt wurde, ist diese jedenfalls durch die vom Beschwerdesenat gewährte und von Antragstellerseite nicht beanstandete Akteneinsicht in die Generalakten behoben worden.

2. Die Rügen sind auch insoweit unbegründet, als die Bestimmung des Lehrangebots angegriffen worden ist.

a) Rechtsgrundlage für die Ermittlung und Festsetzung der Ausbildungskapazitäten der Hochschulen sind die §§ 29 und 30 des Hochschulrahmengesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 19.01.1991 (BGBl. I S. 18, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.04.2007, BGBl. I S. 506 - HRG -). Danach hat die Hochschule in zulassungsbeschränkten Studiengängen die vorhandenen Ausbildungskapazitäten im Rahmen der verfügbaren Mittel grundsätzlich auszuschöpfen (vgl. § 29 Abs. 2 Satz 2 HRG). Die Zahl der von der einzelnen Hochschule höchstens aufzunehmenden Bewerber (Zulassungszahl) darf nicht niedriger festgesetzt werden, als dies unter Berücksichtigung der personellen, räumlichen, sächlichen und fachspezifischen Gegebenheiten zur Aufrechterhaltung einer geordneten Wahrnehmung der Aufgaben der Hochschule in Forschung, Lehre und Studium sowie in der Krankenversorgung unbedingt erforderlich ist (vgl. § 29 Abs. 2 Satz 1 HRG).

Die konkreten Zulassungszahlen für jede Hochschule werden gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 HRG durch Landesrecht festgesetzt. In Baden-Württemberg richtet sich die Festsetzung der Zulassungszahlen nach § 3 des Gesetzes über die Zulassung zum Hochschulstudium in Baden-Württemberg in der Fassung vom 15.09.2005 (GBl. S. 629, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.11.2007, GBl. S. 505 - HZG -). Danach werden die Zulassungszahlen für die in das Verfahren der Zentralstelle einbezogenen Studiengänge - also auch im Studiengang Medizin - grundsätzlich vom Wissenschaftsministerium nach Anhörung der Hochschulen durch Rechtsverordnung festgesetzt. Einzelheiten, insbesondere zu den inhaltlichen Kriterien der Festsetzung, sind im Hochschulzulassungsgesetz selbst nicht geregelt. Insoweit enthält § 2 Abs. 1 HZG i.V.m. Art. 15 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 (GBl. 2007, S. 523) jedoch eine Verordnungsermächtigung zugunsten des Wissenschaftsministeriums.

Das Fehlen einer gesetzlichen Bestimmung zu den Einzelheiten der Kapazitätsfestsetzung ist dabei von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Zwar ist die Art und Weise der Kapazitätsermittlung eines der Kernstücke des Zulassungswesens und muss angesichts der unmittelbaren Wirkung auf das verfassungsmäßig gewährleistete Zugangsrecht der Studenten nach sachgerechten und nachvollziehbaren Kriterien erfolgen (vgl. BVerfGE 39, 258 [265]). Um allen Hochschulbewerbern gleiche Zugangschancen zu gewährleisten, sind daher objektivierte und nachprüfbare Kriterien für die Kapazitätsermittlung in normativer Form zu entwickeln (vgl. BVerfGE 33, 303 [340 f.]). Dies kann gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geschehen. Trotz des Fehlens ausdrücklicher Vorgaben durch den Gesetzgeber dürfte die Verordnungsermächtigung in § 2 Abs. 1 HZG diesen Vorgaben jedoch gerecht werden. Denn das Hochschulzulassungsrecht wird durch Grundsätze beherrscht, die sich unmittelbar aus dem Grundgesetz ergeben: Maßgeblich geht es um die Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich des Zugangsrechts der Hochschulbewerber einerseits und der grundrechtlich gewährleisteten Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschullehrer (Art. 5 Abs. 3 GG) sowie den Ausbildungsbedürfnissen der bereits zugelassenen Studenten andererseits (vgl. BVerfGE 85, 36 [56 f.]). Der Ausgleich dieser Konfliktlage ist einer gesetzlichen Regelung daher nur eingeschränkt zugänglich, so dass die Festlegungen auch auf den Verordnungsweg delegiert werden können (vgl. BVerfGE 80, 1 [21 f.]; 54, 173 [193 f.]). Im Übrigen genießt auch der Staatsvertrag selbst den Rang eines Landesgesetzes (vgl. Senatsurteil vom 21.02.2006 - 9 S 1840/05 -).

Von der Ermächtigung ist durch die Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen vom 14.06.2002 (GBl. S. 271, geändert durch Verordnung vom 25.04.2003, GBl. S. 275 - KapVO VII -) Gebrauch gemacht worden. Diese Kapazitätsverordnung regelt die Berechnung der Zulassungszahlen primär aufgrund der personellen Ausbildungskapazität der Hochschule (vgl. bereits die Überschrift des zweiten Abschnitts der KapVO VII). Hierzu wird das an der Hochschule vorhandene Lehrangebot (in Deputatsstunden) durch die Lehrnachfrage geteilt, die sich aus dem durchschnittlichen Betreuungsaufwand für die Ausbildung eines Studenten in dem jeweiligen Studiengang ergibt. Für die Berechnung werden jeweils typisierende Durchschnittsbetrachtungen zugrunde gelegt, was den Anforderungen des Kapazitätserschöpfungsgebots genügt (vgl. BVerfGE 66, 155 [182]).

b) Hinsichtlich des Lehrangebots ist gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 9 Abs. 1 KapVO VII deshalb nicht die tatsächliche Zahl der Lehrpersonen mit ihren jeweiligen individuellen Lehrverpflichtungen zu ermitteln; vielmehr ist nach dem normierten Stellenprinzip die Zahl der vorhandenen Personalstellen mit der jeweils geltenden Regellehrverpflichtung (vgl. hierzu Verordnung der Landesregierung über die Lehrverpflichtung an Universitäten, Pädagogischen Hochschulen und Fachhochschulen vom 11.12.1995, GBl. 1996 S. 43 - LVVO -) zugrunde zu legen.

Gleichwohl sind die von der Antragsgegnerin bei der Berechnung in Ansatz gebrachten Deputatsminderungen nicht zu beanstanden. Denn für die Wahrnehmung besonderer Aufgaben in der Hochschule kann das zuständige Ministerium die Lehrverpflichtung gemäß § 9 Abs. 2 LVVO ermäßigen, was gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 KapVO VII auch bei der Berechnung der personellen Ausstattung Berücksichtigung findet. Die danach erforderliche Anordnung durch das Wissenschaftsministerium ist vorliegend auch gegeben: Die Deputatsminderung für die Strahlenschutzbeauftragte im Institut für Biochemie/Molekularbiologie ergibt sich aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Anordnung vom 31.08.2007, die Ermäßigung der Lehrverpflichtung für die Sprecher der Sonderforschungsbereiche folgt aus der generellen Anordnung des Wissenschaftsministeriums vom 30.11.2004.

