Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 26. Juli 2018 - 12 B 49/17

ECLI:ECLI:DE:VGSH:2018:0801.12B49.17.00
26.07.2018

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die in seinem Nachrichtenblatt vom 28.02.2017 ausgeschriebene Stelle eines Koordinators/einer Koordinatorin für schulfachliche und schulorganisatorische Aufgaben mit dem Schwerpunkt der Gestaltung des gemeinsamen Lernens in allen Jahrgangsstufen der Sekundarstufe I der Gemeinschaftsschule ... besetzen, bevor über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung rechtskräftig entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 16.680,18 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten über die ordnungsgemäße Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens.

2

Der Antragsteller ist als Sekundarschullehrkraft in der Besoldungsgruppe A…….. an der Gemeinschaftsschule ……..in A-Stadt tätig. Er ist einem Schwerbehinderten mit einem Grad der Behinderung von 50 gleichgesetzt.

3

Am 28.02.2017 wurde vom Antragsgegner die mit A …. bewertete Stelle eines Koordinators/einer Koordinatorin für schulfachliche und schulorganisatorische Aufgaben mit dem Schwerpunkt der Gestaltung des gemeinsamen Lernens in allen Jahrgangsstufen der Sekundarstufe I der Gemeinschaftsschule ……….ausgeschrieben, auf die sich auch der Antragsteller bewarb. Er erhielt in diesem Zusammenhang eine dienstliche Beurteilung mit der Bewertung „sehr gut“. Darin berücksichtigte der Beurteiler im Tätigkeitsprofil auch besondere – durch den Antragsteller wahrgenommene – Aufgaben, insbesondere „Koordinator offener Ganztag, Koordinationslehrerausbildung, S……….., Ansprechpartner für unseren Kooperationspartner …………“.

4

Daneben bewarben sich unter anderem die Beigeladenen zu 1. bis 3. Die Beigeladenen zu 2. und 3. erhielten im Statusamt A …. Beurteilungen mit dem Gesamtergebnis „sehr gut“. Der Beigeladene zu 1. wurde als Realschullehrer (A..) seit dem 01.04.2016 im Amt des Koordinators (A…) der pädagogischen und organisatorischen Gestaltung der Arbeit in den Jahrgängen 5-6 an der Grund- und Gemeinschaftsschule …..erprobt und erhielt zum 17.03.2017 anlässlich des Endes seiner Erprobung ebenfalls eine Beurteilung mit dem Gesamtergebnis „sehr gut“, in der daneben die Empfehlung ausgesprochen wurde, ihm das Amt des Koordinators dauerhaft zu übertragen. Mit Schreiben aus März 2017 wurde dem Beigeladenen zu 1. sodann mitgeteilt, dass ihm die Funktion dauerhaft übertragen werde und er alsbald in das Amt eines Konrektors (A…) befördert werden solle.

5

Mit Schreiben vom 24.11.2017 unterrichtete der Antragsgegner den Antragsteller davon, dass im Rahmen des Bewerbungsverfahrens seine Bewerbung nicht weiter berücksichtigt werden könne. Es seien sieben Bewerbungen eingegangen, von denen eine zurückgezogen worden sei. Eine Bewerberin und ein Bewerber seien aus dem Statusamt A …mit der Note „sehr gut“ beurteilt worden. Ein weiterer aus dem Statusamt A 13 mit der Note „sehr gut“ beurteilter Bewerber habe seit mehr als einem Jahr als Koordinator eine Funktionsstelle inne und die Probezeit bereits erfolgreich absolviert, was ihm in einer dienstlichen Beurteilung auch attestiert worden sei. Die Beurteilung des Antragstellers sei daher insgesamt nicht als gleichwertig einzustufen und er deshalb nicht in das weitere Verfahren einbezogen worden.

6

Zum 01.12.2017 wurde der Beigeladene zu 1. in das Amt des Konrektors (Statusamt A..) an der Grund- und Gemeinschaftsschule ……befördert.

7

Mit Schreiben vom 04.12.2017 legte der Antragsteller gegen die Entscheidung, ihn nicht weiter am Auswahlverfahren zu beteiligen, Widerspruch ein. Über den Widerspruch ist bisher nicht entschieden worden.

8

Mit Antrag vom gleichen Tag hat er um einstweiligen Rechtsschutz ersucht.

9

Er meint, die Gleichwertigkeit der Bewerbungen habe nicht damit abgelehnt werden dürfen, dass ein Bewerber bereits seit einem Jahr als Koordinator eine Funktionsstelle innehabe. Es hätte sich insoweit um eine Koordinatorentätigkeit handeln müssen, die inhaltlich jener der ausgeschriebenen Stelle gleiche. Zudem sei seine eigene Koordinationstätigkeit nicht hinreichend gewürdigt worden. Ebenfalls unzureichend gewürdigt worden sei die Tatsache, dass er seit vielen Jahren an der Gemeinschaftsschule …..tätig sei und daher sehr gut mit den dortigen Abläufen und Verhältnissen vertraut sei. Schließlich sei er als Schwerbehinderter aufgrund sozialrechtlicher Vorgaben zwingend zu einem Gespräch einzuladen.

10

Der Antragsteller beantragt,

11

dem Antragsgegner aufzugeben, die Funktionsstelle eines Koordinators/einer Koordinatorin für schulfachliche und schulorganisatorische Aufgaben mit dem Schwerpunkt der Gestaltung des gemeinsamen Lernens in allen Jahrgangsstufen der Sekundarstufe I der Gemeinschaftsschule ……nicht eher endgültig zu besetzen, als über seinen Widerspruch über die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung rechtskräftig entschieden worden ist.

12

Der Antragsgegner beantragt,

13

den Antrag abzulehnen.

14

Er verteidigt die Entscheidung und weist darauf hin, dass die bzw. der im Statusamt A …beurteilte Bewerberin bzw. Bewerber in einem höheren Statusamt beurteilt worden sei, sodass insofern keine Vergleichbarkeit anzunehmen sei. Hinsichtlich des Beigeladenen zu 1., der ebenfalls im Statusamt A …beurteilt worden sei, bestehe zwischen seiner Koordinationstätigkeit und der des Antragstellers ein maßgeblicher Unterschied. Bei der Koordinationstätigkeit des Beigeladenen zu 1. handele es sich um eine Aufgabenübertragung im Rahmen einer Erprobung durch den Antragsgegner, während es sich bei den Tätigkeiten des Antragstellers um eine rein interne Aufgabenübertragung handle. Der Beigeladene zu 1. sei dementsprechend gemessen an den Anforderungen des Statusamtes beurteilt worden, für das er erprobt worden sei. Es sei daher folgerichtig, bei der Bewertung des Bewerbers auf die Anforderungen des Amtes abzuheben, dessen Funktion der Bewerber während seiner Erprobungsphase wahrgenommen habe. Die Tätigkeit des Antragstellers habe hingegen keinen Erprobungscharakter gehabt, so dass auf das innegehabte Statusamt abzustellen gewesen sei. Eine Verletzung sozialrechtlicher Vorgaben, insbesondere des ehemaligen § 82 Satz 2 SGB IX, liege ebenfalls nicht vor, da es insoweit einzig darauf ankomme, ob es sich um interne Bewerber handele. Da es sich bei dem Antragsteller um einen Bewerber aus Schleswig Holstein handle, sei ein persönliches Vorstellungsgespräch nicht zwingend geboten, da sein Leistungsprofil den Personalverantwortlichen bereits bekannt sei.

15

Mit Beschluss vom 20.12.2017 sind die für ein Auswahlgespräch ausgewählten Bewerberinnen und Bewerber zu dem Verfahren beigeladen worden. Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

17

Der Antrag ist zulässig und begründet.

18

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

19

I. Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Da der Antragsgegner plant, die ausgeschriebene Stelle auf Grundlage eines Auswahlverfahrens zu besetzen, an dem der Antragssteller nicht weiter teilnehmen soll, würde sich mit der beabsichtigten Ernennung einer oder eines der Beigeladenen die Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs faktisch erledigen. Diese Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 09. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn. 13) nicht mehr rückgängig gemacht werden.

20

II. Der Antragsteller konnte auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen.

21

1. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass im Rahmen der nach § 123 Abs. 1 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch die in Aussicht genommene Ernennung einer Mitbewerberin oder eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Dies ist in Fällen der Konkurrenz von Bewerberinnen und Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes der Fall, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2017 – 2 MB 5/17 – unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13f; BVerwG, Urteil vom 20.01.2004 – 2 VR 3/03 –, juris Rn. 8).

22

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrentinnen und Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 9, 21 f. BBG). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

23

Dieser Vergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.08.2013, - 6 B 816/13 -, juris; BVerwG, Urteil vom 30.06.2011, - 2 C 19.10 -, juris).

24

2. Gemessen an diesen Maßstäben dürfte es nicht zu beanstanden sein, dass der Antragsgegner mit Blick auf die vorliegenden Beurteilungen aufgrund nicht gleichwertiger Leistungen zugunsten des Beigeladenen zu 1. einen Qualifikationsvorsprung angenommen hat. Der Antragsgegner hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aber jedenfalls dadurch verletzt, dass er ihn trotz seines Grades der Behinderung von 50 nicht zu einem Gespräch eingeladen hat.

25

a) Es dürfte aus Sicht der Kammer keine Bedenken begegnen, dass der Antragsgegner die Erprobung des Beigeladenen zu 1. als Koordinator für die pädagogische und organisatorische Gestaltung der Arbeit in den Jahrgängen 5-6 anders gewichtet hat als die Tätigkeit des Antragstellers im Rahmen der Tätigkeiten „Koordination offener Ganztag“ und „Koordination Lehrerausbildung“. Zwar wurden sowohl der Beigeladene zu 1. als auch der Antragsteller im Gesamturteil mit „sehr gut“ beurteilt und beide hatten zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (noch) das Statusamt A .. inne. Der Mitbewerber übte seine Koordinatorentätigkeit allerdings im Rahmen einer Erprobung zur Vorbereitung für eine Beförderung in das Statusamt A …aus. Er befand sich damit zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zwar noch im Statusamt A…. Er wurde aber bereits funktional im Rahmen einer Erprobung nach § 20 Abs. 2 Nr. 3 LBG im höherwertigen Amt eingesetzt, weshalb die hier maßgebliche Beurteilung auch dazu diente, seine Eignung für das höherwertige Amt zu bewerten (………….,………………., ………, ….., Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Band 2, Kapitel B IV, Rn. 238). Der Umstand der Erprobung wird in der dienstlichen Beurteilung vom 17.03.2017 auch unmissverständlich klargestellt (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 04. Dezember 2017 – 2 MB 20/17 –, juris Rn. 7; sowie abermals …………… in………………, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Band 2, Kapitel B IV, Rn. 238). Der Antragsteller hingegen wurde ausweislich seiner Beurteilung vom 18.05.2017 einzig mit Blick auf sein derzeitiges Statusamt A ….. beurteilt. Dabei berücksichtigte der Beurteiler im Tätigkeitsprofil zwar auch besondere Aufgaben, insbesondere „Koordinator offener Ganztag, Koordinationslehrerausbildung, …………. , Ansprechpartner für unseren Kooperationspartner………. “, diese stellen aber keine mit der Erprobung des Beigeladenen zu 1. vergleichbare Übertragung eines funktional höherwertigen Amtes dar.

