Verwaltungsgericht München Urteil, 23. Juni 2015 - M 5 K 13.344

bei uns veröffentlicht am23.06.2015

Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I.

Soweit das Klageverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, wird das Verfahren eingestellt.

II.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

IV.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit in Diensten der Beklagten und ist als Oberbrandmeister (Besoldungsgruppe A 8) bei der Berufsfeuerwehr tätig.

Im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 leistete er im Rahmen des Wachschichtplans der Berufsfeuerwehr Dienst. Danach war ein Dienst von 24 Stunden zu leisten, darauf folgen 24 Stunden dienstfrei, danach folgen 24 Stunden Dienst, 24 Stunden frei, 24 Stunden Dienst, dann folgen vier freie Tage. Dadurch wurde eine durchschnittliche Dienstzeit von 48 Stunden in der Woche überschritten.

Mit Mitteilung vom Oktober 2012 (Mitteilung Nr. 2012/87) wurde allen Dienstkräften der Feuerwehr bekannt gegeben, dass derzeit vor dem Hintergrund der Entschei-dung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 geprüft werde, in welchem Zeitraum die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einen Anspruch auf Ausgleich von Zuvielarbeit haben könnten. Für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 sei der Anspruch abschließend geprüft und könne nun zur Zahlung angewiesen werden. Die Auszahlung werde derzeit vorbereitet.

Mit Schreiben vom ... Dezember 2012 machte der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich der europarechtlich unzulässigen Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 in Freizeit oder Geld geltend.

Mit Schreiben vom ... Januar 2013 teilte die Beklagte der Klagepartei mit, dass der Anspruch für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 dem Grunde nach anerkannt werde. Eine Auszahlung werde vorbereitet und sei im ersten Quartal 2013 zu erwarten. Zusätzlich würden auch Ausgleichsansprüche für den Zeitraum 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2005 geleistet. Der Umfang der Zuvielarbeit in dieser Spanne werde derzeit noch anhand des Dienstplans ermittelt. Eine mit diesem Schreiben inhaltlich gleichlautende Mitteilung vom 21. Dezember 2012 erging an alle Dienstkräfte der Feuerwehr (Mitteilung Nr. 2012/108).

Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2013, eingegangen bei Gericht bereits am 26. Januar 2013, hat der Kläger Klage erhoben mit dem Ziel, für die im Zeitraum 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich, hilfsweise eine Entschädigung in Geld zu gewähren. Nachdem die Beklagte im Februar und Juli 2013 dem Kläger eine Geldentschädigung in Höhe von insgesamt 12.473,17 EUR ausbezahlt hatte, erklärten die Beteiligten in dieser Höhe übereinstimmend die Hauptsache für erledigt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 01.01.2001 bis 31.08.2007 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 2.054,88 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von € 11.154,59 ohne Abzüge zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger

für den Zeitraum 01.06.2001 bis 30.06.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 1.344,01 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2001 bis 31.07.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 1.623,04 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2001 bis 31.08.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 1.904,60 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2001 bis 30.09.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 2.188,38 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2001 bis 31.10.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 2.472,68 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2001 bis 30.11.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 2.759,58 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2001 bis 31.12.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.047,93 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2002 bis 31.01.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.339,04 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2002 bis 28.02.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.635,16 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2002 bis 31.03.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.930,92 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2002 bis 30.04.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 4.230,84 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2002 bis 31.05.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 4.531,81 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2002 bis 30.06.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 4.835,60 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2002 bis 31.07.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 5.140,34 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2002 bis 31.08.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 5.447,60 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2002 bis 30.09.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 5.756,81 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2002 bis 31.10.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 6.066,81 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2002 bis 30.11.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 6.379,95 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2002 bis 31.12.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 6.693,77 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2003 bis 31.01.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 7.010,89 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2003 bis 28.02.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 7.348,23 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2003 bis 31.03.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 7.683,36 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2003 bis 30.04.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 8.024,68 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2003 bis 31.05.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 8.366,49 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2003 bis 30.06.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 8.711,86 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2003 bis 31.07.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 9.057,61 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2003 bis 31.08.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 9.401,30 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2003 bis 30.09.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 9.746,80 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2003 bis 31.10.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 10.092,47 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2003 bis 30.11.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 10.441,63 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2003 bis 31.12.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 10.790,85 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.01.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 11.143,70 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2004 bis 29.02.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 11.497,49 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2004 bis 31.03.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 11.849,27 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2004 bis 30.04.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 12.206,73 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2004 bis 31.05.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 12.577,12 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2004 bis 30.06.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 12.951,49 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2004 bis 31.07.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 13.325,63 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2004 bis 31.08.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 13.703,78 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2004 bis 30.09.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 14.083,89 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2004 bis 31.10.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 14.463,62 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2004 bis 30.11.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 14.847,68 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2004 bis 31.12.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 15.231,24 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2005 bis 31.01.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 15.619,28 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2005 bis 28.02.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 16.010,62 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2005 bis 31.03.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 16.395,85 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2005 bis 30.04.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 16.791,29 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2005 bis 31.05.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 17.185,95 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2005 bis 30.06.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 17.585,55 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2005 bis 31.07.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 17.984,27 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2005 bis 31.08.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 18.387,47 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2005 bis 30.09.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 18.792,79 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2005 bis 31.10.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 19.197,05 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2005 bis 30.11.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 19.606,61 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2005 bis 31.12.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 20.015,00 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2006 bis 31.01.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 20.428,84 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2006 bis 28.02.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 20.848,32 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2006 bis 31.03.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 21.259,16 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2006 bis 30.04.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 21.683,14 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2006 bis 31.05.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 22.105,62 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2006 bis 30.06.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 22.534,17 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2006 bis 31.07.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 22.961,11 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2006 bis 31.08.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 23.405,60 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2006 bis 30.09.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 23.852,72 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2006 bis 31.10.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 24.297,93 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2006 bis 30.11.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 24.750,31 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2006 bis 31.12.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 25.200,65 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.01.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 25.658,36 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2007 bis 28.02.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 26.135,12 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2007 bis 31.03.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 26.598,46 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2007 bis 30.04.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 27.081,37 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2007 bis 31.05.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 27.561,72 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2007 bis 30.06.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 28.050,93 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2007 bis 31.07.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 28.537,42 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2007 bis 31.08.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 29.044,88 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2007 bis 29.01.2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 29.555,87 ohne Abzüge

für den Zeitraum 30.01.2013 bis 29.07.2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 24.274,56 ohne Abzüge

ab dem 30.07.2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 17.082,70 ohne Abzüge

zu zahlen.

Der dem Kläger unstrittig zustehende Entschädigungsbetrag sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts pauschal zu berechnen. Soweit die Beklagte durch den Kläger geleistete Dienstzeiten zugrunde gelegt habe, seien diese Aufzeichnungen für eine Bestimmung des Ausgleichsanspruchs zu ungenau. Auch die Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit sei unzutreffend. Tatsächlich sei von einer Durchschnittsarbeitszeit pro Woche von 54,5 Stunden in den Jahren 2001 und 2002 und von 55 Stunden in den folgenden Jahren auszugehen. Der Entschädigungsanspruch sei daher für insgesamt 2.054,88 im streitgegenständlichen Zeitraum angefallene Stunden an Zuvielarbeit zu leisten. Der von der Beklagten bei der erfolgten Auszahlung vorgenommene Abzug von Steueranteilen sei unzulässig. Denn eine weitergehende Benachteiligung des Klägers bei der Entschädigung durch die Verringerung des Betrags um einen Steueranteil sei nicht angemessen; es handle sich dabei nicht um steuerpflichtigen Arbeitslohn. Schließlich stünden dem Kläger auch die geltend gemachten Prozesszinsen zu. In der Mitteilung Nr. 80/2003 vom 6. November 2003 habe die Beklagte zugesichert, dass bei „abschließender Gerichtsentscheidung diese selbstverständlich auf alle Beamten der Branddirektion Anwendung finden“ werde. Damit habe die Landeshauptstadt bei objektivem Verständnis dieser Erklärung zugesagt, auch Rechtshängigkeitszinsen zu leisten. Es sei davon auszugehen, dass entsprechende Musterklagen am 1. Juni 2001 bei Gericht eingereicht worden seien.

Soweit die Hauptsache nicht für übereinstimmend erledigt erklärt wurde hat die Be-klagte zuletzt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es gebe keine rechtlich verbindliche Vorgabe dazu, wie der Entschädigungsanspruch aufgrund von Zuvielarbeit zu berechnen sei. Soweit das Bundesverwaltungsgericht eine pauschale Berechnung vorgenommen habe, sei diese nicht bindend. Die Aufzeichnungen der Beklagten über die geleisteten Dienste seien auch hinreichend verlässlich. Bei rund 1.700 Mitarbeitern habe es nur zehn Fälle gegeben, in denen konkrete Einwendungen gegen die Richtigkeit vorgebracht worden seien, davon seien nur fünf begründet gewesen und hätten zu geringfügigen Änderungen geführt. Die unterschiedliche Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit beruhe auf einer aus Sicht der Beklagten unzutreffenden Aufrundung durch die Klagepartei. Auch im Übrigen sei die Berechnung daran orientiert, die über der unionsrechtlich zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit geleisteten Dienststunden den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend zu entschädigen. Die Entschädigungszahlungen unterlägen als Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit der Steuerpflicht, weshalb ein entsprechender Abzug durch die Beklagte habe vorgenommen werden müssen. Die geltend gemachten Prozesszinsen ständen dem Kläger ebenfalls nicht zu, da dem objektiven Erklärungsinhalt eine Zusage, dass Prozesszinsen für den Erfolg der Musterklage auch an die nicht klagenden Beamten geleistet würden, nicht entnommen werden könne.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie die Niederschrift vom 23. Juni 2015 verwiesen.

Gründe

I.

Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt (§ 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO entsprechend).

II.

Im Übrigen ist die zulässige Leistungsklage unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung weiterer 11.154,59 EUR nicht zu.

1. Grundsätzlich haben Beamte, von denen eine über der in Art. 6 lit. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 S. 9; inhaltlich gleichlautend Art. 6 Nr. 2 RL 93/104EG) liegende durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden liegende Dienstzeit verlangt wurde, ab 1. Januar 2001 Anspruch auf Ausgleich der unionswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Ein solcher Anspruch ergibt sich sowohl als unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wie auch als antragsbedingter beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch. Dieser ist vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres Freizeitausgleich gewährt werden, wandelt sich der Ausgleichsanspruch in einen Geldanspruch um. Dieser Anspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - BVerwGE 143, 381 - juris).

2. Die Art und Weise der Berechnung des zwischen den Beteiligten dem Grunde nach unstrittigen Ausgleichsanspruchs des Klägers ist rechtlich nicht zu beanstan-den. Ein Ausgleich der Zuvielarbeit in Freizeit wurde dem Kläger durch die Beklagte, soweit ersichtlich, nicht konkret angeboten, der Kläger hat sich gegen eine Entschädigung in Geld nicht gewendet.

a) Weder aus Rechtsnormen noch der Rechtsprechung lassen sich Vorgaben für den Dienstherrn entnehmen, dass der Ausgleich für unionsrechtlich rechtswidrig abverlangte Zuvielarbeit nach einer bestimmten Art und Weise zu berechnen ist.

Hinsichtlich der Bemessung des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs gibt es im Unionsrecht keine konkreten Vorgaben.

Der Europäische Gerichtshof hat hierzu angegeben, dass der zu leistende Ersatz des erlittenen Schadens angemessen sein muss. Es ist Sache des nationalen Rechts des betreffenden Mitgliedstaats, unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes zu bestimmen, ob der Ersatz des Schadens in Form von Freizeitausgleich oder einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist und die Regeln für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe festzulegen (EuGH, U.v. 25.11.2010 - C-429/09, Rechtssache Fuß - juris Rn. 98, NZA 2011, 53).

Im nationalen Recht finden sich keine konkreten Regelungen zu Art und Weise der Gewährung eines solchen Schadenersatzanspruchs.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Juli 2012 (2 C 29/11 - juris Rn. 32, BVerwGE 143, 381) ausgeführt, dass die Zuvielarbeit pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen ist. Eine nähere Begründung hierzu wird dort nicht gegeben, insbesondere nicht dazu, ob der Ausgleichsanspruch aufgrund von Zuvielarbeit in allen Fällen pauschal zu berechnen ist. Vielmehr hat dieses Gericht die Frage, ob ein solcher Anspruch nach stundengenauer oder pauschaler Ermittlung des Umfangs der Zuvielarbeit zu ermitteln ist, ausdrücklich offen gelassen und für den seinerzeit entschiedenen Fall festgestellt, dass kein Raum für einen Ermessensspielraum des Dienstherrn besteht, eine ihm günstige Berechnungsmethode zu wählen (BVerwG, B.v. 10.6.2009 - 2 B 26/09 - juris Rn. 7 f.). Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht für einen zeitlichen Ausgleich wiederholt darauf hingewiesen, dass dieser grundsätzlich dann als angemessen anzusehen sei, wenn der Ausgleich ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtwidrige Dienst (U.v. 29.9.2011 - 2 C 32/10 - juris Rn. 15, BVerwGE 140, 351; U.v. 28.4.2003 - 2 C 28/02 - juris Rn. 23, ZBR 2003, 383).

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat in seinem (dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.7.2012 - 2 C 70/11 - juris vorausgehenden [inhaltlich gleichlautend mit dem Urteil vom 26.7.2012 - 2 C 29/11 - juris, BVerwGE 143, 381]) Urteil vom 18. Oktober 2011 (OVG 4 B 13.11 - juris Rn. 36) ausdrücklich angegeben, dass das Bundesverwaltungsgericht (B.v. B.v. 10.6.2009 - 2 B 26/09 - juris) ausdrücklich offen gelassen hat, ob der Umfang der Zuvielarbeit stundengenau oder pauschal zu ermitteln ist. Eine Pauschalierung, wie sie bereits bei der Bestimmung des Umfangs von Schadensersatz zulässig sei (vgl. § 287 Abs. 1 der Zivilprozessordnung/ZPO), entspreche aber in jedem Fall dem Wesen des Billigkeitsausgleichs. Es wird darauf hingewiesen, dass in den meisten Entscheidungen eine pauschale Berechnung vorgenommen werde.

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht andererseits hat die Ermittlung eines Ausgleichsanspruchs auf der Basis einer Aufstellung der Arbeitszeit pro Monat durch Aufteilung auf vier Wochen und „Herunterrechnen“ über den Drei-Wochen-Schicht-Rhythmus auf die wöchentliche Arbeitszeit, darauf folgende Multiplikation mit vier, um die entsprechende Mehrarbeit pro Monat zu berechnen, rechtlich nicht beanstandet (B.v. 4.1.2012 - 5 LA 85/10 - juris Rn.18, NdsVBl 2013, 15).

Der Verwaltungsgerichtshof Mannheim errechnet anhand von Dienstzeiterfassungsbelegen des Klägers über seine Dienststunden, die nach Durchsicht des Beklagten und des Verwaltungsgerichtshofs korrigiert wurden, die durchschnittliche über der unionsrechtlich zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit liegende Arbeitszeit (VGH BW, U.v. 30.9.2014 - 4 S 1918/13 - juris Rn. 58 ff., VBlBW 2015, 117).

Wenn das Verwaltungsgericht Düsseldorf die Auffassung vertritt, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinen oben genannten Urteilen vom 26. Juli 2012 (2 C 29/11 - juris Rn. 32, BVerwGE 143, 381) eine klare Festlegung für eine pauschale Bestimmung der Zuvielarbeit getroffen habe (VG Düsseldorf, U.v. 23.4.2013 - 26 K 3150/12 - juris Rn. 51), trifft das soweit ersichtlich jedoch nicht zu.

b) Bestehen keine rechtlichen Vorgaben zur Berechnung des finanziellen Ausgleichsanspruchs wegen unionswidrig geleisteter Zuvielarbeit, kommt dem Dienstherrn eines Beamten ein organisatorischer Spielraum zu, wie er den Ausgleichsanspruch berechnet.

Bei der konkreten Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses kommt dem Dienstherrn ein Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerwG, U.v. 25.4.1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 zur Ausbringung von Planstellen im Haushalt; U.v. 27.3.2014 - 2 C 50/11 - juris, BVerwGE 149, 244 zum grundsätzlich weiten Ermessen bei der Ausgestaltung der Besoldung). Davon ist auch die Art und Weise der Berechnung eines Ausgleichsanspruchs für Zuvielarbeit im oben genannten Sinn umfasst. Es müssen dabei lediglich die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität beachtet werden (EuGH, U.v. 25.11.2010 - C-429/09, Rechtssache Fuß - juris Rn. 98, NZA 2011, 53). Wie der Dienstherr die beiden genannten Prinzipien in Ausgleich bringt, gehört zum rechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Organisationsermessen des jeweiligen Dienstherrn. Der Ausgleichsanspruch kann pauschal berechnet werden (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - juris Rn. 32, BVerwGE 143, 381; OVG Berlin-Bbg, U.v. 18.10.2011 - OVG 4 B 13.11 - juris Rn. 36). Auch eine Berechnung auf der Basis einer Aufstellung über die Arbeitszeit, die darauf aufbauend schematisch die durchschnittliche Zuvielarbeit berechnet (VGH BW, U.v. 30.9.2014 - 4 S 1918/13 - juris Rn. 58 ff., VBlBW 2015, 117; NdsOVG, B.v. 4.1.2012 - 5 LA 85/10 - juris Rn.18, NdsVBL 2013, 15) ist rechtlich möglich. Das folgt daraus, dass das Beamtenverhältnis ein wechselseitig bindendes Dienst- und Treueverhältnis ist (vgl. BVerfG, B.v. 22.3.1990 - 2 BvL 1/86 - juris, NJW 1990, 1061).

c) Die von der Beklagten gewählte Berechnungsmethode hält sich innerhalb des ihr als Dienstherrin des Klägers zukommenden organisatorischen Ermessensspielraums.

aa) Wie oben dargestellt, besteht keine rechtliche Einengung auf die Berechnung des Ausgleichsanspruchs auf pauschale Weise. Soweit die Beklagte mit ihrer Berechnung anhand der konkret geleisteten Dienste versucht, bei der Bemessung des finanziellen Anspruchs dem Äquivalenzprinzip soweit als möglich gerecht zu werden, ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Denn es sollen möglichst dem Einzelfall angemessene und der geleisteten Dienstzeit entsprechende Ausgleichszahlungen geleistet werden. Soweit bei dem Ausgleich der Zuvielarbeit durch Freizeit dieser als angemessen angesehen wird, wenn die Ausgleichszeit genauso lang bemessen wird wie die Zuvielarbeit (BVerwG, U.v. 29.9.2011 - 2 C 32/10 - juris Rn. 15, BVerwGE 140, 351; U.v. 28.4.2003 - 2 C 28/02 - juris Rn. 23, ZBR 2003, 383) so kann für den Anspruch in Geld, in den sich der Freizeitausgleichsanspruch umwandelt, nichts anderes gelten. Wenn die Beklagte anführt, dass sie nach Art. 61 Abs. 2 Satz 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (GO) zu einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung verpflichtet ist, kann sie diese gesetzliche Vorgabe als rechtlichen Gesichtspunkt angeben, der für eine Abrechnung nach tatsächlich geleisteten Dienststunden spricht. Daher kann auch nicht gegen die gewählte Abrechnungsmethode eingewandt werden, dass die Beklagte zunächst ein anderes System favorisiert, dann aber auf das vorliegend zu beurteilende umgestellt habe. Denn gegen die streitgegenständliche Berechnungsmethode ist rechtlich nichts zu erinnern. Es kann dagegen auch nicht eingewendet werden, dass sich die Beklagte durch die Formulierung in der Mitteilung der Landeshauptstadt vom 6. November 2003 (Mitteilung Nr. 80/2003) auf eine pauschale Berechnungsmethode festgelegt hätte. Dort ist lediglich formuliert, dass „bei abschließender Gerichtsentscheidung diese selbstverständlich auf alle Beamten der Branddirektion Anwendung finden werde“. Nach dem objektiven Empfängerhorizont, also der in Anwendung der Rechtsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB für den Inhalt einer Erklärung maßgeblichen Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 23.3.2015 - OVG 6 N 25.15 - juris Rn. 8; OVG NRW, B.v. 28.7.2014 - 6 A 755/13 - juris Rn.10), ist die Anwendung einer konkreten Berechnungsmethode von dieser Zusage nicht erfasst. Das lässt sich bereits nach grammatikalischem Verständnis dem Wortlaut nicht entnehmen. Außerdem ist eine pauschale Berechnung weder durch Rechtsvorschrift noch durch ober- oder höchstrichterliche Rechtsprechung vorgegeben, worauf sich die Formulierung „abschließende Gerichtsentscheidung“ in der Mitteilung Nr. 80/2003 allenfalls beziehen könnte.

bb) Der Ausgangspunkt der Berechnung für die durchschnittliche wöchentliche Ar-beitszeit der Feuerwehrbeamten ist die nach der Dienstvereinbarung vom 9. Februar 1995 grundsätzlich geltende Arbeitszeit von 56 Wochenstunden für die Berufsfeuerwehr der Beklagten. Diese Wochenstundenzahl wird durch fünf (2001/2002) bzw. vier (ab 2003) freie Tage pro Jahr verkürzt. Die Vertreter der Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung verdeutlicht, dass jeweils ein weiterer Tag zu vier bzw. drei „Arbeitszeitverkürzungstagen“ durch die Dienststelle gewährt wurde. So gelangt die Beklagte unter Aufrundung auf volle Zahlen zu einer Reduzierung um 2 Stunden (2001/2002) bzw. 1,5 Stunden (ab 2003).

Der maßgebliche Unterschied in der Berechnung der Klagepartei (vgl. hierzu Schriftsatz vom ...9.2013, S. 12 ff.) besteht darin, dass die Jahrestage durch den Zeitraum von neun Tagen für einen Wachzyklus geteilt werden, wobei die sich ergebende Zahl von 40,55 Wachzyklen pro Jahr sogleich auf 40,6 Wachzyklen pro Jahr aufgerundet wird. Die während eines Wachzyklus zu leistende Wachschichtzeit bei Vollschichten (3 x 24 Stunden) wird mit diesem Faktor multipliziert. Die so errechnete Jahresarbeitszeit wird um die vier bzw. drei Tage zur Arbeitszeitverkürzung reduziert. Die ermittelte Gesamtarbeitszeit wird durch 365 Jahrestage geteilt und mit sieben Tagen zur Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit multipliziert.

Die Beklagte wiederum teilt ebenfalls die 365 Tage eines Jahres durch den neun Tage dauernden Wachzyklus und ermittelt so aufgerundet von 40,55 auf 40,6 die Zahl der möglichen Wachzyklen pro Jahr. Dieser Faktor wird mit drei vollen Wachtagen pro Zyklus multipliziert und ergibt 121,8 Wachtage. Da aber nur volle Wachtage zu einem Freizeitausgleich führen (Nr. 2.6 der Dienstvereinbarung vom 9.2.1995 über den Dienstablauf im Wachdienst) wird auf 121 Wachtage als volle Zahl abgerundet. Dass die Abrundung sachlich gerechtfertigt ist, zeigt sich auch an der Kontrollbetrachtung, dass selbst bei einer unterstellten Wochenarbeitszeit von 56 Stunden pro Woche multipliziert mit 52 Wochen, dieses Produkt wiederum geteilt durch 24 Stunden (für einen vollen Wachdienst) 121,33 volle Wachtage ermittelt werden. Diese 121 Wachtage werden mit 24 Stunden multipliziert, hiervon 4 bzw. 3 Tage (umgerechnet in 24 Stunden) Arbeitszeitverkürzung abgezogen und durch die Zahl der Jahreswochen geteilt. Das ergibt für 2001 und 2002 eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden, ab 2003 von 54,46 bzw. aufgerundet 54,5 Wochenstunden. Wie die von der Beklagten im Verfahren M 5 K 13.341 vorgelegte Alternativberechnung zeigt, wirkt sich eine Zugrundelegung von 122 Wachtagen bei der Berechnung nicht günstiger für die Beamten aus. Zur Ermittlung der durchschnittlich pro Wachtag angefallenen Zuvielarbeit wird die jährliche durchschnittliche wöchentliche Zuvielarbeit ermittelt und durch die Zahl der höchst möglichen Wachtage von 116 bzw. 117 (ab 2003) dividiert. Denn der finanzielle Ausgleich wird pro geleistetem Wachtag ermittelt.

Der wesentliche Unterschied zwischen der Berechnungsmethode der Klagepartei wie der Beklagtenpartei resultiert aus der Rundung. Die Klagepartei rundet die Zahl der möglichen Wachschichten pro Jahr von 40,55 auf 40,60 sogleich auf und ermittelt über drei Wachtage nach Reduzierung um die Arbeitszeitverkürzungstage die Gesamtjahresarbeitszeit, die dann auf Tage und Wochen zur Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit umgerechnet wird. Die sich so ergebende Durchschnittszahl nach Berechnung der Klagepartei wird von 54,18 Stunden pro Woche bzw. 54,67 Stunden pro Woche auf die volle halbe Stunde aufgerundet (Schriftsatz vom 23.9.2013, S. 13 Fn. 9 und 11). Die Beklagte wiederum geht bei ihrer Berechnung über die Zahl der Wachtage, rundet auf volle Wachtage ab, reduziert sie um die Arbeitszeitverkürzung und rundet dann von 54,46 auf 54,5 Stunden pro Woche auf (für 2001 und 2002 errechnet sich ein glatter Wert von 54,0 Stunden pro Woche).