Soweit teilweise darüber hinaus die Deputatsminderung für den Prodekan in Frage gestellt worden ist, deren grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit in der Rechtsprechung bereits geklärt ist (vgl. Senatsurteil vom 23.11.2005 - NC 9 S 140/05 –), wird verkannt, dass Prof. Dr. F. erst am 28.02.2009 aus diesem Amt ausgeschieden ist und Anhaltspunkte dafür, dass diese nachträglich eingetretene Änderung bereits zum Stichtag erkennbar gewesen wäre (vgl. § 5 Abs. 2 KapVO VII), nicht ersichtlich sind.

c) Eine Erhöhung des Lehrangebots war auch nicht hinsichtlich der unvergüteten Lehraufträge vorzunehmen.

Der Senat hält an der Auffassung fest, dass eine Anrechnung unvergüteter Lehraufträge und sog. „Titellehre“ (vgl. § 55 Abs. 1 Satz 2 LHG) jedenfalls dann unterbleibt, wenn und soweit im maßgeblichen Zeitraum Stellen unbesetzt waren und die außerplanmäßige Lehrtätigkeit so als funktioneller Ausgleich für die offen gebliebenen Stellen erscheint (vgl. Senatsbeschluss vom 27.07.1983 - NC 9 S 362/83 -). Dies ergibt sich einerseits bereits aus der Anordnung in § 10 Satz 2 KapVO VII, der sich entnehmen lässt, dass der Verordnungsgeber den finanziellen Zusammenhang zwischen Stellenvakanz und Lehrauftragstätigkeit als maßgeblichen Anknüpfungspunkt für den Verzicht auf eine Zurechnung gewählt hat. Zum anderen führte die gegenteilige Auffassung zu einer sachlich nicht gerechtfertigten „Doppelanrechnung“, die sowohl die - unbesetzt und damit für das tatsächliche Lehrangebot wirkungslos gebliebene - Personalstelle als auch kumulativ die außerplanmäßig durchgeführte Lehrauftragstätigkeit als vorhandenes Lehrangebot fortschreiben würde (vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, KapVO § 10 RdNr. 6). Dieses Ergebnis erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil auf die Fortführung derartiger Veranstaltungen kein Anspruch besteht und die künftige Durchführung daher auch nicht sichergestellt werden kann.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Lehraufträge nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegnerin durchweg zum Ausgleich der Stellenvakanzen eingesetzt worden sind, sodass der funktionale Konnex offenkundig ist. Die Berechnung des Verwaltungsgerichts, die den Vorgaben aus § 10 Satz 1 KapVO VII entsprechend auf die dem Berechnungsstichtag vorausgehenden zwei Semester abgestellt war, ist daher nicht zu beanstanden.

d) Bedenken ergeben sich schließlich auch nicht aus der Tatsache, dass das Lehrangebot um 5,5 SWS gegenüber dem letzten Wintersemester reduziert worden ist.

Diese Veränderung wird im Tatsächlichen dadurch bewirkt, dass eine Reihe von C2-Stellen ausgelaufen und durch befristete Stellen mit einem geringeren Lehrdeputat ersetzt worden sind. Diese, dem Stellendispositionsermessen der Verwaltung obliegende Organisationsentscheidung (vgl. Senatsbeschluss vom 29.01.2002 - NC 9 S 24/02 -) begegnet keinen Bedenken, weil das mit der Umstrukturierung des Personals verbundene Anliegen, den wissenschaftlichen Nachwuchs zu fördern, legitim ist und die Interessen der Studienbewerber nicht in unangemessener Weise zurückgestellt worden sind.

e) Der vom Verwaltungsgericht angesetzte Dienstleistungsexport ist durch die vorgetragenen Rügen ebenfalls nicht in Frage gestellt worden.

Dabei ist zunächst klarzustellen, dass auch ein Überhang an Lehrdeputaten in der Lehreinheit Klinisch-praktische Medizin einen Dienstleistungsexport der Vorklinik grundsätzlich nicht ausschließt. Denn nach heutigem Entwicklungsstand sind die jeweiligen Fächer derartig ausdifferenziert, dass eine wechselseitige Vertretung der jeweiligen Lehrstuhlinhaber oder -mitarbeiter in den Unterrichtsveranstaltungen praktisch kaum durchführbar erscheint (vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 29.07.2008 - 7 CE 08/1554 u.a. -). Die klinische Lehreinheit war daher nicht verpflichtet, die Dienstleistungen im Bereich der medizinischen Soziologie aus eigener Kraft bereitzustellen (vgl. dazu bereits Senatsbeschluss vom 24.08.2005 - NC 9 S 29/05 -).

Soweit geltend gemacht worden ist, hinsichtlich der für einen der Lehreinheit nicht zugeordneten Studiengang erbrachten Dienstleistungen habe eine Schwundkorrektur erfolgen müssen, steht dem bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 2 KapVO VII entgegen, der ausdrücklich anordnet, dass zur Berechnung des Bedarfs an Dienstleistungen die Studienanfängerzahlen anzusetzen sind. Anlass, die insoweit ständige Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Beschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -) zu ändern, zeigt die Beschwerde nicht auf.

Soweit verschiedentlich auf die für den Studiengang Molekulare Medizin erbrachten Lehrveranstaltungen verwiesen worden ist, wird überdies übersehen, dass dieser der Vorklinischen Lehreinheit zugeordnet worden ist und ein Dienstleistungsexport insoweit daher nicht vorliegt. Insoweit ist von der Antragsgegnerin auch zu Recht darauf hingewiesen worden, dass der Schwund im Studiengang Molekulare Medizin im Interesse der Kapazitätsschonung für den Studiengang Humanmedizin nicht durch eine Erhöhung der auf 30 Bewerber festgesetzten Zulassungszahl berücksichtigt worden ist, so dass ein etwaiger Schwund ohnehin den Studienbewerbern im Studiengang Humanmedizin zugute kommen würde.

f) Insgesamt gehen die Einwände gegen die Berechnung des Lehrangebots daher ins Leere. Der in Ansatz gebrachte Wert von 337,4565 Semesterwochenstunden für das bereinigte Lehrangebot ist nicht zu beanstanden.

3. Die geltend gemachten Korrekturen für die Berechnung der Lehrnachfrage sind ebenfalls nicht veranlasst.

a) Die Bestimmung der Lehrnachfrage erfolgt gemäß § 13 Abs. 1 KapVO VII anhand des in Deputatsstunden gemessenen Aufwands aller beteiligten Lehreinheiten, die für die ordnungsgemäße Ausbildung in dem jeweiligen Studiengang erforderlich ist („Curricularnormwert“). Im Studiengang Medizin ist dieser Wert vom Wissenschaftsministerium auf 8,2 festgesetzt worden (vgl. Nr. 1.49 der Anlage 2 zur KapVO VII), so dass hiervon gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 KapVO VII bei der Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität auszugehen ist.