26

Beziehen sich indes dienstliche Beurteilungen konkurrierender Bewerber - wie wohl hier – im Ergebnis auf unterschiedliche Statusämter, ist bei formal gleichlautenden Gesamturteilen die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser als diejenige des für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen regelmäßig im Blick auf das innegehabte Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen ist und dass mit einem verliehenen höheren Statusamt im Allgemeinen gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958 –, juris Rn. 59, und vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 – juris, Rn. 11).

27

Zwar darf diese Regel nicht schematisch angewendet werden; es mag Ausnahmefälle von der grundsätzlichen Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung gegeben. So geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass ein Statusrückstand im Einzelfall durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann (BVerfG, Beschlüsse vom 17.02.2017 – 2 BvR 1558/16 -, juris Rn. 21, vom 11.05. 2011 - 2 BvR 764/11 -, juris Rn. 11, 14, s. auch OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2010 – 1 B 403/10 –, juris, Rn. 18 ff). Derartige Umstände dürften hier aber nicht vorliegen. Ausweislich des Auswahlvermerks vom 18.10.2017 hat der Antragsgegner ausdrücklich geprüft, ob die Tätigkeiten des Antragstellers als Koordinator für die offene Ganztagsschule sowie seine Zuständigkeit für die Koordination der dortigen Lehrerausbildung als gleichwertig eingestuft werden können und dies im Ergebnis verneint. Von einer schematischen Anwendung des oben zitierten Grundsatzes dürfte demzufolge nicht auszugehen sein.

28

Der Vorsprung des Beigeladenen zu 1. dürfte auch nicht dadurch ausgeglichen werden, dass dem Antragsteller als Mitglied der Schule, in der die Koordinatorenstelle zu besetzen ist, die Gegebenheiten vor Ort besser bekannt sind als dem Beigeladenen zu 1. oder dass die von dem Beigeladenen zu 1. ausgeübte Koordinatorentätigkeit inhaltlich nicht identisch ist mit der ausgeschriebene Stelle. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist regelmäßig das angestrebte Statusamt und nicht der Dienstposten mit seinen konkreten Anforderungen. Die Vergabe eines Statusamts soll deshalb nicht aufgrund der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen wird. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Dafür sind Kenntnisse oder Erfahrungen, die etwa die Einarbeitung in die Aufgaben der streitbefangenen Stelle erleichtern können, nicht generell bedeutsam. Es kann vielmehr erwartet werden, dass jeder Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben des ihm übertragenen Dienstpostens einzuarbeiten, der sich im Übrigen jederzeit ändern kann (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02. Juli 2018 – 6 B 557/18 –, juris Rn. 29).

29

b) Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist jedenfalls dadurch verletzt worden, dass er entgegen § 82 S. 2 SGB IX a.F. (außer Kraft getreten am 01.01.2018 aufgrund Gesetzes vom 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234), nunmehr § 165 S. 3 SGB IX in der seit dem 01.01.2018 geltenden Fassung) als schwerbehinderter Mensch nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht (zu allem BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 A 13/10 –, juris Rn. 16, 18, 19, 22, 23) führt dazu grundsätzlich aus:

30

„Danach werden schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, wenn sie sich bei einem öffentlichen Arbeitgeber um einen Arbeitsplatz beworben haben oder von der Bundesagentur für Arbeit vorgeschlagen worden sind. Diese Bestimmung räumt schwerbehinderten Bewerbern nach Maßgabe von § 82 Satz 1 und Satz 3 SGB IX einen Anspruch darauf ein, von dem öffentlichen Arbeitsgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Sie sollen unabhängig von der Gestaltung und dem Ablauf des konkreten Stellenbesetzungsverfahrens die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen. Dieser soll sich über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus einen persönlichen Eindruck von schwerbehinderten Bewerbern, ihrem Auftreten und ihrer Leistungsfähigkeit verschaffen. Dadurch sollen die Erfolgschancen schwerbehinderter Bewerber verbessert werden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers stellt das Vorstellungsgespräch ein geeignetes Mittel dar, um eventuelle Vorbehalte oder gar Vorurteile auszuräumen und Hilfskriterien zugunsten schwerbehinderter Bewerber stärker zur Geltung zu bringen. […]

31

Allerdings besteht die Einladungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers und der damit korrespondierende Anspruch der schwerbehinderten Bewerber nach dem Wortlaut des § 82 Satz 2 SGB IX nur bei der Besetzung eines "solchen" Arbeitsplatzes. Diese Bezeichnung des zu besetzenden Arbeitsplatzes stellt den inhaltlichen Bezug zu Satz 1 her. Danach melden die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit, dass sie einen Arbeitsplatz besetzen wollen. Aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung der Sätze 1 und 2 des § 82 SGB IX ist schwerbehinderten Bewerbern der gesetzliche Vorteil der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nur dann eingeräumt, wenn es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, der von der Meldepflicht (und dem damit korrespondierenden Informationsanspruch der Agentur für Arbeit) erfasst wird […]. Der Meldepflicht nach § 82 Satz 1 SGB IX unterliegen nur Arbeitsplätze, die auch externen, d.h. nicht bereits bei dem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Bewerbern offen stehen. Die Meldepflicht besteht nicht, wenn der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitsplatz intern für seine Beschäftigten ausschreibt, weil er sich berechtigterweise gegen die Besetzung mit einem externen Bewerber entschieden hat. Diese Beschränkung ergibt sich aus dem gesetzessystematischen Zusammenhang von § 82 Satz 1 und § 81 SGB IX und dem Normzweck dieser Vorschriften: […]

32

Aus dem Zweck dieser gesetzlichen Förderungsmaßnahmen folgt zugleich, dass sie nur bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes eingreifen, für den auch externe Bewerber in Betracht kommen. Ist der Arbeitsplatz dagegen aus sachlich gerechtfertigten Gründen nur für Beschäftigte des öffentlichen Arbeitgebers vorgesehen, steht fest, dass arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Menschen nicht zum Zuge kommen. Der Zweck der Förderungsmaßnahmen kann nicht erreicht werden. Daher sind Vorschläge der Agenturen für Arbeit, den Arbeitsplatz mit einem arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen zu besetzen, bei internen Ausschreibungen ebenso sinnlos wie Vorstellungsgespräche mit diesen Personen.

33

Die Förderung der schwerbehinderten Beschäftigten des öffentlichen Arbeitgebers, die sich um den intern ausgeschriebenen Arbeitsplatz bewerben, wird vom Normzweck der § 81 Abs. 1, § 82 Satz 1 bis 3 SGB IX nicht erfasst. Sie sind nicht als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldet. Darüber hinaus bedarf es hier keines Vorstellungsgesprächs nach § 82 Satz 2 SGB IX, um dem Arbeitgeber einen Eindruck von den bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Bewerbern zu verschaffen. Es kann davon ausgegangen werden, dass deren Leistungsprofil den Personalverantwortlichen, die über die Stellenbesetzung zu entscheiden haben, bekannt ist.“.

34

Ausweislich des Auswahlvorgangs stand die hier strittige Stelle auch externen Bewerberinnen und Bewerbern offen. Es lagen insofern auch Bewerbungen aus Hamburg und Niedersachsen vor. Gemessen an dem Maßstab des Bundesverwaltungsgerichts war der Anwendungsbereich des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. damit eröffnet und der Antragsteller als Schwerbehinderter zwingend zu einem Gespräch einzuladen, da auch die sonstigen Ausschlussgründe (insbesondere eine offensichtlich fehlende Eignung) nicht vorliegen. Indem der Antragsgegner ihn von der Teilnahme am weiteren Auswahlverfahren ohne eine solche Einladung ausgeschlossen hat, hat er gegen die Vorgaben des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. verstoßen und damit den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt.

35

Diesbezüglich vermag der Antragsgegner nicht mit seiner Ansicht durchzudringen, dass es nicht auf die Frage ankomme, ob intern oder extern ausgeschrieben werde, sondern nur darauf, ob es sich um einen internen oder externen Bewerber handele. Für eine solche persönlich-subjektive Auslegung des Anwendungsbereichs des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. ist im Wortlaut nichts ersichtlich. Es hieß im Wortlaut des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. ausdrücklich:

36

„Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.“

37

Abzustellen ist damit einzig darauf, dass die Stelle externen Bewerbern offen steht, nicht darauf, ob es sich bei dem konkreten Schwerbehinderten um einen internen oder externen Bewerber handelt.

38

Auch das Landesarbeitsgericht Saarland (Landesarbeitsgericht Saarland, Beschluss vom 13. Februar 2008 – 1 TaBV 15/07 –, juris Rn. 57), auf dessen Entscheidung das BVerwG (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 A 13/10 –, juris) vielfach verweist, stellt darauf ab, ob ein freier Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden kann und ob der frei werdende und neu zu besetzende oder neue Arbeitsplatz auch möglicherweise von einem Externen besetzt werden kann oder soll (Landesarbeitsgericht Saarland, Beschluss vom 13. Februar 2008 – 1 TaBV 15/07 –, juris Rn. 59). Ist der Anwendungsbereich des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. in diesem Sinne erst einmal eröffnet, ist eine weitere Differenzierung im Gesetz nicht vorgesehen. Das heißt, dass sich auch interne Bewerber auf die Schutzfunktion des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. berufen können, solange sie jedenfalls denkbar mit externen Bewerbern (zugunsten derer § 82 Satz 2 SGB IX a.F. greift) um eine zu besetzende Stelle konkurrieren. Die Kammer übersieht dabei nicht, dass der hier konkret sich auf § 82 Satz 2 SGB IX a.F. berufende Antragsteller als interner Bewerber aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit für den Antragsgegner diesem bereits bekannt ist. Die Vorteilsregelung des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. gewährt insoweit aber nicht nur einen individuellen Anspruch im Einzelfall, sondern stellt einen abstrakten Verfahrensgrundsatz dar, der immer dann Schutzfunktion entfaltet, wenn jedenfalls grundsätzlich eine Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch externe Bewerber möglich ist. Ist dies der Fall, kommt es bei der Anwendung des § 82 Satz 2 SGB IX a.F. nicht weiter darauf an, ob es sich bei dem konkreten Bewerber um einen internen oder externen Bewerber handelt. Dies wird zuletzt auch dadurch gestützt, dass der Wortlaut des neuen § 165 S. 3 SGB IX unverändert und in Kenntnis der diesbezüglichen Differenzierung zwischen internen und extern ausgeschriebenen Stellen in der Rechtsprechung weiterhin lediglich daran anknüpft, dass sich schwerbehinderte Menschen um einen solchen Arbeitsplatz beworben haben. Anknüpfungspunkt für die Eröffnung des Anwendungsbereichs ist folglich allein die Eigenschaft des Arbeitsplatzes (intern oder extern) und nicht die Eigenschaft des Bewerbers (intern oder extern).

39

Dementsprechend hat auch das OVG Hamburg im Verfahren eines Beförderungsbewerbers betreffend des Beförderungsamtes A 12 die Vorgabe des § 82 S. 2 SGB IX a.F. angewandt (OVG Hamburg, Urteil vom 27. Juni 2013 – 1 Bf108/12 –, juris Rn. 32). Die Sachverhalte sind vergleichbar. Dies schließt die Kammer aus der Tatsache, dass die Ausschreibung der Agentur für Arbeit mitgeteilt wurde (OVG Hamburg, Urteil vom 27. Juni 2013 – 1 Bf108/12 –, juris Rn. 19). Ausweislich des Tatbestandes der Entscheidung des OVG Hamburg richtete sich die dortige Ausschreibung sowohl an Beamte als auch an Beschäftigte des öffentlichen Dienstes im Angestelltenverhältnis, war daher mit der Besoldung A 12 bzw. Entgeltgruppe E 11 ausgeschrieben und richtete sich auch an externe Bewerber. Hier wie dort würde die unterbliebene Einladung eines jedenfalls nicht offensichtlich ungeeigneten Bewerbers folglich gegen § 82 S. 2 SGB IX a.F. verstoßen.