Die Berechnung der Beklagten ist nicht sachwidrig und hält sich in einem rechtlich nicht zu beanstandenden Rahmen. Sie ist an der Ermittlung der tatsächlich angefallenen Arbeitszeit ausgerichtet. Dabei ist zu betonen, dass gerade bei Rundungen dem Beamten kein Anspruch zukommt, dass immer jeweils auf die nächsthöhere Stundenzahl bzw. halbe Stunde aufgerundet wird. Das Argument für die Abrundung der vollen Wachtage von 121,8 Wachtagen auf 121 volle Wachtage, dass Freizeitausgleich nur für jeweils einen vollen Wachtag anfällt, ist sachlich gerechtfertigt. Auch die Kontrollbetrachtung der höchstmöglichen Zahl an Wachtagen bei 56 Stunden Wochenarbeitszeit belegt, dass 121 Wachtage als maximale Bezugsgröße den tatsächlichen Verhältnissen gerecht wird. Das gilt auch für die Berechnung der durchschnittlich pro Wachtag angefallenen Zuvielarbeit und die darauf basierende Berechnung der finanziellen Entschädigung.

Auch eine (von keinem der Beteiligten angestellte) Vergleichsberechnung ergibt, dass sich die Rundung durch die Beklagte in einem rechtlich nicht zu beanstandenden Rahmen hält. Werden 365 Tage durch neun Tage je Wachzyklus geteilt, ergeben sich rechnerisch 40,55 Wachzyklen pro Jahr. Wird diese Zahl ungerundet mit drei Wachtagen (die in einem Wachzyklus anfallen, also 72 Stunden) multipliziert, ergeben sich ungerundet 2919,60 Stunden pro Jahr. Werden hiervon vier Tage (96 Stunden in 2001 und 2002) bzw. drei Tage (72 Stunden ab 2003) an Arbeitszeitverkürzung abgezogen und die sich so ergebende Jahresstundenzahl durch 52 Wochen geteilt, ergibt sich eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 54,3 Stunden (2001, 2002) bzw. 54,76 Stunden (ab 2003). Gegen eine entsprechende Abrundung auf 54 bzw. 54,5 Stunden ist angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Organisationsermessens rechtlich nichts zu erinnern.

Die von der Klagepartei angesprochenen Zeiten für Übergabe, Personalversammlung und Feiertage sind in Nr. 2.5 der Dienstvereinbarung vom 9. Februar 1995 in den Freizeitausgleich mit aufgenommen und daher bei der Berechnung der Zuvielarbeit nicht mehr zu berücksichtigen. Die Schaltjahresproblematik, die nur im Jahr 2004 auftrat, führt zur Rundung von 54,62 Stunden pro Woche auf 54,5 Stunden pro Woche. Insoweit ist die Berechnung der Beklagten (Schriftsatz vom ...11.2013, S. 3) nachvollziehbar. Wie bereits dargestellt, würde sich auch eine Erhöhung auf 122 Wachtage nicht zugunsten der Beamten auswirken. Die Teilnahme an Lehrgängen wurde bei der Berechnung der Zuvielarbeit berücksichtigt, sofern der Beamte der Wachstärke zugerechnet wurde. Das gilt dann nicht, wenn eine Abkommandierung erfolgte, so dass tatsächlich eine wöchentliche Arbeitszeit unter 48 Stunden geleistet wurde. Auch das ist sachgerecht und nicht zu beanstanden.

Auch wenn durch Rundungen u. a. gewisse Unschärfen in der Berechnung auftreten, so ist die an den konkreten Dienstzeiten ausgerichtete Berechnung bei aller Kompliziertheit jedenfalls einzelfallgerechter als eine pauschale Berechnung, die weit größere Ungenauigkeiten in Kauf nimmt, nach der Rechtsprechung aber (auch) zulässig ist.

cc) Soweit der Kläger vorträgt, die Berechnung nach tatsächlich geleisteten Dienst-stunden sei schon deswegen fehlerhaft, weil das Zeiterfassungssystem jedenfalls bis zum Jahr 2005 fehleranfällig gewesen sei, kann das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn der Kläger hätte auf eventuelle Unstimmigkeiten bei der Zeiterfassung seiner geleisteten Dienstzeiten zeitnah hinweisen müssen.

Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten (vgl. nur: BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 4/11 - juris Rn. 11; U.v. 26.4.2012 - 2 C 15/10 - juris Rn. 17, NVwZ-RR 2012, 930). Ausgehend von diesem Gedanken kann für die Erfassung der Arbeitszeit nichts anderes gelten. Aufgrund des oben bereits dargestellten besonderen Charakters des Beamtenverhältnisses als wechselseitig bindendes, auf Lebenszeit angelegtes Dienst- und Treueverhältnis (vgl. BVerfG, B.v. 22.3.1990 - 2 BvL 1/86 - juris, NJW 1990, 1061) treffen den Beamten besondere Pflichten. Dazu gehört es auch, Unstimmigkeiten bei der Feststellung der geleisteten Dienstzeiten zeitnah geltend zu machen, um diese alsbald aufklären und erforderlichenfalls entsprechend Abhilfe schaffen zu können. Das ist vorliegend nicht erfolgt. Wenn eine entsprechende Beanstandung erst - wie im vorliegenden Fall - zum Teil über zehn Jahre nach den angeblichen Fehlerfassungen angebracht wird, ist das verspätet und kann keine Konsequenzen für die Vergangenheit nach sich ziehen. Das folgt schon daraus, dass eine nachvollziehbare Überprüfung des Vorhalts nach Verstreichen eines solchen Zeitraums für alle Beteiligten kaum mehr möglich ist. Das zeigt sich gerade in den Fällen, in denen durch die jeweiligen Kläger angebliche Fehlerfassungen aus den Jahren 2001 bis 2003 erstmals im Schriftsatz vom ... Juni 2015 an konkreten Tagen gerügt wurden (allerdings in geringem Umfang).

Auch das Argument, dass den Beamten die Bedeutung einer korrekten Arbeitszeiterfassung seinerzeit nicht habe bewusst sein können, entbindet diese nicht von einer entsprechenden Pflicht. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im Anschreiben vom ... Juli 2013 vor Auszahlung der zweiten Rate an die Beamten angegeben hat, dass bei Unterschieden zu den persönlichen Aufzeichnungen eine Überprüfung und in begründeten Fällen eine Korrektur stattfinde. Das ist ein über die dargestellte Pflicht zur zeitnahen Rüge hinausgehendes Entgegenkommen gegenüber den Beamten, zu der die Landeshauptstadt nicht verpflichtet war. Soweit ersichtlich, hat der Kläger auch auf diesen Hinweis keine Rüge gegen die Zeiterfassung erhoben.

Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Beklagte treuwidrig ein völlig ungeeignetes Zeiterfassungssystem eingesetzt hätte und sich auf ersichtlich falsche Ergebnisse stützen würde. Das ist bereits nicht vorgetragen und wurde auch nicht zeitnah vom Kläger gegenüber der Beklagten gerügt. Auch nach dem Sachverhalt ist eine Fehlerquote von 5%, die in einem von der Klagepartei vorgelegten Power-Point-Vortrag genannt ist (Blatt 203 der Gerichtsakte), die Ansicht eines Personalrats und nicht die Haltung der Personalverwaltung der Beklagten. Die Beklagte kann insoweit zu Recht darauf verweisen, dass trotz eines Hinweises im Schreiben vom 19. Juli 2013 bei über 1.700 betroffenen Feuerwehrbeamten nur zehn Rügen zur Unstimmigkeit der Zeiterfassung erhoben worden seien, von denen fünf berechtigt gewesen seien. Das kann keine generellen Zweifel an der Geeignetheit des Zeiterfassungssystems erwecken.

3. Es besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Ausgleichsbetrages durch die Beklagte ohne Abzug von Einkommensteuer.

a) Für diesen Streitpunkt ist nicht der Finanzrechtsweg gemäß § 33 der Finanzgerichtsordnung (FGO) eröffnet. Es handelt sich bei der vorliegenden Streitigkeit insbesondere weder um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über Abgabenangelegenheiten, soweit die Abgaben der Gesetzgebung des Bundes unterliegen und durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden verwaltet werden (Nr. 1), noch um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über die Vollziehung von Verwaltungsakten in anderen als den in Nummer 1 bezeichneten Angelegenheiten, soweit die Verwaltungsakte durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden nach den Vorschriften der Abgabenordnung zu vollziehen sind (Nr. 2).

Unter Abgabenangelegenheiten sind alle mit der Verwaltung der Abgaben oder sonst mit der Anwendung abgabenrechtlicher Vorschriften durch die Finanzbehörde zusammenhängende Angelegenheiten zu verstehen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 FGO). Fehlt eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung, so entscheidet sich die Frage, ob eine solche Streitigkeit vorliegt, nach der Rechtsnatur des Klagebegehrens, wie sie sich aus dem dem Klageantrag zugrunde liegenden Sachverhalt ergibt.

Hier streiten die Beteiligten um die öffentlich-rechtliche und im Verwaltungsrecht wurzelnde Frage, in welchem Umfang ein unstreitig bestehender Anspruch auf finanzielle Abgeltung von Freizeitausgleich zu befriedigen ist. Die Frage, ob der von der Beklagten festgesetzte Entschädigungsbetrag der Einkommensteuer bzw. Lohnsteuer unterliegt, ist demgegenüber eine steuerrechtliche Vorfrage, die im Rahmen der Frage, ob die Beklagte ihrer Entschädigungspflicht vollumfänglich und ausreichend nachgekommen ist, geklärt werden muss. Denn nach allgemeinen Grundsätzen des Prozessrechts sind die Verwaltungsgerichte im Rahmen ihrer Rechtswegzuständigkeit zur Entscheidung über alle - auch rechtswegfremde - Vorfragen befugt. Hierin liegt kein Eingriff in die Kompetenz der Finanzbehörden bzw. der Finanzgerichte (vgl. VG Düsseldorf, U.v. 29.1.2014 - 26 K 3079/13 - juris Rn. 19 ff. m. w. N.).

b) Der streitgegenständliche Ausgleichsbetrag unterliegt der Steuerpflicht für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit.

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unterliegen der Ein-kommensteuer u. a. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit, die der Steuerpflichtige während seiner unbeschränkten Einkommensteuerpflicht oder als inländische Einkünfte während seiner beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielt. Ob Entschädigungen des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer steuerpflichtig sind, richtet sich nach dem tatsächlichen Grund der Zahlung. Erfolgt die Zahlung als Entgelt für die Arbeitsleistung oder als Ersatz für entgangene Einnahmen („aus nichtselbstständiger Arbeit"), so besteht Steuerpflicht. Steuerpflichtig sind auch Entschädigungen für dienstlich verursachte Aufwendungen, soweit sie nicht ausdrücklich von der Besteuerung ausgenommen sind.

Bei einem Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Ausgleich in Geld hierfür wegen unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit handelt es sich allerdings nicht um zur Besoldung gehörende Dienstbezüge gemäß Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 des Bayerischen Besoldungsgesetzes (BayBesG). Vielmehr steht dem Kläger insoweit ein unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch zu (s.o., vgl. BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - 2 C 29/11 - juris, BVerwGE 143, 381). Trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit kann für den vorzunehmenden Ausgleich auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 70/11 - juris, NVwZ 2012, 1472). Auf die Besoldung kann hingegen nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet.

Auch unter Berücksichtigung dieser besonderen Rechtsnatur des Geldausgleichs sind die streitigen Zahlungen als Einnahme bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen, da sie durch das Dienstverhältnis des Klägers veranlasst waren und sich für ihn als „Frucht“ seiner Arbeit darstellen. Denn zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit gehören alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis für das Zur-Verfügung-Stellen seiner individuellen Arbeitskraft zufließen (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG). Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 EStG ist es unerheblich, ob es sich um laufende oder einmalige Bezüge handelt. Kein Arbeitslohn liegt hingegen vor, wenn die Zuwendung wegen anderer Rechtsverhältnisse oder aufgrund sonstiger, nicht auf dem Dienstverhältnis beruhender Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewährt wird.

Der Steuerpflicht steht nicht entgegen, dass es sich um eine Entschädigung handelt. Das bedeutet nicht, dass dieser Geldausgleich nicht zu versteuern wäre. Welche Leistungen steuerfrei sind, bestimmt § 3 EStG. Die Entschädigung für Zuvielarbeit ist dort nicht genannt. Vielmehr ist in § 24 Nr. 1 lit. a und lit. b EStG bestimmt, dass zu den Einkünften im Sinne des § 2 Absatz 1 auch Entschädigungen gehören, die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen oder für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt worden sind (so auch: FG Münster, U.v. 31.3.2014 - 1 K 3818/13 E - juris).

Ist die Entschädigung hiernach steuerpflichtig, so war die Beklagte gehalten, den Steuerabzug durchzuführen und die hierauf entfallende Lohnsteuer einzubehalten.

Gemäß § 38 Abs. 3 EStG hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten (vgl. zum Ganzen: VG Düsseldorf, U.v. 29.1.2014 - 26 K 3079/13 - juris Rn. 32 ff. m. w. N.)

4. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Prozesszinsen entsprechend § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) nicht zu.

Zum einen fehlt es an einem dem Kläger zustehenden Anspruch gegen die Beklagte, der eine entsprechende Verzinsung auslösen würde.

Zum anderen ist nach der maßgeblichen Sicht des Empfängers bei objektiver Be-trachtungsweise (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 23.3.2015 - OVG 6 N 25.15 - juris Rn. 8; OVG NRW, B.v. 28.7.2014 - 6 A 755/13 - juris Rn.10) aus der Mitteilung der Landeshauptstadt vom 6. November 2003 (Mitteilung Nr. 80/2003) nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Prozesszinsen an alle Beamte der Berufsfeuerwehr zahlen werde, auch wenn diese ihre Ansprüche nicht selbstständig klageweise geltend gemacht haben. Aus der Formulierung, „dass bei abschließender Gerichtsentscheidung diese selbstverständlich auf alle Beamten der Branddirektion Anwendung finden werde“ kann nicht entnommen werden, dass davon auch Nebenforderungen umfasst sind. Vielmehr bezieht sich der Erklärungsinhalt aus Sicht eines objektiven Empfängers auf einen Ausgleichsanspruch als Hauptforderung. Selbstständig und nicht zwingend geltend zu machende Nebenforderungen werden davon nicht erfasst. Ein entsprechender umfassend zu verstehender Erklärungsinhalt müsste sich ausdrücklich auch auf Prozesszinsen beziehen, was aber nicht der Fall ist.

Für die Zeit von der Klageerhebung am 26. Januar 2013 bis zu den erfolgten Zahlungen durch die Beklagte stehen dem Kläger für den Zahlungsbetrag keine Prozesszinsen zu, da erst im Schriftsatz vom ... September 2013, als die Beklagte ihrer Ansicht nach den finanziellen Ausgleichsanspruch vollständig erfüllt hatte, der Klageantrag im Hauptantrag auf Zahlung eines Geldbetrages gestellt wurde. Erst ab diesem Zeitpunkt war eine Geldschuld (§ 291 BGB) im Hauptantrag eingeklagt. Zuvor war der Klageantrag auf Freizeitausgleich gerichtet, eine Geldschuld nur hilfsweise.

5. Auf die zuletzt von der Beklagten aufgeworfene Frage der Verjährung bzw. des Erlöschens der Hauptforderung wie auch der Prozesszinsen (Schriftsatz vom 16.6.2015) kommt es für die Entscheidung nicht an. Denn die Ansprüche bestehen bereits nicht.

III.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

1. Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen (§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 161 Rn. 15 ff.), dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Denn die Klageerhebung am 28. Januar 2013 war angesichts der von der Beklagten als unmittelbar bevorstehend dargestellten und dann auch erfolgten Zahlungen nicht geboten.

Bei Klageerhebung war unstrittig, dass die Beklagte dem Kläger einen Ausgleichsanspruch für Zuvielarbeit im Zeitraum 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 leisten werde. Andererseits sind die Berechnungen und Erhebungen zur Auszahlung komplex und die Anzahl der Anspruchsberechtigten erheblich. Daher wäre es dem Kläger - auch unter Berücksichtigung des Beamtenverhältnisses als besonderes Dienst- und Treueverhältnis - zuzumuten gewesen, mit einer Klageerhebung zuzuwarten, bis die Beklagte die angekündigte Entscheidung über die Ansprüche des Klägers konkret getroffen hatte.

Die Beklagte hatte bereits im Oktober 2012 in einer Mitteilung an alle Beamten der Branddirektion (Nr. 2012/87) angegeben, dass die Ansprüche für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 geprüft worden seien und zur Auszahlung angewiesen würden. Auf die Schreiben des Klägerbevollmächtigten vom ... Dezember 2012 wurde bereits am ... Januar 2013 geantwortet, dass mit einer Auszahlung von Ansprüchen für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 voraussichtlich Ende des ersten Quartals 2013 gerechnet werden könne. Bezüglich des Zeitraums 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2005 seien die erforderlichen Erhebungen noch im Gange und es werde noch um etwas Geduld gebeten. Eine inhaltlich gleichlautende Mitteilung vom 21. Dezember 2012 (Nr. 2012/108) erging an alle Mitarbeiter.

Eine Klageerhebung zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs war angesichts dieser Mitteilungen der Beklagten nicht erforderlich. Das wird auch dadurch unterstrichen, dass in der Klageschrift vom 27. Januar 2013 als Hauptantrag Freizeitausgleich geltend gemacht wird, was jedoch von der Beklagten - soweit ersichtlich - nicht angeboten wurde und nie im Raum stand. Erst nach den erfolgten Zahlungen hat der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom ... September 2013 den Klageanspruch auf eine zuvor nur als Hilfsantrag geltend gemachte Zahlung umgestellt und auch erheblich höher beziffert. Auch war die Klage zu diesem Zeitpunkt nicht erforderlich, um eine eventuell laufende Verjährungs- oder Erlöschensfrist zu hemmen (§ 204 des Bürgerlichen Gesetzbuches/BGB, Art. 71 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch/AGBGB). Denn die Verjährung bzw. das Erlöschen tritt jeweils zu Jahresende ein, da die Fristen mit Jahresschluss beginnen (§ 199 Abs. 1 BGB, Art. 71 Abs. 1 Satz 2 AGBGB). Die am 26. Januar 2013 erhobene Klage war daher nicht geeignet, eine Hemmung herbeizuführen, da ein Fristablauf erst mit Jahresende drohte, bis dahin aber Zahlungen zugesagt waren.

§ 161 Abs. 3 VwGO kommt nicht zur Anwendung, da die Klage vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO erhoben wurde. Denn der der Klage vorausgehende Antrag wurde am 11. Dezember 2012 gestellt, die Klage wurde bereits am 28. Januar 2013 erhoben (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 161 Rn. 23).

2. Im Übrigen trägt der Kläger als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens.

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der ZPO.

IV.

Die Berufung wird nach §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die im vorliegenden Verfahren inmitten stehenden Rechtsfragen, insbesondere ob eine konkrete Berechnung des Ausgleichsanspruch möglich ist oder dieser pauschal zu bestimmen ist, sind in der Rechtsprechung nicht geklärt und stellen sich nach Darstellung der Beklagten- wie der Klagepartei in zahlreichen weiteren Fällen (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 36 ff.).

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 23. Juni 2015 - M 5 K 13.344

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht München Urteil, 23. Juni 2015 - M 5 K 13.344

Referenzen - Gesetze

Verwaltungsgericht München Urteil, 23. Juni 2015 - M 5 K 13.344 zitiert 23 §§.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167


(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 92


(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der münd

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 161


(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden. (2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 1

Einkommensteuergesetz - EStG | § 2 Umfang der Besteuerung, Begriffsbestimmungen


(1) 1Der Einkommensteuer unterliegen 1. Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,2. Einkünfte aus Gewerbebetrieb,3. Einkünfte aus selbständiger Arbeit,4. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,5. Einkünfte aus Kapitalvermögen,6. Einkünfte aus Vermiet

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 75


Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von § 68 zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von d

Einkommensteuergesetz - EStG | § 19


(1)1Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören1.Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst;1a.Zuwendungen des Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer

Einkommensteuergesetz - EStG | § 3


Steuerfrei sind1.a)Leistungen aus einer Krankenversicherung, aus einer Pflegeversicherung und aus der gesetzlichen Unfallversicherung,b)Sachleistungen und Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen einschließlich der Sachleistungen nac

Einkommensteuergesetz - EStG | § 38 Erhebung der Lohnsteuer


(1) 1Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), soweit der Arbeitslohn von einem Arbeitgeber gezahlt wird, der 1. im Inland einen Wohnsitz, seinen gewöhnlichen Aufenthalt, s

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 33


(1) Der Finanzrechtsweg ist gegeben 1. in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über Abgabenangelegenheiten, soweit die Abgaben der Gesetzgebung des Bundes unterliegen und durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden verwaltet werden,2. in öf

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Verwaltungsgericht München Urteil, 23. Juni 2015 - M 5 K 13.344 zitiert oder wird zitiert von 11 Urteil(en).

Verwaltungsgericht München Urteil, 23. Juni 2015 - M 5 K 13.344 zitiert 11 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Verwaltungsgericht München Urteil, 23. Juni 2015 - M 5 K 13.341

bei uns veröffentlicht am 23.06.2015

Tenor I. Soweit das Klageverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, wird das Verfahren eingestellt. II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. III. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 30. Sept. 2014 - 4 S 1918/13

bei uns veröffentlicht am 30.09.2014

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 26. September 2012 - 1 K 783/10 - geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für in der Zeit vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleistete Zuvielarbeit von

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 28. Juli 2014 - 6 A 755/13

bei uns veröffentlicht am 28.07.2014

Tenor Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 52.000,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2Der Antrag hat keinen Erfolg. 3Aus den

Finanzgericht Münster Urteil, 31. März 2014 - 1 K 3818/13 E

bei uns veröffentlicht am 31.03.2014

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird zugelassen. 1Gründe: 2Streitig ist, ob eine Ausgleichszahlung für rechtswidrig erbrachte Mehrarbeit als Schadensersatzzahlung steuerfrei zu belassen ist

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 27. März 2014 - 2 C 50/11

bei uns veröffentlicht am 27.03.2014

Tatbestand 1 Die Klägerin ist Lehrerin und steht als Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15) in Diensten des beklagten Landes. Mit Bescheid vom 27. September 2007 wurd

Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 29. Jan. 2014 - 26 K 3079/13

bei uns veröffentlicht am 29.01.2014

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages ab

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 26. Juli 2012 - 2 C 29/11

bei uns veröffentlicht am 26.07.2012

Tatbestand 1 Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. Augus

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 26. Juli 2012 - 2 C 70/11

bei uns veröffentlicht am 26.07.2012

Tatbestand 1 Der Kläger steht als Hauptbrandmeister im Dienst des Beklagten. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 über 48 Stunden i

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 26. Apr. 2012 - 2 C 15/10

bei uns veröffentlicht am 26.04.2012

Tatbestand 1 Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten. Nach vorheriger Verwendung in einem Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb übernahm

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 26. Apr. 2012 - 2 C 4/11

bei uns veröffentlicht am 26.04.2012

Tatbestand 1 Der Kläger, ein Steueramtmann, erhielt, obwohl seine Ehefrau seit 1. Oktober 1996 als teilzeitbeschäftigte Angestellte im öffentlichen Dienst beschäftigt wa

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 29. Sept. 2011 - 2 C 32/10

bei uns veröffentlicht am 29.09.2011

Tatbestand 1 Der Kläger ist städtischer Beamter auf Lebenszeit und als Oberbrandmeister bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten beschäftigt. Er will Freizeitausgleich für

Referenzen

(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Einwilligung gilt als erteilt, wenn der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes widersprochen wird; das Gericht hat auf diese Folge hinzuweisen.

(2) Die Klage gilt als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die sich aus Satz 1 und § 155 Abs. 2 ergebenden Rechtsfolgen hinzuweisen. Das Gericht stellt durch Beschluß fest, daß die Klage als zurückgenommen gilt.

(3) Ist die Klage zurückgenommen oder gilt sie als zurückgenommen, so stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und spricht die sich nach diesem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen der Zurücknahme aus. Der Beschluß ist unanfechtbar.

Tatbestand

1

Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.

2

Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.

3

Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

4

Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.

5

Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.

6

Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.

7

Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.

8

Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.

10

Der Kläger beantragt,

die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.

11

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

13

Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

14

Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).

15

1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).

16

a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).

17

b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.

18

Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).

19

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

21

Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

22

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.

23

Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

24

c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

25

d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

26

2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.

27

Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.

28

Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

29

Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

30

3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).

31

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).

32

4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

33

Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.

34

5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.

35

Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.

36

Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).

37

Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.

38

Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

39

6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

40

Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

41

7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

42

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

43

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549 ), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

44

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.

45

Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.

46

8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).

47

Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).

48

Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.

Tatbestand

1

Der Kläger ist städtischer Beamter auf Lebenszeit und als Oberbrandmeister bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten beschäftigt. Er will Freizeitausgleich für die Überschreitung der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit in den Jahren 2002 bis 2006 erhalten. Bis Ende 2006 betrug seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 56 Stunden. Davon entfielen 31 Stunden auf Bereitschaftsdienst; zwei Stunden wurden jeweils durch Freizeit ausgeglichen.