Die Kapazitätsverordnung geht für die Berechnung der Aufnahmekapazität jedoch nicht vom Studiengang selbst aus, sondern von Lehreinheiten; im Studiengang Medizin ist deshalb ein vorklinischer Teil und ein klinischer Teil zu unterscheiden (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1 KapVO VII). Dementsprechend muss auch der Betreuungsaufwand eines Studenten für den Studiengang zwischen den beteiligten Lehreinheiten aufgeteilt werden. Die mit der Aufteilungsentscheidung gebildeten Curricularanteile entsprechen somit dem Betreuungsaufwand der jeweiligen Lehreinheit für die ordnungsgemäße Ausbildung eines Studenten im zugeordneten Studiengang (vgl. § 13 Abs. 4 Satz 1 KapVO VII). Im Studiengang Medizin hat auch diese Aufteilung des Curricularnormwerts auf die Lehreinheiten durch das Wissenschaftsministerium zu erfolgen (vgl. Fußnote 3 zu Nr. 1.49 der Anlage 2 zur KapVO VII).

Eine förmliche Aufteilungsentscheidung des Wissenschaftsministerium liegt offenbar nicht vor. Dieser Mangel ist angesichts der Tatsache, dass die Rechtsordnung den Anspruch erhebt, dass das Ministerium alle für die Kapazitätsermittlung maßgeblichen Vorschriften beachtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 15/88 -, NVwZ-RR 1990, 349), nicht unproblematisch. Er führt indes - anders als im Falle der unterbliebenen Festsetzung des Curricularnormwerts (vgl. dazu unter Ziffer II.) - jedenfalls gegenwärtig nicht zur Annahme einer unwirksamen Aufteilung. Denn die Aufteilung der Curricularnormwerte auf die beteiligten Lehreinheiten stellt nur einen verwaltungsinternen Zwischenschritt bei der Kapazitätsfestsetzung dar, der außerhalb des Studiengangs Humanmedizin durch die Hochschule selbst vorgenommen werden kann (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 KapVO VII). Als solcher ist die von der Antragsgegnerin errechnete Aufteilung dem Wissenschaftsministerium als kapazitätsbestimmende Stelle aber bekannt gewesen und wurde von ihm als Rechengröße bei der Entscheidung über die Festsetzung der Zulassungszahl auch herangezogen. Die Vorgehensweise führt daher nicht zu einer Verletzung der Rechts „außerkapazitärer“ Studienplatzbewerber (vgl. Senatsurteil vom 23.11.2005 - NC 9 S 140/05 -; Senatsbeschluss vom 23.08.2006 - NC 9 S 38/06 -).

b) Auch materiell ist die Bildung eines Curricularanteils der Lehreinheit Vorklinische Medizin von 2,4777 SWS und der nach Abzug des Lehrimports angesetzte Curriculareigenanteil von 1,8813 SWS durch die Beschwerden nicht in Frage gestellt worden.

Dabei hat sich insbesondere die von der Antragsgegnerin zum Stichtag angestellte Prognose hinsichtlich des Eigenanteils als im Wesentlichen zutreffend erwiesen und bedarf daher keiner Korrektur (vgl. dazu § 5 Abs. 3 KapVO VII). Die im Senatsbeschluss vom 13.06.2008 (- NC 9 S 241/08 -) für das Wintersemester 2007/2008 beanstandete Annahme eines Eigenanteils der Vorklinik von 70 % für das Wahlfach Vorklinik ist zwischenzeitlich korrigiert und auf einen 50 %-Anteil umgestellt worden. Dieser Ansatz hat sich auch als zutreffend erwiesen, weil nach der von der Antragsgegnerin vorgelegten Gruppenplanung für das Studienjahr 2008/2009 ein Eigenanteil der Vorklinik von 47,44 % vorliegt. Gleiches gilt für das Praktikum zur Einführung in die klinische Medizin, bei dem der angesetzte Eigenanteil der Vorklinik von 25 % mit tatsächlich 26,7 % sogar leicht überschritten wurde, und für das Praktikum der Berufsfelderkundung, bei dem der prognostizierte Anteil von 30 % mit tatsächlich 29 % im Wintersemester 2008/2009 im Wesentlichen zutreffend angesetzt wurde.

Nach den Darlegungen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren werden die Seminare Psychologie, Anatomie I, Biochemie und Molekularbiologie II sowie der Kurs der Makroskopischen Anatomie ausschließlich von Lehrkräften der Vorklinik erbracht, sodass ein Dienstleistungsimport nicht angesetzt werden muss. Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben nicht zutreffen könnten, sind weder von Antragsteller-Seite vorgebracht noch sonst ersichtlich. Gleiches gilt für den vermuteten Import aus der Lehreinheit Psychologie, da Prof. Dr. B. nach den Angaben der Beschwerdeerwiderung keine Lehrveranstaltungen im Studiengang Medizin erbringt.

II.

Auch die Rügen gegen die Berücksichtigung der für den Studiengang Molekulare Medizin erbrachten Lehrveranstaltungen sind weitgehend unbegründet.

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht dabei davon ausgegangen, dass die Zuordnung des Studiengangs Molekulare Medizin zur Lehreinheit Vorklinische Medizin die bisherige Berücksichtigung als Dienstleistungsexport obsolet gemacht hat. Denn es handelt sich hierdurch nicht mehr um „Lehrveranstaltungsstunden, die die Lehreinheit für nicht zugeordnete Studiengänge zu erbringen hat“ (vgl. § 11 Abs. 1 KapVO VII). Der Umstand, dass einer Lehreinheit mehrere Studiengänge zugeordnet sind, wird gemäß § 12 Abs. 1 KapVO VII vielmehr durch die Bildung von „Anteilquoten“ in Rechnung gestellt, mit denen – unter Verwendung der in Nr. II der Anlage 1 zur KapVO VII festgelegten Formel – die Kapazität der Lehreinheit unter den ihr zugeordneten Studiengängen aufgeteilt wird. Durchschlagende Bedenken hieran sind, jedenfalls bei Berücksichtigung des im Beschwerdeverfahren gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO eingeschränkten Prüfungsmaßstabs, weder hinsichtlich der Errichtung (1.) und Ausgestaltung (insbesondere Gruppengröße) des Studiengangs (2.) noch in Bezug auf die Zuordnung zur Lehreinheit Vorklinische Medizin (3.) ersichtlich. Der Abzug einer entsprechenden Anteilquote scheitert aber daran, dass die hierfür erforderliche Festlegung eines Curricularnormwerts in der Form einer Rechtsverordnung fehlt (4.).

1. Die Einrichtung des Studiengangs Molekulare Medizin, der schon seit dem Wintersemester 2001/2002 besteht, geht auf eine ordnungsgemäße Entscheidung des Senats der Antragsgegnerin zurück, der sich dabei der Tatsache bewusst war, dass angesichts des Fehlens weiterer finanzieller Zuweisungen alle Lehrkapazitäten und Sachmittel aus dem vorhandenen Bestand gedeckt werden müssen. Die hieraus unmittelbar folgende Absenkung der Zulassungszahlen für den Studiengang Humanmedizin ist dabei ausdrücklich angesprochen und gesehen worden (vgl. Beschlussvorlage für die Senatssitzung vom 13.06.2001). Mit den angestellten und vom Verwaltungsgericht ausführlich dargelegten Erwägungen sind die kapazitären Auswirkungen – einschließlich des zu erwartenden Umfangs der Lehrnachfrage bei der Lehreinheit Vorklinische Medizin – zureichend ermittelt und bedacht worden, so dass die Entscheidung frei von Ermessensfehlern ist. Der erkennende Senat hat dies bereits überprüft und gebilligt (vgl. Senatsbeschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -).

