Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 04. Dez. 2017 - 2 MB 20/17

ECLI:ECLI:DE:OVGSH:2017:1204.2MB20.17.00
04.12.2017

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 22. August 2017 geändert:

Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, die im Nachrichtenblatt (NBl.MSB.Schl.-H.) 11/12/2016, Seite 323, vom 16. Dezember 2016 ausgeschriebene Stelle einer Schulleiterin/eines Schulleiters an der Schule …, Grund- und Gemeinschaftsschule der Hansestadt … mit den Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzten.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 18.399,99 Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22. August 2017 ist begründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses infrage.

2

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin – einer Konrektorin (Bes-Gr. A 13 Z) –, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die endgültige Besetzung der Schulleitungsstelle an der Schule …, Grund-und Gemeinschaftsschule der Hansestadt …, zu unterlassen, bevor nicht rechtskräftig über ihren Bewerberauswahlanspruch entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt: Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht. Der Antragsgegner sei beurteilungsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. – beide ebenfalls Konrektorinnen – trotz formal gleichen Gesamturteils der Beurteilungen gegenüber der Antragstellerin wegen ihrer im Beurteilungszeitraum innegehabten höherwertigen statusrechtlichen Ämter A 14 und A 14 Z grundsätzlich besser geeignet seien mit Blick auf das an die Höhe von Schülerzahlen anknüpfende Statusamt. Der Besoldungsgesetzgeber habe damit dem Kriterium der Schülerzahl maßgebliche Bedeutung für die Wertigkeit dieser Ämter zugemessen und dies leuchte wegen der damit verbundenen Häufigkeit der Befassung und Vielfalt an Fallkonstellationen auch ein.

3

Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

4

Die Antragstellerin kann mit ihrem dagegen geltend gemachten Einwand, es sei bei gleichem Gesamturteil und gleicher Tätigkeit der Bewerber sachlich nicht gerechtfertigt, die Auswahl des Bewerbers allein mit einem von der Schülerzahl abhängigen höheren Statusamt zu begründen, durchdringen. Diese Begründung der Auswahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich bei rechtlich zutreffendem Ämterverständnis als in sich widersprüchlich und zudem allein die Antragstellerin benachteiligend.

5

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung hat Erfolg, d.h. das Verwaltungsgericht muss dem Dienstherrn die Ernennung untersagen, wenn die Auswahlentscheidung (und damit auch die beabsichtigte Ernennung) den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt und ein Erfolg seiner Bewerbung bei leistungsgerechter Würdigung jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –; BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 – und vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – Rn. 32; BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15- Rn. 19). Damit setzt der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs lediglich voraus, dass die Aussichten der Antragstellerin, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind, das heißt ihre Auswahl muss als möglich erscheinen. So verhält es sich hier.

6

Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Auswahlentscheidungen sind danach grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird (stRspr. vgl. BVerwG, zuletzt Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 176, vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - juris Rn. 15 f., Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 23 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 75 m.w.N.). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 12 und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 79).

7

Zwar sind die Beigeladenen und die Antragstellerin formal gleich beurteilt worden. Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, richtet sich aber nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind – davon ist das Verwaltungsgericht zunächst zutreffend ausgegangen – auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen, da an Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 59, Kammerbeschlüsse vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn.80, vom 20. März 2013 - 2 BvR 2470/06 - juris, vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 13 und vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15).

8

Damit sind die Beigeladenen zu 1. und zu 2., da sie im höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden sind, trotz formal gleichem Gesamturteil grundsätzlich besser beurteilt worden als die Antragstellerin. Allerdings ist der Antragsgegner aufgrund eines fehlerhaften Ämterverständnisses davon ausgegangen, die Ämter der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. seien grundsätzlich statusrechtlich gleichwertig und unterscheiden sich „nur“ durch die Schülerzahl. Nichts anderes gilt aber auch im Verhältnis zur Antragstellerin.

9

Das Amt im statusrechtlichen Sinn ist gekennzeichnet durch die Amtsbezeichnung, die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und die Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe. Amtszulagen sind Bestandteil des Grundgehalts (§ 46 Abs. 2 Satz 2 BesG); eine Besoldung mit Amtszulage ist statusrechtlich eine andere Besoldungsgruppe als diejenige ohne Amtszulage (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 16. April 2007 - 2 B 25.07 -, juris, Rn. 4, Leitsatz 1.; OVG Schleswig, Beschluss vom 29. September 2017 - 2 MB 13/17 -, juris, Rn. 16). Dies bedeutet, dass es sich auch bei den Ämtern der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. um zwei unterschiedliche Statusämter handelt.

10

Ausgehend von dem fehlerhaften Ämterverständnis hat der Antragsgegner den grundsätzlichen Bewertungsvorsprung des höheren Statusamtes, der allein zugunsten der Beigeladenen zu 1. (BesGr. A 14 mit Amtszulage nach Fußnote 6, Anlage 8 zur BesGr. A 14) greift, bei seiner Auswahlentscheidung vom 3. Mai 2017 ausschließlich im Verhältnis zur Antragstellerin (Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage nach Fußnote 4, Anlage 8 zur BesGr. A 13), nicht aber auch im Verhältnis zur Beigeladenen zu 2. (Besgr. A 14) nachteilig berücksichtigt.