2

Im Dezember 2001 beantragte der Kläger, ab dem 1. Januar 2002 bei der Gestaltung der Dienstpläne zu beachten, dass nach europäischem Gemeinschaftsrecht höchstens 48 Wochenstunden gearbeitet werden dürfen. Seiner Klage, ihm Freizeitausgleich im Umfang von 17 Stunden pro Monat zu gewähren, hat das Verwaltungsgericht im Umfang von 7 Stunden pro Monat für die Zeit ab Oktober 2005 stattgegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, insgesamt 12,11 Stunden pro Monat für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 auszugleichen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

3

Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers sei in den Jahren 2002 bis 2006 unter Verstoß gegen Unionsrecht um sechs Wochenstunden zu hoch festgesetzt worden, weil der Bereitschaftsdienst im feuerwehrtechnischen Dienst als Vollarbeitszeit einzustufen sei. Deshalb stehe dem Kläger nach Treu und Glauben ein angemessener zeitlicher Ausgleich zu. Zu viel geleisteter Bereitschaftsdienst müsse allerdings nur mit einer Quote von 50 % angerechnet werden. Von dem sich hieraus ergebenden Anspruch von 17,11 Stunden seien nochmals fünf Stunden abzuziehen, da von jedem Beamten in diesem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit gefordert werden dürfe.

4

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Er beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich im Umfang von weiteren 4,89 Stunden je Kalendermonat zu gewähren, sowie die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 7. Mai 2009 und des Verwaltungsgerichts Minden vom 25. Juli 2007 und den Bescheid der Beklagten vom 8. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. März 2006 aufzuheben, soweit sie dieser Verpflichtung entgegenstehen.

5

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

6

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hält das Berufungsurteil für richtig.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision des Klägers ist begründet. Er kann einen zeitlichen Ausgleich für zuviel geleisteten Dienst in dem von ihm beantragten Umfang von insgesamt 17 Stunden pro Monat für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 beanspruchen. Soweit das Urteil des Oberverwaltungsgerichts den geltend gemachten Anspruch im Umfang von 4,89 Stunden im Monat abgewiesen hat, verletzt es revisibles Recht (§ 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

8

Der geltend gemachte Anspruch folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981 (GV NRW S. 234, ber. 1982, S. 256). Voraussetzung für diesen Anspruch ist eine rechtswidrige Inanspruchnahme des Beamten über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus. Der Anspruch ist auf einen zeitlichen Ausgleich im Umfang der rechtswidrig verlangten Zuvielarbeit gerichtet. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist jedenfalls in Fällen, in denen die normativ festgesetzte Höchstarbeitszeit rechtswidrig überschritten worden ist, nicht zulässig. Zudem entsteht der Ausgleichsanspruch mit Wirkung für die Zukunft erst, wenn der Beamte ihn geltend macht.

9

Zieht der Dienstherr einen Beamten auf der Grundlage einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten regelmäßigen Arbeitszeit zum Dienst heran oder nimmt ihn über die rechtmäßig festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig (Zuvielarbeit). Soweit das jeweils maßgebliche Bundes- oder Landesbeamtenrecht keine Regelung dazu enthält, ob und in welchem Umfang eine solche Inanspruchnahme auszugleichen ist, bedeutet dies jedoch nicht, dass derartige Zuvielarbeit folgenlos bleibt. Vielmehr ist die im Einzelfall einschlägige Vorschrift - im vorliegenden Fall § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. - nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, die die Interessen des Beamten und des Dienstherrn auch bei einer rechtswidrigen Inanspruchnahme des Beamten zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird. Beamte, die von Zuvielarbeit betroffen sind, haben deshalb einen Anspruch auf angemessene Dienstbefreiung (vgl. Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38, S. 6 f. und Beschluss vom 10. Juni 2009 - BVerwG 2 B 26.09 - juris Rn. 5 ff.).

10

Im vorliegenden Fall ist der geltend gemachte Anspruch gegeben. Ein Fall der Zuvielarbeit über die Grenze der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit hinaus liegt vor. Der Kläger hat in den Jahren 2002 bis einschließlich 2006 - abgesehen von zwei weiteren Stunden, für die Freizeitausgleich bereits gewährt worden ist - regelmäßig anstelle der unionsrechtlich zulässigen 48 Wochenstunden 54 Stunden Dienst geleistet. Diese Zuvielarbeit von sechs Stunden wöchentlich ergibt bei pauschalierter Berücksichtigung von Urlaubszeiten einen Umfang von 24 Stunden im Monat.

11

Zwar hat sich die Beklagte bei der Erstellung der Dienstpläne an § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) in den hier maßgeblichen Fassungen vom 29. September 1998 und vom 18. Februar 2003 (GV. NW 1998 S. 589 und 2003 S. 74) sowie des Gesetzes vom 5. April 2005 (GV. NW S. 306) orientiert. Diese Bestimmung ließ eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden zu, aufgeteilt in 23 Stunden Vollarbeitszeit und 31 Stunden Bereitschaftsdienst. Nach dem Konzept des Normgebers entsprach dies bei einer Anrechnung des Bereitschaftsdienstes zu 50 % einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 28. Dezember 1986, GV. NW 1987 S. 15). Die Vorschrift war jedoch, soweit sie eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden festsetzte, wegen Verstoßes gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (EGRL 2003/88, ABl L 299 vom 18. November 2003, S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) unanwendbar.

12

Nach Art. 6 Buchst. b EGRL 2003/88, der Art. 6 Nr. 2 der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18) ersetzt, darf die wöchentliche Arbeitszeit einschließlich der Überstunden einen Umfang von 48 Stunden nicht überschreiten. Unter Arbeitszeit ist nach Art. 2 Nr. 1 EGRL 2003/88 jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach dieser Begriffsbestimmung zählen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der "inaktiven Zeiten" - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (Urteile vom 29. April 2004 - BVerwG 2 C 9.03 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8 Rn. 17 und vom 22. Januar 2009 - BVerwG 2 C 90.07 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31; EuGH, Urteile vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - Slg. 2000, I-7963 und vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jäger - Slg. 2003, I- 8389, stRspr). Daraus folgt, dass Bereitschaftsdienst in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit in vollem Umfang einzubeziehen ist. Die vom Kläger regelmäßig geleisteten 31 Stunden Bereitschaftsdienst zählen daher als Vollarbeitszeit, da die Beamten in der Dienststelle anwesend sein mussten und jederzeit in einen Einsatz berufen werden konnten (vgl. § 2 Abs. 1, 2 AZVOFeu).

13

Die unionsrechtliche Arbeitszeitrichtlinie (EGRL 2003/88) gilt auch für Feuerwehrleute (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I- 7111). Sie ist auch unmittelbar anwendbar, da sie trotz eindeutigen Norminhalts nicht hinreichend in deutsches Recht umgesetzt worden und die Umsetzungsfrist der Vorgängerrichtlinie bereits seit 1996 abgelaufen ist (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2001, 53 Rn. 35 ff.).

14

Die Anordnung einer regelmäßigen Arbeitszeit, die über die unionsrechtlich höchstens zulässige Wochenarbeitszeit hinausgeht, kann auch nicht als Mehrarbeit gerechtfertigt werden. Die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit lagen nicht vor. Zum einen darf die unionsrechtliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Wochenstunden auch durch die Anordnung von Mehrarbeit - außerhalb der vom Unionsrecht vorgesehenen Verfahren - nicht überschritten werden. Zum anderen soll Mehrarbeit einen vorübergehenden außergewöhnlichen Bedarf decken (vgl. § 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NW), nicht aber eine dauerhafte Erhöhung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit bewirken.

15

Der Anspruch ist auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst (Urteil vom 28. Mai 2003 a.a.O. Rn. 23). Dabei ist die in Form von Bereitschaftsdienst geleistete Zuvielarbeit mit demselben Gewicht zu bewerten wie zu viel geleistete Vollarbeitszeit; ein Abzug von weiteren fünf Stunden monatlich scheidet aus. Allerdings entsteht der Anspruch für die Zukunft erst, wenn er geltend gemacht wird.

16

Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Zeiten des Bereitschaftsdienstes müssten nicht in demselben Umfang ausgeglichen werden wie Vollarbeitszeit, entspricht nicht dem gebotenen Ausgleich nach Treu und Glauben. Dem Interesse des Beamten, der die rechtswidrig von ihm verlangte Dienstleistung - pflichtgemäß - zunächst erbracht hat, an einem vollen Ausgleich für die Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit steht kein gleich gewichtiges Interesse des Dienstherrn an einer Reduzierung des Ausgleichsumfangs gegenüber. Dem berechtigten öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der Dienstbereitschaft im feuerwehrtechnischen Dienst kann durch geeignete Maßnahmen bei der Erfüllung des Anspruchs auf Freizeitausgleich Rechnung getragen werden. So kann etwa der Zeitraum, in dem der Freizeitausgleich bewirkt werden muss, nach dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden, um die Einsatzbereitschaft dauerhaft sicher zu stellen. Auch das Angebot einer finanziellen Abgeltung des Anspruchs auf Freizeitausgleich kommt in Betracht. Eine Ermäßigung des zeitlichen Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes ist hierfür nicht erforderlich. Sie würde dem Ziel des Anspruchs - Ausgleich eines von dem Dienstherrn begangenen Rechtsfehlers (vgl. Beschluss vom 10. Juni 2009 a.a.O. Rn. 8) - auch nicht gerecht, sondern könnte im Gegenteil als Anreiz für die Fortführung einer derartigen Praxis wirken. Auch fiskalische Interessen des Dienstherrn an einer Reduzierung des Ausgleichsanspruchs spielen bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs keine Rolle, da dem Dienstherrn aus einer langjährigen unionsrechtswidrigen Praxis keine Vorteile erwachsen dürfen.

17

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs führt zudem zu einem Wertungswiderspruch zu den Normzielen des unionsrechtlichen Arbeitszeitrechts. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit, in die sowohl Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als auch Überstunden einzurechnen sind, ist zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt worden (vgl. Art. 1 Abs. 1 sowie Erwägungsgründe 4 und 11 EGRL 2003/88). Ein ermäßigter Ausgleich des geleisteten Bereitschaftsdienstes würde diese Schutzziele gefährden. Denn er würde letztlich dazu führen, dass Überschreitungen der höchstens zulässigen Arbeitszeit, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes und der Arbeitssicherheit vermieden werden sollen, dauerhaft nur teilweise auszugleichen wären. Den betroffenen Beamten würde die Möglichkeit, ihre Dienstfähigkeit durch Freizeitausgleich umfassend wieder herzustellen, teilweise genommen. Mögliche normative Anknüpfungspunkte für eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes im innerstaatlichen Recht sind demgegenüber ohne Bedeutung, da sie der Verpflichtung zuwider laufen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Bestimmung von Art und Höhe einer Entschädigung für Zuvielarbeit nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dem nationalen Recht vorbehalten wird (Urteile vom 5. Mai 1996 - Rs. C-46/93 und 48/93, Brasserie du pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029 Rn. 82 f. und vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 91 ff.; vgl. auch Art. 153 AEUV).

18

Der Anspruch auf vollen Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus kann aus den genannten Gründen auch nicht um fünf Stunden monatlich reduziert werden. Denn auch dies würde dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung widersprechen. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 78a Abs. 1 LBG NRW a.F., § 61 LBG NRW, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nicht, wenn die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit bereits erreicht ist, da diese durch Mehrarbeitsstunden grundsätzlich nicht überschritten werden darf (Art. 6 Buchst. b EGRL 2003/88); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 EGRL 2003/88).

19

Der Anspruch auf zeitlichen Ausgleich für Zuvielarbeit muss allerdings von dem Beamten gegenüber seinem Dienstherrn ausdrücklich geltend gemacht werden. Ein Ausgleich kommt nur für Zuvielarbeit in Betracht, die der Beamte nach Antragstellung leisten muss. Ein Ausgleich der vorher erbrachten Zuvielarbeit ist unabhängig davon, ob der Anspruch verjährt ist oder nicht, nicht angemessen und würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen. Dies folgt aus der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Auch der Zweck des Anspruchs, durch Freizeitausgleich die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, spricht für das Erfordernis einer Geltendmachung im zeitlichen Zusammenhang mit der Belastung. Hiervon unabhängig ist es dem Beamten in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen, zumal an einen solchen Antrag keine hohen Anforderungen zu stellen sind (Urteile vom 27. Mai 2010 - BVerwG 2 C 33.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 117 Rn. 14, 15 und vom 13. November 2008 - BVerwG 2 C 16.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101 Rn. 21 ff.).

20

Dies ist mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 71 ff.) vereinbar. Zwar darf die Ausübung der Rechte, die dem Einzelnen aus den unmittelbar anwendbaren Vorschriften des Unionsrechts erwachsen, nicht durch die Ausgestaltung des innerstaatlichen Verfahrensrechts unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden. Insbesondere darf der Anspruch eines Beamten auf Ersatz des Schadens, der ihm durch den Verstoß der Behörden gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88 entstanden ist, nicht davon abhängig gemacht werden, dass zuvor ein Antrag auf Einhaltung dieser unionsrechtlichen Bestimmung bei seinem Dienstherrn gestellt wurde (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 90). Denn das Recht der Europäischen Union ist von den Behörden und Gerichten der Mitgliedstaaten unabhängig davon anzuwenden, ob seine Anwendung ausdrücklich beantragt worden ist oder nicht. Dies steht jedoch dem Erfordernis eines Antrags auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich für die Zukunft nicht entgegen. Ohne einen derartigen Antrag muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit beanstanden, zumal ihn zunächst die Pflicht trifft, die von ihm verlangte Zuvielarbeit zu leisten. Der Antrag ist vielmehr erforderlich, eine Prüfung mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen. Eine übermäßige Erschwerung der Durchsetzung von Unionsrecht liegt darin ebenso wenig wie beispielsweise in der normativen Festsetzung angemessener Ausschluss- und Verjährungsfristen (vgl. zu § 15 Abs. 4 AGG EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - Rs. C-246/09, Bulicke - NZA 2010, 869).

21

Nach diesen Maßstäben ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch in vollem Umfang gegeben; die Beschränkung auf 17 Stunden monatlich ergibt sich daraus, dass der Kläger seinen Antrag auf diesen Umfang beschränkt hat. Der Kläger hat auch den erforderlichen Antrag rechtzeitig, nämlich im Dezember 2001 mit Wirkung für die Zeit ab Januar 2002, gestellt.

22

Ob der Kläger zusätzlich einen unmittelbar aus Unionsrecht abgeleiteten Anspruch geltend machen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 a.a.O.), muss nicht entschieden werden. Denn der auf Treu und Glauben gestützte Anspruch auf Freizeitausgleich wird dem vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Erfordernis gerecht, dass die Entschädigung dem erlittenen Schaden angemessen ist und dass ein effektiver Schutz der unionsrechtlichen Rechte des Einzelnen gewährleistet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 91 ff.).

Tatbestand

1

Der Kläger steht als Hauptbrandmeister im Dienst des Beklagten. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit bei der Berliner Feuerwehr im 24-Stunden-Dienst einschließlich des Bereitschaftsdienstes durchschnittlich 55 Stunden.

2

Nachdem seine 2001 und 2007 gestellten Anträge auf Ausgleich der Zuvielarbeit nicht beschieden worden waren, hat er im Dezember 2007 Klage auf Freizeitausgleich, hilfsweise Mehrarbeitsvergütung erhoben. Die Klage hat in der Berufungsinstanz mit dem Hilfsantrag in Höhe von 9 253,60 € teilweise Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

3

Die Festsetzung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst auf 55 Stunden habe gegen Unionsrecht verstoßen. Der Kläger habe deshalb seit dem 1. Januar 2004 einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch, da seitdem ein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht anzunehmen sei. Eines Antrages bedürfe es nicht, sodass dahinstehen könne, ob der Kläger bereits 2001 einen solchen gestellt habe. Für die Zeit vor dem 1. Januar 2004 sei der Anspruch verjährt. Umfang und Höhe des Ausgleichsanspruchs richteten sich nach dem beamtenrechtlichen Billigkeitsausgleich des deutschen Rechts. Danach sei vorrangig Freizeitausgleich zu gewähren. Da dieser nicht allen anspruchsberechtigten Berliner Feuerwehrbeamten ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Feuerwehr gewährt werden könne, sei ein Ausgleich durch Geldzahlung geboten. Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Der finanzielle Ausgleich sei in Anlehnung an die Vergütung für Mehrarbeit zu gewähren. Diese sei um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet werde, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe. Danach seien beim Kläger 688 Stunden mit 13,45 € auszugleichen.

4

Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,

den Beklagten zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 1 627,5 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Oktober 2011 und des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. November 2010 aufzuheben, soweit sie dem entgegen stehen.

5

Der Beklagte tritt dem entgegen und beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision ist teilweise begründet. Der Kläger kann für den vom Berufungsgericht zuerkannten Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 945 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen und zudem die Mehrarbeitsvergütung um ein Sechstel reduziert hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG). Die Revision ist jedoch unbegründet, soweit der Kläger auch für Abwesenheitszeiten und für vor dem 1. Januar 2004 liegende Zeiten Ansprüche geltend macht.

7

Der Kläger hat vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 55 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts des Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

8

Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Allerdings sind die Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2004 verjährt (7).

9

1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).

10

a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).

11

b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. November 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.

12

Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).

13

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch den Beklagten als umsetzungspflichtigen Landesgesetz- und Verordnungsgeber angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 LBG Bln a.F. sowie § 6 Abs. 1 AZVO Bln), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02 Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschlüsse vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141 und vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04 Personalrat der Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I-7113). Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat der Beklagte nicht nur in seiner Eigenschaft als zuständiger Normgeber durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in seiner Eigenschaft als Dienstherr durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.

14

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

15

Der Beklagte hatte zur Rechtfertigung seines Verhaltens darauf abgestellt, dass er den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f., Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

16

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschlüsse vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff. und vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 42 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet und im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Rn. 42, 48) sogar ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt hat.

17

Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60, sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

18

c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadensersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

19

d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadensersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

20

2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 35 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln a.F. (entspricht § 53 Abs. 2 Satz 1 LBG Bln) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.).

21

Das Oberverwaltungsgericht hat - im Hinblick auf die Verjährung folgerichtig - dahinstehen lassen, ob das Schreiben des Klägers vom Oktober 2001 ein "Antrag" in diesem Sinne gewesen ist. Insoweit ist aber klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.

22

Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

23

Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

24

3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).

25

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 35 Abs. 2 LBG Bln a.F., entspricht § 53 Abs. 2 Satz 1 LBG Bln, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).

26

4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

27

Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je sieben Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Berliner Feuerwehr 315 Stunden, und im Monat 26,25 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum beim Kläger 1 627,5 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind.

28

5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.

29

Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 35 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln a.F., § 9 Abs. 1 AZVO Bln) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.

30

Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 3 LBG Bln a.F. <§ 53 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln>, § 9 Abs. 2 AZVO Bln und § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).

31

Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.

32

Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Berliner Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

33

6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63>, und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15.Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

34

Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 1 Abs. 1 AZVO Bln). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 6 Abs. 1 AZVO Bln) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

35

7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

36

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadensersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

37

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 - WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 - LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 -, NJW-RR 2009, 547-549 ), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38, S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

38

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers erst durch die Klageerhebung gehemmt, sodass sie für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2004 verjährt sind. Deshalb kann der Kläger nur noch einen Ausgleich für 945 Stunden Zuvielarbeit verlangen.

Tatbestand

1

Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.

2

Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.

3

Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

4

Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.

5

Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.

6

Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.

7

Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.

8

Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.

10

Der Kläger beantragt,

die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.

11

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

13

Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

14

Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).

15

1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).

16

a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).

17

b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.

18

Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).

19

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

21

Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

22

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.

23

Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

24

c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

25

d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

26

2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.

27

Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.

28

Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

29

Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

30

3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).

31

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).

32

4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

33

Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.

34

5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.

35

Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.

36

Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).

37

Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.

38

Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

39

6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

40

Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

41

7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

42

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

43

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549 ), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

44

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.

45

Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.

46

8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).

47

Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).

48

Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 26. September 2012 - 1 K 783/10 - geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für in der Zeit vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 367,92 Stunden finanziellen Ausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Bescheid des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 17.11.2009 und der Beschwerdebescheid des Kommandeurs des Sanitätskommandos II vom 02.02.2010 werden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Der Kläger trägt 5/6, die Beklagte 1/6 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