2. Dies gilt auch und gerade für die Gruppengröße.

a) Deren Auswirkung auf die Zulassungszahl im Studiengang Medizin war sich die Antragsgegnerin bewusst und hat ihr sowohl hinsichtlich der klein gehaltenen Studentenzahl des gesamten Studiengangs als auch in der konkreten Festlegung der Betreuungszahlen für die streitigen Veranstaltungen im Bereich der molekularen Zellbiologie Rechnung getragen. Der erkennende Senat hat in der Entscheidung vom 13.06.2008 (- NC 9 S 241/08 -) bereits festgestellt, dass die Festsetzung der Betreuungsrelation auch hier sachgerecht und angemessen ist, weil sich die Ausbildung angesichts der konkreten Anforderungen an die Ausgestaltung des Laborplatzes sinnvollerweise nur mit kleinen Betreuungsrelationen durchführen lässt. Diese Einschätzung wird durch das Beschwerdevorbringen nicht in Frage gestellt.

b) Auch der Formmangel, den der erkennende Senat in der das Wintersemester 2007/2008 betreffenden Entscheidung noch gerügt hat, ist inzwischen behoben.

aa) Hochschulorganisatorische Maßnahmen setzen eine gerechte Abwägung der hieran beteiligten rechtlich geschützten Interessen voraus. Hat die Maßnahme kapazitäre Auswirkungen werden Rechte der Studienplatzbewerber berührt, so dass auch deren Belange in die Abwägung einzustellen sind. Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG verlangt, vorhandene Ausbildungskapazitäten vollständig auszuschöpfen. Daraus ergibt sich zwar kein Anspruch des Studienplatzbewerbers darauf, dass vorhandene Kapazitäten unter allen Umständen beibehalten werden. Allerdings darf die Hochschule bestehende Kapazitäten nur dann vermindern, wenn hierfür sachliche Gründe vorliegen, die vor dem Kapazitätserschöpfungsgebot Bestand haben. Für den Fall, dass hochschulorganisatorische Maßnahmen - wie etwa die Neueinrichtung eines Studiengangs - Kapazitätsverminderungen für zulassungsbeschränkte Studiengänge zur Folge haben, muss die Abwägungsentscheidung daher auch die Belange der Studienplatzbewerber in den zulassungsbeschränkten Studiengängen berücksichtigen (vgl. BVerfGE 66, 155 [178]; BVerwG, Urteil vom 23.07.1987 - 7 C 10/86 -, NVwZ 1989, 360; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 02.05.2007 - NC 9 S 105/06 -). Die erforderliche Abwägungsentscheidung hat ihre Wurzeln daher im verfassungsrechtlich verankerten Kapazitätsrecht und ist unabhängig von der Ausgestaltung des (einfachen) Hochschulrechts geboten.

Kapazitätsungünstige Folgen können sich jedoch auch aus der Festlegung der Betreuungsrelationen ergeben. Jedenfalls dann, wenn die Bestimmung der Gruppengröße vom Vorbild des ZVS-Beispielstudienplans mit kapazitätsungünstigen Folgen abweicht und damit auf einer eigenständigen Entscheidung der Hochschule beruht, gelten die dargelegten Maßstäbe der erforderlichen Abwägungsentscheidung auch für die Festsetzung der Gruppengröße. Nur hierdurch ist sichergestellt, dass die zuständigen Organe der Hochschule, denen die Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Lehrangebots obliegt, die curricularen Grundentscheidungen auch mit Blick auf die Belange der Studienplatzbewerber selbst treffen. Zuständiges Hochschulorgan hierfür ist aber der Senat, weil ihm durch § 19 Abs. 1 Nrn. 7 und 8 LHG die abschließende Beschlussfassung im Zusammenhang mit der Änderung von Studiengängen und mit der Festsetzung von Zulassungszahlen zugewiesen ist und er daher die kapazitäre Abwägungsentscheidung abschließend verantworten muss (vgl. Senatsbeschluss vom 13.06.2008 – NC 9 S 241/08 - ; Senatsurteil vom 15.02.2000 - NC 9 S 39/99 -).

Eine andere Regelung – etwa durch den Fakultätsrat – muss im Übrigen schon deshalb ausscheiden, weil die Festsetzungen Querwirkungen auf andere Studiengänge und Fakultäten entfalten können und daher nur durch die Entscheidung eines fakultätsübergreifenden Gremiums die ordnungsgemäße Berücksichtigung der betroffenen Belange sichergestellt wird. Im vorliegenden Fall des fakultätsübergreifend konzipierten Studiengangs der Molekularen Medizin, an dem neben der Vorklinik auch die Lehreinheit Biologie und andere naturwissenschaftliche Lehreinheiten maßgeblich beteiligt sind, wird dies besonders deutlich. Denn die Abwägungsentscheidung des Fakultätsrats gewährleistet hier offenkundig nicht, dass die unmittelbar betroffenen Belange anderer Fakultäten hinreichend erkannt und in die Entscheidung einbezogen werden.

Es entspricht überdies ständiger Senatsrechtsprechung, dass in diesen Konstellationen die zur Bedarfsberechnung herangezogene – und vom Senat beschlossene - Gruppengröße auch in der Studienordnung ausdrücklich normiert werden muss (vgl. Senatsurteil vom 15.02.2000 - NC 9 S 39/99 -; Senatsbeschluss vom 23.08.2006 - NC 9 S 38/06 –). Hierfür bedarf es gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 LHG der Mitwirkung des Fakultätsrats, so dass auch eine Berücksichtigung der fachdidaktischen Erwägungen sichergestellt ist.

bb) Diesen Anforderungen genügt die nunmehr in der Studienordnung des Studiengangs Molekulare Medizin festgelegte Gruppengröße für das Praktikum der molekularen Zellbiologie mit drei Studierenden und für das entsprechende Wahlfach mit vier Studierenden.

Der vom erkennenden Senat in der Entscheidung zum Wintersemester 2007/2008 (Beschluss vom 13.06.2008 – NC 9 S 241/08 -) hierzu vermisste Beschluss des Senats der Antragsgegnerin ist am 20.10.2008 gefasst worden, der Fakultätsrat hat der Änderung der Studienordnung bereits am 24.07.2008 zugestimmt. Das von Antragstellerseite teilweise gerügte Fehlen eines Einvernehmens der zuständigen Studienkommission nach § 25 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 LHG dürfte bereits deshalb unbeachtlich sein, weil es eine für den Studiengang Molekulare Medizin zuständige Studienkommission im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht gab. Im Übrigen wäre ein entsprechender Mangel durch die nachgeholte Beschlussfassung der – nach Eilentscheid des Dekans der Medizinischen Fakultät für zuständig erklärten – Studienkommission Humanmedizin vom 07.04.2009 gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 LVwVfG geheilt (vgl. dazu auch Bay. VGH, Beschluss vom 26.08.2008 – 7 CE 08.10596 -). Jedenfalls bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage sind durchschlagende Bedenken an der Wirksamkeit der Studienordnung daher nicht ersichtlich.