11

Im Verhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. hingegen hat der Antragsgegner darauf abgestellt, dass das statusrechtliche Amt der Beigeladenen zu 2. als Konrektorin der Besoldungsgruppe A 14 sich von dem ihrer Mitbewerberin, der Beigeladenen zu 1., lediglich durch die fehlende Amtszulage unterscheide. Als Koordinatorin an einer Grund- und Gemeinschaftsschule mit bis zu 540 Schüler und Schülerinnen in der Sekundarstufe I verfüge die Beigeladene zu 2. seit 2010 über Kenntnisse und Erfahrungen im Leitungsbereich einer Schule. Da es sich um lediglich schülerzahlbezogene unterschiedliche Statusämter handle, bestehe kein Eignungsunterschied zwischen den beiden. In Bezug auf die Antragstellerin hat der Antragsgegner den Eignungsunterschied indes mit dem durch die Anzahl der Schüler bedingten niedrigeren Statusamt begründet.

12

Dies führt zu einer fehlerhaften, weil in sich widersprüchlichen Auswahl der Beigeladenen zu 1. und zu 2. in Bezug auf die Antragstellerin. Denn die Auswahlentscheidung beruht in ihrer ebenfalls tragenden Erwägung, die Funktion der Antragstellerin als Koordinatorin an einer Grund- und Gemeinschaftsschule mit bis zu 360 Schüler und Schülerinnen in der Sekundarstufe I sei nicht geeignet, das niedrigere statusrechtliche Amt „aufzuwiegen“, bei der Beigeladenen zu 2. bestehe indes kein Eignungsunterschied zur Beigeladenen zu 1., weil es sich hier um rein schülerzahlbezogene unterschiedliche statusrechtliche Ämter handele, zum einen auf einer Benachteiligung der Antragstellerin. Zum anderen liegt wegen dieser unterschiedlichen Wertung des Antragsgegners in Bezug auf die Schülerzahlen im Verhältnis der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2., zugleich der Schluss nahe, dass der Antragsgegner den Grundsatz vom höheren Statusamt schematisch, dies aber nur in Bezug auf die Antragstellerin angewandt hat.

13

Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden, sondern das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und dies insbesondere, wenn wie hier, das höhere Statusamt durch die Anzahl der in einer Schule angemeldeten Schüler und Schülerinnen bedingt ist (vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 17).

14

Die statusrechtliche Besserstellung der Beigeladenen zu 1. und zu 2. gegenüber der Antragstellerin beruht ausschließlich auf der an ihren Schulen bestehenden höheren Schüleranzahl. Auch wenn der Besoldungsgesetzgeber die statusrechtliche Besserstellung der Beigeladenen zu 1. (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 6, Fußnote 4, mit Amtszulage, Fußnote 6) und der Beigeladenen zu 2. (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 360 bis zu 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 5, Fußnote 4) im Verhältnis zur Antragstellerin (vgl. § 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 13, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen ab 240 bis zu 360 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 11, Fußnote 10, mit Amtszulage, Fußnote 4) an die Anzahl der zu betreuenden Schüler in den jeweiligen Schulen bemisst, ist es nicht zwingend, dass diese einen Ansatzpunkt für eine Differenzierung zwischen der Antragstellerin und den beiden Beigeladenen im Hinblick auf die von ihnen ausgeübte Funktion als Koordinatorinnen für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen der Sekundarstufe I an Grund- und Gemeinschaftsschulen bzw. Gemeinschaftsschulen und dem damit etwa zusammenhängenden höheren Verwaltungsaufwand nach Befähigung, Eignung und Leistung bietet. Denn der Gesetzgeber stellt den Schulen abhängig von der Anzahl der Schüler und Schülerinnen auch entsprechend mehr Koordinatoren für diesen Bereich zur Bewältigung der Verwaltungsaufgaben zur Verfügung. Danach stehen der Schule, in welcher die Beigeladene zu 1. unterrichtet, drei Koordinatoren (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14 mit Amtszulage, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 6, Fußnote 9) und der Schule, in welcher die Beigeladene zu 2. unterrichtet, zwei Koordinatoren (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 360 bis zu 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 5, Fußnote 8) zu. Die Schule, in der die Antragstellerin unterrichtet, muss diese Aufgabe hingegen mit einer Konrektorin bzw. einem Konrektor bewältigen.

15

Gemessen daran kann der Antragsgegner zwar seine Auswahlentscheidung – entsprechend der an die Wertung des Besoldungsgesetzgebers anknüpfenden Argumentation des Verwaltungsgerichts – maßgeblich mit dem höheren Statusamt begründen, er kann aber auch die Beurteilungen mit Blick auf das allein durch die Höhe der Schülerzahlen bedingte Statusamt der Bewerberinnen für gleichwertig ansehen. Er darf jedoch nicht gegenüber einer Bewerberin auf das höhere Statusamt abstellen und gegenüber der anderen Bewerberin damit argumentieren, darauf komme es nicht an.