 
Der Kläger begehrt finanziellen Ausgleich für vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst.
Der Kläger stand bis zu seinem Ausscheiden auf eigenen Antrag mit Ablauf des 30.04.2009 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 leistete er als Oberfeldarzt (Besoldungsgruppe A 15) Dienst in der Abteilung XII-Neurochirurgie des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz. Im Rahmen dieses Dienstes fielen regelmäßig Überstunden an, die, soweit ihnen bei einer Überschreitung der wöchentlichen Rahmendienstzeit von 46 Stunden Einzeldienste von bis zu zwölf Stunden sowie Einsätze aus der Rufbereitschaft heraus zugrunde lagen, teilweise auf Grundlage des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten (Dienstzeitausgleicherlass) durch Freizeitausgleich abgegolten wurden. Für zusammenhängende Einzeldienste von mehr als zwölf Stunden bis zu 16 Stunden („kleiner Anrechnungsfall“) beziehungsweise von mehr als 16 Stunden bis zu 24 Stunden („großer Anrechnungsfall“) erhielt der Kläger eine finanzielle Vergütung auf Grundlage der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung. Die Dienstzeiterfassung erfolgte eigenständig durch den Kläger und wurde ab dem 01.01.2005 elektronisch geführt.
Mit Sonderweisung vom 18.06.2007 informierte der Chefarzt die Soldaten des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz unter dem Betreff „Regelung der Dienstzeit und der Dienstzeiterfassung“ über die Verfahrensweise für Ausgleichsansprüche. Danach waren Ansprüche für entstandene große und kleine „Anrechnungsfälle“ aus den Jahren 2004 bis 2006 grundsätzlich bis zum 30.09.2007 finanziell zu vergüten und wurde für Soldaten, die mehr als 500 Stunden mehrgeleisteten Dienst nachwiesen, eine Nachberechnung der seit dem 01.09.2005 geleisteten Dienstzeiten mit der aktuellen elektronischen Basiserfassungsdatei angeordnet. Der Kläger legte darauf unter dem 22.10.2007 eine Aufstellung der von ihm seit 01.09.2005 geleisteten Überstunden vor, die eine Gesamtzahl vom 968,7 Stunden auswies. Mit Schreiben vom 08.07.2008 teilte er dem Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz mit, dass zwischenzeitlich nochmals etwa 385 Überstunden angefallen seien, er hingegen nur 189 Überstunden habe abbauen können; rechne man den Zeitraum vor dem 01.09.2005 hinzu, liege er bei weit über 2.000 Überstunden; er bitte um Erarbeitung einer Lösungsmöglichkeit zu deren Abbau. Nachdem eine Reaktion hierauf ausgeblieben war, wandte sich der Kläger unter dem 23.09.2008 an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestags.
Mit Schreiben vom 09.08.2009 beantragte der Kläger die Auszahlung einer Vergütung für insgesamt 2.360,26 von ihm geleistete Überstunden, für die kein Freizeitausgleich erfolgt sei. Der Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz wies den Antrag mit Bescheid vom 17.11.2009 mit der Begründung zurück, dass für das Begehren keine gesetzliche Anspruchsgrundlage bestehe. Die hiergegen am 15.12.2009 erhobene Beschwerde wurde durch Beschwerdebescheid des Kommandeurs des Sanitätskommandos II vom 02.02.2010 zurückgewiesen. Die Prüfung der Dienstzeiterfassungsbelege des Klägers habe ergeben, dass sein Zeiterfassungskonto zum Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der Bundeswehr nicht 2.360,26 Stunden, sondern 1.077,25 Stunden Mehrarbeit ausgewiesen habe. Diese Mehrarbeitsstunden erfüllten die Voraussetzungen für eine finanzielle Vergütung nach der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung nicht und seien daher nur durch Freizeitausgleich abzugelten gewesen. Dem Kläger sei ab dem 20.02.2009 bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienst durchgehend Freizeitausgleich für mehr geleistete Einzelstunden und Rufbereitschaften sowie Urlaub gewährt worden. Die Unmöglichkeit, für die restliche geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich zu nehmen, beruhe nicht auf dienstlichen Erfordernissen, sondern auf seinem Antrag, vorzeitig aus dem Soldatenverhältnis entlassen zu werden. Für den geltend gemachten Vergütungsanspruch gebe es keine Rechtsgrundlage.
Am 05.03.2010 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben und beantragt, die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 17.11.2009 und 02.02.2010 zu verpflichten, ihm für 2.360,26 Stunden Mehrarbeit, die er bis zum Ende seiner Dienstzeit geleistet hat, antragsgemäß finanziellen Ausgleich zu gewähren mit einem Betrag pro Stunde geleisteter Mehrarbeit, der sich bei der Zugrundelegung seiner im Mehrarbeitszeitraum bezogenen Besoldung nach A 15 BBesO pro Stunde bezogen auf die abzuleistende Rahmendienstzeit berechnet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.09.2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es eine - in Ansehung von § 2 Abs. 1, § 51 BBesG, § 30 Abs. 1 Satz 1 SG erforderliche - besoldungsrechtliche Grundlage für die vom Kläger begehrte Mehrarbeitsvergütung im nationalen Recht nicht gebe. Dem Kläger könne eine finanzielle Vergütung für die von ihm geleisteten Mehrarbeitsstunden auch nicht auf Grundlage der grundsätzlich auf ihn unmittelbar anwendbaren Richtlinie 2003/88/EG gewährt werden. Art. 6 der Richtlinie sehe lediglich vor, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Die erforderlichen Maßnahmen, um dies sicherzustellen, träfen aber die Mitgliedstaaten. Für den hier zu beurteilenden Fall sei nach deutschem Recht keine finanzielle Vergütung, sondern lediglich ein Freizeitausgleich vorgesehen. Dies sei unter dem Blickwinkel des Art. 6 der Richtlinie nicht zu beanstanden.
Mit Beschluss vom 05.09.2013 - 4 S 2311/12 - hat der Senat auf den Antrag des Klägers die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, soweit darin die Klage auf Verpflichtung der Beklagten, ihm finanziellen Ausgleich für Mehrarbeit zu gewähren, die er bis zum Ende seiner Dienstzeit über eine durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistet hat, abgewiesen worden ist. Zu ihrer Begründung macht der Kläger geltend, dass das Verwaltungsgericht nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere in den Urteilen vom 26.07.2012, nach Maßgabe der europarechtlichen Bestimmungen zu einem Anspruch auf finanzielle Abgeltung für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit habe gelangen müssen. Das europäische Arbeitszeitrecht gelte auch für Soldaten. Infolge der Nichtumsetzung der Richtlinie 2003/88/EG beziehungsweise deren Vorgänger-Richtlinie 93/104/EG in nationales Recht seien die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs erfüllt. Die Beklagte könne dem nicht entgegenhalten, sie habe gutgläubig vom Fehlen einer Umsetzungspflicht ausgehen dürfen, zumal eine Weisung des Chefarztes des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006 erkennen lasse, dass ihr die Geltung der Richtlinie 2003/88/EG auch für Soldaten bewusst gewesen sei. Soweit die Beklagte vortrage, es gebe keine gesetzlich festgelegte Dienstzeit für Soldaten und auch keine Verordnung, Vorschrift oder Dienstvereinbarung, die die tägliche, wöchentliche oder monatliche Dienstzeit der Soldaten regele, sei dies für ihn unzutreffend. Zum einen nehme die Sonderweisung des Chefarztes des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 18.06.2007 hinsichtlich der Dienstzeit auf eine „aktuelle Dienstvereinbarung“ Bezug. Zum anderen habe sich die Rahmendienstzeit von 46 Stunden aus dem Dienstzeitausgleicherlass ergeben. Im Übrigen komme es allein auf die Regelungen des europäischen Arbeitszeitrechts an, wonach eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden festgelegt sei. Was den Umfang der unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit angehe, habe er sämtliche Dienstzeiterfassungsbögen erneut ausgewertet, wobei sich bei einer wochengenauen Betrachtung eine Gesamtzahl an Stunden, die er in der Woche über 48 Stunden hinaus geleistet habe und die nicht nach dem Dienstzeitausgleicherlass durch Freizeit abgegolten worden seien, von 2.218,81 ergeben habe. Hiervon entfielen auf den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 1.391,07 Stunden, auf denjenigen vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 827,74 Stunden. Die wochengenaue Betrachtung sei geboten, da der Gesetzgeber von der Möglichkeit, nach Art. 16 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten festzulegen, keinen Gebrauch gemacht habe und nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Monats- oder Jahresbetrachtung ausscheide. Urlaubs- und Krankheitszeiten seien nach der Richtlinienbestimmung nicht zu berücksichtigen beziehungsweise neutral zu behandeln, weshalb für die entsprechenden Tage entweder von der Erfüllung des jeweiligen Zeitsolls der Wochenarbeitszeit auszugehen oder - bei einer bezugszeitraumbezogenen Betrachtung - der Divisor anzupassen sei. Die Notwendigkeit, die den Zuvielarbeitsstunden zugrunde liegenden Dienste zu verrichten, habe sich aus den dienstlichen Notwendigkeiten im Bundeswehrkrankenhaus Koblenz ergeben. Während des gesamten streitigen Zeitraums sei keine ausreichende Anzahl an Fach- und Assistenzärzten vorhanden gewesen. Dementsprechend sei er bei der Dienstplanerstellung durch den Leiter der Abteilung XII beziehungsweise durch dessen Vertreter berücksichtigt worden. Im Übrigen seien seit September 2005 die Dienstzeiterfassungsbögen vom Abteilungsleiter unterschrieben und die Überstunden somit genehmigt worden. Ein Abbau dieser Überstunden bis zum Dienstzeitende sei ihm nicht möglich gewesen. Von den Zuvielarbeitstunden sei ein Abzug für die finanziell nach der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung abgegoltenen großen und kleinen „Anrechnungsfälle“ nicht vorzunehmen, da es sich lediglich um einen pauschalierten Zuschlag für nationalrechtlich unzulässige Mehrarbeit gehandelt habe, der in den Dienstzeiterfassungsbögen keine Reduktion des Überstundenkontos bewirkt habe. Auch der ihm gewährte Dienstzeitausgleich sei nicht abzusetzen, da er bei der Berechnung der Zuvielarbeitsstunden bereits berücksichtigt worden sei. Allenfalls abzugsfähig seien die Stunden, die er während seiner Dienstzeit für seine Nebentätigkeit aufgewendet habe; hierbei gehe es lediglich um insgesamt 21,58 Stunden. Hinsichtlich der Höhe des Ausgleichs sei ihm eine Vergütung zu gewähren, wie sie sich bei der Rechnung eines „Stundenlohns“ ergebe, wenn man seine Besoldungsgruppe A 15 BBesO als Oberfeldarzt sowie die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit zugrunde lege. Eine Pauschalvergütung nach § 2 Abs. 2 SzBelVergV stelle demgegenüber keine hinreichende Erfüllung des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs dar. Die ihm gewährte finanzielle Vergütung für große und kleine „Anrechnungsfälle“ sei auf den Geldausgleich ebenso wenig anzurechnen wie die ihm für 30 Monate gewährte Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, da es sich jeweils nicht um die finanzielle Abgeltung von unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit handle. Was schließlich die Verjährung der Ausgleichsansprüche angehe, ließen die Schreiben an den Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 22.10.2007 und 08.07.2008 erkennen, dass ein diesbezüglicher erster Antrag seinerseits nicht erst aus dem Jahr 2009, sondern bereits aus dem Jahr 2007 stamme. Zudem sei das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 auf seinen Fall übertragbar, wonach die Verjährung eines Anspruchs auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung erst mit dem Ende des Kalenderjahrs beginne, in dem die aufschiebende Bedingung einer nicht (mehr) möglichen Dienstbefreiung eingetreten sei, und das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht erfüllt sei, wenn der Beamte weder gewusst habe, zu welchem Zeitpunkt sich seine Ansprüche auf Dienstbefreiung in einen Vergütungsanspruch umwandelten, noch bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Zurruhesetzungsverfahrens davon habe ausgehen können, dass er keine Dienstbefreiung mehr nehmen könne.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 26. September 2012 - 1 K 783/10 - zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 17.11.2009 und des Beschwerdebescheids des Kommandeurs des Sanitätskommandos II vom 02.02.2010 zu verpflichten, ihm für in der Zeit vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 2.218,81 Stunden finanziellen Ausgleich zu gewähren mit einem Betrag pro Stunde geleisteter Zuvielarbeit, der sich bei Zugrundelegung seiner im Zuvielarbeitszeitraum bezogenen Besoldung nach A 15 BBesO (mindestens 24,--EUR pro Stunde) ergibt.
Die Beklagte beantragt,
10 
die Berufung zurückzuweisen.
11 
In Bezug auf den vom Kläger behaupteten Anspruch im Zeitraum vor dem 01.01.2006 erhebt sie unter Verweis auf die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch geltende dreijährige Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung. Der Kläger habe erstmals mit Schreiben vom 09.08.2009 die Auszahlung der von ihm angeblich geleisteten Überstunden verlangt, obwohl es ihm ein Leichtes gewesen wäre, dies früher zu tun. Seine Schreiben an den Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 22.10.2007 und 08.07.2008 stellten noch keinen Antrag dar. In ihnen sei auch keine Aufnahme verjährungshemmender Verhandlungen nach § 203 BGB zu erblicken, da hierfür eine einseitige Erklärung des Gläubigers nicht ausreiche. Die Erhebung der Verjährungseinrede sei nicht rechtsmissbräuchlich.
12 
Im Übrigen macht sie geltend, dass dem Kläger der geltend gemachte unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch bereits dem Grunde nach nicht zustehe, da die Nichtumsetzung der Richtlinie 2003/88/EG in nationales Recht keinen hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß darstelle. Die vom Kläger insoweit herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts helfe nicht weiter, da sie erst nach dem streitgegenständlichen Zeitraum ergangen sei. Ihre Rechtsauffassung, das europäische Arbeitszeitrecht habe für Soldaten nicht gegolten, habe auf einem Verständnis der Besonderheiten der Tätigkeiten von Soldaten beruht, demzufolge diese Tätigkeiten sich grundsätzlich von denjenigen des Zivilpersonals der Streitkräfte unterschieden. Mangels dem entgegenstehender höchstrichterlicher Rechtsprechung habe sie gutgläubig davon ausgehen dürfen, dass die Richtlinie 2003/88/EG für Soldaten nicht umzusetzen gewesen sei. Anlass für ein Überdenken dieser Rechtsauffassung habe erst das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.12.2011 gegeben. Im Übrigen fehle es auch am Kausalzusammenhang zwischen Verstoß und Schaden, da die Nichtumsetzung der Richtlinie 2003/88/EG nicht unmittelbar zu einer unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit des Klägers geführt habe.
13 
Jedenfalls liege kein Verstoß gegen die Richtlinie 2003/88/EG im vom Kläger behaupteten Umfang vor. Der Tatsachenvortrag zu von ihm geleisteten Überstunden sei bereits unschlüssig. Es gebe keine gesetzlich festgelegte Dienstzeit für Soldaten und auch keine Verordnung, Vorschrift oder Dienstvereinbarung, die die tägliche, wöchentliche oder monatliche Dienstzeit der Soldaten regele. Die Dienstzeit des Soldaten regele vielmehr in militärischen Dienststellen der Disziplinarvorgesetzte durch Befehl. Mit dem eine wöchentliche Rahmendienstzeit von 46 Stunden vorsehenden Dienstzeitausgleicherlass sei lediglich aus Fürsorgegesichtspunkten eine Regelung über den - vorrangig durch Freizeit, nachrangig finanziell - zu gewährenden Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen von Soldaten getroffen worden. Die damit verbundene Praxis der Dienstzeitgestaltung für Soldaten habe dazu geführt, dass Überstunden im hier behaupteten Maß gar nicht erst hätten entstehen können oder jedenfalls durch Freizeit oder finanziellen Ausgleich abgegolten worden seien. Eine derartige Praxis der Dienstgestaltung habe auch im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 gegolten. Der Kläger lege auch nicht dar, aufgrund welchen Befehls die behauptete Zuvielarbeit angeordnet worden sei. Eine Dienstvereinbarung über die Arbeitszeit der Soldaten habe es am Bundeswehrkrankenhaus Koblenz nicht gegeben; das vom Kläger angeführte Dokument vom 18.04.2007 betreffe lediglich die Verteilung der Dienstzeiten, nicht die Anordnung von Mehrarbeit. Bei den behaupteten Überstunden handle es sich daher nicht um unionsrechtswidrig festgesetzte, sondern um selbst gestaltete Mehrarbeit. Diese hätte im Falle der Genehmigung auch weiterhin nach dem Dienstzeitausgleicherlass ausgeglichen werden können, wäre der Kläger nicht auf Antrag vorzeitig aus der Bundeswehr ausgeschieden. Weiterhin sei die zahlenmäßige, im Lauf des Verfahrens mehrfach korrigierte Aufstellung des Klägers, die reine Anwesenheitszeiten aufaddiere, nicht aussagekräftig. Im Gegenteil habe die praktische Anwendung des Dienstzeitausgleicherlasses ihren Wirkungen nach zu einer Beachtung der Vorgaben des europäischen Arbeitszeitrechts geführt. Der Kläger habe vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 insgesamt 71,75 Tage, umgerechnet also 420,25 Stunden, Freizeitausgleich nach dem Dienstzeitausgleicherlass erhalten. Zudem seien von ihm erworbene Freizeitansprüche in Form von halben und ganzen Tagen, insgesamt 66 große und 10 kleine „Anrechnungsfälle“, nach der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung vollumfänglich finanziell abgegolten worden, habe er vom 01.01.2006 bis 31.08.2008 mit Ausnahme der Monate Januar 2007 und 2008, mithin für 30 Monate, eine Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten erhalten sowie einen Teil seiner Dienstzeit für Nebentätigkeiten aufgewendet. Bei Gewährung eines finanziellen Ausgleichs auf der Grundlage eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs drohe deshalb eine Doppelvergütung. Was die Berechnung der unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit angehe, erschienen als Bezugszeiträume neben dem im Dienstzeitausgleicherlass zugrunde gelegten Jahreszeitraum insbesondere ein Viermonatszeitraum oder ein Monatszeitraum möglich. Legte man im Lichte von Art. 6 Buchst. b und Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG einen Viermonatszeitraum zugrunde, ergebe sich aufgrund der beklagtenseits durchgeführten Dienstzeiterfassung im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 lediglich eine über die Höchstgrenze des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG hinausgehende Überstundenzahl von insgesamt 73,57; bei Zugrundelegung eines Monatszeitraums seien es 358,94 Überstunden. Ausgehend vom Zahlenmaterial des Klägers komme man auf 212,23 beziehungsweise 492,17 Überstunden. Diesen Zahlen müsse der bereits abgegoltene Freizeitausgleich von 420,25 Stunden entgegengesetzt werden. In keinem Fall berücksichtigungsfähig seien zudem solche Stunden, die der Kläger während seiner Dienstzeit für seine Nebentätigkeit aufgewendet habe. Sollte danach ein Ausgleichsanspruch bestehen, sei für dessen finanzielle Bemessung die gesetzlich vorgesehene Ausgleichsregelung des § 2 Abs. 2 SzBelVergV heranzuziehen, da eine stundenweise Abgeltung nach der auf Soldaten nicht anwendbaren beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung systemfremd und daher unangemessen wäre. Auf den erst am 01.01.2011 in Kraft getretenen § 50b BBesG könne nicht zurückgegriffen werden.
14 
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
15 
Die nach Zulassung durch den Senatsbeschluss vom 05.09.2013 statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (dazu I.), zu Unrecht vollumfänglich abgewiesen. Der Kläger hat für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 367,92 Stunden einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung; Ausgleichsansprüche für die Zeit vor dem 01.01.2006 sind hingegen verjährt (dazu II.).
I.
16 
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (nur noch) der geltend gemachte Anspruch auf finanziellen Ausgleich für Zuvielarbeit, soweit diese im Zeitraum vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 durchschnittlich über eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach den Maßgaben der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 307 vom 13.12.1993 S. 18) sowie der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) hinaus geleistet wurde (unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit). Soweit der Kläger auch finanziellen Ausgleich für über seine regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende, aber die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG beziehungsweise Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG durchschnittlich nicht überschreitende Mehrarbeit geltend gemacht hatte, hat der Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 05.09.2013 abgelehnt.
II.
17 
Mit diesem Gegenstand hat die zulässige Klage im tenorierten Umfang Erfolg. Dem Kläger steht für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit im Umfang von 367,92 Stunden ein unionsrechtsrechtlicher Staatshaftungsanspruch auf Geldausgleich nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu 2.) nebst Rechtshängigkeitszinsen (dazu 3.) zu. Ausgleichsansprüche für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 geleistete Zuvielarbeit sind hingegen verjährt (dazu 1.).
18 
1. Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, gleich ob unions- oder nationalrechtlichen Ursprungs, unterliegen den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381).
19 
a. Diese Bestimmungen unterliegen keinen unionsrechtlichen Einwänden. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit ist mit dem Unionsrecht grundsätzlich vereinbar. Insbesondere verwehrt es das Unionsrecht einem Mitgliedstaat nicht, sich gegenüber Klagen, die einen Verstoß gegen unionsrechtliche Bestimmungen betreffen, auf eine nationale Ausschlussfrist zu berufen, auch wenn dieser Mitgliedstaat seine nationalen Rechtsvorschriften noch nicht dahin geändert hat, dass sie mit diesen Bestimmungen vereinbar sind, sofern diese Frist bei Klagen, die auf das Unionsrecht gestützt werden, nicht ungünstiger ist als bei Klagen, die innerstaatliches Recht heranziehen (Äquivalenzgrundsatz), und sofern nicht das Verhalten der nationalen Behörden zusammen mit der streitigen Frist nachweislich dazu geführt hat, dass dem Kläger jede Möglichkeit genommen oder es ihm übermäßig erschwert wurde, seine Rechte vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. EuGH, Urteil vom 24.03.2009 - C-445/06 -, Danske Slagterier, Slg. 2009, I-02119, RdNr. 31 f. m.w.N.). Mit diesen Prinzipien stehen die hier anzuwendenden zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften im Einklang. Sie gelten unabhängig davon, ob ein Anspruch auf das Unionsrecht oder auf das innerstaatliche Recht gestützt wird. Zugleich wurde dem Kläger durch die Fristen nicht nachweislich jede Möglichkeit genommen oder übermäßig erschwert, seine nunmehr mit der Klage verfolgten Ansprüche bereits vor Fristablauf geltend zu machen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013 - 4 B 51.09 -, Juris).
20 
b. Da es sich beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegt der Anspruch den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.02.2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Bei den - ihr Vorliegen unterstellt - nach dem 31.12.2001 monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen des Klägers beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), sofern der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Ein Gläubiger hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinn des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn er die Tatsachen kennt, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich regelmäßig nur auf die Tatsachen, nicht auf deren zutreffende rechtliche Würdigung (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
21 
c. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind Ausgleichsansprüche des Klägers für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit verjährt. Die Verjährungsfrist für in diesem Zeitraum entstandene Ansprüche begann mit dem Schluss des jeweiligen Jahres und endete hinsichtlich des (letzten) Jahres 2005 mit Ablauf des 31.12.2008. Danach waren die Ansprüche im August 2009, als der Kläger erstmals die Auszahlung einer Vergütung für von ihm geleistete Überstunden beantragte, bereits verjährt. Eine vorherige Ablaufhemmung ist nicht eingetreten. Auch Gründe, die es der Beklagten verwehrten, sich auf die Verjährung zu berufen, liegen nicht vor.
22 
aa. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen, in dem für ihn wegen der nicht (mehr) bestehenden Möglichkeit einer Dienstbefreiung erstmalig ein Anspruch auf Geldausgleich durchsetzbar war, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Ausgleichsansprüche als solche entstanden sind. Soweit sich dem - ohnehin nicht zu Ausgleichsansprüchen für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, sondern zu einem Abgeltungsanspruch für auf (landes)beamtenrechtlicher Grundlage angeordnete beziehungsweise genehmigte Mehrarbeit ergangenen - Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (- 2 A 11163/13 -, NVwZ-RR 2014, 726) etwas anderes entnehmen lässt, folgt der Senat dem nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 26.07.2012 (a.a.O.) festgestellt, dass Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit monatsweise entstünden und sofort fällig seien; sie seien zwar zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet, an deren Stelle Ansprüche auf finanziellen Ausgleich erst dann träten, wenn Freizeitausgleich aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne; gleichwohl hafte ein vom Dienstherrn geltend zu machender, einem Freizeitausgleich entgegenstehender zwingender dienstlicher Grund den Ausgleichsansprüchen von vornherein an. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht, dass nur ein einheitlicher Ausgleichsanspruch besteht und sich lediglich der Anspruchsinhalt danach unterscheidet, ob Freizeitausgleich (noch) gewährt werden kann oder nicht. Wenngleich der Anspruch zunächst auf Freizeitausgleich gerichtet ist, entsteht mit dem Eintritt der Unmöglichkeit von dessen Gewährung kein anderer, nunmehr auf finanziellen Ausgleich gerichteter Anspruch, sondern wandelt sich nur der Anspruchsinhalt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., RdNr. 38), ohne dass dies an einer einmal eingetretenen Verjährung des Anspruch als solchen etwas ändern könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.07.2014 - 6 B 49.13 -, Juris). Für den Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt es danach - ohne Rücksicht auf eine Wandelung des Anspruchsinhalts - allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an.
23 
bb. Der Kläger besaß auch hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, nämlich von der von ihm in der Vergangenheit geleisteten, über 48 Stunden hinausgehenden wöchentlichen Arbeitszeit (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.07.2014 - 6 A 755/13 -, Juris). Aus dem abermals für seinen gegenteiligen Rechtsstandpunkt in Anspruch genommenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (a.a.O.) ergibt sich insoweit nichts anderes. Zum einen hat das Oberverwaltungsgericht seine Auffassung, dass der dortige Kläger keine Kenntnis von einer möglichen Verjährung des Anspruchs auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung habe haben können, mit dem Vorliegen einer Verwaltungspraxis des dortigen Dienstherrn begründet, der zufolge die in einem Jahr aufgelaufenen Mehrarbeitsstunden stets in das nächste Kalenderjahr übertragen werden; für eine vergleichbare Verwaltungspraxis der Beklagten hinsichtlich unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeitsstunden hat der Kläger nichts vorgetragen und ist auch nichts erkennbar. Zum anderen kommt es - wie dargelegt - für den Beginn der Verjährungsfrist allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an, weshalb sich auch das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur auf die den Ausgleichsanspruch als solchen begründenden Tatsachen bezieht, nicht hingegen auch auf die Umstände, von denen die Wandelung des Anspruchsinhalts abhängt.
24 
cc. Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche ist nicht durch die Schreiben des Klägers vom 22.07.2007 und 08.07.2007 an den Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz gehemmt worden.
25 
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB wird die Verjährung gehemmt durch die Einreichung eines Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird. Der Lauf der Verjährungsfrist wird allerdings nur durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG beziehungsweise § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gehemmt, nicht aber durch den (bloßen) Antrag des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn. Verjährungshemmende Wirkung hat nur das auf eine unmittelbar der Klage vorgeschaltete Entscheidung gerichtete Gesuch des Beamten. Dieses muss den eindeutigen Willen zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs gegenüber der Behörde erkennen lassen. Es muss auf eine (nochmalige) Überprüfung der Rechtslage gerichtet sein, um - auch im Interesse der Entlastung der Gerichte - zu vermeiden, dass die Behörde in unnötige Rechtsstreitigkeiten verwickelt wird. Diesem Zweck dient die erstmalige Geltendmachung eines Anspruchs eines Beamten (noch) nicht.
26 
Der Antrag des Beamten ist zunächst nur auf die Konkretisierung des sich aus dem Gesetz nur abstrakt ergebenden Anspruchs und damit auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet, der sodann erst in dem der Entlastung der Gerichte dienenden förmlichen Vorverfahren nochmals zu überprüfen ist. Ob die Willenserklärung des Beamten darauf zielt, Widerspruch zu erheben, oder auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet ist, ist anhand der Bedeutung zu klären, die ihr nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck und den sonstigen erkennbaren Begleitumständen zukommt. Nach der auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 133 BGB ist insoweit eine Auslegung geboten, die nicht beim Wortlaut stehen bleibt, sondern stets Sinn und Begleitumstände einbezieht (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).
27 
Die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 sind danach nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu hemmen. Mit ihnen hat der Kläger lediglich eine Aufstellung über die von ihm in der Zeit vom 01.09.2005 bis 30.09.2007 geleisteten Überstunden vorgelegt (Schreiben vom 22.10.2007) beziehungsweise auf deren zeitliche Überholung hingewiesen und darum gebeten, eine Lösungsmöglichkeit zum Abbau der Überstunden zu suchen (Schreiben vom 08.07.2008). Er hat sich hierbei aus der maßgeblichen Sicht des Empfängers auf Hinweise und Anregungen beschränkt und die nähere Konkretisierung etwaiger Ansprüche nach Art (Freizeitausgleich oder finanzielle Entschädigung) und Umfang dem Dienstherrn überlassen. Den Schreiben lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass der Kläger bereits entschlossen gewesen ist, seinen Anspruch auch unmittelbar im Klagewege durchzusetzen, ohne eine Bescheidung durch seinen Dienstherrn abzuwarten. Sie sind allenfalls auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet gewesen und damit verjährungsrechtlich ohne Bedeutung (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).
28 