Zuzugeben ist der Beschwerde indes, dass die am 20.10.2008 beschlossene und zeitgleich bekannt gegebene Änderung der Studienordnung erst nach Beginn des Berechnungszeitraums wirksam wurde. Dieser Umstand steht einer Berücksichtigung aber nicht entgegen. Denn gemäß § 5 Abs. 2 KapVO VII sollen wesentliche Änderungen der Ermittlung der Aufnahmekapazität zugrunde gelegt werden, wenn sie schon vor Beginn des Berechnungszeitraums erkennbar sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weil die Absicht der Antragsgegnerin bereits im Vorjahr offenkundig geworden ist und die vom erkennenden Senat im Beschluss vom 13.06.2008 (– NC 9 S 241/08 -) hierfür angemahnten Verfahrensschritte durch die Beschlussfassung des Fakultätsrats auch nach außen erkennbar eingeleitet worden sind. Entgegen der von Antragsteller-Seite vorgebrachten Auffassung handelt es sich bei der Festsetzung der Gruppengröße auch um „Daten“ im Sinne des § 5 KapVO VII, denn damit sind alle Eingabegrößen gemeint, die für die Ermittlung der Kapazitätsberechnung von Bedeutung sind (vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, KapVO § 5 RdNr. 1 ff., die ausdrücklich auch Änderungen der rechtlichen Vorgaben oder Neufestsetzungen des Curricularnormwertes einbeziehen). Der Senat hat die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 KapVO VII für den Fall einer nachträglichen Änderung der Studienordnung auch bereits entschieden (vgl. Senatsbeschluss vom 23.08.2004 - NC 9 S 6/04 -).

3. Auch die im Vorjahr noch fehlende Zuordnung des Studiengangs zu einer Lehreinheit ist durch Beschluss des hierfür gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 7 LHG zuständigen Senats vom 24.09.2008 – und damit noch vor Beginn des Berechnungszeitraums - getroffen worden. Einer Mitwirkung des Wissenschaftsministeriums bedurfte es hierzu nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 02.05.2007 - NC 9 S 105/06 -).

Die Zuordnung des Studiengangs Molekulare Medizin zur Vorklinischen Lehreinheit ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden (vgl. dazu bereits Senatsbeschluss vom 02.05.2007 - NC 9 S 105/06 -). Maßstab hierfür ist § 7 Abs. 1 Satz 2 KapVO VII, aus dem sich ergibt, dass der Studiengang derjenigen Lehreinheit zugeordnet werden muss, aus der die meisten Lehrveranstaltungen nachgefragt werden. Die demnach nahe liegende Zuordnung zur Lehreinheit Klinisch-theoretische Medizin scheidet jedoch aus, weil diese Lehreinheit gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 KapVO VII nur Dienstleistungen erbringt und ihr damit kein Studiengang zugeordnet werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 02.05.2007 – NC 9 S 105/06). Aus den übrigen am Studiengang beteiligten Lehreinheiten stellt jedoch die Lehreinheit Vorklinische Medizin den größten Anteil am Lehrangebot bereit, so dass ihr der Studiengang auch zugeordnet werden muss.

4. Problematisch ist deshalb allein, dass es an der Festlegung eines Curricularnormwerts für den Ausbildungsaufwand im Studiengang Molekulare Medizin fehlt.

a) Dieser hat gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 KapVO VII durch das Wissenschaftsministerium zu erfolgen.

Bereits an der Einhaltung dieses Zuständigkeitserfordernisses bestehen hier Zweifel. Denn nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 15.02.2000 - NC 9 S 39/99 -) kann die Entscheidung über den zu treffenden Curricularnormwert grundsätzlich nicht in der Festsetzung der Zulassungszahl gesehen werden. Diese Festsetzung nimmt die Ermittlung und Festlegung der kapazitätsbestimmenden Parameter nicht selbst vor, sondern setzt sie voraus. Die Annahme, dass das Wissenschaftsministerium sich den von der Antragsgegnerin ihrer Kapazitätsberechnung zugrunde gelegten Curricularnormwert konkludent zu eigen gemacht hat, als es die von der Antragsgegnerin vorgeschlagene Zulassungszahl von 30 Studienbewerbern in die Zulassungszahlenverordnung 2008/2009 übernommen hat, würde daher die von der Kapazitätsverordnung vorgesehene Zweistufigkeit des Verfahrens aufheben.

Allerdings erging die benannte Entscheidung des erkennenden Senats zur Festsetzung des Curricularnormwerts im Studiengang Medizin und ist ausdrücklich auf die dort bestehenden Besonderheiten gestützt. In Abweichung zu allen anderen Fächern muss im Studiengang Medizin nicht nur die Festlegung des Curricularnormwertes, sondern auch die Aufteilung der Anteile auf die beteiligten Lehreinheiten durch das Wissenschaftsministerium selbst verantwortet werden (vgl. Fußnote 3 zur Nr. 49 der Anlage 2 KapVO VII). Das benannte Urteil ist daher von der Erkenntnis geleitet, dass die Kapazitätsberechnung im Studiengang Medizin angesichts des dort bestehenden Bewerberüberhanges und der Beteiligung unterschiedlicher Lehreinheiten besonders sensibel ist und einer gesteigerten Mitwirkung der staatlichen Aufsichtsbehörden bedarf. Diese Erwägungen gelten für die hier problematische Bestimmung des Curricularnormwertes im Studiengang Molekulare Medizin nicht in gleicher Weise. Dies gilt auch in Ansehung der Rückwirkungen auf die Kapazitätsberechnung im Studiengang Medizin, denn derartige Fernwirkungen entfalten auch die Normwertfestsetzungen anderer Studiengänge, deren Lehreinheiten an den Lehrveranstaltungen des Medizinstudiums beteiligt sind - wie etwa die naturwissenschaftlichen Studiengänge. In Abgrenzung zu den Besonderheiten im Studiengang Medizin spricht daher einiges dafür, eine konkludente Entscheidung des Ministeriums im Rahmen der Festsetzung der Zulassungszahl hier nicht für ausgeschlossen zu halten.