16

Danach sind die Aussichten der Antragstellerin und dies ist für den Erfolg des Antrages ausreichend, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, jedenfalls offen. Denn es erscheint möglich, dass der Antragsgegner seine Auswahl bei einer lediglich durch die Schüleranzahl bedingten Besoldung – wie er es auch zugunsten der Beigeladenen zu 2., die sich ebenfalls in einem niedrigeren Statusamt im Vergleich zur Beigeladenen zu 1. befindet, getan hat – auch zugunsten der Antragstellerin trifft.

17

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

18

Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 29. Juli 2014 – 2 O 11/14 – m.w.N.).

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).


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(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 1. Juni 2017 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 22.630,56 Euro festgesetzt.

Gründe

1

1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ein Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 1. Juni 2017, mit dem dieses dem Antragsgegner einstweilen untersagt hat, die Beigeladene zur Leitenden Oberstaatsanwältin als Leiterin der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … (BesGr. R 3) zu befördern. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, da der Antragsgegner nicht nachvollziehbar und schlüssig dokumentiert habe, warum der Beigeladenen ein Eignungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin zukomme, obgleich diese bei gleichem Gesamturteil nach formaler Betrachtung aufgrund ihres höheren Statusamtes besser beurteilt worden sei als die Beigeladene. Die Antragstellerin ist seit dem 15. Juni 2000 Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … (BesGr. R 2 mit Amtszulage nach Fußnote 6 zur BesGr. R 2), die Beigeladene ist seit dem 1. März 2005 Oberstaatsanwältin als Dezernentin bei der Staatsanwaltschaft bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht (BesGr. R 2). Die dienstlichen Beurteilungen der beiden Bewerberinnen schlossen jeweils mit dem Gesamturteil hervorragend geeignet, wobei die Antragstellerin - mit Ausnahme des Einzelmerkmals Behauptungsvermögen (dort mit sehr gut übertroffen) - in neun der zehn Einzelmerkmale, die Beigeladene in allen Einzelmerkmalen mit hervorragend übertroffen beurteilt worden ist.

2

2. Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angegriffenen Beschlusses nicht in Frage.

3

a) Der Antragsgegner ist der Auffassung, der Antragstellerin komme kein Vorsprung aufgrund ihres höheren Statusamtes zu. Es komme maßgeblich auf die Ausschreibung an, in der in bewusster Abgrenzung zu vorangegangenen Auswahlverfahren für die Behördenleitungen anderer schleswig-holsteinischer Staatsanwaltschaften sowie der Generalstaatsanwaltschaft auf das Kriterium verzichtet worden sei, dass es sich um Erfahrungen handeln müsse, die „in einer herausgehobenen Leitungsposition“ innerhalb einer Staatsanwaltschaft erworben worden seien, da es anderenfalls außer der Antragstellerin keine Bewerber/innen und damit keine Auswahl gegeben hätte. Aufgrund des geänderten Anforderungsprofils sei selbst bei einem beurteilungsrelevanten Vorsprung eines Bewerbers um einen herausgehobenen Dienstposten demjenigen Bewerber der Vorrang zu geben, der das Anforderungsprofil am besten erfülle, wenn der Umstand, der die Höherwertigkeit des Statusamtes begründe, im Anforderungsprofil gerade nicht benannt werde (unter Verweis auf einen Beschluss des BayVGH vom 1. August 2006 - 3 CE 06.1241 - Rn. 41). So verhalte es sich hier. Soweit daher das Verwaltungsgericht aus der Funktion der Antragstellerin als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes einen Eignungsvorsprung hergeleitet habe, setze es sich in Widerspruch zur bewussten Festlegung der Ausschreibungskriterien durch den Dienstherrn, mit der er deutlich gemacht habe, dass er die Innehabung der Vertreterstellung nicht höher bewerte als andere Leitungsfunktionen und damit allein aus der aus der Vertreterstellung folgenden Höherwertigkeit des statusrechtlichen Amtes der Antragstellerin nicht auf einen Leistungsvorsprung geschlossen werden könne.

4

Mit diesem Vorbringen vermag der Antragsgegner nicht durchzudringen.

5

Dahinstehen kann, ob – so die Antragstellerin – die Veränderung des Ausschreibungstextes nicht plausibel begründet ist. Denn durch die Änderung des Ausschreibungstextes konnte die Höherwertigkeit des Amtes der Antragstellerin gegenüber demjenigen der Beigeladenen beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen nicht relativiert werden.

6

Die insoweit maßgebliche Passage im Ausschreibungstext lautet:

7

„Die Stelle ist mit einer Staatsanwältin oder einem Staatsanwalt zu besetzen, die oder der sich in besonderer Weise bewährt und darüber hinaus Erfahrungen in einer herausgehobenen Position innerhalb einer Staatsanwaltschaft erworben hat.“

8

Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Auswahlentscheidungen sind danach grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird (stRspr. vgl. BVerwG, zuletzt Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 176, vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - juris Rn. 15 f., Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 23 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 75 m.w.N.).