40

III. Die Kostentragungspflicht des Antragsgegners folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

41

IV. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen haben.

42

V. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit
Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung einer Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A …) in Ansatz gebracht worden. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 16.680,18 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A…, 5.560,06 € x 12 : 4 = 16.680,18 €).


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Tenor 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer Oberstudiendirektorin/eines Oberstudiendirektors am A:-Gymnasium A-Stadt vor einer rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch d

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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf bis 13.000 Euro festgesetzt.


123456789101112

(1) Ist das Eigentum an einem Grundstück Gegenstand der Enteignung, so entscheidet die Enteignungsbehörde darüber, ob an dem Grundstück bestehende dingliche Rechte und Rechte, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen oder die Benutzung des Grundstücks beschränken, aufrechterhalten werden. Rechte, die zum Erwerb des Grundstücks berechtigen, werden nicht aufrechterhalten.

(2) Soweit Rechte der in Absatz 1 genannten Art erlöschen, sind gesondert zu entschädigen

1.
Altenteilsberechtigte sowie die Inhaber von Dienstbarkeiten,
2.
Inhaber von persönlichen Rechten, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen, wenn der Berechtigte im Besitz des Grundstücks ist.

(3) Bei der Enteignung eines Grundstücks haben Entschädigungsberechtigte, die nicht gesondert entschädigt werden, Anspruch auf Ersatz des Wertes ihres Rechtes aus der Geldentschädigung für das Eigentum an dem Grundstück, soweit sich ihr Recht auf dieses erstreckt. Das gilt entsprechend für die Geldentschädigungen, die für den durch die Enteignung eintretenden Rechtsverlust in anderen Fällen oder für Wertminderungen des Restbesitzes nach § 19 Nr. 2 festgesetzt werden.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 22. August 2017 geändert:

Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, die im Nachrichtenblatt (NBl.MSB.Schl.-H.) 11/12/2016, Seite 323, vom 16. Dezember 2016 ausgeschriebene Stelle einer Schulleiterin/eines Schulleiters an der Schule …, Grund- und Gemeinschaftsschule der Hansestadt … mit den Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzten.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 18.399,99 Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22. August 2017 ist begründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses infrage.

2

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin – einer Konrektorin (Bes-Gr. A 13 Z) –, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die endgültige Besetzung der Schulleitungsstelle an der Schule …, Grund-und Gemeinschaftsschule der Hansestadt …, zu unterlassen, bevor nicht rechtskräftig über ihren Bewerberauswahlanspruch entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt: Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht. Der Antragsgegner sei beurteilungsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. – beide ebenfalls Konrektorinnen – trotz formal gleichen Gesamturteils der Beurteilungen gegenüber der Antragstellerin wegen ihrer im Beurteilungszeitraum innegehabten höherwertigen statusrechtlichen Ämter A 14 und A 14 Z grundsätzlich besser geeignet seien mit Blick auf das an die Höhe von Schülerzahlen anknüpfende Statusamt. Der Besoldungsgesetzgeber habe damit dem Kriterium der Schülerzahl maßgebliche Bedeutung für die Wertigkeit dieser Ämter zugemessen und dies leuchte wegen der damit verbundenen Häufigkeit der Befassung und Vielfalt an Fallkonstellationen auch ein.

3

Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

4

Die Antragstellerin kann mit ihrem dagegen geltend gemachten Einwand, es sei bei gleichem Gesamturteil und gleicher Tätigkeit der Bewerber sachlich nicht gerechtfertigt, die Auswahl des Bewerbers allein mit einem von der Schülerzahl abhängigen höheren Statusamt zu begründen, durchdringen. Diese Begründung der Auswahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich bei rechtlich zutreffendem Ämterverständnis als in sich widersprüchlich und zudem allein die Antragstellerin benachteiligend.

5

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung hat Erfolg, d.h. das Verwaltungsgericht muss dem Dienstherrn die Ernennung untersagen, wenn die Auswahlentscheidung (und damit auch die beabsichtigte Ernennung) den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt und ein Erfolg seiner Bewerbung bei leistungsgerechter Würdigung jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –; BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 – und vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – Rn. 32; BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15- Rn. 19). Damit setzt der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs lediglich voraus, dass die Aussichten der Antragstellerin, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind, das heißt ihre Auswahl muss als möglich erscheinen. So verhält es sich hier.

6

Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Auswahlentscheidungen sind danach grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird (stRspr. vgl. BVerwG, zuletzt Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 176, vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - juris Rn. 15 f., Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 23 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 75 m.w.N.). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 12 und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 79).

7

Zwar sind die Beigeladenen und die Antragstellerin formal gleich beurteilt worden. Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, richtet sich aber nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind – davon ist das Verwaltungsgericht zunächst zutreffend ausgegangen – auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen, da an Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 59, Kammerbeschlüsse vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn.80, vom 20. März 2013 - 2 BvR 2470/06 - juris, vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 13 und vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15).

8

Damit sind die Beigeladenen zu 1. und zu 2., da sie im höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden sind, trotz formal gleichem Gesamturteil grundsätzlich besser beurteilt worden als die Antragstellerin. Allerdings ist der Antragsgegner aufgrund eines fehlerhaften Ämterverständnisses davon ausgegangen, die Ämter der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. seien grundsätzlich statusrechtlich gleichwertig und unterscheiden sich „nur“ durch die Schülerzahl. Nichts anderes gilt aber auch im Verhältnis zur Antragstellerin.

9

Das Amt im statusrechtlichen Sinn ist gekennzeichnet durch die Amtsbezeichnung, die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und die Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe. Amtszulagen sind Bestandteil des Grundgehalts (§ 46 Abs. 2 Satz 2 BesG); eine Besoldung mit Amtszulage ist statusrechtlich eine andere Besoldungsgruppe als diejenige ohne Amtszulage (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 16. April 2007 - 2 B 25.07 -, juris, Rn. 4, Leitsatz 1.; OVG Schleswig, Beschluss vom 29. September 2017 - 2 MB 13/17 -, juris, Rn. 16). Dies bedeutet, dass es sich auch bei den Ämtern der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. um zwei unterschiedliche Statusämter handelt.

10

Ausgehend von dem fehlerhaften Ämterverständnis hat der Antragsgegner den grundsätzlichen Bewertungsvorsprung des höheren Statusamtes, der allein zugunsten der Beigeladenen zu 1. (BesGr. A 14 mit Amtszulage nach Fußnote 6, Anlage 8 zur BesGr. A 14) greift, bei seiner Auswahlentscheidung vom 3. Mai 2017 ausschließlich im Verhältnis zur Antragstellerin (Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage nach Fußnote 4, Anlage 8 zur BesGr. A 13), nicht aber auch im Verhältnis zur Beigeladenen zu 2. (Besgr. A 14) nachteilig berücksichtigt.

11

Im Verhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. hingegen hat der Antragsgegner darauf abgestellt, dass das statusrechtliche Amt der Beigeladenen zu 2. als Konrektorin der Besoldungsgruppe A 14 sich von dem ihrer Mitbewerberin, der Beigeladenen zu 1., lediglich durch die fehlende Amtszulage unterscheide. Als Koordinatorin an einer Grund- und Gemeinschaftsschule mit bis zu 540 Schüler und Schülerinnen in der Sekundarstufe I verfüge die Beigeladene zu 2. seit 2010 über Kenntnisse und Erfahrungen im Leitungsbereich einer Schule. Da es sich um lediglich schülerzahlbezogene unterschiedliche Statusämter handle, bestehe kein Eignungsunterschied zwischen den beiden. In Bezug auf die Antragstellerin hat der Antragsgegner den Eignungsunterschied indes mit dem durch die Anzahl der Schüler bedingten niedrigeren Statusamt begründet.

12

Dies führt zu einer fehlerhaften, weil in sich widersprüchlichen Auswahl der Beigeladenen zu 1. und zu 2. in Bezug auf die Antragstellerin. Denn die Auswahlentscheidung beruht in ihrer ebenfalls tragenden Erwägung, die Funktion der Antragstellerin als Koordinatorin an einer Grund- und Gemeinschaftsschule mit bis zu 360 Schüler und Schülerinnen in der Sekundarstufe I sei nicht geeignet, das niedrigere statusrechtliche Amt „aufzuwiegen“, bei der Beigeladenen zu 2. bestehe indes kein Eignungsunterschied zur Beigeladenen zu 1., weil es sich hier um rein schülerzahlbezogene unterschiedliche statusrechtliche Ämter handele, zum einen auf einer Benachteiligung der Antragstellerin. Zum anderen liegt wegen dieser unterschiedlichen Wertung des Antragsgegners in Bezug auf die Schülerzahlen im Verhältnis der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2., zugleich der Schluss nahe, dass der Antragsgegner den Grundsatz vom höheren Statusamt schematisch, dies aber nur in Bezug auf die Antragstellerin angewandt hat.

13

Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden, sondern das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und dies insbesondere, wenn wie hier, das höhere Statusamt durch die Anzahl der in einer Schule angemeldeten Schüler und Schülerinnen bedingt ist (vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 17).

14

Die statusrechtliche Besserstellung der Beigeladenen zu 1. und zu 2. gegenüber der Antragstellerin beruht ausschließlich auf der an ihren Schulen bestehenden höheren Schüleranzahl. Auch wenn der Besoldungsgesetzgeber die statusrechtliche Besserstellung der Beigeladenen zu 1. (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 6, Fußnote 4, mit Amtszulage, Fußnote 6) und der Beigeladenen zu 2. (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 360 bis zu 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 5, Fußnote 4) im Verhältnis zur Antragstellerin (vgl. § 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 13, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen ab 240 bis zu 360 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 11, Fußnote 10, mit Amtszulage, Fußnote 4) an die Anzahl der zu betreuenden Schüler in den jeweiligen Schulen bemisst, ist es nicht zwingend, dass diese einen Ansatzpunkt für eine Differenzierung zwischen der Antragstellerin und den beiden Beigeladenen im Hinblick auf die von ihnen ausgeübte Funktion als Koordinatorinnen für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen der Sekundarstufe I an Grund- und Gemeinschaftsschulen bzw. Gemeinschaftsschulen und dem damit etwa zusammenhängenden höheren Verwaltungsaufwand nach Befähigung, Eignung und Leistung bietet. Denn der Gesetzgeber stellt den Schulen abhängig von der Anzahl der Schüler und Schülerinnen auch entsprechend mehr Koordinatoren für diesen Bereich zur Bewältigung der Verwaltungsaufgaben zur Verfügung. Danach stehen der Schule, in welcher die Beigeladene zu 1. unterrichtet, drei Koordinatoren (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14 mit Amtszulage, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 6, Fußnote 9) und der Schule, in welcher die Beigeladene zu 2. unterrichtet, zwei Koordinatoren (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 360 bis zu 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 5, Fußnote 8) zu. Die Schule, in der die Antragstellerin unterrichtet, muss diese Aufgabe hingegen mit einer Konrektorin bzw. einem Konrektor bewältigen.