Hierfür sprechen auch Sinn und Aufgabe des Curricularnormwerts, der gemäß § 6 KapVO VII der Ermittlung der tatsächlichen Aufnahmekapazität einer Hochschule dient. Der Curricularnormwert stellt damit keinen Selbstzweck, sondern eine Rechengröße dar, um eine ordnungsgemäße Festlegung der Zulassungszahl zu ermöglichen. Als Rechengröße ist der Curricularnormwert aber existent und von der Antragsgegnerin in der Kapazitätsakte 2008/2009 ermittelt, offengelegt und einer Kontrolle zugänglich gemacht (vgl. Senatsurteil vom 23.11.2005 - NC 9 S 140/05 – und Senatsbeschluss vom 23.08.2006 – NC 9 S 38/06 –). Damit ist insbesondere die nachfolgend vorzunehmende und für die Ermittlung der Aufnahmekapazität unmittelbar relevante Aufteilung der auf die einzelnen Lehreinheiten entfallenen Curricularanteile entsprechend § 13 Abs. 4 Satz 1 KapVO VII ermöglicht, die von der Antragsgegnerin ordnungsgemäß verfügt wurde. Dabei ist hier auch zu berücksichtigen, dass der Curricularnormwert des Studiengangs Molekulare Medizin mit einem Wert von 9,6107 zwar außergewöhnlich hoch liegt, der maßgebliche Anteil des Ausbildungsaufwandes aber von der Lehreinheit Klinisch-theoretische Medizin erbracht wird und sich damit nicht auf die Aufnahmekapazität im Studiengang Humanmedizin auswirkt. Der insoweit maßgebliche Anteil der Vorklinik liegt mit einem Wert von 1,8142 dagegen nicht signifikant über dem Aufwand für den vorklinischen Studienabschnitt im Fach Humanmedizin.

b) Fehlerhaft ist aber jedenfalls, dass der Curricularnormwert für den Studiengang Molekulare Medizin nicht in Form der Rechtsverordnung festgesetzt worden ist. Denn das Gesetz über die Zulassung zum Hochschulstudium in Baden-Württemberg in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Föderalismusreform im Hochschulbereich vom 20.11.2007 (GBl. S. 505 - HZG -) schreibt diese Rechtform beginnend ab dem Zulassungsverfahren zum Wintersemester 2008/2009 zwingend vor (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 des Umsetzungsgesetzes).

Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 3 HZG ist zur Ermittlung der jährlichen Aufnahmekapazität der Aufwand, der für die ordnungsgemäße Ausbildung eines Studierenden in dem jeweiligen Studiengang erforderlich ist, durch Normwerte festzusetzen; dies hat nach § 5 Abs. 4 Satz 6 und § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HZG durch eine Rechtsverordnung zu geschehen. Die Auffassung der Antragsgegnerin, aus der in § 5 Abs. 4 Satz 6 HZG verwendeten Formulierung der „studiengangspezifischen Normwerte“ ergebe sich, dass das Wissenschaftsministerium nicht verpflichtet sei, für alle vom Regelungsbereich des HZG erfassten Studiengänge Normwerte festzulegen, sondern nur dann, wenn diese „studiengangspezifisch“ seien, ist mit Wortlaut, Regelungssystematik und Sinn der gesetzlichen Anordnung nicht vereinbar.

Bereits aus § 5 Abs. 4 Satz 3 HZG ergibt sich, dass sich der in der Vorschrift geregelte Normwert auf „den jeweiligen Studiengang“ bezieht. Dies entspricht auch der allgemeinen Methodik im Kapazitätsermittlungsrecht (vgl. etwa § 13 Abs. 1 Satz 1 KapVO VII). Mit der Formulierung eines „studiengangspezifischen“ Normwertes ist daher nichts anderes gemeint, als der spezifisch für diesen Studiengang durch Normwert ausgedrückte Ausbildungsaufwand. In eben diesem Sinne sind die Begriffe auch in der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung verwendet (vgl. LT-Drucks. 14/1513, S. 79); sie finden sich wörtlich auch in Art. 7 Abs. 3 Satz 3 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.06.2006 (GBl. 2007, S. 523). „Studiengangspezifische“ Normwerte gibt es daher für jeden Studiengang. Soweit die Antragsgegnerin meint, „studiengangspezifisch“ seien nur die Normwerte solcher Studiengänge, die landeseinheitlich zu regeln sind, finden sich hierfür keinerlei Anhaltspunkte.

Die Tatsache, dass § 5 Abs. 4 Satz 6 HZG dem Wissenschaftsministerium die Wahl belässt, ob es studiengangspezifische Normwerte oder fächergruppenspezifische Bandbreiten für Normwerte festsetzt, bedeutet deshalb nicht, dass es für einzelne Studiengänge auf die Normierung verzichten könnte. Die Vorschrift stellt lediglich unterschiedliche Wege zur Verfügung, um diese Vorgabe umzusetzen. Ein anderes Ergebnis stünde im Übrigen nicht im Einklang mit § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HZG, nach dem „die Normwerte nach § 5 Abs. 4“ durch Rechtsverordnung zu regeln sind. Umfasst sind damit nicht nur die von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen Fälle des Satzes 6, sondern auch die in Satz 3 der Vorschrift benannten Normwerte „in dem jeweiligen Studiengang“.

Die fortbestehende Regelung in § 13 Abs. 3 KapVO VII steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil das Hochschulzulassungsgesetz nur die Vergabe von zulassungsbeschränkten Studiengängen regelt (vgl. § 1 HZG) und damit einen engeren Anwendungsbereich hat. Insoweit geht auch der Hinweis auf die Vielzahl neuer Bachelor-Studiengänge weitgehend ins Leere, zumal diese gemäß § 29 Abs. 3 Satz 1 LHG erst zum Wintersemester 2009/2010 etabliert sein müssen.

Die Festlegung des Curricularnormwerts durch Rechtsverordnung und damit in Gestalt einer Rechtsnorm ist im Übrigen auch systemgerecht, weil von den so ermittelten Werten gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 KapVO VII bei der Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität auszugehen ist und der Wert im Kapazitätsstreit daher nur einer eingeschränkten Inzidentkontrolle unterworfen werden kann (vgl. zum Rechtsnormcharakter des Curricularnormwerts auch bereits Senatsurteil vom 23.11.2005 - NC 9 S 140/05 –).

c) Leidet die Festsetzung des für die Ermittlung der Aufnahmekapazität erforderlichen Curricularnormwerts für einen ebenfalls der Lehreinheit Vorklinische Medizin zugeordneten Studiengang indes an einem derartig schweren Mangel, muss sie als unwirksam betrachtet werden, so dass ein Anteil für die Lehrleistung zugunsten des Studiengangs Molekulare Medizin nicht in Ansatz gebracht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 15/88 -, NVwZ-RR 1990, 349; Senatsurteil vom 15.02.2000 - 9 S 39/99 -; Bay. VGH, Beschluss vom 26.08.2008 – 7 CE 08.10596 u.a. -). Die Einräumung einer weiteren „Übergangsfrist“ scheidet angesichts der klaren und ausdrücklichen Regelung zum Inkrafttreten in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Föderalismusreform im Hochschulbereich vom 20.11.2007 (GBl. S. 505) aus. Auf die im Hinblick auf den Ansatz des Eigenanteils der Vorklinik aufgeworfenen Fragen kommt es damit nicht mehr an.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Annahme einer derartigen Rechtsfolge mit dem Risiko verbunden ist, dass der Hochschule Lehrleistungen aufgebürdet werden, die ihre tatsächliche Ausbildungskapazität übersteigen. Dieses Ergebnis wäre nicht nur praktisch misslich, sondern auch in rechtlicher Hinsicht problematisch, weil hierdurch die Aufrechterhaltung einer geordneten Wahrnehmung der Aufgaben der Hochschule in Forschung, Lehre und Studium sowie in der Krankenversorgung gefährdet und die Rechte der bereits zugelassenen Studierenden beeinträchtigt würden. Die Schwierigkeit besteht indes gerade darin, dass ausreichende Grundlagen für eine entsprechende Annahme nicht vorliegen. Denn ohne eine - wirksame - Festlegung des studiengangspezifischen Lehraufwands in Gestalt der vom Gesetzgeber hierfür vorgeschriebenen Normwerte ist eine Ermittlung der rechnerischen Aufnahmekapazität nicht möglich. Die Tatsachenbasis, die erforderlich wäre, um eine Ausschöpfung der bestehenden Kapazität annehmen zu können, die alleine dem Anspruch des Studienbewerbers auf Zugang zur berufsqualifizierenden Ausbildung entgegengehalten werden könnte (vgl. zum Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung etwa BVerfGE 66, 155 [178 f.]; 85, 36 [56 f.]), ist damit nicht gegeben.