9

Art. 33 Abs. 2 GG greift aber erst ein, wenn sich der Dienstherr entschieden hat, ein öffentliches Amt zur Verfügung zu stellen. Dies ist abhängig vom Vorhandensein einer freien (Beförderungs-)Planstelle im Haushaltsplan. Zudem unterliegt es dem Organisationsermessen des Dienstherrn, ob eine freie Stelle durch Umsetzung oder Versetzung eines Beamten oder mit einem Beförderungsbewerber besetzt werden soll (vgl. zum dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgeschalteten Organisationsermessen: BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 - 2 B 104/15 - juris Rn. 11 f. m.w.N.).

10

Insofern ist die Ausschreibung sowohl an Versetzungs- als auch an Beförderungsbewerber gerichtet. Es lässt sich ihr allerdings eine ebenfalls dem vorgeschalteten Organisationsermessen zuzurechnende Einschränkung dahingehend entnehmen, dass sich nur Staatsanwältinnen und Staatsanwälte bewerben können, und zwar nur solche, die sich bereits in einem Beförderungsamt befinden, denn es werden „Erfahrungen in einer herausgehobenen Position innerhalb einer Staatsanwaltschaft“ gefordert. Dementsprechend unterscheidet sich der Ausschreibungstext von den vorherigen Ausschreibungen gleicher Stellen, in denen „Erfahrungen in einer herausgehobenen Leitungsposition innerhalb einer Staatsanwaltschaft“ gefordert wurden, die sich damit nur an Bewerberinnen und Bewerber in höheren Beförderungsämtern, die zugleich mit einer entsprechenden Leitungsposition verbunden waren (Leitende OberstaatsanwältInnen und OberstaatsanwältInnen als Ständige Vertreter/Innen des Leitenden Oberstaatsanwalts) richteten. Damit hat der Antragsgegner im Rahmen seines ihm zustehenden Organisationsermessens das Bewerberfeld – im Vergleich zu vorherigen Ausschreibungen – erweitert. Eine Einschränkung des Vorrangs des Art. 33 Abs. 2 GG und damit der Auswahl anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei der Bewerberauswahl innerhalb des derart erweiterten Bewerberfeldes ist damit nicht verbunden.

11

Der im Ausschreibungstext ebenfalls geforderten „besonderen Bewährung“ kommt daneben keine den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG einschränkende Bedeutung zu, da hiermit von vornherein nur Bewerberinnen und Bewerber mit herausragender Beurteilung in die Auswahl genommen werden sollen (zur Berechtigung des Abbruchs, wenn kein Bewerber diese Voraussetzungen erfüllt: BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 17).

12

Zwar kann ausnahmsweise das Bewerberfeld durch eine Ausschreibung auch mit der Folge, dass besser beurteilte Bewerber nicht in die Auswahl einbezogen werden können/brauchen, eingeengt werden, etwa, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann, wie dies insbesondere bei zwingend notwendigen Fachausbildungen der Fall sein kann (zum Ganzen: BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - juris Rn. 18, 31 ff. m.w.N. und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - juris Rn. 20, 26 ff. m.w.N. ). Eine solche Einschränkung enthält der Ausschreibungstext nicht. Sie wäre auch nur schwerlich mit den tatsächlichen Anforderungen an die zu vergebende Stelle (Leitende/r Oberstaatsanwält/in bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht …), die sich insoweit von dem zu vergebenden Amt (Leitende/r Oberstaatsanwält/in bei der Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht) nicht aufgrund irgendwelcher Besonderheiten unterscheidet, zu vereinbaren.

13

Verbleibt es danach dabei, dass die Auswahlentscheidung grundsätzlich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen ist, sind bei der Auswahlentscheidung vom Dienstherrn die Beurteilungen, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 12 und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 79).

14

In bestimmten Fällen lässt es Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an den Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu. Insoweit gibt der Ausschreibungstext mit den weiteren dort genannten Anforderungen vor, welchen Kriterien bei der Auswahlentscheidung bei gleichen Gesamturteilen besondere Bedeutung zukommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 32, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 76; zum wertenden Vergleich von Beurteilungen anhand des Anforderungsprofils vgl. auch BVerwG, Beschlüsse vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 36, vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - juris Rn. 45 ff. und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - juris Rn. 36 ff.).

15

Ist danach eine weitere Einzelausschöpfung nur bei im wesentlichen gleichen Gesamturteilen zulässig, ist vorrangig zu ermitteln, ob die Bewerberinnen im wesentlichen gleich beurteilt sind. Zwar sind die Beigeladene und die Antragstellerin formal gleich beurteilt worden. Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, die einen solchen weiteren Vergleich ermöglichen, richtet sich aber nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind – davon ist das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen – auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen, da an Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 59, Kammerbeschlüsse vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn.80, vom 20. März 2013 - 2 BvR 2470/06 - juris, vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 13 und vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15 , jeweils m.w.N). Damit ist die Antragstellerin, da sie im höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden ist, trotz formal gleichem Gesamturteil besser beurteilt worden als die Beigeladene.