15

Gemessen daran kann der Antragsgegner zwar seine Auswahlentscheidung – entsprechend der an die Wertung des Besoldungsgesetzgebers anknüpfenden Argumentation des Verwaltungsgerichts – maßgeblich mit dem höheren Statusamt begründen, er kann aber auch die Beurteilungen mit Blick auf das allein durch die Höhe der Schülerzahlen bedingte Statusamt der Bewerberinnen für gleichwertig ansehen. Er darf jedoch nicht gegenüber einer Bewerberin auf das höhere Statusamt abstellen und gegenüber der anderen Bewerberin damit argumentieren, darauf komme es nicht an.

16

Danach sind die Aussichten der Antragstellerin und dies ist für den Erfolg des Antrages ausreichend, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, jedenfalls offen. Denn es erscheint möglich, dass der Antragsgegner seine Auswahl bei einer lediglich durch die Schüleranzahl bedingten Besoldung – wie er es auch zugunsten der Beigeladenen zu 2., die sich ebenfalls in einem niedrigeren Statusamt im Vergleich zur Beigeladenen zu 1. befindet, getan hat – auch zugunsten der Antragstellerin trifft.

17

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

18

Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 29. Juli 2014 – 2 O 11/14 – m.w.N.).

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).


Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Gründe

I.

1

1. Der Beschwerdeführer ist Vizepräsident des Verwaltungsgerichts (Besoldungsstufe R 2 mit Zulage) und wendet sich gegen die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Besoldungsstufe R 3). Der Beschwerdeführer wurde anlässlich seiner Bewerbung mit der Gesamtnote "übertrifft erheblich die Anforderungen (2.1)" beurteilt. Für das Beförderungsamt ausgewählt wurde ein Richter am Oberverwaltungsgericht (Besoldungsstufe R 2), der im Zuge des Auswahlverfahrens mit der Spitzennote "hervorragend (1)" beurteilt worden war. Die seitens des Beschwerdeführers angestrengten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes blieben sowohl in erster als auch in zweiter Instanz ohne Erfolg.

2

Der Beschwerdeführer macht mit seiner Verfassungsbeschwerde insbesondere geltend, in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt zu sein. Die angegriffene Auswahlentscheidung diene nicht der Bestenauslese, sondern ziele auf die Besserstellung eines unsachgemäß bevorzugten Konkurrenten. Dem liege ein mit Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 GG nicht in Einklang zu bringendes Beurteilungssystem in der rheinland-pfälzischen Verwaltungsgerichtsbarkeit zugrunde.

3

Das Oberverwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass die Beurteilung des ausgewählten Bewerbers aus verschiedenen Gründen keine taugliche Auswahlgrundlage darstelle. Auch die Auswahlentscheidung selbst sei in verfassungsrechtlich fehlerhafter Weise, namentlich in Verkennung der Statusunterschiede der Bewerber getroffen worden.

4

2. Die Kammer hat den gemäß § 94 Abs. 2 und 3 BVerfGG Äußerungsberechtigten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und die Akten des Ausgangsverfahrens beigezogen.

II.

5

1. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG für die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung liegen nicht vor.

6

a) Die Verfassungsbeschwerde spricht zwar mit ihren grundsätzlichen Rügen hinsichtlich der Gleichmäßigkeit und Vergleichbarkeit der Beurteilungsmaßstäbe in der Verwaltungsgerichtsbarkeit des Landes Rheinland-Pfalz Fragen an, denen in ihrer verfassungsrechtlichen Einkleidung über den Einzelfall hinausweisende Bedeutung zukommen kann. Diese lassen sich jedoch, soweit sie verallgemeinerungsfähig sind, anhand der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beantworten.

7

aa) Der Beschwerdeführer wirft seinem Dienstherrn vor, Stellenbesetzungen von Beförderungsämtern unter Missachtung von Art. 33 Abs. 2 GG gezielt durch Absprachen und Gebrauch eines intransparenten Beurteilungssystems zu steuern und so den Bewerbungsverfahrensanspruch etwaiger Konkurrenten in eklatanter Weise zu verletzen. So sei es entgegen den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien ständige Praxis, dass die Präsidentinnen und Präsidenten der rheinland-pfälzischen Verwaltungsgerichte als unmittelbare Dienstvorgesetzte der in den Verwaltungsgerichten tätigen Richter der Besoldungsstufen R 1 und R 2 niemals die bestmögliche Gesamtbeurteilungsnote "hervorragend (1)" vergäben. Die Vergabe dieser Bestnote sei allein dem Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts vorbehalten. Da diesem zudem anlässlich einer Beförderungsbewerbung für die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberverwaltungsgericht (R 3) als unmittelbarem Dienstvorgesetzten der am Oberverwaltungsgericht tätigen beisitzenden Richter die Fertigung ihrer dienstlichen Beurteilungen obliege, komme es zu einer strukturellen Benachteiligung, wenn sich zugleich ein Bewerber aus der Eingangsinstanz bewerbe. Der Präsident des Oberverwaltungsgerichts könne seine eigenen Beurteilungen als unmittelbarer Dienstvorgesetzter so lange zurückhalten, bis die Erstbeurteilungen der Bewerber aus den Verwaltungsgerichten eingingen und sodann seine eigenen Beurteilungen im Hinblick auf die ihm als höherem Dienstvorgesetzten zur Kenntnis gelangenden Beurteilungen anpassen.

8

bb) In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist geklärt, dass Art. 33 Abs. 2 GG die auswählende Behörde verpflichtet, über Bewerbungen aufgrund eines nach sachlich gleichen Maßstäben angelegten Vergleichs der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der jeweiligen Bewerber zu entscheiden. Die auswählende Behörde hat den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungsvergleich der Bewerber regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; 141, 56 <79 f. Rn. 58 f.>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <107 f.>).

9

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt durch den Dienstherrn auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen und enthält zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Sie umfasst auch eine vorausschauende Aussage darüber, ob der Betreffende die ihm in dem angestrebten Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird. Mit diesem prognostischen Urteil und den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt (BVerfGE 39, 334<354>; 108, 282 <296>; BVerfGK 20, 77 <81>). Die Nachprüfung durch die Fachgerichte beschränkt sich im Wesentlichen darauf, ob der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (zu alledem BVerfGE 141, 56 <78 Rn. 56>).

10

An die obigen Maßstäbe knüpft die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts, an. Eine dienstliche Beurteilung solle den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des einzelnen Beamten oder Richters führen. Daraus folge, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssten. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes sei unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfülle, einen Vergleich der Bewerber untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhalte eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22). Die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen sei durch einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab und durch einen annähernd gemeinsamen Stichtag und - wenn möglich - gleichen Beurteilungszeitraum zu erreichen (vgl. BVerwG, a.a.O.). Bezogen auf den Beurteilungsmaßstab liege es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er dessen Einheitlichkeit sicher stelle; Vorgaben in etwaigen Beurteilungsrichtlinien seien eine denkbare Möglichkeit (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 - 2 B 134.11 -, juris, Rn. 17).

11

Diese Maßstabsbildungen zu Art. 33 Abs. 2 GG werfen keine ungeklärten Grundsatzfragen auf (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris, Rn. 92). Der Dienstherr ist danach gehalten, in seinem Organisationsbereich sowohl für die Bildung gleicher Beurteilungsmaßstäbe als auch für deren gleichmäßige Anwendung Sorge zu tragen.

12

Die - nach Ziff. 4.1 der einschlägigen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Justiz vom 4. Juni 2007 zur Dienstlichen Beurteilung (Beurteilungs-VV) auch hier vorgesehene - Befugnis des Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts, als höherer Dienstvorgesetzter die durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten abgegebene dienstliche Beurteilung zu ergänzen, zu ändern oder aufzuheben, ist geeignet, die Einheitlichkeit der Beurteilungsmaßstäbe zu wahren (vgl. schon BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1). Dies setzt eine grundsätzliche Verständigung über die Maßstäbe dienstlicher Beurteilungen voraus. Auch anlassbezogene Rücksprachen zwischen den Beurteilern sind geeignet, im jeweiligen Einzelfall die Gleichmäßigkeit der Beurteilungsmaßstäbe sicher zu stellen.

13

Die Einhaltung dieser Anforderungen des beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmens unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle und ist keine verallgemeinerungsfähige verfassungsrechtliche Frage.

14

b) Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung der vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Verfassungsrechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, sie ist jedenfalls unbegründet.

15

aa) Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG durch die oben näher dargelegten zeitlichen Abläufe der Beurteilung geltend macht, greift er letztlich die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts durch die dafür zuständigen Fachgerichte an.

16

Das Oberverwaltungsgericht ist unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers zu dem Ergebnis gekommen, dass für den Vorwurf eines nachträglichen "Anpassens" der Beurteilung des ausgewählten Bewerbers an die vorab vorgelegte Beurteilung des Beschwerdeführers keinerlei Anhaltspunkte bestünden. Diese Würdigung kann im Rahmen der Verfassungsbeschwerde nicht schlechthin auf ihre Richtigkeit, sondern nur daraufhin überprüft werden, ob sie spezifisches Verfassungsrecht - insbesondere den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Verbot objektiver Willkür (Art. 3 Abs. 1 GG) - verletzt (vgl. BVerfGE 6, 7 <10>; stRspr). Ein Richterspruch verstößt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann gegen das Willkürverbot, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris, Rn. 62).

17

Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich. Der Beschwerdeführer drängt mit seiner Rüge auf die Einführung eines Systems der "Blindbeurteilung", in welchem der Präsident des Oberverwaltungsgerichts seine eigenen (unmittelbaren) Beurteilungen in Unkenntnis etwaiger anderer Beurteilungen etwa durch die Präsidentinnen und Präsidenten der Verwaltungsgerichte zu fertigen habe. Dass ein solches Modell indes schon dann an seine Grenzen stößt, wenn die Beurteilungspraxis - wie hier in Ziff. 1 und 2.1.1 der Beurteilungs-VV - ein gemischtes Beurteilungssystem aus Regel- und Anlassbeurteilungen vorsieht, liegt auf der Hand. Denn dann dürften dem Dienstvorgesetzten die Regelbeurteilungen bereits bekannt sein; eine "Blindbeurteilung" wäre schon deshalb nicht möglich.

18

Ungeachtet dessen ist auch die konkrete Würdigung des Oberverwaltungsgerichts nachvollziehbar, wonach zum fraglichen Zeitpunkt aufgrund weiterer Stellenbesetzungsverfahren eine andere zeitliche Gestaltung der dienstlichen Beurteilungen nicht möglich gewesen sei.

19

bb) Ferner bleiben auch die auf eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG gestützten Rügen zur fehlerhaften Auswahlentscheidung zulasten des Beschwerdeführers ohne Erfolg. Insbesondere hat das Oberverwaltungsgericht weder die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

20

Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass maßgeblich für den Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung in erster Linie das abschließende Gesamturteil der in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legenden Beurteilungen ist, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfGK 20, 77 <81> m.w.N.). Das Oberverwaltungsgericht ist sodann zur Überzeugung gekommen, dass der ausgewählte Bewerber bei einer wertenden Betrachtung von Beurteilungsvorsprung auf der einen Seite und Statusvorteil auf der anderen Seite nach dem Leistungsgesamturteil für das Beförderungsamt besser geeignet sei, obwohl der Beschwerdeführer in der Besoldungsstufe R 2 mit Zulage ein höheres Statusamt innehabe als der ausgewählte Bewerber in der Besoldungsstufe R 2.