Der dann mit Schreiben vom 09.08.2009 erstmals gestellte Antrag auf Auszahlung der geleisteten Überstunden konnte hinsichtlich den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 betreffender Ausgleichsansprüche eine hemmende Wirkung schon deshalb nicht entfalten, weil diese Ansprüche zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits verjährt waren.
29 
dd. Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht durch Verhandlungen der Beteiligten nach § 203 Satz 1 BGB eingetreten. Nach dieser Vorschrift ist, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.
30 
Vorliegend haben die Beteiligten nicht über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände verhandelt. Nach der auch auf die Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Ansprüche gegenüber einer Behörde anwendbaren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2014 - 2 B 6.14 -, Juris) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt der Eintritt der Verjährungshemmung wegen schwebender Verhandlungen nach § 203 BGB voraus, dass ein Beteiligter gegenüber dem anderen klarstellt, dass er einen Anspruch geltend macht und worauf er ihn stützen will. Daran muss sich ein ernsthafter Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen anschließen, sofern der in Anspruch genommene Beteiligte nicht sofort und erkennbar die Leistung ablehnt. Verhandlungen schweben, wenn ein Beteiligter eine Erklärung abgibt, die der anderen Seite die Annahme gestattet, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (BGH, Urteile vom 14.07.2009 - XI ZR 18/08 -, Juris, und vom 12.05.2011 - IX ZR 91/08 -, Juris). Danach fehlt es hier schon deshalb an „Verhandlungen“ im Sinn des § 203 Satz 1 BGB, weil die Beklagte auf die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 nicht reagiert hat.
31 
ee. Schließlich liegen auch keine Gründe vor, die es der Beklagten verwehren, sich auf die Verjährung der Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 zu berufen.
32 
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern nach dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung grundsätzlich auch verpflichtet, gegenüber Besoldungs- und Versorgungsansprüchen die Einrede der Verjährung geltend zu machen (vgl. Urteil vom 15.06.2006 - 2 C 14.05 -, Buchholz 240 § 73 BBesG Nr. 12). Damit wird dem Rechtsfrieden wie auch möglichen Beweisschwierigkeiten Rechnung getragen, ohne dass der Grundsatz der Alimentationspflicht prinzipiell in Frage gestellt wird. Die Geltendmachung der Einrede kann jedoch unter besonderen Umständen des einzelnen Falls als Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten und damit unzulässig sein. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift dabei aber nicht bei jedem Fehlverhalten der Behörde. Andernfalls wäre die Einrede der Verjährung schon bei jedem rechtswidrigen Verhalten unzulässig. Erforderlich ist vielmehr ein qualifiziertes Fehlverhalten des Dienstherrn, das nicht notwendig schuldhaft zu sein braucht, das aber angesichts der Umstände des Einzelfalls die Einrede der Verjährung deshalb als treuwidrig erscheinen lässt, weil der Beamte/Soldat veranlasst worden ist, verjährungsunterbrechende oder - nunmehr - verjährungshemmende Schritte zu unterlassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beamten- beziehungsweise soldatenrechtliche Fürsorgepflicht keine allgemeine Pflicht des Dienstherrn begründet, seine Bediensteten über mögliche Ansprüche zu informieren und über die insofern einschlägigen Vorschriften zu belehren. Unerheblich ist auch, ob der Beamte/Soldat keine Kenntnis von den ihm zustehenden Ansprüchen hatte oder ob er von der rechtzeitigen Geltendmachung bewusst abgesehen hat, weil er nach Treu und Glauben davon ausgehen konnte, der Dienstherr werde sich nicht auf die Verjährung berufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2006, a.a.O.).
33 
Gemessen an diesen Grundsätzen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger durch die Beklagte in unzulässiger Weise dazu veranlasst worden wäre, auf verjährungshemmende Schritte zu verzichten. Der Beklagten fällt kein qualifiziertes Fehlverhalten zur Last. Insbesondere ist vom Kläger nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht zu ersehen, dass er von der Beklagten davon abgehalten worden wäre, seinen Anspruch rechtzeitig durch Widerspruch oder Klage geltend zu machen.
34 
2. Für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit kann der Kläger dem Grunde nach Ausgleich unter dem Gesichtspunkt des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs verlangen (dazu a.). Dieser Anspruch ist auf Geldausgleich (dazu b.) nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu c.) gerichtet. Die Zuvielarbeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 beträgt insgesamt 367,92 Stunden (dazu d.).
35 
a. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 - C-429/09 -, Fuß, Slg. 2010, I-12167, RdNr. 47). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 erfüllt.
36 
Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG in das Arbeitszeitrecht der Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
37 
Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 begründet auch einen hinreichend qualifizierten Verstoß. Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 51 f. m.w.N.). Ausgehend hiervon ist die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht anzusehen.
38 
Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23.11.1996 im nationalen Recht zu verankern, die Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG hat keine neue Umsetzungsfrist in Gang gesetzt. Seit dem Urteil des EuGH vom 03.10.2000 (- C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 übernommen worden. Damit war die Beklagte als umsetzungspflichtige Gesetz- und Verordnungsgeberin gehalten, für den hier streitigen Zeitraum das Arbeitszeitrecht für Soldaten, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern tätig waren, richtlinienkonform anzupassen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 39 und 85, und vom 15.04.2008 - C-268/06 -, Impact, Slg. 2008, I-02483, RdNr. 85). Danach hat die Beklagte, soweit Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im hier streitigen Zeitraum nicht beachtet worden ist, nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
39 
Entgegen der Auffassung der Beklagten musste vor Beginn des hier streitigen Zeitraums weder durch den EuGH geklärt noch vom Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen werden, dass die beiden Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst von Soldaten erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe, Behörden oder Gerichte die Anwendung der Richtlinien auf den Bundeswehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.
40 
Nach dem jeweiligen Art. 1 Abs. 3 der beiden Richtlinien gelten diese für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinn des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Die Beklagte macht zur Rechtfertigung ihres Verhaltens geltend, sie habe den Dienst von Soldaten nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie(n) ausgenommen halten dürfen, weil sich die Tätigkeiten von Soldaten grundsätzlich von denjenigen des Zivilpersonals der Streitkräfte unterschieden. Demgegenüber ist festzustellen, dass diese Vorschrift hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs eindeutig und klar ist und, soweit es die Tätigkeit des Klägers betrifft, im hier maßgeblichen Zeitpunkt keinen Raum für vernünftige Zweifel an ihrer Nicht-Geltung gelassen hat (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 - 2 C 41.10 -, Buchholz 240 § 50a BBesG Nr. 1; Beschluss vom 26.06.2013 - 1 WRB 2/11 -, Buchholz 449 § 28 SG Nr. 9).
41 
Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte („bestimmte spezifische Tätigkeiten … bei den Streitkräften“). Deshalb hat der EuGH bereits im Urteil vom 03.10.2000 (a.a.O., RdNr. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der EuGH vor Beginn des hier streitigen Zeitraums mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 89, vom 05.10.2004 - C-397/01 u.a. -, Pfeiffer u.a., Slg. 2004, I-8835, RdNr. 52 ff., und vom 14.07.2005 - C-52/04 -, Personalrat Feuerwehr Hamburg, Slg. 2005, I-7111, RdNr. 42), wobei er dies in den Urteilen vom 05.10.2004 (a.a.O., RdNr. 53) und vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat.
42 
Im Urteil vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49 ff.) hat der EuGH zudem den „Grund für das Bestehen dieser Ausnahme“ hervorgehoben, in Anbetracht dessen es nicht zu rechtfertigen wäre, dass ein Mitgliedstaat alle in den betreffenden Bereichen ausgeübten Tätigkeiten allgemein als von dieser Ausnahme erfasst ansieht. Danach bezieht sich Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nur auf bestimmte besondere Tätigkeiten der betreffenden Dienste, deren Kontinuität unerlässlich ist, um die Unversehrtheit von Menschen und Sachen zu gewährleisten, und die angesichts dieses Kontinuitätserfordernisses so geartet sind, dass eine Anwendung aller Bestimmungen der Unionsregelung über den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer tatsächlich unmöglich ist. Ausgenommen sind deshalb nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten. Hingegen ist die Richtlinie auf die Tätigkeiten der in Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 genannten Bereiche anwendbar, wenn diese Tätigkeiten „unter gewöhnlichen Umständen“ gemäß der dem betreffenden Dienst übertragenen Aufgabe ausgeübt werden, und zwar selbst dann, wenn die Einsätze, die mit diesen Tätigkeiten verbunden sein können, ihrer Natur nach nicht vorhersehbar sind und die eingesetzten Arbeitnehmer hierbei bestimmten Gefahren für ihre Sicherheit und/oder Gesundheit ausgesetzt sein können.
43 
In Ansehung des eindeutigen Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG und der präzisierenden Rechtsprechung des EuGH musste sich der Beklagten vor Beginn des hier streitigen Zeitraums aufdrängen, dass die Tätigkeiten im Bundeswehrdienst von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nicht „grundsätzlich“ erfasst werden, sondern vielmehr in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, sofern sie nur unter gewöhnlichen Umständen ausgeübt werden. Dies trifft jedenfalls auf die Tätigkeit von Soldaten zu, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern eingesetzt werden. Die unter gewöhnlichen Umständen mit diesem Dienst verbunden Tätigkeiten, einschließlich der Arbeitszeiten seines Personals, sind - nicht anders als der Dienst ziviler Klinikärzte - trotz etwa zu bewältigender Notfälle im Voraus planbar (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 05.10.2004, a.a.O., RdNr. 57) und daher einer gesetzlichen Dienstzeitregelung und -begrenzung prinzipiell zugänglich (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Dieser Dienst weist (und wies) daher offensichtlich keine Besonderheit auf, die der Anwendung der Unionsnormen im Bereich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zwingend entgegensteht, weshalb im hier maßgeblichen Zeitpunkt gleichsam „auf der Hand lag“, dass er nicht von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EG erfasst wird. Wenn die Beklagte gleichwohl - auch unter Zubilligung einer gehörigen Überlegungs- und Reaktionsfrist nach Veröffentlichung der Urteile des EuGH vom 05.10.2004 (a.a.O.) und vom 14.07.2005 (a.a.O.) - davon abgesehen hat, das Arbeitszeitrecht für Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern ab dem 01.01.2006 richtlinienkonform anzupassen, hat sie damit offenkundig die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG - und damit die Geltung der Richtlinie 2003/88/EG - verkannt.
44 
Davon abgesehen ist die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin selbst von der Anwendbarkeit des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG auf die Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 ausgegangen. Dies ergibt sich aus der Antwort der Bundesregierung vom 21.12.2006 auf eine Kleine Anfrage mehrerer Bundestagsabgeordneter zur „Gefährdung des Dienstbetriebs im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr“ (BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.). Darin wird die Frage, wie die Einhaltung der durch die Richtlinie 2003/88/EG unter anderem vorgegebenen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden für die Klinikärzte in den Bundeswehrkrankenhäusern sichergestellt werde, wie folgt beantwortet:
45 
„Für die Ausplanung der militärischen Dienstpostenumfänge der BwKrhs wurde eine Wochenarbeitszeit von 41 Stunden berücksichtigt. Alle Aufwände, die sich aus den Aufgaben der BwKrhs ergeben, darin enthalten auch alle Anwesenheitsbereitschaften, wurden zeitmäßig erfasst und in Bezug zur Jahresarbeitszeit gesetzt. Die daraus resultierenden Dienstpostenumfänge sind in den STAN der BwKrhs abgebildet, sodass die Voraussetzungen zur Einhaltung der Vorgaben der Europäischen Arbeitszeitrichtlinie bestehen. Verantwortlich für die Einhaltung der Richtlinie ist der jeweilige Chefarzt.“
46 
Der Kläger hat eine damit im Einklang stehende Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006 vorgelegt, mit der dieser unter der Überschrift „EG-Arbeitszeit-Richtlinie 2003/88/EG“ „aus gegebenem Anlass“ auf die Einhaltung arbeitsrechtlicher Bestimmungen bei der Umsetzung von Dienstzeitregelungen hinweist. Darin heißt es:
47 
„Grundsätzlich findet die EG-Arbeitszeit-Richtlinie auch Anwendung auf die Streitkräfte. Eine Ausnahme in Art. 2 sieht lediglich vor, dass die Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften, zwingend entgegenstehen. Durch Staatssekretär B. wurde bestätigt, dass die Richtlinie 2003/88/EG auch auf die Streitkräfte und ohne Rücksicht auf das Statusverhältnis des Beschäftigten anwendbar ist. Da eine Umsetzung in deutsches Recht bisher nicht erfolgt ist, die Umsetzungsfrist jedoch abgelaufen ist, ist die EG-Arbeitszeit-Richtlinie in Deutschland für Soldaten unmittelbar wirksam.
48 
Um nicht gegen geltendes Recht zu verstoßen, ist bei der Erstellung von Dienstplänen darauf zu achten, dass … die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet. (…)“
49 
Die Beklagte kann danach gegen das Vorliegen einer offenkundigen Überschreitung der ihrem Umsetzungsermessen gesetzten Grenzen auch nicht mit Erfolg einwenden, sie habe in gutem Glauben gehandelt, weshalb die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 nicht vorsätzlich, sondern aufgrund einer irrigen Auslegung eines Urteils des EuGH erfolgt sei (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 30.09.2003 - C-224/01 -, Köbler, Slg. 2003, I-10239, RdNr. 122 f., 126).
50 
Schließlich besteht entgegen der Auffassung der Beklagten auch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Soldaten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt. Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.).
51 
An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, so dass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
52 
b. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch ist auf zeitlichen Ausgleich der Zuvielarbeit in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind ohne Abzug in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
53 
Der Ausgleich hat zwar vorrangig durch Freizeit zu erfolgen. Kann aber aus vom Soldaten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebietet der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass der Anspruch nicht untergeht, sondern sich in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt. Dies betrifft unter anderem Fälle, in denen Soldaten - wie der Kläger - nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis zur Beklagten stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
54 
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt eine Anrechnung der Soldaten nach den §§ 1 und 2 der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (SzBelVergV) in der hier maßgeblichen Fassung vom 02.06.1989 (BGBl. I S. 1075) geleisteten Vergütung auf den Geldausgleich nicht in Betracht. Sie dient der Kompensation von Spitzenbelastungen durch zusammenhängenden Dienst von mindestens zwölf Stunden (§ 1 Abs. 1 SzBelVergV) und verfolgt damit einen anderen Zweck als der eine unionsrechtswidrige Praxis - den Verstoß gegen die in Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG aus Gründen „der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer“ festgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeit - sanktionierende Geldausgleich. Eine von der Beklagten befürchtete „Doppelvergütung“ des Klägers steht danach nicht im Raum. Entsprechendes gilt, soweit sie auf die dem Kläger vom 01.01.2006 bis 31.08.2008 mit Ausnahme der Monate Januar 2007 und 2008 nach den §§ 3 ff. der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen in der Fassung vom 03.12.1998 (BGBl. I S. 3497) gezahlte Erschwerniszulage verweist.
55 
c. Als Anknüpfungspunkt für die Bemessung eines zu gewährenden Geldausgleichs kommen die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung in Betracht.
56 
Auf die Besoldung - wie vom Kläger primär begehrt - kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Soldat mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet. Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung der amtsangemessenen Lebensführung gerichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.). Die von der Beklagten geforderte Anknüpfung an § 2 Abs. 2 SzBelVergV scheidet ebenfalls aus. Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Auch bei einer Umwandlung des Anspruchs in einen Geldausgleich sind die Zuvielarbeitsstunden im vollen Umfang („1:1“) auszugleichen, da andernfalls das Gebot verletzt werden würde, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern. Dies wäre bei einer Sanktionierung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit dergestalt, dass entsprechend § 2 Abs. 2 SzBelVergV lediglich zusammenhängende Zuvielarbeitsstunden als „Anrechnungsfälle“ nach § 1 Abs. 1 SzBelVergV pauschal abgegolten werden, nicht gewährleistet. Schließlich kann zum finanziellen Ausgleich der Zuvielarbeit auch nicht auf die Vergütungssätze nach § 5 der Verordnung zur Regelung der Sanitätsoffiziersvergütung vom 27.04.2012 (BGBl. I S. 1000) zurückgegriffen werden, da diese Regelung im hier streitigen Zeitraum noch nicht galt.
57 
Einem Rückgriff auf die Vorschriften der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (in der maßgeblichen Fassung vom 03.12.1998 ) steht nicht entgegen, dass diese auf Soldaten weder unmittelbar noch im Wege der Analogie anwendbar sind (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 05.11.1998 - 2 A 2.98 -, ZBR 1999, 171). Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Fall einer Verwendung von Soldaten, die mit dem Einsatz der für die gleiche Tätigkeit eingesetzten Beamten identisch ist, und der Abwesenheit von militärischen Gründen für die Schlechterstellung der Soldaten aus Art. 3 Abs. 1 GG die Notwendigkeit folgt, beide Gruppen arbeitszeitrechtlich, das heißt auch in Bezug auf den Umfang der Freistellung, gleich zu behandeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Dies lässt es als gerechtfertigt erscheinen, auch hinsichtlich der Bemessung des Geldausgleichs für von Soldaten unionrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit wie bei Beamten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) an die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte anzuknüpfen.
58 
d. Der Kläger ist im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 im Umfang von insgesamt 367,92 Stunden unionrechtswidrig zuviel zum Dienst herangezogen worden. In diesem Umfang überschreitet seine auf der Grundlage viermonatiger Bezugszeiträume ermittelte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit die nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden.
59 
Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bestimmt, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf. Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG können die Mitgliedstaaten für die Anwendung des Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorsehen und bleiben die nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gewährten Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wiederum lässt Abweichungen von Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bei Tätigkeiten zu, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet werden muss, und zwar insbesondere bei Aufnahme-, Behandlungs- und/oder Pflegediensten von Krankenhäusern oder ähnlichen Einrichtungen. Diese Regelungen lassen eindeutig erkennen, dass bei der Prüfung, ob eine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit vorliegt, der Vergleichswert der wöchentlichen Arbeitszeit nicht - wie vom Kläger geltend gemacht - wochengenau, sondern als Quotient aus der Summe der in mehreren Wochen geleisteten Arbeitszeit und der Anzahl der Wochen (Durchschnittswert) zu ermitteln ist (vgl. Hamburgisches OVG, Urteil vom 09.02.2011 - 1 Bf 264/07 -; vgl. auch EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.).
60 
Der Senat legt zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde. Der EuGH hat zwar zu den Art. 16 Buchst. b und Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wortgleich entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 93/104/EG unter Verweis auf den mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielraum und den durch Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie 93/104/EG (entspricht Art. 19 der Richtlinie 2003/88/EG) gewährleisteten „Mindestschutz“ festgestellt, dass diese Bestimmungen bei Fehlen nationaler Vorschriften zur Festlegung eines Bezugszeitraums oder zur ausdrücklichen Übernahme einer Abweichung hiervon unmittelbare Wirkung nur insoweit haben, als sie dem Einzelnen einen Anspruch darauf geben, dass der Bezugszeitraum für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zwölf Monate nicht überschreitet (EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.; vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490). Die Beklagte hat indes mit der Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006, wonach darauf zu achten sei, dass „die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet“, in ihrer Eigenschaft als normanwendende Dienstherrin hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zur Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von vier Monaten für maßgeblich hält. Der Senat hält es deshalb - auch wenn eine Verwaltungspraxis, die nicht normativ begründet oder verfestigt und zudem nur unzureichend bekannt ist, nicht als eine wirksame Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 288 Abs. 3 AEUV anzusehen ist (BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O., m.w.N.) - für sachgerecht, bei der Beantwortung der Frage, ob der Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 zu unionsrechtwidriger Zuvielarbeit herangezogen worden ist, gleichfalls Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde zu legen (vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.01.2011 - 5 LC 178/09 -, DVBl 2011, 582).
61 
Zur Bestimmung der in den Bezugszeiträumen geleisteten Arbeitszeit zieht der Senat die in den Verwaltungsakten befindlichen Dienstzeiterfassungsbelege („korrigierte Belege“) heran, die vom Kläger eigenständig erstellt, vom Leiter der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz, Flottenarzt Dr. W., gegengezeichnet und hinsichtlich etwaiger Eintragungs- und Berechnungsfehler zum einen von der Beklagten im Beschwerdeverfahren (s. Schreiben des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 10.11.2009), zum anderen vom Senat durch Abgleich mit der vom Kläger vorgelegten „Dienstzeiterfassung“ (Anlage 3b zur Berufungsbegründung) korrigiert worden sind. Dem kann die Beklagte nicht schon grundsätzlich mit Erfolg entgegenhalten, bei den hieraus hervorgehenden Überstunden handle es sich nicht um eine angeordnete oder genehmigte dienstliche Inanspruchnahme des Klägers, sondern um „selbst gestaltete Mehrarbeit“. Denn jedenfalls durch die Gegenzeichnung der Dienstzeiterfassungsbelege und deren Korrektur im Beschwerdeverfahren sind die darin ausgewiesenen Arbeitszeiten von ihr als Zeiten angeordneten Dienstes im Sinn von III. A Nr. 8 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten vom 20.10.1998 in der ab dem 01.02.2003 gültigen Fassung (Dienstzeitausgleicherlass) gebilligt worden. Im Übrigen geht aus der Stellungnahme des Oberstabsarztes Dr. M. vom 27.10.2008 zur Eingabe des Klägers an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages hervor, dass die Anhäufung von dessen Überstunden durch die Personalsituation in der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz verursacht worden sei, und hat der von der Beklagten schriftsätzlich als Zeuge benannte Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz unter dem 10.11.2009 mitgeteilt, dass die Dienstzeiterfassungsbelege vom Kläger stets gewissenhaft ausgefüllt worden seien und lediglich die Art der Eintragung zu einer durch ihn nicht zu vertretenden Falschberechnung geführt habe.
62 
In die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit sind nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG alle Zeiten einzubeziehen, die vom Kläger im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle abgeleistet wurden, unabhängig davon, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht wurden (vgl. EuGH, Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48, vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49, und vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55). Als Arbeitszeit anzurechnen sind daher auch die Zeiten, in denen der Kläger aus der Rufbereitschaft heraus zum Dienst gerufen wurde. Zeiten, in denen ihm auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses Dienstzeitausgleich gewährt wurde („da/h“), sind hingegen keine Arbeitszeit im Sinn des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG und deshalb in Abzug zu bringen. Ebenfalls abzusetzen sind Zeiten, die auf vom Kläger während seiner Arbeitszeit ausgeübte und privat liquidierte Nebentätigkeiten entfallen; denn diese Tätigkeiten sind von der Dienstleistungspflicht des Klägers nicht umfasst gewesen (vgl. für einen leitenden Krankenhausarzt im Beamtenverhältnis BVerwG, Urteil vom 26.06.2014 - 2 C 23.13 -, IÖD 2014, 208), unterlagen somit nicht der Arbeitszeitgestaltung des Dienstherrn und sind daher vom Schutzzweck des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nicht erfasst. Zur Ermittlung des wöchentlichen Umfangs der auf die Nebentätigkeiten entfallenden Arbeitszeit zieht der Senat die vom Kläger vorgelegte Aufstellung (Anlage 10 zur Berufungsbegründung) heran, gegen die die Beklagte keine inhaltlichen Einwände erhoben hat.
63 
Von der wöchentlichen Arbeitszeit nicht abzurechnen sind die Tage, an denen der Kläger sich in Erholungsurlaub befand („URL“) oder krankheitsbedingt nicht arbeiten konnte („kzh“). Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bleiben Urlaubs- und Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Urlaubs- und Krankheitstage dürfen sich also auf die Durchschnittswerte der wöchentlichen Arbeitszeit nicht auswirken, was ihrer Heranziehung als „Ausgleichstage“ entgegensteht (vgl. zu § 3 ArbZG LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005 - 5 Sa 141/04 -, NZA-RR 2005, 626; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012 - 1 K 4015/11 -, Juris; Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl., § 3 ArbzG RdNr. 10). Um diese Tage bei der Durchschnittsberechnung zu neutralisieren, sind sie bei der Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit anzusetzen (ebenso LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.), die ausweislich der Dienstzeiterfassungsbelege des Klägers, basierend auf einer Regelwochenarbeitszeit von 41 Stunden (vgl. BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.), montags bis mittwochs neun Stunden, donnerstags acht Stunden und freitags sechs Stunden betrug. Nach Auffassung des Senats sind dabei alle Urlaubstage einheitlich zu behandeln, obwohl Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nur den unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaub von vier Wochen nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG in Bezug nimmt; denn ein sachlicher Grund für eine (abweichende) Berücksichtigung von Urlaubstagen, die über diesen Mindesturlaub hinausgehen (Mehrurlaub), bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit ist nicht erkennbar. Im Gegenteil steht bereits die mit jedem Urlaub definitionsgemäß verbundene Befreiung von der Arbeitsverpflichtung (vgl. BAG, Urteil vom 06.05.2014 - 9 AZR 678.12 -, NZA 2014, 959) einer Zulassung des Mehrurlaubs zum Arbeitszeitausgleich entgegen (ebenso VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.). Im Ergebnis Gleiches gilt für gesetzliche Wochenfeiertage („wof“). Diese sind definitionsgemäß und nach dem üblichen Sprachgebrauch keine Werktage, so dass sie bei der Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gleichfalls nicht als „Ausgleichstage“ herangezogen werden können, sondern wie Urlaubstage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit zu neutralisieren sind (vgl. LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.).
64 
Im Grundsatz von der wöchentlichen Arbeitszeit ebenfalls nicht abzurechnen sind Abwesenheitszeiten aufgrund von Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen („LG“) usw. (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn diese Zeiten im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen, was anzunehmen ist, wenn der Soldat deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Dienst geleistet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.), bedarf anlässlich des vorliegenden Rechtsstreits keiner Entscheidung. Der Kläger hat zwar im Zeitraum vom 04.10.2008 bis 15.11.2008 an einem Auslandseinsatz der Bundeswehr in Afghanistan teilgenommen („eins“) und während dieser Zeit keinen Dienst am Bundeswehrzentralkrankenhaus geleistet. Allerdings kommt es für die im zugehörigen Bezugszeitraum (01.09.2008 bis 31.12.2008) unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit auf die entsprechenden Wochentage nicht an, da sich - wie aus den nachfolgenden Übersichten hervorgeht - für diesen Bezugszeitraum auch im Fall einer zugunsten des Klägers vorgenommenen Neutralisierung der Tage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit keine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden feststellen lässt.
65 
Nach diesen Maßstäben ergeben sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende Wochen- und Gesamtarbeitszeiten:
66 
 01.01.2006 bis 30.04.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 02.01. - 08.01.
 45,00
 -     
 -     
 45,00
 09.01. - 15.01.
 49,50
 -     
 -     
 49,50
 16.01. - 22.01.
 59,25
 -     
 -     
 59,25
 23.01. - 29.01.
 54,75
 -     
 -     
 54,75
 30.01. - 05.02.
 48,00
 -     
 -     
 48,00
 06.02. - 12.02.
 61,50
 -     
 -     
 61,50
 13.02. - 19.02.
 56,25
 -     
 -     
 56,25
 20.02. - 26.02.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 27.02. - 05.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 06.03. - 12.03.
 63,25
 -     
 -     
 63,25
 13.03. - 19.03.
 60,42
 -     
 -     
 60,42
 20.03. - 26.03.
 55,50
 -     
 -     
 55,50
 27.03. - 02.04.
 48,00
 -     
 -     
 48,00
 03.04. - 09.04.
 48,25
 9,00 (da/h)
 -     
 39,25
 10.04. - 16.04.
 55,75
 -     
 -     
 55,75
 17.04. - 23.04.
 65,75
 - (1 x wof)
 -     
 65,75
 24.04. - 30.04.
 54,25
 -     
 -     
 54,25
        