Angesichts der ausdrücklichen Anordnung des Gesetzgebers, dass der Curricularnormwert in Gestalt einer Rechtsnorm zu ergehen hat, sieht sich der Senat - jedenfalls im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes - auch daran gehindert, selbst eine Schätzung des Ausbildungsaufwandes vorzunehmen. Nur so kann im Übrigen - worauf das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich hingewiesen hat - sichergestellt werden, dass die Rechtsverletzung nicht folgenlos bleibt und das betroffene Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG wirksamen Schutz erfährt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 15/88 -, NVwZ-RR 1990, 349). Klargestellt hat das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung überdies, dass das Kapazitätsrecht häufig von fiktiven Annahmen ausgeht und den Hochschulen so einen Lehraufwand zumutet, der über dem tatsächlich anzutreffenden Angebot an Lehrkräften liegt. Davon, dass mit der vorläufigen Aufnahme weiterer 23 Studienanfänger die Grenze der Funktionsfähigkeit erreicht sein könnte, kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Vielmehr hat die Antragsgegnerin auch im Vorjahr 14 - und nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zunächst sogar 20 - weitere Studienplätze bereitgestellt, ohne entsprechende Beeinträchtigungen überhaupt auch nur geltend gemacht zu haben.

Das Fehlen eines ordnungsgemäß zustande gekommenen Curricularnormwertes für den Studiengang Molekulare Medizin führt daher vorliegend dazu, dass eine Lehrleistung der Lehreinheit Vorklinische Medizin für diesen Studiengang bei der Berechnung der Aufnahmekapazität im Studiengang Humanmedizin vorläufig nicht in Ansatz gebracht werden kann.

III.

Damit ist die nach der KapVO VII zu ermittelnde Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin im Studiengang Medizin höher als von der Antragsgegnerin und dem Verwaltungsgericht angenommen: Die rechnerische Aufnahmekapazität beträgt 359 Studienplätze (doppelter Ansatz des bereinigtes Lehrangebots von 337,4565 SWS [674,913] : Curriculareigenanteil [1,8813] = 358,7482), so dass über die bereits belegte Kapazität von 336 Studienplätzen, die ausweislich der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Belegungsliste mit Stand vom 21.11.2008 zum Studium zugelassen worden sind, weitere 23 Studierende von der Antragsgegnerin aufzunehmen sind.

1. Auf die Einstellung eines „Schwundfaktors“, der dem Anteil der Studienabgänger Rechnung trägt, hat die Antragsgegnerin in Übereinstimmung mit der geltenden Rechtslage verzichtet. Denn nach § 4 Abs. 1 der Zulassungszahlenverordnung 2008/2009 sind freiwerdende Studienplätze im Studiengang Medizin durch die Zulassung von Bewerbern in höheren Fachsemestern auszugleichen. Eine hierüber hinausgehende Berücksichtigungspflicht käme deshalb nur in Betracht, wenn eine ausreichende Bewerberzahl für die Auffüllung der frei werdenden Plätze in höheren Fachsemestern nicht vorhanden wäre und die in der Verordnung vorgegebene Verfahrensweise damit vorhandene Kapazitäten ungenützt ließe (vgl. Senatsbeschluss vom 31.03.2006 - NC 9 S 3/06 -). Hiervon kann trotz des Beschwerdevortrags und der Annahmen des Verwaltungsgerichts indes nicht ausgegangen werden. Denn entsprechende Bewerbungen liegen danach vor. Die Tatsache, dass gleichwohl eine Auffüllung offenbar nicht durchgehend gelungen und in insgesamt drei Fällen Plätze in höheren Semestern frei geblieben sind, beruht damit auf einer fehlerhaften Handhabung des Auswahlverfahrens für die Zulassung in höheren Fachsemestern. Dieser Mangel ist indes nicht durch die Annahme eines Schwundfaktors, sondern durch die Änderung der Zulassungspraxis der Antragsgegnerin zu beheben.

2. Zweifel an der bestehenden Belegung sind nicht ersichtlich.

Insbesondere war das Verwaltungsgericht entgegen der mit der Beschwerde vorgebrachten Auffassung nicht verpflichtet, Studienplätze, die durch Exmatrikulation im laufenden 1. Fachsemester wieder frei geworden sind, bei der Feststellung der Belegung unberücksichtigt zu lassen. Denn Studienplätze, die nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens noch oder wieder verfügbar sind, werden im Auswahlverfahren der Hochschulen zuletzt durch Los unter denjenigen Studienbewerbern vergeben, die dies bei der Hochschule beantragt haben (vgl. §§ 9 Satz 2, 10 Abs. 12 Satz 1 der Verordnung des Wissenschaftsministerium über die zentrale Vergabe von Studienplätzen vom 23.04.2006; GBl. S. 114, zuletzt geändert durch Verordnung vom 19.05.2008, GBl. S. 164 - Vergabeverordnung ZVS -). Diese Plätze werden damit in dem durch die Vergabeverordnung ZVS geregelten Verfahren vergeben und stehen für die geltend gemachte Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität nicht zur Verfügung (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 31.01.2003 - NC 9 S 45/02 -).

Gleiches gilt im Ergebnis für die geltend gemachten Beurlaubungen, weil hierdurch Studienplätze in der Kohorte des Wintersemesters 2008/2009 nicht frei gemacht werden. Ob der Studierende die Lehrveranstaltungen tatsächlich in dem vorgesehenen Fachsemester nachfragt oder sich sein „individueller Studienplan“ durch Beurlaubungen, Wiederholungsprüfungen u.ä. in der Abfolge unterscheidet, ist für die typisierende Betrachtungsweise der Kapazitätsverordnung ohne Belang (vgl. Senatsbeschluss vom 24.09.2008 - NC 9 S 2079/08 -; Bay. VGH, Beschluss vom 11.07.2006 - 7 CE 06.10152 u.a. -).

Der Vortrag, die Belegliste enthalte auch 9 Studierende, die durch gerichtlichen Vergleich nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2007/2008 zuzulassen und dem streitgegenständlichen Semester daher nicht zugerechnet werden dürften, erweist sich bereits in tatsächlicher Hinsicht als unzutreffend. Denn der am 22.07.2008 vor dem VG Freiburg geschlossene Vergleich enthält die Verpflichtung, neun Bewerbern „eine Zulassung für ein Vollstudium der Humanmedizin zum Wintersemester 2008/2009 - 1. FS - zu erteilen“. Die Behauptung, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, diese Bewerber nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2007/2008 zuzulassen, entbehrt daher eines Anhaltspunktes in dem vorgelegten Vergleich; dort ist vielmehr klargestellt, dass die Zulassung „zum 01.10.2008“ - und damit ins Wintersemester 2008/2009 - erfolgt.