21

Diese Vorgehensweise entspricht der verfassungsrechtlichen Maßgabe, wonach etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen sind. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen. Hier wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten (BVerfGE 141, 56 <79 f. Rn. 59>). Diese Einschätzung gilt indes nicht ausnahmslos. Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>).

22

Gegen die diesbezüglich angestellte konkrete Einzelfallwürdigung des Oberverwaltungsgerichts ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

23

cc) Ohne Erfolg bleibt schließlich die Rüge, dass das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der Ausschöpfung der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen den Gehalt von Art. 33 Abs. 2 GG verkannt habe, insbesondere indem es einzelne Aspekte der sozialen Kompetenz der Bewerber fehlerhaft gewichtet habe.

24

Insoweit geht die Verfassungsbeschwerde mangels Entscheidungserheblichkeit ins Leere. Denn das Oberverwaltungsgericht ist - wie ausgeführt - zu dem Ergebnis gelangt, dass dem ausgewählten Bewerber gegenüber dem Beschwerdeführer ein Leistungsvorsprung schon im abschließenden Gesamturteil zu attestieren sei. Die weiteren Erwägungen zur Einzelausschärfung der beiden dienstlichen Beurteilungen hat es nur hilfsweise angestellt. Da die auf den Vergleich der Gesamturteile gestützte Auswahlentscheidung nach dem oben Gesagten einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält, kommt es auf eine vermeintlich fehlerhafte Ausschöpfung der Einzelaussagen nicht mehr an.

25

Unabhängig davon entspricht es der von Verfassungs wegen nicht zu beanstandenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkten sowohl für das abschließende Gesamturteil als auch für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimesse, nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Dabei kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergebe, Vorrang einräumen (vgl. BVerwGE 140, 83 <86 f. Rn. 16>).

26

An diese Grundsätze hat das Oberverwaltungsgericht angeknüpft und unter dem Gesichtspunkt der Sozial- und Leitungskompetenz einen Vorsprung des ausgewählten Bewerbers gegenüber dem Beschwerdeführer angenommen. Die hohe Leitungskompetenz des Beschwerdeführers, die dieser in seiner langjährigen Stellung als Kammervorsitzender unter Beweis gestellt habe, hat es dabei genauso wenig übersehen wie schon der Dienstherr selbst. Das Oberverwaltungsgericht hat die insoweit fehlenden bisherigen Erfahrungen des ausgewählten Bewerbers als Vorsitzender eines Spruchkörpers in den Blick genommen und die diesbezüglich getroffene Bewertung durch den Dienstherrn bestätigt. Soweit an dieser Einschätzung als Ergebnis eines wertenden Vergleichs Zweifel angebracht erscheinen, bedarf dies keiner Vertiefung. Denn das Oberverwaltungsgericht hat - die Entscheidung selbstständig tragend - die Auffassung des Dienstherrn bestätigt, dass dieser die Auswahlentscheidung zulasten des Beschwerdeführers auf die aus seiner Sicht aussagekräftigere Berufserfahrung und Verwendungsbreite des ausgewählten Konkurrenten stützen dürfe. Dies stellt keine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG dar.

27

2. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Leistungen zur Förderung der Verständigung werden erbracht, um Leistungsberechtigten mit Hör- und Sprachbehinderungen die Verständigung mit der Umwelt aus besonderem Anlass zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Leistungen umfassen insbesondere Hilfen durch Gebärdensprachdolmetscher und andere geeignete Kommunikationshilfen. § 17 Absatz 2 des Ersten Buches bleibt unberührt.

Die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber melden den Agenturen für Arbeit frühzeitig nach einer erfolglosen Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 156). Mit dieser Meldung gilt die Zustimmung zur Veröffentlichung der Stellenangebote als erteilt. Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Einer Inklusionsvereinbarung nach § 166 bedarf es nicht, wenn für die Dienststellen dem § 166 entsprechende Regelungen bereits bestehen und durchgeführt werden.

Tatbestand

1

Der Kläger will Entschädigungen erhalten, weil er in zwei Stellenbesetzungsverfahren trotz seiner Schwerbehinderung nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen wurde.

2

Der Kläger ist Berufssoldat im Dienstrang eines Hauptmanns; er ist als Schwerbehinderter anerkannt. Er trat 1979 in die Bundeswehr ein, wo er im Stabsdienst verwendet wurde. Während der Zeit bei der Bundeswehr erwarb er berufliche Abschlüsse als Bürokaufmann, Personalfachkaufmann und staatlich geprüfter Betriebswirt. Seit 1991 ist der Kläger beim Bundesnachrichtendienst (BND) in der Auslandsaufklärung tätig.

3

Im November 2008 bewarb sich der Kläger um die der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnete Stelle des Leiters der administrativen Unterstützung der Außenstelle des BND in Bonn. Die Stelle wurde innerhalb des BND ausgeschrieben für Beamte mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes sowie für Arbeitnehmer und Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit vergleichbaren Fähigkeiten und Erfahrungen. In der Ausschreibung wurden insbesondere langjährige Berufserfahrung im allgemeinen Verwaltungsdienst, Kenntnisse im Tarif-, Dienst- und Arbeitsrecht sowie Kenntnisse im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen gefordert. Die Stelle wurde mit einer Beamtin besetzt, ohne dass der Kläger zuvor zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.

4

Im Mai 2009 bewarb sich der Kläger um die der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnete Stelle eines Sachbearbeiters für die Analyse und Bewertung der Dienstposten verschiedener Abteilungen des BND. Die Stelle wurde innerhalb des BND ausgeschrieben für Beamte mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes sowie für Arbeitnehmer und Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit vergleichbaren Fähigkeiten und Erfahrungen. In der Ausschreibung wurden insbesondere eine Ausbildung zum REFA-Organisator oder eine vergleichbare Qualifikation, umfassende Kenntnisse und Erfahrungen im Beamten-, Tarif- und Verwaltungsrecht sowie gründliche Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des BND gefordert. Auch diese Stelle wurde mit einer Beamtin besetzt, ohne dass der Kläger zuvor zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.

5

Der Kläger machte Entschädigungsansprüche in Höhe von jeweils drei Monatsgehältern geltend, weil ihn der BND trotz seiner fachlichen Eignung für beide Stellen nicht zu dem - für schwerbehinderte Bewerber vorgeschriebenen - Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Dies stelle eine entschädigungspflichtige Benachteiligung dar. Zwar habe er nicht in der allgemeinen Verwaltung des BND gearbeitet. Dies werde jedoch durch seine langjährige Tätigkeit im Stabsdienst der Bundeswehr und durch seine beruflichen Abschlüsse kompensiert. Die erforderlichen Kenntnisse im Tarif-, Dienst- und Arbeitsrecht habe er sich als langjähriges Mitglied des Personalrats angeeignet. Kenntnisse im Haushalts- und Kassenwesen könne er in Lehrgängen erwerben.

6

Der BND lehnte die Anträge durch Bescheide vom 4. Mai 2010 ab. In den Gründen heißt es, der Kläger habe nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen, weil die Stellen, um die er sich beworben habe, nur behördenintern ausgeschrieben worden seien. Die Stellen hätten aus nachrichtendienstlichen, personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Gründen nicht mit Außenstehenden besetzt werden können. Vorstellungsgespräche hätten auch deshalb nicht stattfinden müssen, weil dem Kläger die fachliche Eignung für beide Stellen offensichtlich gefehlt habe. Er verfüge nicht über die in den Anforderungsprofilen genannten Voraussetzungen. Im BND sei er nur im Bereich der militärischen Aufklärung, nicht aber in der allgemeinen Verwaltung verwendet worden.

7

Im Dezember 2010 hat der Kläger Klage erhoben. Im April 2011 hat er Widerspruch gegen die ablehnenden Bescheide erhoben. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen, insbesondere zur Frage seiner fachlichen Eignung.

8

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihm Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

9

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

10

Sie verteidigt die ablehnenden Bescheide. Entscheidungen über die Widersprüche hält sie für entbehrlich. Auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis hat sie die Auffassung vertreten, beide Stellen stünden in Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung.

11

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vom BND vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe

12

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Entschädigung in Geld, weil er bei der Besetzung der beiden Stellen (Dienstposten), um die er sich beworben hatte, nicht aufgrund seiner Schwerbehinderung benachteiligt wurde. Der BND war nicht gesetzlich verpflichtet, den Kläger in den Stellenbesetzungsverfahren wegen seiner Schwerbehinderung zu einem Vorstellungsgespräch zu laden. Eine derartige Verpflichtung hat nicht bestanden, weil der BND die Ausschreibungen berechtigterweise auf interne Bewerber, d.h. auf seine Beschäftigten beschränkt hat (unter 1.). Darüber hinaus war der BND rechtlich gehindert, die beiden Stellen mit Soldaten zu besetzen (unter 2.).

13

1. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 - AGG - (BGBl I S. 1897) gilt nach seinem § 24 nicht für Soldaten. An seine Stelle tritt das Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten vom 14. August 2006 - SoldGG - (BGBl I S. 1897 <1904>). Im Unterschied zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz schützt das Soldatengleichbehandlungsgesetz nicht allgemein vor Benachteiligungen wegen einer Behinderung. Vielmehr wird nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SoldGG lediglich der Schutz schwerbehinderter Soldaten vor Benachteiligungen nach Maßgabe des § 18 gewährleistet. Diese abweichende Behandlung verstößt nicht gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rats der Europäischen Gemeinschaften vom 27. November 2000 (ABl EG L 303/16), weil sie von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie ermöglicht wird (Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 8.08 - Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 1 Rn. 29 f.). Im Übrigen ergibt sich bei Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes kein günstigeres Ergebnis für den Kläger, weil die Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs in beiden Gesetzen deckungsgleich sind.

14

Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz SoldGG können benachteiligte schwerbehinderte Soldaten eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, wenn gegen das in Absatz 1 geregelte Benachteiligungsverbot beim beruflichen Aufstieg verstoßen wird. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 SoldGG dürfen schwerbehinderte Soldaten bei einer Maßnahme, insbesondere beim beruflichen Aufstieg oder bei einem Befehl, nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden.

15

Eine derartige Benachteiligung liegt auch vor, wenn einem schwerbehinderten Soldaten ein gesetzlich eingeräumter Vorteil vorenthalten wird, durch den Nachteile aufgrund der Schwerbehinderung verhindert oder ausgeglichen werden sollen (vgl. zu § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 AGG: Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - NJW 2011, 2452 Rn. 17 ).