 898,42
67 
 01.05.2006 bis 31.08.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 07.05.
 48,25
 - (1 x wof)
 -     
 48,25
 08.05. - 14.05.
 52,75
 -     
 -     
 52,75
 15.05. - 21.05.
 59,25
 -     
 -     
 59,25
 22.05. - 28.05.
 50,75
 - (1 x wof)
 -     
 50,75
 29.05. - 04.06.
 61,25
 -     
 -     
 61,25
 05.06. - 11.06.
 46,00
 - ( 1 x wof)
 -     
 46,00
 12.06. - 18.06.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 19.06. - 25.06.
 56,75
 -     
 -     
 56,75
 26.06. - 02.07.
 61,25
 -     
 -     
 61,25
 03.07. - 09.07.
 68,50
 -     
 -     
 68,50
 10.07. - 16.07.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 17.07. - 23.07.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 24.07. - 30.07.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 31.07. - 06.08.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 07.08. - 13.08.
 46,75
 -     
 -     
 46,75
 14.08. - 20.08.
 62,50
 -     
 -     
 62,50
 21.08. - 27.08.
 64,50
 -     
 -     
 64,50
 28.08. - 31.08.
 44,50
 - (1 x URL)
 -     
 44,50
        
 951,50
68 
 01.09.2006 bis 31.12.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 03.09.
 6,00
 - (1 x URL)
 -     
 6,00
 04.09. - 10.09.
 52,50
 - (3 x URL)
 -     
 52,50
 11.09. - 17.09.
 53,75
 - (3 x URL)
 -     
 53,75
 18.09. - 24.09.
 59,50
 -     
 -     
 59,50
 25.09. - 01.10.
 56,00
 - (1 x URL)
 -     
 56,00
 02.10. - 08.10.
 51,75
 -     
 -     
 51,75
 09.10. - 15.10.
 48,25
 -     
 -     
 48,25
 16.10. - 22.10.
 64,50
 -     
 -     
 64,50
 23.10. - 29.10.
 47,00
 - (1 x URL)
 -     
 47,00
 30.10. - 05.11.
 41,00
 - (4 x URL,1 x wof)
 -     
 41,00
 06.11. - 12.11.
 51,25
 -     
 -     
 51,25
 13.11. - 19.11.
 61,00
 - (1 x URL)
 -     
 61,00
 20.11. - 26.11.
 45,25
 - (1 x URL)
 -     
 45,25
 27.11. - 03.12.
 55,00
 -     
 -     
 55,00
 04.12. - 10.12.
 58,50
 -     
 -     
 58,50
 11.12. - 17.12.
 52,75
 - (1x kzh)
 -     
 52,75
 18.12. - 24.12.
 66,50
 - (1 x URL)
 -     
 66,50
 25.12. - 31.12.
 50,75
 - (2 x wof)
 -     
 50,75
        
 921,25
69 
 01.01.2007 bis 30.04.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 07.01.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 08.01. - 14.01.
 54,00
 - (1 x URL)
 -     
 54,00
 15.01. - 21.01.
 63,75
 -     
 -     
 63,75
 22.01. - 28.01.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 29.01. - 04.02.
 66,00
 -     
 -     
 66,00
 05.02. - 11.02.
 51,25
 -     
 -     
 51,25
 12.02. - 18.02.
 47,00
 - (1 x URL)
 -     
 47,00
 19.02. - 25.02.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 26.02. - 04.03.
 49,00
 - (1 x URL)
 -     
 49,00
 05.03. - 11.03.
 55,75
 -     
 -     
 55,75
 12.03. - 18.03.
 50,50
 -     
 -     
 50,50
 19.03. - 25.03.
 56,00
 - (2 x kzh)
 -     
 56,00
 26.03. - 01.04.
 53,50
 - (1 x URL)
 -     
 53,50
 02.04. - 08.04.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 09.04. - 15.04.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 16.04. - 22.04.
 70,25
 -     
 -     
 70,25
 24.04. - 29.04.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 30.04.
 9,00
 9,00 (da/h)
 -     
 0
        
 887,50
70 
 01.05.2007 bis 31.08.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 06.05.
 37,25
 - (1 x wof)
 -     
 37,25
 07.05. - 13.05.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 14.05. - 20.05.
 58,75
 - (1 x wof)
 -     
 58,75
 21.05. - 27.05.
 46,25
 6,00 (da/h)
 -     
 40,25
 28.05. - 03.06.
 50,75
 - (1 x wof)
 -     
 50,75
 04.06. - 10.06.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 11.06. - 17.06.
 58,00
 6,00 (da/h)
 -     
 52,00
 18.06. - 24.06.
 56,00
 -     
 -     
 56,00
 25.06. - 01.07.
 48,75
 -     
 -     
 48,75
 02.07. - 08.07.
 58,00
 -     
 -     
 58,00
 09.07. - 15.07.
 48,75
 -     
 -     
 48,75
 16.07. - 22.07.
 51,75
 -     
 -     
 51,75
 23.07. - 29.07.
 52,00
 6,00 (da/h)
 -     
 46,00
 30.07. - 05.08.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 06.08. - 12.08.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 13.08. - 19.08.
 49,25
 -     
 -     
 49,25
 20.08. - 26.08.
 62,50
 8,00 (da/h)
 -     
 54,50
 27.08. - 31.08.
 53,75
 - (1 x URL)
 -     
 53,75
        
 758,00
71 
 01.09.2007 bis 31.12.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 02.09.
 0,00
 -     
 -     
 0
 03.09. - 09.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 10.09. - 16.09.
 56,50
 - (1 x URL)
 -     
 56,50
 17.09. - 23.09.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 24.09. - 30.09.
 57,00
 -     
 -     
 57,00
 01.10. - 07.10.
 46,00
 - (1 x wof)
 -     
 46,00
 08.10. - 14.10.
 47,00
 -     
 -     
 47,00
 15.10. - 21.10.
 62,00
 -     
 -     
 62,00
 22.10. - 28.10.
 49,25
 -     
 -     
 49,25
 29.10. - 04.11.
 51,50
 - (1 x wof)
 -     
 51,50
 05.11. - 11.11.
 62,50
 -     
 1,50
 61,00
 12.11. - 18.11.
 41,50
 24,00 (da/h)
 -     
 17,50
 19.11. - 25.11.
 66,50
 -     
 -     
 66,50
 26.11. - 02.12.
 52,50
 6,00 (da/h)
 -     
 46,50
 03.12. - 09.12.
 64,25
 -     
 -     
 64,25
 10.12. - 16.12.
 50,50
 6,00 (da/h)
 -     
 44,50
 17.12. - 23.12.
 47,50
 6,00 (da/h)
 -     
 41,50
 24.12. - 30.12.
 52,92
 - (3 x wof)
 -     
 52,92
 31.12.
 9,00
 - (1 x wof)
 -     
 9,00
        
 866,17
72 
 01.01.2008 bis 30.04.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 06.01.
 32,00
 23,00 (3 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 07.01. - 13.01.
 45,50
 9,00 (1 x da/h)
- (1 x kzh)
 -     
 36,50
 14.01. - 20.01.
 54,00
 9,00 (da/h)
 -     
 45,00
 21.01. - 27.01.
 44,25
 6,00 (da/h)
 -     
 38,25
 28.01. - 03.02.
 45,75
 6,00 (da/h)
 -     
 39,75
 04.02. - 10.02.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 11.02. - 17.02.
 49,50
 -     
 -     
 49,50
 18.02. - 24.02.
 60,25
 -     
 -     
 60,25
 25.02. - 02.03.
 54,25
 6,00 (da/h)
 -     
 48,25
 03.03. - 09.03.
 63,50
 -     
 -     
 63,50
 10.03. - 16.03.
 50,50
 - (1 x URL)
 -     
 50,50
 17.03. - 23.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 24.03. - 30.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 31.03. - 06.04.
 46,00
 - (1 x URL)
 -     
 46,00
 07.04. - 13.04.
 39,50
 6,00 (da/h)
 -     
 33,50
 14.04. - 20.04.
 67,50
 -     
 0,50
 67,00
 21.04. - 27.04.
 49,25
 6,00 (da/h)
 4,50
 38,75
 28.04. - 30.04.
 31,50
 -     
 2,50
 29,00
        
 736,75
73 
 01.05.2008 bis 31.08.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 04.05.
 29,42
 - (1 x wof)
 0,42
 29,00
 05.05. - 11.05.
 43,75
 6,00 (da/h)
 0,33
 37,42
 12.05. - 18.05.
 41,00
 32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 19.05. - 25.05.
 53,25
 - (1 x wof)
 -     
 53,25
 26.05. - 01.06.
 48,00
 -     
 1,92
 46,08
 02.06. - 08.06.
 55,25
 -     
 1,67
 53,58
 09.06. - 15.06.
 66,25
 -     
 -     
 66,25
 16.06. - 22.06.
 65,92
 -     
 3,08
 62,84
 23.06. - 29.06.
 43,50
 6,00 (da/h)
 0,58
 36,92
 30.06. - 06.07.
 67,50
 -     
 0,58
 66,92
 07.07. - 13.07.
 52,25
 -     
 2,75
 49,50
 14.07. - 20.07.
 45,75
 6,00 (da/h)
 0,42
 39,33
 21.07. - 27.07.
 63,25
 -     
 3,08
 60,17
 28.07. - 03.08.
 53,50
 6,00 (da/h)
 2,92
 44,58
 04.08. - 10.08.
 55,00
 -     
 2,75
 52,25
 11.08. - 17.08.
 48,33
 -     
 1,08
 47,25
 18.08. - 24.08.
 45,75
 6,00 (da/h)
 0,83
 38,92
 25.08. - 31.08.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
        
 834,26
74 
 01.09.2008 bis 31.12.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 07.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 08.09. - 14.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 15.09. - 21.09.
 52,25
 9,00 (da/h)
 -     
 43,25
 22.09. - 28.09.
 46,25
 6,00 (da/h)
 1,25
 39,00
 29.09. - 05.10.
 41,00
 8,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 33,00
 06.10. - 12.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 13.10. - 19.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 20.10. - 26.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 27.10. - 02.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 03.11. - 09.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 10.11. - 16.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 17.11. - 23.11.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 24.11. - 30.11.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 01.12. - 07.12.
 70,42
 -     
 0,58
 69,84
 08.12. - 14.12.
 52,25
 -     
 0,67
 51,58
 15.12. - 21.12.
 57,67
 -     
 2,17
 55,50
 22.12. - 28.12.
 51,67
 - (3 x wof)
 0,17
 51,50
 29.12. - 31.12.
 27,00
 - (1 x wof, 2 x URL)
 -     
 27,00
        
 698,67
75 
 01.01.2009 bis 30.04.2009
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 04.01.
 14,00
 6,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)
        
 8,00
 05.01. - 11.01.
 57,00
 -     
 0,58
 56,42
 12.01. - 18.01.
 42,75
 -     
 0,58
 42,17
 19.01. - 25.01.
 44,08
 - (3 x kzh)
 -     
 44,08
 26.01. - 01.02.
 46,25
 -     
 -     
 46,25
 02.02. - 08.02.
 56,42
 -     
 -     
 56,42
 09.02. - 15.02.
 44,00
 6,00 (da/h)
 -     
 38,00
 16.02. - 22.02.
 42,75
 6,00 (da/h)
 0,42
 36,33
 23.02. - 01.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 02.03. - 08.03.
 41,00
 9,00 (1 x da/h)
- (4 x URL)
 -     
 32,00
 09.03. - 15.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 16.03. - 22.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 23.03. - 29.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 30.03. - 05.04.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 06.04. - 12.04.
 41,00
 - (1 x wof, 4 x URL)
 -     
 41,00
 13.04. - 19.04.
 41,00
 32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 20.04. - 26.04.
 41,00
 41,00 (5 x da/h)
 -     
 0
 27.04. - 30.04.
 35,00
 35,00 (4 x da/h)
 -     
 0
        
 614,67
76 
Zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger in den einzelnen Bezugszeiträumen geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit sind die jeweiligen Gesamtarbeitszeiten durch die auf einen Viermonatszeitraum entfallenden Wochen zu teilen. Bei einer pauschalierenden Betrachtungsweise (vgl. zu deren Zulässigkeit BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) sind ausgehend von 52 Wochen im Jahr je Monat (52 : 12 =) 4,33 Wochen, bei vier Monaten somit 17,33 Wochen anzusetzen. Hieraus errechnen sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeiten:
77 
 Bezugszeitraum
 Gesamtarbeitszeit (Stunden)
 Durchschnittliche wöchentliche
Arbeitszeit (Stunden)
 01.01.2006 - 30.04.2006
 898,42
 51,84
 01.05.2006 - 31.08.2006
 951,50
 54,90
 01.09.2006 - 31.12.2006
 921,25
 53,16
 01.01.2007 - 30.04.2007
 887,50
 51,21
 01.05.2007 - 31.08.2007
 758,00
 43,74
 01.09.2007 - 31.12.2007
 866,17
 49,98
 01.01.2008 - 30.04.2008
 736,75
 42,51
 01.05.2008 - 31.08.2008
 834,26
 48,14
 01.09.2008 - 31.12.2008
 698,67
 40,32
 01.01.2009 - 30.04.2009
 614,67
 35,47
78 
Um hieraus die in einem Bezugszeitraum angefallenen Zuvielarbeitsstunden zu bestimmen, ist - gleichsam spiegelbildlich - die Stundenzahl der jeweiligen Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (durchschnittliche wöchentliche Zuvielarbeit) mit 17,33 Wochen zu multiplizieren. Eine Aufsummierung dieser Beträge ergibt sodann den Gesamtumfang der vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Hiervon ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein (erneuter) Abzug des auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses gewährten Dienstausgleichs vorzunehmen, da dieser bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereits berücksichtigt worden ist:
79 
 Bezugszeitraum
 Durchschnittliche wöchentliche
Zuvielarbeit (Stunden)
 Zuvielarbeit
(Stunden)
 01.01.2006 - 30.04.2006
 3,84
 66,55
 01.05.2006 - 31.08.2006
 6,90
 119,58
 01.09.2006 - 31.12.2006
 5,16
 89,42
 01.01.2007 - 30.04.2007
 3,21
 55,63
 01.05.2007 - 31.08.2007
 0
 0
 01.09.2007 - 31.12.2007
 1,98
 34,31
 01.01.2008 - 30.04.2008
 0
 0
 01.05.2008 - 31.08.2008
 0,14
 2,43
 01.09.2008 - 31.12.2008
 0
 0
 01.01.2009 - 30.04.2009
 0
 0
        