16

Der Einwand des Antragsgegners, die Antragstellerin habe keinen Bewertungsvorsprung aufgrund des höheren statusrechtlichen Amtes, da die Höherwertigkeit des Amtes nicht aus einer unterschiedlichen Besoldungsgruppe, sondern allein aus einer Vertreterzulage folge, übersieht die besoldungs- und insbesondere statusrechtliche Relevanz der Amtszulage und blendet zudem ihre Amtsbezeichnung aus. Das Amt im statusrechtlichen Sinn ist gekennzeichnet durch die Amtsbezeichnung, die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und die Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe. Die Antragstellerin ist Inhaberin eines höheren Statusamtes. Sie ist nicht Oberstaatsanwältin und daneben Vertreterin, sondern sie ist „Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwalts bei einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht“ (Amtsbezeichnung) und erhält in diesem Amt nicht etwa eine bloße Vertreterzulage, sondern eine besoldungs- und versorgungsrechtlich relevante Amtszulage (BesGr. R 2 mit Amtszulage nach Fußnote 6 zur BesGr. R 2). Amtszulagen sind Bestandteil des Grundgehalts (§ 46 Abs. 2 Satz 2 BesG); eine Besoldung mit Amtszulage ist statusrechtlich eine andere Besoldungsgruppe als diejenige ohne Amtszulage.

17

Auch wenn der Grundsatz vom höheren Statusamt nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden kann, sondern das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls abhängt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 17), sind solche Umstände des Einzelfalls vorliegend nicht ersichtlich, zumindest nicht – so das Verwaltungsgericht – nachvollziehbar und schlüssig dokumentiert.

18

So kam es in der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 20. März 2007 a.a.O.) für die dort ausgeschriebene Stelle vorrangig auf die Rechtsprechungs- und nicht auf die Verwaltungstätigkeit mit der Folge an, dass die statusrechtliche Besserstellung, die ausschließlich auf der höheren Zahl der Richterplanstellen im Gerichtsbezirk des Bewerbers und damit auf seiner Verwaltungstätigkeit beruhte, nicht entscheidend war (vgl. auch BVerfG a.a.O. Rn. 23). Um einen solchen Fall, in dem diejenige Tätigkeit, die die statusrechtliche Besserstellung eines Bewerbers begründet, für das ausgeschriebene Amt nur von nachrangiger Bedeutung ist, geht es hier indes nicht.

19

Anerkannt ist des Weiteren, dass bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen („Ausschöpfung" beziehungsweise „Ausschärfung") ausnahmsweise bei Vorliegen zwingender Gründe zulässig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 60, 63). Solche zwingenden Gründe führen ebenfalls zur Durchbrechung des Grundsatzes vom höheren Statusamt und sind angenommen worden, wenn dem besseren Gesamturteil ein geringerer Aussagewert zukommt, weil die Tätigkeit im angestrebten Amt in einem solchen Ausmaß von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt von der bisherigen Tätigkeit der Bewerber so weit entfernt ist, dass das Gewicht des Gesamturteils im Bewerbervergleich zurücktreten muss (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 81 m.w.N. und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 14). Auch um einen solchen Fall geht es hier nicht.

20

Im Gegenteil ist die Tätigkeit der Antragstellerin, die ihre statusrechtliche Besserstellung gegenüber der Beigeladenen begründet, für das ausgeschriebene Amt von zentraler Bedeutung. Die Tätigkeit im angestrebten Amt ist auch nicht von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt mit der bisherigen Tätigkeit der Bewerberinnen nicht im Ansatz zu vergleichen, sondern baut auf der bisherigen Tätigkeit der Bewerberinnen auf. Insoweit heißt es im Ausschreibungstext weiter:

21

„Gesucht wird eine engagierte und verantwortungsbewusste Persönlichkeit, die den durchgeführten und anstehenden Veränderungen in der Justiz aufgeschlossen gegenübersteht und in der Lage ist, diese aktiv gestaltend voranzutreiben. Unverzichtbar sind ein ausgeprägtes Organisationsvermögen sowie die besondere Befähigung zur Personalführung; gefordert ist ein kooperativer Führungsstil, der insbesondere die für die neuen Techniken und Organisationsformen notwendige Akzeptanz aller in der Justiz Tätigen schafft und sie zur verantwortlichen Mitgestaltung im Interesse des Ansehens der Justiz in der Öffentlichkeit motiviert.“

22

Gefordert werden danach wegen der das ausgeschriebene Amt ausmachenden Behördenleiterfunktion Fähigkeiten und Kenntnisse im Bereich der Verwaltung und Leitung einer Behörde.