16

Einen derartigen Vorteil für schwerbehinderte Menschen begründet § 82 Satz 2 SGB IX. Danach werden schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, wenn sie sich bei einem öffentlichen Arbeitgeber um einen Arbeitsplatz beworben haben oder von der Bundesagentur für Arbeit vorgeschlagen worden sind. Diese Bestimmung räumt schwerbehinderten Bewerbern nach Maßgabe von § 82 Satz 1 und Satz 3 SGB IX einen Anspruch darauf ein, von dem öffentlichen Arbeitsgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Sie sollen unabhängig von der Gestaltung und dem Ablauf des konkreten Stellenbesetzungsverfahrens die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen. Dieser soll sich über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus einen persönlichen Eindruck von schwerbehinderten Bewerbern, ihrem Auftreten und ihrer Leistungsfähigkeit verschaffen. Dadurch sollen die Erfolgschancen schwerbehinderter Bewerber verbessert werden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers stellt das Vorstellungsgespräch ein geeignetes Mittel dar, um eventuelle Vorbehalte oder gar Vorurteile auszuräumen und Hilfskriterien zugunsten schwerbehinderter Bewerber stärker zur Geltung zu bringen. Dies gilt nach § 82 Satz 3 SGB IX auch bei Zweifeln an der fachlichen Eignung eines schwerbehinderten Bewerbers für die zu besetzende Stelle, solange die Eignung nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. Rn. 18 f.; BAG, Urteil vom 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - BAGE 119, 262 <266, Rn. 21>). Die Regelungen des § 82 SGB IX gelten nach § 128 Abs. 4 SGB IX für die im BND verwendeten Soldaten, weil sie mit den Besonderheiten ihres Dienstverhältnisses vereinbar sind. Es gibt keinen Grund, ihnen Schwerbehindertenrechte zu versagen, die den im BND tätigen Beamten und Tarifbeschäftigten zustehen.

17

Die Verletzung der Einladungspflicht begründet nach § 18 Abs. 1 Satz 3 SoldGG Indizien, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen (vgl. zu § 22 AGG: Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. Rn. 27 f.; BAG, Urteile vom 12. September 2006 a.a.O. Rn. 22 und vom 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 Rn. 26).

18

Allerdings besteht die Einladungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers und der damit korrespondierende Anspruch der schwerbehinderten Bewerber nach dem Wortlaut des § 82 Satz 2 SGB IX nur bei der Besetzung eines "solchen" Arbeitsplatzes. Diese Bezeichnung des zu besetzenden Arbeitsplatzes stellt den inhaltlichen Bezug zu Satz 1 her. Danach melden die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit, dass sie einen Arbeitsplatz besetzen wollen. Aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung der Sätze 1 und 2 des § 82 SGB IX ist schwerbehinderten Bewerbern der gesetzliche Vorteil der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nur dann eingeräumt, wenn es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, der von der Meldepflicht (und dem damit korrespondierenden Informationsanspruch der Agentur für Arbeit) erfasst wird (LAG Saarbrücken, Beschluss vom 13. Februar 2008 - 1 TaBV 15/07 - LAGE § 82 SGB IX Nr. 2; LAG Köln, Beschluss vom 8. Februar 2010 - 5 TaBV 73/09 - Behindertenrecht 2011, 114).

19

Der Meldepflicht nach § 82 Satz 1 SGB IX unterliegen nur Arbeitsplätze, die auch externen, d.h. nicht bereits bei dem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Bewerbern offen stehen. Die Meldepflicht besteht nicht, wenn der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitsplatz intern für seine Beschäftigten ausschreibt, weil er sich berechtigterweise gegen die Besetzung mit einem externen Bewerber entschieden hat. Diese Beschränkung ergibt sich aus dem gesetzessystematischen Zusammenhang von § 82 Satz 1 und § 81 SGB IX und dem Normzweck dieser Vorschriften:

20

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind die Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Nach Satz 2 des § 81 Abs. 1 SGB IX nehmen sie frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf. Nach Satz 3 schlägt diese oder ein Integrationsfachdienst den Arbeitgebern geeignete schwerbehinderte Menschen vor.

21

Die Meldepflicht der öffentlichen Arbeitgeber soll den Agenturen für Arbeit die Möglichkeit eröffnen, arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Bewerber vorzuschlagen. Der Arbeitgeber hat diese Personen in die Bewerberauswahl einzubeziehen und nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch zu laden. Die Meldung eines zu besetzenden Arbeitsplatzes an die Agentur für Arbeit, deren Besetzungsvorschläge und die Einladung der schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch stehen in einem untrennbaren inhaltlichen Zusammenhang. Es handelt sich um aufeinander abgestimmte Maßnahmen, die im Zusammenwirken die generell schlechteren Chancen der als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen auf einen neuen Arbeitsplatz verbessern sollen.

22

Aus dem Zweck dieser gesetzlichen Förderungsmaßnahmen folgt zugleich, dass sie nur bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes eingreifen, für den auch externe Bewerber in Betracht kommen. Ist der Arbeitsplatz dagegen aus sachlich gerechtfertigten Gründen nur für Beschäftigte des öffentlichen Arbeitgebers vorgesehen, steht fest, dass arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Menschen nicht zum Zuge kommen. Der Zweck der Förderungsmaßnahmen kann nicht erreicht werden. Daher sind Vorschläge der Agenturen für Arbeit, den Arbeitsplatz mit einem arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen zu besetzen, bei internen Ausschreibungen ebenso sinnlos wie Vorstellungsgespräche mit diesen Personen.

23

Die Förderung der schwerbehinderten Beschäftigten des öffentlichen Arbeitgebers, die sich um den intern ausgeschriebenen Arbeitsplatz bewerben, wird vom Normzweck der § 81 Abs. 1, § 82 Satz 1 bis 3 SGB IX nicht erfasst. Sie sind nicht als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldet. Darüber hinaus bedarf es hier keines Vorstellungsgesprächs nach § 82 Satz 2 SGB IX, um dem Arbeitgeber einen Eindruck von den bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Bewerbern zu verschaffen. Es kann davon ausgegangen werden, dass deren Leistungsprofil den Personalverantwortlichen, die über die Stellenbesetzung zu entscheiden haben, bekannt ist (LAG Saarbrücken, Beschluss vom 13. Februar 2008 a.a.O.; LAG Köln, Beschluss vom 8. Februar 2010 a.a.O.).

24

Allerdings ist der öffentliche Arbeitgeber von den gesetzlichen Pflichten nach § 81 Abs. 1, § 82 SGB IX und damit von der Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX nur entbunden, wenn die Entscheidung, einen Arbeitsplatz mit einem seiner Beschäftigten zu besetzen, sachlich gerechtfertigt ist. Dies hängt davon ab, ob im Einzelfall aufgabenbezogene, personalwirtschaftliche oder haushaltsrechtliche Gründe vorliegen, die nach ihrem Gewicht geeignet sind, den Ausschluss externer Bewerber zu tragen. Ansonsten könnten die öffentlichen Arbeitgeber die gesetzlich vorgeschriebene Förderung der als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen durch interne Ausschreibungen umgehen.

25

In den vorliegenden Fällen war der BND berechtigt, nur eigene Beschäftigte in die Bewerberauswahl einzubeziehen. Diese Entscheidung ist wegen der Bewertungen der Stellen und wegen des Aufgabenbereichs des BND als Auslandsgeheimdienst gerechtfertigt. Beide Stellen sind der Besoldungsgruppe A 12 und damit einem Spitzenamt der Laufbahn des gehobenen Dienstes zugeordnet. Sie setzen voraus, dass die Stelleninhaber mit den besonderen Anforderungen vertraut sind, die eine gehobene Tätigkeit bei einem Geheimdienst mit sich bringt.

26

2. Der Kläger musste auch deshalb nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden, weil ihm die fachliche Eignung offensichtlich fehlte (§ 82 Satz 3 SGB IX). Maßstab für die fachliche Eignung eines Bewerbers ist der Aufgabenbereich des zu besetzenden Arbeitsplatzes (Dienstpostens). Die fachliche Eignung fehlt auch dann offensichtlich, wenn die Besetzung des Dienstpostens mit dem Bewerber unabhängig von seiner beruflichen Qualifikation aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist. Die Auswahl eines derartigen Bewerbers verstieße gegen Art. 33 Abs. 2 GG (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 <195>). So liegt der Fall hier:

27

Die Besetzung der ausgeschriebenen Stellen mit Soldaten ist nicht zulässig, weil sie gegen die Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundesminister der Verteidigung und dem Bundeskanzleramt in der Fassung vom 13. Januar 1998 (RV) verstößt. Diese Vereinbarung ist Rechtsgrundlage für den Einsatz von Soldaten im BND. Da ihr Inhalt zwischen dem Bundesministerium für Verteidigung und dem Bundeskanzleramt (als Aufsichtsbehörde des BND) vereinbart worden ist, können weder diese Behörden noch der Präsident des BND davon einseitig durch inhaltlich abweichende Verwaltungsvorschriften oder eine abweichende Verwaltungspraxis abrücken. Vielmehr sind die beteiligten Stellen berechtigt und verpflichtet, die Rahmenvereinbarung zu beachten und anzuwenden (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 und 16).

28

Nach § 8 Abs. 1 RV werden für die Wahrnehmung der Aufgaben, die der Bundesnachrichtendienst im Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung zu erfüllen hat, auch Soldaten verwendet. Diese Bestimmung hat die Funktion, die Verwendung von Soldaten im BND auf Tätigkeiten im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung zu beschränken. Wie der Begriff "im Zusammenhang" belegt, ist allerdings nicht erforderlich, dass die verwendeten Soldaten selbst militärische Aufklärung betreiben. Es genügt, dass die Aufgaben des ihnen übertragenen Dienstpostens im BND einen deutlichen Bezug zur militärischen Auslandsaufklärung aufweisen. Der erforderliche Zusammenhang ist etwa gegeben, wenn zu den Aufgaben die Verantwortung für die Auswahl der im BND verwendeten Soldaten, deren Aus- und Fortbildung und das Vorschlagsrecht für die bei Auslandseinsätzen eingesetzten Soldaten gehören (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6).

29

Danach setzt ein Zusammenhang im Sinne des § 8 Abs. 1 RV jedenfalls voraus, dass der Dienstposten nach seinem Aufgabenzuschnitt in die Wahrnehmung von Aufgaben der militärischen Auslandsaufklärung einbezogen ist. Dieser inhaltliche Bezug kann in der Mitarbeit beim Sammeln und Auswerten von Nachrichten bestehen. Er ist auch dann gegeben, wenn eine Verantwortung für die Personen, die im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung tätig sind, oder für die dabei eingesetzten Sachmittel besteht. Der Inhaber des Dienstpostens muss auf Auswahl und Einsatz der Personen und Sachmittel Einfluss nehmen können, die in der militärischen Auslandsaufklärung zum Einsatz kommen. Untergeordnete Hilfs- oder Vorbereitungstätigkeiten genügen nicht.

30

Der Vortrag des BND im Klageverfahren lässt darauf schließen, dass die Dienstposten, um die sich der Kläger beworben hatte, den erforderlichen Zusammenhang im Sinne des § 8 Abs. 1 RV nicht aufweisen. Es handelt sich nicht um Stellen, die mit personeller oder sachlicher Verantwortung für die Mitarbeit bei der militärischen Auslandsaufklärung verbunden sind:

31

Dies gilt zum einen für den Dienstposten des Leiters der administrativen Unterstützung der Außenstelle. Nach dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung handelt es sich um einen Dienstposten im Bereich der allgemeinen Verwaltung, mit dem keine Verantwortung im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung verbunden ist. Bei der Bereitstellung von Ressourcen für den Aufgabenbereich der Entzifferung, die nach dem Vortrag des BND dem Leiter der administrativen Unterstützung obliegt, handelt es ich um eine Hilfstätigkeit ohne Einfluss auf die Wahrnehmung der Aufklärungsaufgaben.