 367,92
80 
3. Der Kläger hat, soweit ihm für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit Geldausgleich zu gewähren ist, nach § 291 Satz 1 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz.
81 
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 291 Satz 1 BGB im öffentlichen Recht analoge Anwendung findet, wenn - wie hier - das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält. Die Rechtshängigkeit einer Geldschuld im Sinne des § 291 Satz 1 BGB tritt dabei nicht nur bei Klagen auf Verurteilung zur Zahlung einer bezifferten Geldforderung ein, sondern auch bei Klagen, die auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines die Zahlung einer bestimmten Geldsumme unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts gerichtet sind. Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 07.09.2000 - 3 C 31.99 -, Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr. 9, und vom 26.07.2012, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, so dass dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus der rechnerisch durch Multiplikation der von ihm unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit mit dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung zu ermittelnden Geldsumme zustehen.
82 
Zu einer Vorlage der Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union nach § 267 Abs. 3 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung.
83 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
84 
Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. In einem Revisionsverfahren können insbesondere die Fragen geklärt werden, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB abzustellen ist, wenn sich der vorrangig auf Freizeitausgleich gerichtete unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt, und wie bei der Berechnung des Umfangs der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit mit Urlaubs-, Krankheits- und auf gesetzliche Feiertage entfallenden Zeiten zu verfahren ist.
85 
Beschluss vom 30. September 2014
86 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird nach § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 54.763,44 EUR festgesetzt.
87 
Da der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen ist (§ 52 Abs. 1 GKG), geht der Senat von der geltend gemachten Gesamtzahl von 2.281,81 Stunden unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit aus, für die der Kläger mit einem Stundensatz von (mindestens) 24,-- EUR entschädigt werden möchte.
88 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
15 
Die nach Zulassung durch den Senatsbeschluss vom 05.09.2013 statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (dazu I.), zu Unrecht vollumfänglich abgewiesen. Der Kläger hat für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 367,92 Stunden einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung; Ausgleichsansprüche für die Zeit vor dem 01.01.2006 sind hingegen verjährt (dazu II.).
I.
16 
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (nur noch) der geltend gemachte Anspruch auf finanziellen Ausgleich für Zuvielarbeit, soweit diese im Zeitraum vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 durchschnittlich über eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach den Maßgaben der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 307 vom 13.12.1993 S. 18) sowie der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) hinaus geleistet wurde (unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit). Soweit der Kläger auch finanziellen Ausgleich für über seine regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende, aber die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG beziehungsweise Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG durchschnittlich nicht überschreitende Mehrarbeit geltend gemacht hatte, hat der Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 05.09.2013 abgelehnt.
II.
17 
Mit diesem Gegenstand hat die zulässige Klage im tenorierten Umfang Erfolg. Dem Kläger steht für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit im Umfang von 367,92 Stunden ein unionsrechtsrechtlicher Staatshaftungsanspruch auf Geldausgleich nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu 2.) nebst Rechtshängigkeitszinsen (dazu 3.) zu. Ausgleichsansprüche für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 geleistete Zuvielarbeit sind hingegen verjährt (dazu 1.).
18 
1. Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, gleich ob unions- oder nationalrechtlichen Ursprungs, unterliegen den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381).
19 
a. Diese Bestimmungen unterliegen keinen unionsrechtlichen Einwänden. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit ist mit dem Unionsrecht grundsätzlich vereinbar. Insbesondere verwehrt es das Unionsrecht einem Mitgliedstaat nicht, sich gegenüber Klagen, die einen Verstoß gegen unionsrechtliche Bestimmungen betreffen, auf eine nationale Ausschlussfrist zu berufen, auch wenn dieser Mitgliedstaat seine nationalen Rechtsvorschriften noch nicht dahin geändert hat, dass sie mit diesen Bestimmungen vereinbar sind, sofern diese Frist bei Klagen, die auf das Unionsrecht gestützt werden, nicht ungünstiger ist als bei Klagen, die innerstaatliches Recht heranziehen (Äquivalenzgrundsatz), und sofern nicht das Verhalten der nationalen Behörden zusammen mit der streitigen Frist nachweislich dazu geführt hat, dass dem Kläger jede Möglichkeit genommen oder es ihm übermäßig erschwert wurde, seine Rechte vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. EuGH, Urteil vom 24.03.2009 - C-445/06 -, Danske Slagterier, Slg. 2009, I-02119, RdNr. 31 f. m.w.N.). Mit diesen Prinzipien stehen die hier anzuwendenden zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften im Einklang. Sie gelten unabhängig davon, ob ein Anspruch auf das Unionsrecht oder auf das innerstaatliche Recht gestützt wird. Zugleich wurde dem Kläger durch die Fristen nicht nachweislich jede Möglichkeit genommen oder übermäßig erschwert, seine nunmehr mit der Klage verfolgten Ansprüche bereits vor Fristablauf geltend zu machen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013 - 4 B 51.09 -, Juris).
20 
b. Da es sich beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegt der Anspruch den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.02.2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Bei den - ihr Vorliegen unterstellt - nach dem 31.12.2001 monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen des Klägers beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), sofern der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Ein Gläubiger hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinn des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn er die Tatsachen kennt, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich regelmäßig nur auf die Tatsachen, nicht auf deren zutreffende rechtliche Würdigung (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
21 
c. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind Ausgleichsansprüche des Klägers für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit verjährt. Die Verjährungsfrist für in diesem Zeitraum entstandene Ansprüche begann mit dem Schluss des jeweiligen Jahres und endete hinsichtlich des (letzten) Jahres 2005 mit Ablauf des 31.12.2008. Danach waren die Ansprüche im August 2009, als der Kläger erstmals die Auszahlung einer Vergütung für von ihm geleistete Überstunden beantragte, bereits verjährt. Eine vorherige Ablaufhemmung ist nicht eingetreten. Auch Gründe, die es der Beklagten verwehrten, sich auf die Verjährung zu berufen, liegen nicht vor.
22 
aa. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen, in dem für ihn wegen der nicht (mehr) bestehenden Möglichkeit einer Dienstbefreiung erstmalig ein Anspruch auf Geldausgleich durchsetzbar war, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Ausgleichsansprüche als solche entstanden sind. Soweit sich dem - ohnehin nicht zu Ausgleichsansprüchen für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, sondern zu einem Abgeltungsanspruch für auf (landes)beamtenrechtlicher Grundlage angeordnete beziehungsweise genehmigte Mehrarbeit ergangenen - Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (- 2 A 11163/13 -, NVwZ-RR 2014, 726) etwas anderes entnehmen lässt, folgt der Senat dem nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 26.07.2012 (a.a.O.) festgestellt, dass Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit monatsweise entstünden und sofort fällig seien; sie seien zwar zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet, an deren Stelle Ansprüche auf finanziellen Ausgleich erst dann träten, wenn Freizeitausgleich aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne; gleichwohl hafte ein vom Dienstherrn geltend zu machender, einem Freizeitausgleich entgegenstehender zwingender dienstlicher Grund den Ausgleichsansprüchen von vornherein an. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht, dass nur ein einheitlicher Ausgleichsanspruch besteht und sich lediglich der Anspruchsinhalt danach unterscheidet, ob Freizeitausgleich (noch) gewährt werden kann oder nicht. Wenngleich der Anspruch zunächst auf Freizeitausgleich gerichtet ist, entsteht mit dem Eintritt der Unmöglichkeit von dessen Gewährung kein anderer, nunmehr auf finanziellen Ausgleich gerichteter Anspruch, sondern wandelt sich nur der Anspruchsinhalt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., RdNr. 38), ohne dass dies an einer einmal eingetretenen Verjährung des Anspruch als solchen etwas ändern könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.07.2014 - 6 B 49.13 -, Juris). Für den Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt es danach - ohne Rücksicht auf eine Wandelung des Anspruchsinhalts - allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an.
23 
bb. Der Kläger besaß auch hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, nämlich von der von ihm in der Vergangenheit geleisteten, über 48 Stunden hinausgehenden wöchentlichen Arbeitszeit (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.07.2014 - 6 A 755/13 -, Juris). Aus dem abermals für seinen gegenteiligen Rechtsstandpunkt in Anspruch genommenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (a.a.O.) ergibt sich insoweit nichts anderes. Zum einen hat das Oberverwaltungsgericht seine Auffassung, dass der dortige Kläger keine Kenntnis von einer möglichen Verjährung des Anspruchs auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung habe haben können, mit dem Vorliegen einer Verwaltungspraxis des dortigen Dienstherrn begründet, der zufolge die in einem Jahr aufgelaufenen Mehrarbeitsstunden stets in das nächste Kalenderjahr übertragen werden; für eine vergleichbare Verwaltungspraxis der Beklagten hinsichtlich unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeitsstunden hat der Kläger nichts vorgetragen und ist auch nichts erkennbar. Zum anderen kommt es - wie dargelegt - für den Beginn der Verjährungsfrist allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an, weshalb sich auch das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur auf die den Ausgleichsanspruch als solchen begründenden Tatsachen bezieht, nicht hingegen auch auf die Umstände, von denen die Wandelung des Anspruchsinhalts abhängt.
24 
cc. Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche ist nicht durch die Schreiben des Klägers vom 22.07.2007 und 08.07.2007 an den Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz gehemmt worden.
25 
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB wird die Verjährung gehemmt durch die Einreichung eines Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird. Der Lauf der Verjährungsfrist wird allerdings nur durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG beziehungsweise § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gehemmt, nicht aber durch den (bloßen) Antrag des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn. Verjährungshemmende Wirkung hat nur das auf eine unmittelbar der Klage vorgeschaltete Entscheidung gerichtete Gesuch des Beamten. Dieses muss den eindeutigen Willen zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs gegenüber der Behörde erkennen lassen. Es muss auf eine (nochmalige) Überprüfung der Rechtslage gerichtet sein, um - auch im Interesse der Entlastung der Gerichte - zu vermeiden, dass die Behörde in unnötige Rechtsstreitigkeiten verwickelt wird. Diesem Zweck dient die erstmalige Geltendmachung eines Anspruchs eines Beamten (noch) nicht.
26 
Der Antrag des Beamten ist zunächst nur auf die Konkretisierung des sich aus dem Gesetz nur abstrakt ergebenden Anspruchs und damit auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet, der sodann erst in dem der Entlastung der Gerichte dienenden förmlichen Vorverfahren nochmals zu überprüfen ist. Ob die Willenserklärung des Beamten darauf zielt, Widerspruch zu erheben, oder auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet ist, ist anhand der Bedeutung zu klären, die ihr nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck und den sonstigen erkennbaren Begleitumständen zukommt. Nach der auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 133 BGB ist insoweit eine Auslegung geboten, die nicht beim Wortlaut stehen bleibt, sondern stets Sinn und Begleitumstände einbezieht (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).
27 
Die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 sind danach nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu hemmen. Mit ihnen hat der Kläger lediglich eine Aufstellung über die von ihm in der Zeit vom 01.09.2005 bis 30.09.2007 geleisteten Überstunden vorgelegt (Schreiben vom 22.10.2007) beziehungsweise auf deren zeitliche Überholung hingewiesen und darum gebeten, eine Lösungsmöglichkeit zum Abbau der Überstunden zu suchen (Schreiben vom 08.07.2008). Er hat sich hierbei aus der maßgeblichen Sicht des Empfängers auf Hinweise und Anregungen beschränkt und die nähere Konkretisierung etwaiger Ansprüche nach Art (Freizeitausgleich oder finanzielle Entschädigung) und Umfang dem Dienstherrn überlassen. Den Schreiben lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass der Kläger bereits entschlossen gewesen ist, seinen Anspruch auch unmittelbar im Klagewege durchzusetzen, ohne eine Bescheidung durch seinen Dienstherrn abzuwarten. Sie sind allenfalls auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet gewesen und damit verjährungsrechtlich ohne Bedeutung (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).
28 
Der dann mit Schreiben vom 09.08.2009 erstmals gestellte Antrag auf Auszahlung der geleisteten Überstunden konnte hinsichtlich den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 betreffender Ausgleichsansprüche eine hemmende Wirkung schon deshalb nicht entfalten, weil diese Ansprüche zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits verjährt waren.
29 
dd. Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht durch Verhandlungen der Beteiligten nach § 203 Satz 1 BGB eingetreten. Nach dieser Vorschrift ist, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.
30 
Vorliegend haben die Beteiligten nicht über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände verhandelt. Nach der auch auf die Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Ansprüche gegenüber einer Behörde anwendbaren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2014 - 2 B 6.14 -, Juris) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt der Eintritt der Verjährungshemmung wegen schwebender Verhandlungen nach § 203 BGB voraus, dass ein Beteiligter gegenüber dem anderen klarstellt, dass er einen Anspruch geltend macht und worauf er ihn stützen will. Daran muss sich ein ernsthafter Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen anschließen, sofern der in Anspruch genommene Beteiligte nicht sofort und erkennbar die Leistung ablehnt. Verhandlungen schweben, wenn ein Beteiligter eine Erklärung abgibt, die der anderen Seite die Annahme gestattet, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (BGH, Urteile vom 14.07.2009 - XI ZR 18/08 -, Juris, und vom 12.05.2011 - IX ZR 91/08 -, Juris). Danach fehlt es hier schon deshalb an „Verhandlungen“ im Sinn des § 203 Satz 1 BGB, weil die Beklagte auf die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 nicht reagiert hat.
31 
ee. Schließlich liegen auch keine Gründe vor, die es der Beklagten verwehren, sich auf die Verjährung der Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 zu berufen.
32 
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern nach dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung grundsätzlich auch verpflichtet, gegenüber Besoldungs- und Versorgungsansprüchen die Einrede der Verjährung geltend zu machen (vgl. Urteil vom 15.06.2006 - 2 C 14.05 -, Buchholz 240 § 73 BBesG Nr. 12). Damit wird dem Rechtsfrieden wie auch möglichen Beweisschwierigkeiten Rechnung getragen, ohne dass der Grundsatz der Alimentationspflicht prinzipiell in Frage gestellt wird. Die Geltendmachung der Einrede kann jedoch unter besonderen Umständen des einzelnen Falls als Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten und damit unzulässig sein. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift dabei aber nicht bei jedem Fehlverhalten der Behörde. Andernfalls wäre die Einrede der Verjährung schon bei jedem rechtswidrigen Verhalten unzulässig. Erforderlich ist vielmehr ein qualifiziertes Fehlverhalten des Dienstherrn, das nicht notwendig schuldhaft zu sein braucht, das aber angesichts der Umstände des Einzelfalls die Einrede der Verjährung deshalb als treuwidrig erscheinen lässt, weil der Beamte/Soldat veranlasst worden ist, verjährungsunterbrechende oder - nunmehr - verjährungshemmende Schritte zu unterlassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beamten- beziehungsweise soldatenrechtliche Fürsorgepflicht keine allgemeine Pflicht des Dienstherrn begründet, seine Bediensteten über mögliche Ansprüche zu informieren und über die insofern einschlägigen Vorschriften zu belehren. Unerheblich ist auch, ob der Beamte/Soldat keine Kenntnis von den ihm zustehenden Ansprüchen hatte oder ob er von der rechtzeitigen Geltendmachung bewusst abgesehen hat, weil er nach Treu und Glauben davon ausgehen konnte, der Dienstherr werde sich nicht auf die Verjährung berufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2006, a.a.O.).
33 
Gemessen an diesen Grundsätzen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger durch die Beklagte in unzulässiger Weise dazu veranlasst worden wäre, auf verjährungshemmende Schritte zu verzichten. Der Beklagten fällt kein qualifiziertes Fehlverhalten zur Last. Insbesondere ist vom Kläger nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht zu ersehen, dass er von der Beklagten davon abgehalten worden wäre, seinen Anspruch rechtzeitig durch Widerspruch oder Klage geltend zu machen.
34 
2. Für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit kann der Kläger dem Grunde nach Ausgleich unter dem Gesichtspunkt des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs verlangen (dazu a.). Dieser Anspruch ist auf Geldausgleich (dazu b.) nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu c.) gerichtet. Die Zuvielarbeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 beträgt insgesamt 367,92 Stunden (dazu d.).
35 
a. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 - C-429/09 -, Fuß, Slg. 2010, I-12167, RdNr. 47). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 erfüllt.
36 
Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG in das Arbeitszeitrecht der Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
37 
Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 begründet auch einen hinreichend qualifizierten Verstoß. Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 51 f. m.w.N.). Ausgehend hiervon ist die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht anzusehen.
38 
Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23.11.1996 im nationalen Recht zu verankern, die Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG hat keine neue Umsetzungsfrist in Gang gesetzt. Seit dem Urteil des EuGH vom 03.10.2000 (- C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 übernommen worden. Damit war die Beklagte als umsetzungspflichtige Gesetz- und Verordnungsgeberin gehalten, für den hier streitigen Zeitraum das Arbeitszeitrecht für Soldaten, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern tätig waren, richtlinienkonform anzupassen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 39 und 85, und vom 15.04.2008 - C-268/06 -, Impact, Slg. 2008, I-02483, RdNr. 85). Danach hat die Beklagte, soweit Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im hier streitigen Zeitraum nicht beachtet worden ist, nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
39 
Entgegen der Auffassung der Beklagten musste vor Beginn des hier streitigen Zeitraums weder durch den EuGH geklärt noch vom Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen werden, dass die beiden Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst von Soldaten erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe, Behörden oder Gerichte die Anwendung der Richtlinien auf den Bundeswehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.
40 
Nach dem jeweiligen Art. 1 Abs. 3 der beiden Richtlinien gelten diese für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinn des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Die Beklagte macht zur Rechtfertigung ihres Verhaltens geltend, sie habe den Dienst von Soldaten nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie(n) ausgenommen halten dürfen, weil sich die Tätigkeiten von Soldaten grundsätzlich von denjenigen des Zivilpersonals der Streitkräfte unterschieden. Demgegenüber ist festzustellen, dass diese Vorschrift hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs eindeutig und klar ist und, soweit es die Tätigkeit des Klägers betrifft, im hier maßgeblichen Zeitpunkt keinen Raum für vernünftige Zweifel an ihrer Nicht-Geltung gelassen hat (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 - 2 C 41.10 -, Buchholz 240 § 50a BBesG Nr. 1; Beschluss vom 26.06.2013 - 1 WRB 2/11 -, Buchholz 449 § 28 SG Nr. 9).
41 
Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte („bestimmte spezifische Tätigkeiten … bei den Streitkräften“). Deshalb hat der EuGH bereits im Urteil vom 03.10.2000 (a.a.O., RdNr. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der EuGH vor Beginn des hier streitigen Zeitraums mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 89, vom 05.10.2004 - C-397/01 u.a. -, Pfeiffer u.a., Slg. 2004, I-8835, RdNr. 52 ff., und vom 14.07.2005 - C-52/04 -, Personalrat Feuerwehr Hamburg, Slg. 2005, I-7111, RdNr. 42), wobei er dies in den Urteilen vom 05.10.2004 (a.a.O., RdNr. 53) und vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat.
42 
Im Urteil vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49 ff.) hat der EuGH zudem den „Grund für das Bestehen dieser Ausnahme“ hervorgehoben, in Anbetracht dessen es nicht zu rechtfertigen wäre, dass ein Mitgliedstaat alle in den betreffenden Bereichen ausgeübten Tätigkeiten allgemein als von dieser Ausnahme erfasst ansieht. Danach bezieht sich Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nur auf bestimmte besondere Tätigkeiten der betreffenden Dienste, deren Kontinuität unerlässlich ist, um die Unversehrtheit von Menschen und Sachen zu gewährleisten, und die angesichts dieses Kontinuitätserfordernisses so geartet sind, dass eine Anwendung aller Bestimmungen der Unionsregelung über den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer tatsächlich unmöglich ist. Ausgenommen sind deshalb nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten. Hingegen ist die Richtlinie auf die Tätigkeiten der in Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 genannten Bereiche anwendbar, wenn diese Tätigkeiten „unter gewöhnlichen Umständen“ gemäß der dem betreffenden Dienst übertragenen Aufgabe ausgeübt werden, und zwar selbst dann, wenn die Einsätze, die mit diesen Tätigkeiten verbunden sein können, ihrer Natur nach nicht vorhersehbar sind und die eingesetzten Arbeitnehmer hierbei bestimmten Gefahren für ihre Sicherheit und/oder Gesundheit ausgesetzt sein können.
43 
In Ansehung des eindeutigen Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG und der präzisierenden Rechtsprechung des EuGH musste sich der Beklagten vor Beginn des hier streitigen Zeitraums aufdrängen, dass die Tätigkeiten im Bundeswehrdienst von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nicht „grundsätzlich“ erfasst werden, sondern vielmehr in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, sofern sie nur unter gewöhnlichen Umständen ausgeübt werden. Dies trifft jedenfalls auf die Tätigkeit von Soldaten zu, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern eingesetzt werden. Die unter gewöhnlichen Umständen mit diesem Dienst verbunden Tätigkeiten, einschließlich der Arbeitszeiten seines Personals, sind - nicht anders als der Dienst ziviler Klinikärzte - trotz etwa zu bewältigender Notfälle im Voraus planbar (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 05.10.2004, a.a.O., RdNr. 57) und daher einer gesetzlichen Dienstzeitregelung und -begrenzung prinzipiell zugänglich (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Dieser Dienst weist (und wies) daher offensichtlich keine Besonderheit auf, die der Anwendung der Unionsnormen im Bereich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zwingend entgegensteht, weshalb im hier maßgeblichen Zeitpunkt gleichsam „auf der Hand lag“, dass er nicht von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EG erfasst wird. Wenn die Beklagte gleichwohl - auch unter Zubilligung einer gehörigen Überlegungs- und Reaktionsfrist nach Veröffentlichung der Urteile des EuGH vom 05.10.2004 (a.a.O.) und vom 14.07.2005 (a.a.O.) - davon abgesehen hat, das Arbeitszeitrecht für Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern ab dem 01.01.2006 richtlinienkonform anzupassen, hat sie damit offenkundig die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG - und damit die Geltung der Richtlinie 2003/88/EG - verkannt.
44 
Davon abgesehen ist die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin selbst von der Anwendbarkeit des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG auf die Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 ausgegangen. Dies ergibt sich aus der Antwort der Bundesregierung vom 21.12.2006 auf eine Kleine Anfrage mehrerer Bundestagsabgeordneter zur „Gefährdung des Dienstbetriebs im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr“ (BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.). Darin wird die Frage, wie die Einhaltung der durch die Richtlinie 2003/88/EG unter anderem vorgegebenen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden für die Klinikärzte in den Bundeswehrkrankenhäusern sichergestellt werde, wie folgt beantwortet:
45 
„Für die Ausplanung der militärischen Dienstpostenumfänge der BwKrhs wurde eine Wochenarbeitszeit von 41 Stunden berücksichtigt. Alle Aufwände, die sich aus den Aufgaben der BwKrhs ergeben, darin enthalten auch alle Anwesenheitsbereitschaften, wurden zeitmäßig erfasst und in Bezug zur Jahresarbeitszeit gesetzt. Die daraus resultierenden Dienstpostenumfänge sind in den STAN der BwKrhs abgebildet, sodass die Voraussetzungen zur Einhaltung der Vorgaben der Europäischen Arbeitszeitrichtlinie bestehen. Verantwortlich für die Einhaltung der Richtlinie ist der jeweilige Chefarzt.“
46 
Der Kläger hat eine damit im Einklang stehende Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006 vorgelegt, mit der dieser unter der Überschrift „EG-Arbeitszeit-Richtlinie 2003/88/EG“ „aus gegebenem Anlass“ auf die Einhaltung arbeitsrechtlicher Bestimmungen bei der Umsetzung von Dienstzeitregelungen hinweist. Darin heißt es:
47 
„Grundsätzlich findet die EG-Arbeitszeit-Richtlinie auch Anwendung auf die Streitkräfte. Eine Ausnahme in Art. 2 sieht lediglich vor, dass die Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften, zwingend entgegenstehen. Durch Staatssekretär B. wurde bestätigt, dass die Richtlinie 2003/88/EG auch auf die Streitkräfte und ohne Rücksicht auf das Statusverhältnis des Beschäftigten anwendbar ist. Da eine Umsetzung in deutsches Recht bisher nicht erfolgt ist, die Umsetzungsfrist jedoch abgelaufen ist, ist die EG-Arbeitszeit-Richtlinie in Deutschland für Soldaten unmittelbar wirksam.
48 
Um nicht gegen geltendes Recht zu verstoßen, ist bei der Erstellung von Dienstplänen darauf zu achten, dass … die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet. (…)“
49 
Die Beklagte kann danach gegen das Vorliegen einer offenkundigen Überschreitung der ihrem Umsetzungsermessen gesetzten Grenzen auch nicht mit Erfolg einwenden, sie habe in gutem Glauben gehandelt, weshalb die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 nicht vorsätzlich, sondern aufgrund einer irrigen Auslegung eines Urteils des EuGH erfolgt sei (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 30.09.2003 - C-224/01 -, Köbler, Slg. 2003, I-10239, RdNr. 122 f., 126).
50 
Schließlich besteht entgegen der Auffassung der Beklagten auch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Soldaten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt. Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.).
51 
An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, so dass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
52 
b. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch ist auf zeitlichen Ausgleich der Zuvielarbeit in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind ohne Abzug in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
53 
Der Ausgleich hat zwar vorrangig durch Freizeit zu erfolgen. Kann aber aus vom Soldaten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebietet der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass der Anspruch nicht untergeht, sondern sich in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt. Dies betrifft unter anderem Fälle, in denen Soldaten - wie der Kläger - nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis zur Beklagten stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
54 
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt eine Anrechnung der Soldaten nach den §§ 1 und 2 der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (SzBelVergV) in der hier maßgeblichen Fassung vom 02.06.1989 (BGBl. I S. 1075) geleisteten Vergütung auf den Geldausgleich nicht in Betracht. Sie dient der Kompensation von Spitzenbelastungen durch zusammenhängenden Dienst von mindestens zwölf Stunden (§ 1 Abs. 1 SzBelVergV) und verfolgt damit einen anderen Zweck als der eine unionsrechtswidrige Praxis - den Verstoß gegen die in Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG aus Gründen „der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer“ festgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeit - sanktionierende Geldausgleich. Eine von der Beklagten befürchtete „Doppelvergütung“ des Klägers steht danach nicht im Raum. Entsprechendes gilt, soweit sie auf die dem Kläger vom 01.01.2006 bis 31.08.2008 mit Ausnahme der Monate Januar 2007 und 2008 nach den §§ 3 ff. der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen in der Fassung vom 03.12.1998 (BGBl. I S. 3497) gezahlte Erschwerniszulage verweist.
55 
c. Als Anknüpfungspunkt für die Bemessung eines zu gewährenden Geldausgleichs kommen die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung in Betracht.
56 
Auf die Besoldung - wie vom Kläger primär begehrt - kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Soldat mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet. Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung der amtsangemessenen Lebensführung gerichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.). Die von der Beklagten geforderte Anknüpfung an § 2 Abs. 2 SzBelVergV scheidet ebenfalls aus. Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Auch bei einer Umwandlung des Anspruchs in einen Geldausgleich sind die Zuvielarbeitsstunden im vollen Umfang („1:1“) auszugleichen, da andernfalls das Gebot verletzt werden würde, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern. Dies wäre bei einer Sanktionierung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit dergestalt, dass entsprechend § 2 Abs. 2 SzBelVergV lediglich zusammenhängende Zuvielarbeitsstunden als „Anrechnungsfälle“ nach § 1 Abs. 1 SzBelVergV pauschal abgegolten werden, nicht gewährleistet. Schließlich kann zum finanziellen Ausgleich der Zuvielarbeit auch nicht auf die Vergütungssätze nach § 5 der Verordnung zur Regelung der Sanitätsoffiziersvergütung vom 27.04.2012 (BGBl. I S. 1000) zurückgegriffen werden, da diese Regelung im hier streitigen Zeitraum noch nicht galt.
57 
Einem Rückgriff auf die Vorschriften der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (in der maßgeblichen Fassung vom 03.12.1998 ) steht nicht entgegen, dass diese auf Soldaten weder unmittelbar noch im Wege der Analogie anwendbar sind (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 05.11.1998 - 2 A 2.98 -, ZBR 1999, 171). Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Fall einer Verwendung von Soldaten, die mit dem Einsatz der für die gleiche Tätigkeit eingesetzten Beamten identisch ist, und der Abwesenheit von militärischen Gründen für die Schlechterstellung der Soldaten aus Art. 3 Abs. 1 GG die Notwendigkeit folgt, beide Gruppen arbeitszeitrechtlich, das heißt auch in Bezug auf den Umfang der Freistellung, gleich zu behandeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Dies lässt es als gerechtfertigt erscheinen, auch hinsichtlich der Bemessung des Geldausgleichs für von Soldaten unionrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit wie bei Beamten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) an die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte anzuknüpfen.
58 
d. Der Kläger ist im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 im Umfang von insgesamt 367,92 Stunden unionrechtswidrig zuviel zum Dienst herangezogen worden. In diesem Umfang überschreitet seine auf der Grundlage viermonatiger Bezugszeiträume ermittelte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit die nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden.
59 
Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bestimmt, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf. Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG können die Mitgliedstaaten für die Anwendung des Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorsehen und bleiben die nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gewährten Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wiederum lässt Abweichungen von Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bei Tätigkeiten zu, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet werden muss, und zwar insbesondere bei Aufnahme-, Behandlungs- und/oder Pflegediensten von Krankenhäusern oder ähnlichen Einrichtungen. Diese Regelungen lassen eindeutig erkennen, dass bei der Prüfung, ob eine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit vorliegt, der Vergleichswert der wöchentlichen Arbeitszeit nicht - wie vom Kläger geltend gemacht - wochengenau, sondern als Quotient aus der Summe der in mehreren Wochen geleisteten Arbeitszeit und der Anzahl der Wochen (Durchschnittswert) zu ermitteln ist (vgl. Hamburgisches OVG, Urteil vom 09.02.2011 - 1 Bf 264/07 -; vgl. auch EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.).
60 
Der Senat legt zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde. Der EuGH hat zwar zu den Art. 16 Buchst. b und Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wortgleich entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 93/104/EG unter Verweis auf den mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielraum und den durch Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie 93/104/EG (entspricht Art. 19 der Richtlinie 2003/88/EG) gewährleisteten „Mindestschutz“ festgestellt, dass diese Bestimmungen bei Fehlen nationaler Vorschriften zur Festlegung eines Bezugszeitraums oder zur ausdrücklichen Übernahme einer Abweichung hiervon unmittelbare Wirkung nur insoweit haben, als sie dem Einzelnen einen Anspruch darauf geben, dass der Bezugszeitraum für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zwölf Monate nicht überschreitet (EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.; vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490). Die Beklagte hat indes mit der Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006, wonach darauf zu achten sei, dass „die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet“, in ihrer Eigenschaft als normanwendende Dienstherrin hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zur Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von vier Monaten für maßgeblich hält. Der Senat hält es deshalb - auch wenn eine Verwaltungspraxis, die nicht normativ begründet oder verfestigt und zudem nur unzureichend bekannt ist, nicht als eine wirksame Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 288 Abs. 3 AEUV anzusehen ist (BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O., m.w.N.) - für sachgerecht, bei der Beantwortung der Frage, ob der Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 zu unionsrechtwidriger Zuvielarbeit herangezogen worden ist, gleichfalls Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde zu legen (vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.01.2011 - 5 LC 178/09 -, DVBl 2011, 582).
61 
Zur Bestimmung der in den Bezugszeiträumen geleisteten Arbeitszeit zieht der Senat die in den Verwaltungsakten befindlichen Dienstzeiterfassungsbelege („korrigierte Belege“) heran, die vom Kläger eigenständig erstellt, vom Leiter der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz, Flottenarzt Dr. W., gegengezeichnet und hinsichtlich etwaiger Eintragungs- und Berechnungsfehler zum einen von der Beklagten im Beschwerdeverfahren (s. Schreiben des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 10.11.2009), zum anderen vom Senat durch Abgleich mit der vom Kläger vorgelegten „Dienstzeiterfassung“ (Anlage 3b zur Berufungsbegründung) korrigiert worden sind. Dem kann die Beklagte nicht schon grundsätzlich mit Erfolg entgegenhalten, bei den hieraus hervorgehenden Überstunden handle es sich nicht um eine angeordnete oder genehmigte dienstliche Inanspruchnahme des Klägers, sondern um „selbst gestaltete Mehrarbeit“. Denn jedenfalls durch die Gegenzeichnung der Dienstzeiterfassungsbelege und deren Korrektur im Beschwerdeverfahren sind die darin ausgewiesenen Arbeitszeiten von ihr als Zeiten angeordneten Dienstes im Sinn von III. A Nr. 8 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten vom 20.10.1998 in der ab dem 01.02.2003 gültigen Fassung (Dienstzeitausgleicherlass) gebilligt worden. Im Übrigen geht aus der Stellungnahme des Oberstabsarztes Dr. M. vom 27.10.2008 zur Eingabe des Klägers an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages hervor, dass die Anhäufung von dessen Überstunden durch die Personalsituation in der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz verursacht worden sei, und hat der von der Beklagten schriftsätzlich als Zeuge benannte Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz unter dem 10.11.2009 mitgeteilt, dass die Dienstzeiterfassungsbelege vom Kläger stets gewissenhaft ausgefüllt worden seien und lediglich die Art der Eintragung zu einer durch ihn nicht zu vertretenden Falschberechnung geführt habe.
62 
In die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit sind nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG alle Zeiten einzubeziehen, die vom Kläger im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle abgeleistet wurden, unabhängig davon, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht wurden (vgl. EuGH, Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48, vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49, und vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55). Als Arbeitszeit anzurechnen sind daher auch die Zeiten, in denen der Kläger aus der Rufbereitschaft heraus zum Dienst gerufen wurde. Zeiten, in denen ihm auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses Dienstzeitausgleich gewährt wurde („da/h“), sind hingegen keine Arbeitszeit im Sinn des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG und deshalb in Abzug zu bringen. Ebenfalls abzusetzen sind Zeiten, die auf vom Kläger während seiner Arbeitszeit ausgeübte und privat liquidierte Nebentätigkeiten entfallen; denn diese Tätigkeiten sind von der Dienstleistungspflicht des Klägers nicht umfasst gewesen (vgl. für einen leitenden Krankenhausarzt im Beamtenverhältnis BVerwG, Urteil vom 26.06.2014 - 2 C 23.13 -, IÖD 2014, 208), unterlagen somit nicht der Arbeitszeitgestaltung des Dienstherrn und sind daher vom Schutzzweck des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nicht erfasst. Zur Ermittlung des wöchentlichen Umfangs der auf die Nebentätigkeiten entfallenden Arbeitszeit zieht der Senat die vom Kläger vorgelegte Aufstellung (Anlage 10 zur Berufungsbegründung) heran, gegen die die Beklagte keine inhaltlichen Einwände erhoben hat.
63 
Von der wöchentlichen Arbeitszeit nicht abzurechnen sind die Tage, an denen der Kläger sich in Erholungsurlaub befand („URL“) oder krankheitsbedingt nicht arbeiten konnte („kzh“). Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bleiben Urlaubs- und Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Urlaubs- und Krankheitstage dürfen sich also auf die Durchschnittswerte der wöchentlichen Arbeitszeit nicht auswirken, was ihrer Heranziehung als „Ausgleichstage“ entgegensteht (vgl. zu § 3 ArbZG LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005 - 5 Sa 141/04 -, NZA-RR 2005, 626; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012 - 1 K 4015/11 -, Juris; Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl., § 3 ArbzG RdNr. 10). Um diese Tage bei der Durchschnittsberechnung zu neutralisieren, sind sie bei der Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit anzusetzen (ebenso LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.), die ausweislich der Dienstzeiterfassungsbelege des Klägers, basierend auf einer Regelwochenarbeitszeit von 41 Stunden (vgl. BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.), montags bis mittwochs neun Stunden, donnerstags acht Stunden und freitags sechs Stunden betrug. Nach Auffassung des Senats sind dabei alle Urlaubstage einheitlich zu behandeln, obwohl Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nur den unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaub von vier Wochen nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG in Bezug nimmt; denn ein sachlicher Grund für eine (abweichende) Berücksichtigung von Urlaubstagen, die über diesen Mindesturlaub hinausgehen (Mehrurlaub), bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit ist nicht erkennbar. Im Gegenteil steht bereits die mit jedem Urlaub definitionsgemäß verbundene Befreiung von der Arbeitsverpflichtung (vgl. BAG, Urteil vom 06.05.2014 - 9 AZR 678.12 -, NZA 2014, 959) einer Zulassung des Mehrurlaubs zum Arbeitszeitausgleich entgegen (ebenso VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.). Im Ergebnis Gleiches gilt für gesetzliche Wochenfeiertage („wof“). Diese sind definitionsgemäß und nach dem üblichen Sprachgebrauch keine Werktage, so dass sie bei der Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gleichfalls nicht als „Ausgleichstage“ herangezogen werden können, sondern wie Urlaubstage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit zu neutralisieren sind (vgl. LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.).
64 
Im Grundsatz von der wöchentlichen Arbeitszeit ebenfalls nicht abzurechnen sind Abwesenheitszeiten aufgrund von Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen („LG“) usw. (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn diese Zeiten im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen, was anzunehmen ist, wenn der Soldat deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Dienst geleistet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.), bedarf anlässlich des vorliegenden Rechtsstreits keiner Entscheidung. Der Kläger hat zwar im Zeitraum vom 04.10.2008 bis 15.11.2008 an einem Auslandseinsatz der Bundeswehr in Afghanistan teilgenommen („eins“) und während dieser Zeit keinen Dienst am Bundeswehrzentralkrankenhaus geleistet. Allerdings kommt es für die im zugehörigen Bezugszeitraum (01.09.2008 bis 31.12.2008) unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit auf die entsprechenden Wochentage nicht an, da sich - wie aus den nachfolgenden Übersichten hervorgeht - für diesen Bezugszeitraum auch im Fall einer zugunsten des Klägers vorgenommenen Neutralisierung der Tage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit keine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden feststellen lässt.
65 
Nach diesen Maßstäben ergeben sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende Wochen- und Gesamtarbeitszeiten:
66 
 01.01.2006 bis 30.04.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 02.01. - 08.01.
 45,00
 -     
 -     
 45,00
 09.01. - 15.01.
 49,50
 -     
 -     
 49,50
 16.01. - 22.01.
 59,25
 -     
 -     
 59,25
 23.01. - 29.01.
 54,75
 -     
 -     
 54,75
 30.01. - 05.02.
 48,00
 -     
 -     
 48,00
 06.02. - 12.02.
 61,50
 -     
 -     
 61,50
 13.02. - 19.02.
 56,25
 -     
 -     
 56,25
 20.02. - 26.02.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 27.02. - 05.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 06.03. - 12.03.
 63,25
 -     
 -     
 63,25
 13.03. - 19.03.
 60,42
 -     
 -     
 60,42
 20.03. - 26.03.
 55,50
 -     
 -     
 55,50
 27.03. - 02.04.
 48,00
 -     
 -     
 48,00
 03.04. - 09.04.
 48,25
 9,00 (da/h)
 -     
 39,25
 10.04. - 16.04.
 55,75
 -     
 -     
 55,75
 17.04. - 23.04.
 65,75
 - (1 x wof)
 -     
 65,75
 24.04. - 30.04.
 54,25
 -     
 -     
 54,25
        