3. Hinsichtlich der danach zusätzlich verfügbaren 23 Studienplätze ist indes nur eine auf den vorklinischen Studienteil beschränkte vorläufige Zulassung auszusprechen.

Denn die Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin im klinischen Teil des Studiengangs Medizin, die gemäß § 17 Abs. 1 KapVO VII anhand patientenbezogener Einflussfaktoren festgelegt wird, liegt niedriger als die Aufnahmekapazität im vorklinischen Teil, die gemäß § 6 KapVO VII aufgrund der personellen Ausstattung der Hochschule berechnet wird. Eine gerichtlich festgestellte Kapazitätsausweitung im vorklinischen Teil des Studiengangs besagt angesichts der unterschiedlichen Berechnungsmethoden daher nicht, dass auch im klinischen Teil des Studiengangs höhere Kapazitäten angenommen werden könnten. Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der in § 4 Abs. 1 Nr. 2 der Zulassungszahlenverordnung 2008/2009 festgesetzten Kapazität von 315 Plätzen für den klinischen Studienabschnitt sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die angenommene Kapazität über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus kann daher nur dazu führen, dass die Hochschule zur entsprechenden Vergabe von Teilstudienplätzen - beschränkt auf den vorklinischen Studienabschnitt - verpflichtet wird. Die Fortsetzung des Studiums nach dem vorklinischen Teil ist dagegen nicht gewährleistet (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 1 KapVO VII); hierzu kann die Hochschule auch in Ansehung des Kapazitätserschöpfungsgebots nicht verpflichtet werden. Der über die festgesetzten Kapazitäten hinaus vermittelte Studienplatz ist mit dem Risiko behaftet, dass die Studienmöglichkeit im klinischen Teil nicht gesichert ist und vom späteren Erwerb eines Vollstudienplatzes abhängt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23.02.1999 - NC 9 S 113/98 - und vom 29.01.2002 - NC 9 S 24/02 -). Ob der Studienbewerber dieses mit einer Teilzulassung verbundene Risiko in Kauf nehmen will, obliegt seiner eigenen Entscheidung (vgl. BVerfGE 59, 172 [209 f.]).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO, weil die Antragstellerin das Rechtsschutzziel des vorliegenden Verfahrens nur teilweise erreicht hat.

Die vom Senat insoweit bislang praktizierte Kostenverteilung anhand der Loschance wird nicht mehr aufrechterhalten. Sie weist den Nachteil auf, dass der damit ausschlaggebende Faktor, wie viele andere Studienplatzbewerber ebenfalls in die Beschwerde gehen, von der Antragstellerin weder beeinflusst noch vorhergesehen werden kann. Die Kostenentscheidung wird damit von Zufälligkeiten abhängig, die nicht sachgerecht erscheinen. Sachnäher erscheint daher eine Kostenaufhebung: Diese trägt einerseits dem Umstand Rechnung, dass die Kapazitätsberechnung der Hochschule fehlerhaft war und weitere Studienplätze (vorläufig) vergeben werden können, berücksichtigt andererseits aber auch, dass dies nicht jedem Antragsteller zum Erfolg verhilft.

Eine Kostenentscheidung, die dichter an den tatsächlichen Erfolgsaussichten der jeweiligen Studienbewerber liegt, würde dagegen ermöglicht, wenn die Antragsgegnerin die bereits in der Entscheidung vom Vorjahr (Beschluss vom 13.06.2008 - NC 9 S 241/08 -) angeregte und vom Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 29.09.2008 - 1 BvR 1464/07 -) aufgegriffene „Reserveliste“ erstellen würde, bei der die im Rahmen der kapazitären Vergabe nicht berücksichtigten Bewerber an Hand der ZVS-Vergabekriterien in eine Rangfolge eingeteilt werden. Ein derartiges - nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts indes nicht bundesrechtlich vorgegebenes (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 - 7 C 17/89 -, DVBl. 1990, 531) - Vorgehen erscheint im Übrigen auch schon deshalb angezeigt, weil das Auseinanderfallen der Auswahlkriterien für die Vergabe der innerhalb der festgesetzten Kapazität vergebenen Studienplätze und der nachträglich im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Restkapazitäten der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Verteilung aller freien Studienplätze unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien (vgl. BVerfGE 33, 303 [357]) nicht entspricht und dazu führt, dass die nachträglich festgestellten Studienplätze solchen Bewerbern zufallen, denen sie bei ordnungsgemäßer Kapazitätsfeststellung nicht zugestanden hätten (vgl. BVerfGE 39, 276 [296]).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Für eine Reduzierung des Streitwerts im Eilverfahren besteht kein Anlass, weil durch die Entscheidung die Hauptsache - jedenfalls für einen begrenzten Zeitraum - vorweggenommen wird und die im Eilverfahren ausgesprochene Zulassung in der Praxis regelmäßig auch Bestand hat.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 68

(1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn

1.: der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt, oder
2.: der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält.

(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 66 Erinnerung gegen den Kostenansatz, Beschwerde

(1) Über Erinnerungen des Kostenschuldners und der Staatskasse gegen den Kostenansatz entscheidet das Gericht, bei dem die Kosten angesetzt sind. Sind die Kosten bei der Staatsanwaltschaft angesetzt, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. War das Verfahren im ersten Rechtszug bei mehreren Gerichten anhängig, ist das Gericht, bei dem es zuletzt anhängig war, auch insoweit zuständig, als Kosten bei den anderen Gerichten angesetzt worden sind. Soweit sich die Erinnerung gegen den Ansatz der Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz richtet, entscheidet hierüber das für die Durchführung des Musterverfahrens zuständige Oberlandesgericht.

(2) Gegen die Entscheidung über die Erinnerung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist auch zulässig, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt.

(3) Soweit das Gericht die Beschwerde für zulässig und begründet hält, hat es ihr abzuhelfen; im Übrigen ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Beschwerdegericht ist das nächsthöhere Gericht. Eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes findet nicht statt. Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden; die Nichtzulassung ist unanfechtbar.

(4) Die weitere Beschwerde ist nur zulässig, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht entschieden und sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zugelassen hat. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546 und 547 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Über die weitere Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Absatz 3 Satz 1 und 4 gilt entsprechend.

(5) Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Für die Bevollmächtigung gelten die Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensordnung entsprechend. Die Erinnerung ist bei dem Gericht einzulegen, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist. Die Erinnerung kann auch bei der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, wenn die Kosten bei dieser angesetzt worden sind. Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird.

(6) Das Gericht entscheidet über die Erinnerung durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter; dies gilt auch für die Beschwerde, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren der Kammer oder dem Senat, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Gericht entscheidet jedoch immer ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter. Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

(7) Erinnerung und Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht oder das Beschwerdegericht kann auf Antrag oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen; ist nicht der Einzelrichter zur Entscheidung berufen, entscheidet der Vorsitzende des Gerichts.

(8) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.