32

Der Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung fehlt auch für den Dienstposten des Sachbearbeiters für die Analyse und Bewertung der Dienstposten verschiedener Abteilungen des BND. Hier geht es darum zu prüfen und zu bewerten, wie die Aufgaben der Dienstposten zugeschnitten werden, wie die Dienstposten organisatorisch eingebunden werden und wie die Aufgaben im Gefüge der Ämterordnung zu gewichten sind. Der Umstand, dass auch Aufgaben der militärischen Auslandsaufklärung zu bewerten sind, reicht nicht aus, um den erforderlichen inhaltlichen Bezug zu diesem Tätigkeitsbereich herzustellen.

33

Damit erweisen sich die internen Stellenausschreibungen als fehlerhaft, weil sie sich auch an Soldaten wenden. Der Tätigkeitsbereich der Soldaten im BND kann nicht durch Stellenausschreibungen über § 8 Abs. 1 RV hinaus erweitert werden.

Leistungen zur Förderung der Verständigung werden erbracht, um Leistungsberechtigten mit Hör- und Sprachbehinderungen die Verständigung mit der Umwelt aus besonderem Anlass zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Leistungen umfassen insbesondere Hilfen durch Gebärdensprachdolmetscher und andere geeignete Kommunikationshilfen. § 17 Absatz 2 des Ersten Buches bleibt unberührt.

Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Leistungsberechtigten in Fördergruppen und Schulungen oder ähnlichen Maßnahmen zur Vornahme lebenspraktischer Handlungen einschließlich hauswirtschaftlicher Tätigkeiten zu befähigen, sie auf die Teilhabe am Arbeitsleben vorzubereiten, ihre Sprache und Kommunikation zu verbessern und sie zu befähigen, sich ohne fremde Hilfe sicher im Verkehr zu bewegen. Die Leistungen umfassen auch die blindentechnische Grundausbildung.

Leistungen zur Förderung der Verständigung werden erbracht, um Leistungsberechtigten mit Hör- und Sprachbehinderungen die Verständigung mit der Umwelt aus besonderem Anlass zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Leistungen umfassen insbesondere Hilfen durch Gebärdensprachdolmetscher und andere geeignete Kommunikationshilfen. § 17 Absatz 2 des Ersten Buches bleibt unberührt.

Tatbestand

1

Der Kläger will Entschädigungen erhalten, weil er in zwei Stellenbesetzungsverfahren trotz seiner Schwerbehinderung nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen wurde.

2

Der Kläger ist Berufssoldat im Dienstrang eines Hauptmanns; er ist als Schwerbehinderter anerkannt. Er trat 1979 in die Bundeswehr ein, wo er im Stabsdienst verwendet wurde. Während der Zeit bei der Bundeswehr erwarb er berufliche Abschlüsse als Bürokaufmann, Personalfachkaufmann und staatlich geprüfter Betriebswirt. Seit 1991 ist der Kläger beim Bundesnachrichtendienst (BND) in der Auslandsaufklärung tätig.

3

Im November 2008 bewarb sich der Kläger um die der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnete Stelle des Leiters der administrativen Unterstützung der Außenstelle des BND in Bonn. Die Stelle wurde innerhalb des BND ausgeschrieben für Beamte mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes sowie für Arbeitnehmer und Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit vergleichbaren Fähigkeiten und Erfahrungen. In der Ausschreibung wurden insbesondere langjährige Berufserfahrung im allgemeinen Verwaltungsdienst, Kenntnisse im Tarif-, Dienst- und Arbeitsrecht sowie Kenntnisse im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen gefordert. Die Stelle wurde mit einer Beamtin besetzt, ohne dass der Kläger zuvor zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.

4

Im Mai 2009 bewarb sich der Kläger um die der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnete Stelle eines Sachbearbeiters für die Analyse und Bewertung der Dienstposten verschiedener Abteilungen des BND. Die Stelle wurde innerhalb des BND ausgeschrieben für Beamte mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes sowie für Arbeitnehmer und Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit vergleichbaren Fähigkeiten und Erfahrungen. In der Ausschreibung wurden insbesondere eine Ausbildung zum REFA-Organisator oder eine vergleichbare Qualifikation, umfassende Kenntnisse und Erfahrungen im Beamten-, Tarif- und Verwaltungsrecht sowie gründliche Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des BND gefordert. Auch diese Stelle wurde mit einer Beamtin besetzt, ohne dass der Kläger zuvor zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.

5

Der Kläger machte Entschädigungsansprüche in Höhe von jeweils drei Monatsgehältern geltend, weil ihn der BND trotz seiner fachlichen Eignung für beide Stellen nicht zu dem - für schwerbehinderte Bewerber vorgeschriebenen - Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Dies stelle eine entschädigungspflichtige Benachteiligung dar. Zwar habe er nicht in der allgemeinen Verwaltung des BND gearbeitet. Dies werde jedoch durch seine langjährige Tätigkeit im Stabsdienst der Bundeswehr und durch seine beruflichen Abschlüsse kompensiert. Die erforderlichen Kenntnisse im Tarif-, Dienst- und Arbeitsrecht habe er sich als langjähriges Mitglied des Personalrats angeeignet. Kenntnisse im Haushalts- und Kassenwesen könne er in Lehrgängen erwerben.

6

Der BND lehnte die Anträge durch Bescheide vom 4. Mai 2010 ab. In den Gründen heißt es, der Kläger habe nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen, weil die Stellen, um die er sich beworben habe, nur behördenintern ausgeschrieben worden seien. Die Stellen hätten aus nachrichtendienstlichen, personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Gründen nicht mit Außenstehenden besetzt werden können. Vorstellungsgespräche hätten auch deshalb nicht stattfinden müssen, weil dem Kläger die fachliche Eignung für beide Stellen offensichtlich gefehlt habe. Er verfüge nicht über die in den Anforderungsprofilen genannten Voraussetzungen. Im BND sei er nur im Bereich der militärischen Aufklärung, nicht aber in der allgemeinen Verwaltung verwendet worden.

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Im Dezember 2010 hat der Kläger Klage erhoben. Im April 2011 hat er Widerspruch gegen die ablehnenden Bescheide erhoben. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen, insbesondere zur Frage seiner fachlichen Eignung.

8

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihm Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

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Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

10

Sie verteidigt die ablehnenden Bescheide. Entscheidungen über die Widersprüche hält sie für entbehrlich. Auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis hat sie die Auffassung vertreten, beide Stellen stünden in Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung.

11

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vom BND vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe

12

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Entschädigung in Geld, weil er bei der Besetzung der beiden Stellen (Dienstposten), um die er sich beworben hatte, nicht aufgrund seiner Schwerbehinderung benachteiligt wurde. Der BND war nicht gesetzlich verpflichtet, den Kläger in den Stellenbesetzungsverfahren wegen seiner Schwerbehinderung zu einem Vorstellungsgespräch zu laden. Eine derartige Verpflichtung hat nicht bestanden, weil der BND die Ausschreibungen berechtigterweise auf interne Bewerber, d.h. auf seine Beschäftigten beschränkt hat (unter 1.). Darüber hinaus war der BND rechtlich gehindert, die beiden Stellen mit Soldaten zu besetzen (unter 2.).

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1. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 - AGG - (BGBl I S. 1897) gilt nach seinem § 24 nicht für Soldaten. An seine Stelle tritt das Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten vom 14. August 2006 - SoldGG - (BGBl I S. 1897 <1904>). Im Unterschied zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz schützt das Soldatengleichbehandlungsgesetz nicht allgemein vor Benachteiligungen wegen einer Behinderung. Vielmehr wird nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SoldGG lediglich der Schutz schwerbehinderter Soldaten vor Benachteiligungen nach Maßgabe des § 18 gewährleistet. Diese abweichende Behandlung verstößt nicht gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rats der Europäischen Gemeinschaften vom 27. November 2000 (ABl EG L 303/16), weil sie von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie ermöglicht wird (Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 8.08 - Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 1 Rn. 29 f.). Im Übrigen ergibt sich bei Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes kein günstigeres Ergebnis für den Kläger, weil die Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs in beiden Gesetzen deckungsgleich sind.

14

Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz SoldGG können benachteiligte schwerbehinderte Soldaten eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, wenn gegen das in Absatz 1 geregelte Benachteiligungsverbot beim beruflichen Aufstieg verstoßen wird. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 SoldGG dürfen schwerbehinderte Soldaten bei einer Maßnahme, insbesondere beim beruflichen Aufstieg oder bei einem Befehl, nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden.

15

Eine derartige Benachteiligung liegt auch vor, wenn einem schwerbehinderten Soldaten ein gesetzlich eingeräumter Vorteil vorenthalten wird, durch den Nachteile aufgrund der Schwerbehinderung verhindert oder ausgeglichen werden sollen (vgl. zu § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 AGG: Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - NJW 2011, 2452 Rn. 17 ).

16

Einen derartigen Vorteil für schwerbehinderte Menschen begründet § 82 Satz 2 SGB IX. Danach werden schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, wenn sie sich bei einem öffentlichen Arbeitgeber um einen Arbeitsplatz beworben haben oder von der Bundesagentur für Arbeit vorgeschlagen worden sind. Diese Bestimmung räumt schwerbehinderten Bewerbern nach Maßgabe von § 82 Satz 1 und Satz 3 SGB IX einen Anspruch darauf ein, von dem öffentlichen Arbeitsgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Sie sollen unabhängig von der Gestaltung und dem Ablauf des konkreten Stellenbesetzungsverfahrens die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen. Dieser soll sich über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus einen persönlichen Eindruck von schwerbehinderten Bewerbern, ihrem Auftreten und ihrer Leistungsfähigkeit verschaffen. Dadurch sollen die Erfolgschancen schwerbehinderter Bewerber verbessert werden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers stellt das Vorstellungsgespräch ein geeignetes Mittel dar, um eventuelle Vorbehalte oder gar Vorurteile auszuräumen und Hilfskriterien zugunsten schwerbehinderter Bewerber stärker zur Geltung zu bringen. Dies gilt nach § 82 Satz 3 SGB IX auch bei Zweifeln an der fachlichen Eignung eines schwerbehinderten Bewerbers für die zu besetzende Stelle, solange die Eignung nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. Rn. 18 f.; BAG, Urteil vom 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - BAGE 119, 262 <266, Rn. 21>). Die Regelungen des § 82 SGB IX gelten nach § 128 Abs. 4 SGB IX für die im BND verwendeten Soldaten, weil sie mit den Besonderheiten ihres Dienstverhältnisses vereinbar sind. Es gibt keinen Grund, ihnen Schwerbehindertenrechte zu versagen, die den im BND tätigen Beamten und Tarifbeschäftigten zustehen.

17

Die Verletzung der Einladungspflicht begründet nach § 18 Abs. 1 Satz 3 SoldGG Indizien, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen (vgl. zu § 22 AGG: Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. Rn. 27 f.; BAG, Urteile vom 12. September 2006 a.a.O. Rn. 22 und vom 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 Rn. 26).

18

Allerdings besteht die Einladungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers und der damit korrespondierende Anspruch der schwerbehinderten Bewerber nach dem Wortlaut des § 82 Satz 2 SGB IX nur bei der Besetzung eines "solchen" Arbeitsplatzes. Diese Bezeichnung des zu besetzenden Arbeitsplatzes stellt den inhaltlichen Bezug zu Satz 1 her. Danach melden die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit, dass sie einen Arbeitsplatz besetzen wollen. Aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung der Sätze 1 und 2 des § 82 SGB IX ist schwerbehinderten Bewerbern der gesetzliche Vorteil der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nur dann eingeräumt, wenn es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, der von der Meldepflicht (und dem damit korrespondierenden Informationsanspruch der Agentur für Arbeit) erfasst wird (LAG Saarbrücken, Beschluss vom 13. Februar 2008 - 1 TaBV 15/07 - LAGE § 82 SGB IX Nr. 2; LAG Köln, Beschluss vom 8. Februar 2010 - 5 TaBV 73/09 - Behindertenrecht 2011, 114).