23

Beide Bewerberinnen sind sowohl als Oberstaatsanwältinnen tätig, insofern also Dezernentinnen wie andere Staatsanwälte auch, wobei die Antragstellerin, da sie Oberstaatsanwältin in einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht ist, zugleich Leitungsaufgaben als Abteilungsleiterin hat. Die Beigeladene ist als Oberstaatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht grundsätzlich nicht Abteilungsleiterin (dies sind dort die Leitenden Oberstaatsanwälte). In ihre Zuständigkeit fallen allerdings Verwaltungstätigkeiten, bei denen sie die Behördenleitung zu vertreten hat („verwaltungsleitende Aufgaben“). Die Antragstellerin ist aber nicht nur Oberstaatsanwältin bei einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht, sondern zugleich die Ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … und damit zugleich stellvertretende Behördenleiterin. Zu dem mit ihrem Amt verbundenen Aufgabenbereich gehören insoweit nicht nur Stellvertretertätigkeit, sondern auch – wie bei den Vizepräsidentinnen und Vizepräsidenten der Gerichte – ihr vom Behördenleiter zur eigenständigen Wahrnehmung übertragene Verwaltungs-/Leitungsaufgaben.

24

Sind danach (bislang) weder zwingende Umstände ersichtlich noch sonst dargetan, die auch bei unterschiedlich zu gewichtenden Beurteilungen einen Rückgriff auf die Einzelfeststellungen begründen könnten, verbleibt es bei dem Leistungsvorsprung der Antragstellerin aufgrund formal gleicher Bewertung im höheren Statusamt.

25

b) Die weiteren Einwände des Antragsgegners, die sich gegen die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin richten, vermögen der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen.

26

Insoweit ist vorauszuschicken, dass sich nach Nr. 4.2 der Richtlinien für die Beurteilung der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte des Landes Schleswig-Holstein (AV des MJAE vom 10. Juni 2005 – II 160/2010 – 230 –, SchlHA 2005 S. 224) die Bewertung von Befähigung und fachlicher Leistung im Hinblick auf die einzelnen Beurteilungsmerkmale nach den Anforderungen der im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben richtet. Nach Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinie ist die dienstliche Beurteilung mit einem Gesamturteil abzuschließen, das eine zusammenfassende Bewertung der Eignung für die im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben enthält.

27

Wollte man die sich danach auf die „wahrgenommenen Aufgaben“ beziehenden dienstlichen Beurteilungen als stets auf das Amt im konkret funktionellen Sinn (den Dienstposten) beschränkte Beurteilungen verstehen, gäbe es derzeit keine Beurteilungen, die eine ausreichende Grundlage für eine Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG sein könnten, und das Verfahren wäre bereits aus diesem Grunde solange abzubrechen, bis der Antragsgegner neue Richtlinien erstellt hat, aufgrund derer die Bewerber/innen neu beurteilt worden sind. Wie bereits eingangs ausgeführt, sind Auswahlentscheidungen grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines (Status-)Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird (stRspr. vgl. BVerwG, zuletzt Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 176, vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - juris Rn. 15 f., Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 23 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 75 m.w.N.). Dementsprechend ist die Bezugnahme auf die „wahrgenommenen Aufgaben“ in Nr. 4.2 und 4.3 der Richtlinien dahingehend zu verstehen, dass diese Aufgaben einerseits Ausgangspunkt der auf das Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilung sind, andererseits aber damit zugleich vorgegeben ist, dass Staatsanwältinnen oder Staatsanwälte, die sich in der sogenannten Erprobungsabordnung beim Generalstaatsanwalt befinden, dort an den (strengeren) Maßstäben des wahrgenommenen höherwertigen Amtes beurteilt werden sollen. Dieses Verständnis entspricht auch der bisherigen Beurteilungspraxis in Schleswig-Holstein.

28

Sollte daher – so der Vortrag des Antragsgegners – die Antragstellerin tatsächlich nur in Bezug auf die von ihr wahrgenommenen Aufgaben, nicht aber in Bezug auf das von ihr im Beurteilungszeitraum innegehabte höhere Statusamt beurteilt worden sein, läge eine fehlerhafte dienstliche Beurteilung vor. In einem solchen Fall hätte der Antragsgegner die als fehlerhaft erkannte – weil auf einem unzutreffenden Maßstab beruhende – Beurteilung zurückgeben müssen, damit nach Erstellung einer ordnungsgemäßen Beurteilung für die Antragstellerin der Auswahlvorgang fortgesetzt werden kann.

29

Ausgehend von dem – wie dargelegt – unzutreffenden Ansatz, Bezugspunkt der dienstlichen Beurteilung sei die Tätigkeit der Antragstellerin als Oberstaatsanwältin, da diese die Vertretung nur im Vertretungsfall wahrzunehmen habe, meint der Antragsgegner, dass es keinen Bewertungsvorsprung der Antragstellerin gebe, da sich ihre Beurteilung nicht auf die Vertretung des Behördenleiters beziehe, was ein Vergleich der Aufgaben eines Leitenden Oberstaatsanwaltes einer Staatsanwaltschaft mit ihrer Beurteilung ergebe. Die Beurteilung differenziere zudem erkennbar zwischen den Aufgaben, die die Antragstellerin in ihrer Funktion als Oberstaatsanwältin ausgeübt habe, sowie den Aufgaben, die sie als Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes wahrgenommen habe, wobei die Beurteilung hinsichtlich letzterer deutliche Einschränkungen enthalte. So folge aus den Ausführungen auf S. 8 der Beurteilung (die letzten beiden Absätze zur Begründung des Einzelmerkmals „Fachkenntnisse“), dass sich die herausragende Gesamtbeurteilung gerade nicht auf die Stellvertretertätigkeit der Antragstellerin beziehe, sondern im Gegenteil in diesem Bereich auf Schwächen hingewiesen werde. Auch im Gesamturteil werde insoweit sehr feinsinnig differenziert. Im dritten Absatz der Begründung des Gesamturteils (S. 14) werde zwar verbal auf die stellvertretende Behördenleitung abgestellt, tatsächlich gehe es aber um den kollegialen Umgang mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, was Aufgabe einer jeden Vorgesetzten und nicht nur der stellvertretenden Behördenleiterin sei. Allein hierauf beziehe sich das Wort „so“; die die Amtszulage rechtfertigende Stellvertretertätigkeit werde in den nachfolgenden Ausführungen der Begründung des Gesamturteils gerade nicht aufgegriffen. Insgesamt sei festzustellen, dass die Antragstellerin gerade in der Vertreterfunktion keine herausragende Beurteilung erhalten habe.

30

Selbst wenn man dem unzutreffenden Ansatz des Antragsgegners folgend die Beurteilung nach den in ihrer Gesamtheit zum mit dem innegehabten Amt verbundenen einzelnen Aufgaben der Antragstellerin zerlegen wollte, kann der Antragsgegner mit diesen Argumenten nicht durchdringen. Im Einzelnen:

31

Die Beurteilung der Antragstellerin bezieht sich ebenfalls auf die Vertretung des Behördenleiters und kommt auch hinsichtlich dieser Aufgaben zu einem hervorragenden Ergebnis. Dies ergibt sich zunächst einmal aus dem Gesamturteil. Dort heißt es auf S. 14 einleitend:

32

„Oberstaatsanwältin … hat sich seit ihrer Ernennung zur Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft … insgesamt hervorragend bewährt.“

33

Bereits die Formulierung, dass sie sich „insgesamt hervorragend bewährt hat“ und das „als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwaltes“, verdeutlicht, dass sich ihre Beurteilung auf das höhere Statusamt bezieht.

34

Im dritten Absatz des Gesamturteils heißt es:

35

„Als stellvertretende Behördenleiterin sucht sie mit größtem Engagement stets achtungs- und verständnisvoll die Zusammenarbeit mit den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Behörde…..“

36

Es mag zutreffen, dass der kollegiale Umgang mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Aufgabe eines jeden Vorgesetzten ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Begründung des Gesamturteils eben (auch) auf die stellvertretende Behördenleitung bezieht und dort das Engagement und die Zusammenarbeit mit den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen noch einmal ausdrücklich hervorhebt.

37

Darüber hinaus enthält die gesamte Beurteilung bei den einzelnen Merkmalen immer wieder Passagen, die sich gerade mit der Vertretung des Behördenleiters befassen. So heißt es z.B. auf S. 11 bei dem Merkmal Kooperation:

38

„Sowohl im eigenen Dezernat, als auch als Abteilungsleiterin und als ständige Vertreterin des Behördenleiters begegnet Frau ... allen Behördenangehörigen respektvoll, freundlich und aufgeschlossen für jedwede Probleme, bei deren Lösung sie sich regelmäßig mit bestem Erfolg engagiert und dabei gleichzeitig auf eine aufgabenbezogene und zielgerichtete Planung achtet“.

39

Lediglich bei zwei Beurteilungsmerkmalen auf S. 8 und 9 wird nicht zusätzlich auf die Stellvertretung eingegangen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass sich die Beurteilung nicht auf das höhere Statusamt bezieht, sondern verdeutlicht vielmehr, dass es eben keine Differenzierung zwischen den einzelnen Aufgaben gibt, sondern es sich um eine einheitliche Beurteilung aller mit dem Amt zusammenhängenden Aufgaben der Antragstellerin handelt.

40

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin nicht alle Aufgaben des Behördenleiters wahrgenommen hat. Es ist die zwangsläufige Folge einer Vertretung, dass nicht alle Aufgaben wahrgenommen werden, sondern nur die übertragenen Leitungsaufgaben und die im Rahmen der Urlaubs- und Krankheitsvertretung anfallenden. Diese Einschränkung führt jedoch nur dazu, dass die Antragstellerin nicht alle Kenntnisse eines Behördenleiters im Rahmen ihrer Aufgabe als Stellvertreterin unter Beweis stellen konnte, es bedeutet jedoch nicht, dass sie Schwächen hinsichtlich dieser Aufgaben aufweist. Andernfalls würde eine solche Sichtweise dazu führen, dass sämtliche Kenntnisse eines angestrebten Amtes vor einer Beförderung unter Beweis gestellt werden müssten und dies nur möglich wäre, indem man das Amt an sich schon ausübte.