19

Der Meldepflicht nach § 82 Satz 1 SGB IX unterliegen nur Arbeitsplätze, die auch externen, d.h. nicht bereits bei dem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Bewerbern offen stehen. Die Meldepflicht besteht nicht, wenn der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitsplatz intern für seine Beschäftigten ausschreibt, weil er sich berechtigterweise gegen die Besetzung mit einem externen Bewerber entschieden hat. Diese Beschränkung ergibt sich aus dem gesetzessystematischen Zusammenhang von § 82 Satz 1 und § 81 SGB IX und dem Normzweck dieser Vorschriften:

20

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind die Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Nach Satz 2 des § 81 Abs. 1 SGB IX nehmen sie frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf. Nach Satz 3 schlägt diese oder ein Integrationsfachdienst den Arbeitgebern geeignete schwerbehinderte Menschen vor.

21

Die Meldepflicht der öffentlichen Arbeitgeber soll den Agenturen für Arbeit die Möglichkeit eröffnen, arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Bewerber vorzuschlagen. Der Arbeitgeber hat diese Personen in die Bewerberauswahl einzubeziehen und nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch zu laden. Die Meldung eines zu besetzenden Arbeitsplatzes an die Agentur für Arbeit, deren Besetzungsvorschläge und die Einladung der schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch stehen in einem untrennbaren inhaltlichen Zusammenhang. Es handelt sich um aufeinander abgestimmte Maßnahmen, die im Zusammenwirken die generell schlechteren Chancen der als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen auf einen neuen Arbeitsplatz verbessern sollen.

22

Aus dem Zweck dieser gesetzlichen Förderungsmaßnahmen folgt zugleich, dass sie nur bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes eingreifen, für den auch externe Bewerber in Betracht kommen. Ist der Arbeitsplatz dagegen aus sachlich gerechtfertigten Gründen nur für Beschäftigte des öffentlichen Arbeitgebers vorgesehen, steht fest, dass arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Menschen nicht zum Zuge kommen. Der Zweck der Förderungsmaßnahmen kann nicht erreicht werden. Daher sind Vorschläge der Agenturen für Arbeit, den Arbeitsplatz mit einem arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen zu besetzen, bei internen Ausschreibungen ebenso sinnlos wie Vorstellungsgespräche mit diesen Personen.

23

Die Förderung der schwerbehinderten Beschäftigten des öffentlichen Arbeitgebers, die sich um den intern ausgeschriebenen Arbeitsplatz bewerben, wird vom Normzweck der § 81 Abs. 1, § 82 Satz 1 bis 3 SGB IX nicht erfasst. Sie sind nicht als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldet. Darüber hinaus bedarf es hier keines Vorstellungsgesprächs nach § 82 Satz 2 SGB IX, um dem Arbeitgeber einen Eindruck von den bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Bewerbern zu verschaffen. Es kann davon ausgegangen werden, dass deren Leistungsprofil den Personalverantwortlichen, die über die Stellenbesetzung zu entscheiden haben, bekannt ist (LAG Saarbrücken, Beschluss vom 13. Februar 2008 a.a.O.; LAG Köln, Beschluss vom 8. Februar 2010 a.a.O.).

24

Allerdings ist der öffentliche Arbeitgeber von den gesetzlichen Pflichten nach § 81 Abs. 1, § 82 SGB IX und damit von der Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX nur entbunden, wenn die Entscheidung, einen Arbeitsplatz mit einem seiner Beschäftigten zu besetzen, sachlich gerechtfertigt ist. Dies hängt davon ab, ob im Einzelfall aufgabenbezogene, personalwirtschaftliche oder haushaltsrechtliche Gründe vorliegen, die nach ihrem Gewicht geeignet sind, den Ausschluss externer Bewerber zu tragen. Ansonsten könnten die öffentlichen Arbeitgeber die gesetzlich vorgeschriebene Förderung der als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen durch interne Ausschreibungen umgehen.

25

In den vorliegenden Fällen war der BND berechtigt, nur eigene Beschäftigte in die Bewerberauswahl einzubeziehen. Diese Entscheidung ist wegen der Bewertungen der Stellen und wegen des Aufgabenbereichs des BND als Auslandsgeheimdienst gerechtfertigt. Beide Stellen sind der Besoldungsgruppe A 12 und damit einem Spitzenamt der Laufbahn des gehobenen Dienstes zugeordnet. Sie setzen voraus, dass die Stelleninhaber mit den besonderen Anforderungen vertraut sind, die eine gehobene Tätigkeit bei einem Geheimdienst mit sich bringt.

26

2. Der Kläger musste auch deshalb nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden, weil ihm die fachliche Eignung offensichtlich fehlte (§ 82 Satz 3 SGB IX). Maßstab für die fachliche Eignung eines Bewerbers ist der Aufgabenbereich des zu besetzenden Arbeitsplatzes (Dienstpostens). Die fachliche Eignung fehlt auch dann offensichtlich, wenn die Besetzung des Dienstpostens mit dem Bewerber unabhängig von seiner beruflichen Qualifikation aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist. Die Auswahl eines derartigen Bewerbers verstieße gegen Art. 33 Abs. 2 GG (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 <195>). So liegt der Fall hier:

27

Die Besetzung der ausgeschriebenen Stellen mit Soldaten ist nicht zulässig, weil sie gegen die Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundesminister der Verteidigung und dem Bundeskanzleramt in der Fassung vom 13. Januar 1998 (RV) verstößt. Diese Vereinbarung ist Rechtsgrundlage für den Einsatz von Soldaten im BND. Da ihr Inhalt zwischen dem Bundesministerium für Verteidigung und dem Bundeskanzleramt (als Aufsichtsbehörde des BND) vereinbart worden ist, können weder diese Behörden noch der Präsident des BND davon einseitig durch inhaltlich abweichende Verwaltungsvorschriften oder eine abweichende Verwaltungspraxis abrücken. Vielmehr sind die beteiligten Stellen berechtigt und verpflichtet, die Rahmenvereinbarung zu beachten und anzuwenden (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 und 16).

28

Nach § 8 Abs. 1 RV werden für die Wahrnehmung der Aufgaben, die der Bundesnachrichtendienst im Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung zu erfüllen hat, auch Soldaten verwendet. Diese Bestimmung hat die Funktion, die Verwendung von Soldaten im BND auf Tätigkeiten im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung zu beschränken. Wie der Begriff "im Zusammenhang" belegt, ist allerdings nicht erforderlich, dass die verwendeten Soldaten selbst militärische Aufklärung betreiben. Es genügt, dass die Aufgaben des ihnen übertragenen Dienstpostens im BND einen deutlichen Bezug zur militärischen Auslandsaufklärung aufweisen. Der erforderliche Zusammenhang ist etwa gegeben, wenn zu den Aufgaben die Verantwortung für die Auswahl der im BND verwendeten Soldaten, deren Aus- und Fortbildung und das Vorschlagsrecht für die bei Auslandseinsätzen eingesetzten Soldaten gehören (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6).

29

Danach setzt ein Zusammenhang im Sinne des § 8 Abs. 1 RV jedenfalls voraus, dass der Dienstposten nach seinem Aufgabenzuschnitt in die Wahrnehmung von Aufgaben der militärischen Auslandsaufklärung einbezogen ist. Dieser inhaltliche Bezug kann in der Mitarbeit beim Sammeln und Auswerten von Nachrichten bestehen. Er ist auch dann gegeben, wenn eine Verantwortung für die Personen, die im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung tätig sind, oder für die dabei eingesetzten Sachmittel besteht. Der Inhaber des Dienstpostens muss auf Auswahl und Einsatz der Personen und Sachmittel Einfluss nehmen können, die in der militärischen Auslandsaufklärung zum Einsatz kommen. Untergeordnete Hilfs- oder Vorbereitungstätigkeiten genügen nicht.

30

Der Vortrag des BND im Klageverfahren lässt darauf schließen, dass die Dienstposten, um die sich der Kläger beworben hatte, den erforderlichen Zusammenhang im Sinne des § 8 Abs. 1 RV nicht aufweisen. Es handelt sich nicht um Stellen, die mit personeller oder sachlicher Verantwortung für die Mitarbeit bei der militärischen Auslandsaufklärung verbunden sind:

31

Dies gilt zum einen für den Dienstposten des Leiters der administrativen Unterstützung der Außenstelle. Nach dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung handelt es sich um einen Dienstposten im Bereich der allgemeinen Verwaltung, mit dem keine Verantwortung im Bereich der militärischen Auslandsaufklärung verbunden ist. Bei der Bereitstellung von Ressourcen für den Aufgabenbereich der Entzifferung, die nach dem Vortrag des BND dem Leiter der administrativen Unterstützung obliegt, handelt es ich um eine Hilfstätigkeit ohne Einfluss auf die Wahrnehmung der Aufklärungsaufgaben.

32

Der Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung fehlt auch für den Dienstposten des Sachbearbeiters für die Analyse und Bewertung der Dienstposten verschiedener Abteilungen des BND. Hier geht es darum zu prüfen und zu bewerten, wie die Aufgaben der Dienstposten zugeschnitten werden, wie die Dienstposten organisatorisch eingebunden werden und wie die Aufgaben im Gefüge der Ämterordnung zu gewichten sind. Der Umstand, dass auch Aufgaben der militärischen Auslandsaufklärung zu bewerten sind, reicht nicht aus, um den erforderlichen inhaltlichen Bezug zu diesem Tätigkeitsbereich herzustellen.

33

Damit erweisen sich die internen Stellenausschreibungen als fehlerhaft, weil sie sich auch an Soldaten wenden. Der Tätigkeitsbereich der Soldaten im BND kann nicht durch Stellenausschreibungen über § 8 Abs. 1 RV hinaus erweitert werden.

Leistungen zur Förderung der Verständigung werden erbracht, um Leistungsberechtigten mit Hör- und Sprachbehinderungen die Verständigung mit der Umwelt aus besonderem Anlass zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Leistungen umfassen insbesondere Hilfen durch Gebärdensprachdolmetscher und andere geeignete Kommunikationshilfen. § 17 Absatz 2 des Ersten Buches bleibt unberührt.

Die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber melden den Agenturen für Arbeit frühzeitig nach einer erfolglosen Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 156). Mit dieser Meldung gilt die Zustimmung zur Veröffentlichung der Stellenangebote als erteilt. Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Einer Inklusionsvereinbarung nach § 166 bedarf es nicht, wenn für die Dienststellen dem § 166 entsprechende Regelungen bereits bestehen und durchgeführt werden.

Leistungen zur Förderung der Verständigung werden erbracht, um Leistungsberechtigten mit Hör- und Sprachbehinderungen die Verständigung mit der Umwelt aus besonderem Anlass zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Leistungen umfassen insbesondere Hilfen durch Gebärdensprachdolmetscher und andere geeignete Kommunikationshilfen. § 17 Absatz 2 des Ersten Buches bleibt unberührt.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.