41

Dass sich aus der Beurteilung Schwächen in der Ausübung der Funktion eines Behördenleiters ergeben sollen, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. So ergibt sich aus S. 7, letzter Absatz, dass die Antragstellerin über ein großes Organisationsgeschick verfügt, „dass sie in ihrer weiteren Aufgabe als ständige Vertreterin des Behördenleiters an den Tag legt.“ Auf S. 10 unter dem Merkmal Arbeitsplanung heißt es:

42

„So gelingt es ihr, ihre vielfältigen Aufgaben im Dezernat, aber auch bei der Vertretung des Behördenleiters, insbesondere der Erarbeitung der Geschäftsverteilung im höheren Dienst und bei der Regelung der Vertretung, so zu strukturieren, dass keine Reibungs- und Zeitverluste entstehen.“

43

Weiter heißt es auf S. 11 unter dem Merkmal Verhandlungsgeschick:

44

„In ihrem Dezernat und als stellvertretende Behördenleiterin beweist Frau ... ein großes Verhandlungsgeschick.“

45

Aus diesen Passagen der Beurteilung und aus der Einleitung des Gesamturteils wird hinreichend deutlich, dass auch die Aufgabe der stellvertretenden Behördenleiterin Bezugspunkt für die hervorragende Beurteilung war. Eine Schwäche oder eine andere – schlechtere – Beurteilung des Amtes der Stellvertretenden Behördenleiterin kann nicht darin gesehen werden, dass die Antragstellerin einige Aufgaben nicht wahrgenommen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beurteilung eine dahingehende Differenzierung vornimmt.

46

c) Soweit der Antragsgegner schließlich meint, er habe die Auswahlentscheidung auch ausreichend begründet, beziehen sich seine Ausführungen auf die gerichtliche Überprüfung von Auswahlerwägungen bei im wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern. Darum geht es jedoch vorliegend nicht, sondern darum, ob der Antragsgegner nachvollziehbare Umstände des Einzelfalles dargelegt hat, die eine Ausnahme von dem Grundsatz des Eignungsvorsprungs bei formal gleicher Beurteilung im höheren Statusamt rechtfertigen können. Fehlt es daran – und etwas Gegenteiliges ist bislang nicht dargelegt –, ist weder eine Ausschöpfung des Gesamturteils noch ein Rückgriff auf Einzelfeststellungen zulässig.

47

d) Abschließend gibt das vorliegende Verfahren aufgrund der sich erheblich unterscheidenden Beurteilungszeiträume (über elf Jahre und fünf einhalb Jahre) Anlass zu dem Hinweis, dass es Zweifeln unterliegt, ob Beurteilungen bei derart unterschiedlichen Zeiträumen noch miteinander vergleichbar und damit geeignete Auswahlgrundlage sein können. Eine (mögliche) Angleichung derartig unterschiedlicher Beurteilungszeiträume bei Anlassbeurteilungen im Auswahlverfahren (oder im Vorwege) ist hier aber nicht entscheidungserheblich, da beide Bewerberinnen für ihr jeweiliges Amt die höchstmögliche Bewertung erhalten haben.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 2 bis 4 GKG (vgl. Nr. 1.5. Streitwertkatalog, 1/4 der Jahresbezüge des Grundgehalts R 3).

49

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 164.527,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentsätzen über dem Basiszinssatz aus 83.318,95 € seit dem 01.10.2013 sowie aus 81.207,43 € seit dem 31.12.2013 zu zahlen.

Wegen der weitergehenden Zinsforderung wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


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(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.

(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.

(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

(1) Über Erinnerungen des Kostenschuldners und der Staatskasse gegen den Kostenansatz entscheidet das Gericht, bei dem die Kosten angesetzt sind. Sind die Kosten bei der Staatsanwaltschaft angesetzt, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. War das Verfahren im ersten Rechtszug bei mehreren Gerichten anhängig, ist das Gericht, bei dem es zuletzt anhängig war, auch insoweit zuständig, als Kosten bei den anderen Gerichten angesetzt worden sind. Soweit sich die Erinnerung gegen den Ansatz der Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz richtet, entscheidet hierüber das für die Durchführung des Musterverfahrens zuständige Oberlandesgericht.

(2) Gegen die Entscheidung über die Erinnerung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist auch zulässig, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt.

(3) Soweit das Gericht die Beschwerde für zulässig und begründet hält, hat es ihr abzuhelfen; im Übrigen ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Beschwerdegericht ist das nächsthöhere Gericht. Eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes findet nicht statt. Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden; die Nichtzulassung ist unanfechtbar.

(4) Die weitere Beschwerde ist nur zulässig, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht entschieden und sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zugelassen hat. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546 und 547 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Über die weitere Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Absatz 3 Satz 1 und 4 gilt entsprechend.

(5) Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Für die Bevollmächtigung gelten die Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensordnung entsprechend. Die Erinnerung ist bei dem Gericht einzulegen, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist. Die Erinnerung kann auch bei der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, wenn die Kosten bei dieser angesetzt worden sind. Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird.

(6) Das Gericht entscheidet über die Erinnerung durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter; dies gilt auch für die Beschwerde, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren der Kammer oder dem Senat, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Gericht entscheidet jedoch immer ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter. Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

(7) Erinnerung und Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht oder das Beschwerdegericht kann auf Antrag oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen; ist nicht der Einzelrichter zur Entscheidung berufen, entscheidet der Vorsitzende des Gerichts.

(8) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.