 898,42
67 
 01.05.2006 bis 31.08.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 07.05.
 48,25
 - (1 x wof)
 -     
 48,25
 08.05. - 14.05.
 52,75
 -     
 -     
 52,75
 15.05. - 21.05.
 59,25
 -     
 -     
 59,25
 22.05. - 28.05.
 50,75
 - (1 x wof)
 -     
 50,75
 29.05. - 04.06.
 61,25
 -     
 -     
 61,25
 05.06. - 11.06.
 46,00
 - ( 1 x wof)
 -     
 46,00
 12.06. - 18.06.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 19.06. - 25.06.
 56,75
 -     
 -     
 56,75
 26.06. - 02.07.
 61,25
 -     
 -     
 61,25
 03.07. - 09.07.
 68,50
 -     
 -     
 68,50
 10.07. - 16.07.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 17.07. - 23.07.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 24.07. - 30.07.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 31.07. - 06.08.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 07.08. - 13.08.
 46,75
 -     
 -     
 46,75
 14.08. - 20.08.
 62,50
 -     
 -     
 62,50
 21.08. - 27.08.
 64,50
 -     
 -     
 64,50
 28.08. - 31.08.
 44,50
 - (1 x URL)
 -     
 44,50
        
 951,50
68 
 01.09.2006 bis 31.12.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 03.09.
 6,00
 - (1 x URL)
 -     
 6,00
 04.09. - 10.09.
 52,50
 - (3 x URL)
 -     
 52,50
 11.09. - 17.09.
 53,75
 - (3 x URL)
 -     
 53,75
 18.09. - 24.09.
 59,50
 -     
 -     
 59,50
 25.09. - 01.10.
 56,00
 - (1 x URL)
 -     
 56,00
 02.10. - 08.10.
 51,75
 -     
 -     
 51,75
 09.10. - 15.10.
 48,25
 -     
 -     
 48,25
 16.10. - 22.10.
 64,50
 -     
 -     
 64,50
 23.10. - 29.10.
 47,00
 - (1 x URL)
 -     
 47,00
 30.10. - 05.11.
 41,00
 - (4 x URL,1 x wof)
 -     
 41,00
 06.11. - 12.11.
 51,25
 -     
 -     
 51,25
 13.11. - 19.11.
 61,00
 - (1 x URL)
 -     
 61,00
 20.11. - 26.11.
 45,25
 - (1 x URL)
 -     
 45,25
 27.11. - 03.12.
 55,00
 -     
 -     
 55,00
 04.12. - 10.12.
 58,50
 -     
 -     
 58,50
 11.12. - 17.12.
 52,75
 - (1x kzh)
 -     
 52,75
 18.12. - 24.12.
 66,50
 - (1 x URL)
 -     
 66,50
 25.12. - 31.12.
 50,75
 - (2 x wof)
 -     
 50,75
        
 921,25
69 
 01.01.2007 bis 30.04.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 07.01.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 08.01. - 14.01.
 54,00
 - (1 x URL)
 -     
 54,00
 15.01. - 21.01.
 63,75
 -     
 -     
 63,75
 22.01. - 28.01.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 29.01. - 04.02.
 66,00
 -     
 -     
 66,00
 05.02. - 11.02.
 51,25
 -     
 -     
 51,25
 12.02. - 18.02.
 47,00
 - (1 x URL)
 -     
 47,00
 19.02. - 25.02.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 26.02. - 04.03.
 49,00
 - (1 x URL)
 -     
 49,00
 05.03. - 11.03.
 55,75
 -     
 -     
 55,75
 12.03. - 18.03.
 50,50
 -     
 -     
 50,50
 19.03. - 25.03.
 56,00
 - (2 x kzh)
 -     
 56,00
 26.03. - 01.04.
 53,50
 - (1 x URL)
 -     
 53,50
 02.04. - 08.04.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 09.04. - 15.04.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 16.04. - 22.04.
 70,25
 -     
 -     
 70,25
 24.04. - 29.04.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 30.04.
 9,00
 9,00 (da/h)
 -     
 0
        
 887,50
70 
 01.05.2007 bis 31.08.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 06.05.
 37,25
 - (1 x wof)
 -     
 37,25
 07.05. - 13.05.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 14.05. - 20.05.
 58,75
 - (1 x wof)
 -     
 58,75
 21.05. - 27.05.
 46,25
 6,00 (da/h)
 -     
 40,25
 28.05. - 03.06.
 50,75
 - (1 x wof)
 -     
 50,75
 04.06. - 10.06.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 11.06. - 17.06.
 58,00
 6,00 (da/h)
 -     
 52,00
 18.06. - 24.06.
 56,00
 -     
 -     
 56,00
 25.06. - 01.07.
 48,75
 -     
 -     
 48,75
 02.07. - 08.07.
 58,00
 -     
 -     
 58,00
 09.07. - 15.07.
 48,75
 -     
 -     
 48,75
 16.07. - 22.07.
 51,75
 -     
 -     
 51,75
 23.07. - 29.07.
 52,00
 6,00 (da/h)
 -     
 46,00
 30.07. - 05.08.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 06.08. - 12.08.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 13.08. - 19.08.
 49,25
 -     
 -     
 49,25
 20.08. - 26.08.
 62,50
 8,00 (da/h)
 -     
 54,50
 27.08. - 31.08.
 53,75
 - (1 x URL)
 -     
 53,75
        
 758,00
71 
 01.09.2007 bis 31.12.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 02.09.
 0,00
 -     
 -     
 0
 03.09. - 09.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 10.09. - 16.09.
 56,50
 - (1 x URL)
 -     
 56,50
 17.09. - 23.09.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 24.09. - 30.09.
 57,00
 -     
 -     
 57,00
 01.10. - 07.10.
 46,00
 - (1 x wof)
 -     
 46,00
 08.10. - 14.10.
 47,00
 -     
 -     
 47,00
 15.10. - 21.10.
 62,00
 -     
 -     
 62,00
 22.10. - 28.10.
 49,25
 -     
 -     
 49,25
 29.10. - 04.11.
 51,50
 - (1 x wof)
 -     
 51,50
 05.11. - 11.11.
 62,50
 -     
 1,50
 61,00
 12.11. - 18.11.
 41,50
 24,00 (da/h)
 -     
 17,50
 19.11. - 25.11.
 66,50
 -     
 -     
 66,50
 26.11. - 02.12.
 52,50
 6,00 (da/h)
 -     
 46,50
 03.12. - 09.12.
 64,25
 -     
 -     
 64,25
 10.12. - 16.12.
 50,50
 6,00 (da/h)
 -     
 44,50
 17.12. - 23.12.
 47,50
 6,00 (da/h)
 -     
 41,50
 24.12. - 30.12.
 52,92
 - (3 x wof)
 -     
 52,92
 31.12.
 9,00
 - (1 x wof)
 -     
 9,00
        
 866,17
72 
 01.01.2008 bis 30.04.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 06.01.
 32,00
 23,00 (3 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 07.01. - 13.01.
 45,50
 9,00 (1 x da/h)
- (1 x kzh)
 -     
 36,50
 14.01. - 20.01.
 54,00
 9,00 (da/h)
 -     
 45,00
 21.01. - 27.01.
 44,25
 6,00 (da/h)
 -     
 38,25
 28.01. - 03.02.
 45,75
 6,00 (da/h)
 -     
 39,75
 04.02. - 10.02.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 11.02. - 17.02.
 49,50
 -     
 -     
 49,50
 18.02. - 24.02.
 60,25
 -     
 -     
 60,25
 25.02. - 02.03.
 54,25
 6,00 (da/h)
 -     
 48,25
 03.03. - 09.03.
 63,50
 -     
 -     
 63,50
 10.03. - 16.03.
 50,50
 - (1 x URL)
 -     
 50,50
 17.03. - 23.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 24.03. - 30.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 31.03. - 06.04.
 46,00
 - (1 x URL)
 -     
 46,00
 07.04. - 13.04.
 39,50
 6,00 (da/h)
 -     
 33,50
 14.04. - 20.04.
 67,50
 -     
 0,50
 67,00
 21.04. - 27.04.
 49,25
 6,00 (da/h)
 4,50
 38,75
 28.04. - 30.04.
 31,50
 -     
 2,50
 29,00
        
 736,75
73 
 01.05.2008 bis 31.08.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 04.05.
 29,42
 - (1 x wof)
 0,42
 29,00
 05.05. - 11.05.
 43,75
 6,00 (da/h)
 0,33
 37,42
 12.05. - 18.05.
 41,00
 32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 19.05. - 25.05.
 53,25
 - (1 x wof)
 -     
 53,25
 26.05. - 01.06.
 48,00
 -     
 1,92
 46,08
 02.06. - 08.06.
 55,25
 -     
 1,67
 53,58
 09.06. - 15.06.
 66,25
 -     
 -     
 66,25
 16.06. - 22.06.
 65,92
 -     
 3,08
 62,84
 23.06. - 29.06.
 43,50
 6,00 (da/h)
 0,58
 36,92
 30.06. - 06.07.
 67,50
 -     
 0,58
 66,92
 07.07. - 13.07.
 52,25
 -     
 2,75
 49,50
 14.07. - 20.07.
 45,75
 6,00 (da/h)
 0,42
 39,33
 21.07. - 27.07.
 63,25
 -     
 3,08
 60,17
 28.07. - 03.08.
 53,50
 6,00 (da/h)
 2,92
 44,58
 04.08. - 10.08.
 55,00
 -     
 2,75
 52,25
 11.08. - 17.08.
 48,33
 -     
 1,08
 47,25
 18.08. - 24.08.
 45,75
 6,00 (da/h)
 0,83
 38,92
 25.08. - 31.08.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
        
 834,26
74 
 01.09.2008 bis 31.12.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 07.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 08.09. - 14.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 15.09. - 21.09.
 52,25
 9,00 (da/h)
 -     
 43,25
 22.09. - 28.09.
 46,25
 6,00 (da/h)
 1,25
 39,00
 29.09. - 05.10.
 41,00
 8,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 33,00
 06.10. - 12.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 13.10. - 19.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 20.10. - 26.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 27.10. - 02.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 03.11. - 09.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 10.11. - 16.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 17.11. - 23.11.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 24.11. - 30.11.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 01.12. - 07.12.
 70,42
 -     
 0,58
 69,84
 08.12. - 14.12.
 52,25
 -     
 0,67
 51,58
 15.12. - 21.12.
 57,67
 -     
 2,17
 55,50
 22.12. - 28.12.
 51,67
 - (3 x wof)
 0,17
 51,50
 29.12. - 31.12.
 27,00
 - (1 x wof, 2 x URL)
 -     
 27,00
        
 698,67
75 
 01.01.2009 bis 30.04.2009
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 04.01.
 14,00
 6,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)
        
 8,00
 05.01. - 11.01.
 57,00
 -     
 0,58
 56,42
 12.01. - 18.01.
 42,75
 -     
 0,58
 42,17
 19.01. - 25.01.
 44,08
 - (3 x kzh)
 -     
 44,08
 26.01. - 01.02.
 46,25
 -     
 -     
 46,25
 02.02. - 08.02.
 56,42
 -     
 -     
 56,42
 09.02. - 15.02.
 44,00
 6,00 (da/h)
 -     
 38,00
 16.02. - 22.02.
 42,75
 6,00 (da/h)
 0,42
 36,33
 23.02. - 01.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 02.03. - 08.03.
 41,00
 9,00 (1 x da/h)
- (4 x URL)
 -     
 32,00
 09.03. - 15.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 16.03. - 22.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 23.03. - 29.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 30.03. - 05.04.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 06.04. - 12.04.
 41,00
 - (1 x wof, 4 x URL)
 -     
 41,00
 13.04. - 19.04.
 41,00
 32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 20.04. - 26.04.
 41,00
 41,00 (5 x da/h)
 -     
 0
 27.04. - 30.04.
 35,00
 35,00 (4 x da/h)
 -     
 0
        
 614,67
76 
Zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger in den einzelnen Bezugszeiträumen geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit sind die jeweiligen Gesamtarbeitszeiten durch die auf einen Viermonatszeitraum entfallenden Wochen zu teilen. Bei einer pauschalierenden Betrachtungsweise (vgl. zu deren Zulässigkeit BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) sind ausgehend von 52 Wochen im Jahr je Monat (52 : 12 =) 4,33 Wochen, bei vier Monaten somit 17,33 Wochen anzusetzen. Hieraus errechnen sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeiten:
77 
 Bezugszeitraum
 Gesamtarbeitszeit (Stunden)
 Durchschnittliche wöchentliche
Arbeitszeit (Stunden)
 01.01.2006 - 30.04.2006
 898,42
 51,84
 01.05.2006 - 31.08.2006
 951,50
 54,90
 01.09.2006 - 31.12.2006
 921,25
 53,16
 01.01.2007 - 30.04.2007
 887,50
 51,21
 01.05.2007 - 31.08.2007
 758,00
 43,74
 01.09.2007 - 31.12.2007
 866,17
 49,98
 01.01.2008 - 30.04.2008
 736,75
 42,51
 01.05.2008 - 31.08.2008
 834,26
 48,14
 01.09.2008 - 31.12.2008
 698,67
 40,32
 01.01.2009 - 30.04.2009
 614,67
 35,47
78 
Um hieraus die in einem Bezugszeitraum angefallenen Zuvielarbeitsstunden zu bestimmen, ist - gleichsam spiegelbildlich - die Stundenzahl der jeweiligen Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (durchschnittliche wöchentliche Zuvielarbeit) mit 17,33 Wochen zu multiplizieren. Eine Aufsummierung dieser Beträge ergibt sodann den Gesamtumfang der vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Hiervon ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein (erneuter) Abzug des auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses gewährten Dienstausgleichs vorzunehmen, da dieser bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereits berücksichtigt worden ist:
79 
 Bezugszeitraum
 Durchschnittliche wöchentliche
Zuvielarbeit (Stunden)
 Zuvielarbeit
(Stunden)
 01.01.2006 - 30.04.2006
 3,84
 66,55
 01.05.2006 - 31.08.2006
 6,90
 119,58
 01.09.2006 - 31.12.2006
 5,16
 89,42
 01.01.2007 - 30.04.2007
 3,21
 55,63
 01.05.2007 - 31.08.2007
 0
 0
 01.09.2007 - 31.12.2007
 1,98
 34,31
 01.01.2008 - 30.04.2008
 0
 0
 01.05.2008 - 31.08.2008
 0,14
 2,43
 01.09.2008 - 31.12.2008
 0
 0
 01.01.2009 - 30.04.2009
 0
 0
        
 367,92
80 
3. Der Kläger hat, soweit ihm für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit Geldausgleich zu gewähren ist, nach § 291 Satz 1 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz.
81 
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 291 Satz 1 BGB im öffentlichen Recht analoge Anwendung findet, wenn - wie hier - das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält. Die Rechtshängigkeit einer Geldschuld im Sinne des § 291 Satz 1 BGB tritt dabei nicht nur bei Klagen auf Verurteilung zur Zahlung einer bezifferten Geldforderung ein, sondern auch bei Klagen, die auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines die Zahlung einer bestimmten Geldsumme unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts gerichtet sind. Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 07.09.2000 - 3 C 31.99 -, Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr. 9, und vom 26.07.2012, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, so dass dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus der rechnerisch durch Multiplikation der von ihm unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit mit dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung zu ermittelnden Geldsumme zustehen.
82 
Zu einer Vorlage der Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union nach § 267 Abs. 3 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung.
83 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
84 
Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. In einem Revisionsverfahren können insbesondere die Fragen geklärt werden, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB abzustellen ist, wenn sich der vorrangig auf Freizeitausgleich gerichtete unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt, und wie bei der Berechnung des Umfangs der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit mit Urlaubs-, Krankheits- und auf gesetzliche Feiertage entfallenden Zeiten zu verfahren ist.
85 
Beschluss vom 30. September 2014
86 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird nach § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 54.763,44 EUR festgesetzt.
87 
Da der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen ist (§ 52 Abs. 1 GKG), geht der Senat von der geltend gemachten Gesamtzahl von 2.281,81 Stunden unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit aus, für die der Kläger mit einem Stundensatz von (mindestens) 24,-- EUR entschädigt werden möchte.
88 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Tatbestand

1

Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.

2

Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.

3

Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

4

Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.

5

Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.

6

Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.

7

Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.

8

Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.

10

Der Kläger beantragt,

die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.

11

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

13

Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

14

Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).

15

1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).

16

a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).

17

b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.

18

Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).

19

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

21

Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

22

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.

23

Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

24

c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

25

d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

26

2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.

27

Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.

28

Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

29

Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

30

3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).

31

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).

32

4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

33

Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.

34

5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.

35

Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.

36

Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).

37

Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.

38

Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

39

6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

40

Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

41

7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

42

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

43

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549 ), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

44

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.

45

Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.

46

8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).

47

Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).

48

Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.

Tatbestand

1

Die Klägerin ist Lehrerin und steht als Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15) in Diensten des beklagten Landes. Mit Bescheid vom 27. September 2007 wurde ihre Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit mit Wirkung vom 1. Oktober 2007 auf 15/25 Wochenstunden (= 60 %) herabgesetzt. Im Anschluss daran teilte ihr das Landesbesoldungsamt ihre zeitanteilig ermäßigten Dienstbezüge mit. Da diese deutlich höher waren als die Versorgungsbezüge, die sie bei Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit erhalten hätte, kam sie nicht in den Genuss des für begrenzt dienstfähige Beamte vorgesehenen Zuschlags zur Besoldung.

2

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht erhoben und beantragt, das beklagte Land zu verurteilen, an sie 1 588,73 € für den Zeitraum von Oktober 2007 bis April 2008 zu zahlen, hilfsweise festzustellen, dass die ihr gezahlte Besoldung in diesem Zeitraum verfassungswidrig zu niedrig war. Mit diesem Klagebegehren ist sie in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.

3

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung höherer Dienstbezüge für den Zeitraum von Oktober 2007 bis April 2008, weil sie der Aufzehrungsregelung der einschlägigen Verordnung unterfalle. Deren geltend gemachte Verfassungswidrigkeit sei im Rahmen des Leistungsantrags irrelevant, da keine höheren als die gesetzlich vorgesehenen Besoldungsleistungen zugesprochen werden könnten. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, weil die besoldungsrechtliche Gleichbehandlung von begrenzt dienstfähigen Beamten mit teilzeitbeschäftigten Beamten keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung sei. Beide Gruppen leisteten objektiv in beschränktem zeitlichen Umfang Dienst. Die bei begrenzt dienstfähigen Beamten fehlende Freiwilligkeit der Reduzierung der Arbeitszeit sei kein so wesentlicher Umstand, dass eine besoldungsrechtliche Gleichbehandlung der beiden Beamtengruppen verfassungsrechtlich unzulässig wäre. Denn die Teildienstunfähigkeit des begrenzt dienstfähigen Beamten rühre aus seiner Sphäre her und er habe mit der fortbestehenden Dienstleistungsverpflichtung auch den Vorteil der fortbestehenden Integration ins Arbeitsleben.

4

Die Klägerin hat die bereits vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

die Urteile des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 16. Mai 2011 und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 1. April 2009 sowie den Widerspruchsbescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 7. März 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin 1 588,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 7. April 2008 zu zahlen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die der Klägerin gewährte Besoldung in der Zeit vom 1. Oktober 2007 bis 30. April 2008 insoweit zu niedrig ist, als ihr kein Zuschlag aufgrund ihrer begrenzten Dienstfähigkeit gewährt worden ist.

5

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision der Klägerin ist hinsichtlich des auf Zahlung höherer Dienstbezüge gerichteten Klagebegehrens unbegründet (1.). Hinsichtlich der hilfsweise beantragten Feststellung ist die Revision begründet. Das Urteil verletzt insoweit Bundesrecht, nämlich Art. 3 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 5 GG (2.).

7

1. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren auf Zahlung höherer Dienstbezüge ist unbegründet. Ein Zahlungsanspruch besteht nicht, weil der Beklagte die Dienstbezüge der Klägerin im Einklang mit den normativen Vorgaben festgesetzt hat.

8

Besoldungsleistungen dürfen nur gewährt werden, wenn und soweit sie gesetzlich festgelegt sind (vgl. nur § 2 Abs. 1 und Abs. 2 BBesG). Aufgrund des in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im besoldungsrelevanten Bereich gilt dies auch dann, wenn die Alimentation der Beamten, d.h. ihr Nettoeinkommen, verfassungswidrig zu niedrig festgesetzt ist. Auch dann wird den Beamten zugemutet abzuwarten, bis der Gesetzgeber aufgrund einer verfassungsgerichtlichen Feststellung eine Neuregelung getroffen hat. Diese muss den Zeitraum ab der Feststellung der Verfassungswidrigkeit erfassen (stRspr; vgl. Urteile vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 C 7.95 - Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8 S. 3 f. und zuletzt vom 27. Mai 2010 - BVerwG 2 C 33.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 Nr. 117 Rn. 8 m.w.N.).

9

Im streitgegenständlichen Zeitraum von Oktober 2007 bis April 2008 galten für die Besoldung der baden-württembergischen Landesbeamten § 72a und § 6 Abs. 1 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020), weil Baden-Württemberg von der insoweit seit dem 1. September 2006 bestehenden Gesetzgebungskompetenz für das Besoldungsrecht noch keinen Gebrauch gemacht hatte (Art. 125a Abs.1 Satz 1 GG, § 86 BBesG a.F.). Danach erhielt ein Beamter bei begrenzter Dienstfähigkeit Dienstbezüge wie ein teilzeitbeschäftigter Beamter, gegebenenfalls ergänzt durch einen durch Rechtsverordnung des Landes geregelten nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag. Nach der baden-württembergischen Dienstbezügezuschlagsverordnung - DBZV BW - vom 6. November 2007 (GBl S. 490) bekamen begrenzt dienstfähige Beamte zusätzlich zu ihren laufenden Dienstbezügen einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag in Höhe von fünf Prozent ihrer Dienstbezüge bei Vollzeitbeschäftigung, mindestens jedoch 220 € (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 DBZV BW). Allerdings verringerte sich nach § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV BW der Zuschlag um den Unterschiedsbetrag, wenn die entsprechend des Arbeitszeitanteils gezahlten Dienstbezüge höher waren als die fiktiven Versorgungsbezüge (sog. Aufzehrungsregelung).

10

Die Arbeitszeit der Klägerin war aufgrund ihrer begrenzten Dienstfähigkeit auf 60 % reduziert. Bei Lehrern bemisst sich die Arbeitszeit nach der wöchentlichen Unterrichtsverpflichtung (vgl. Urteil vom 30. August 2012 - BVerwG 2 C 23.10 - BVerwGE 144, 93 = Buchholz 240 § 6 BBesG Nr. 29, jeweils Rn. 14 m.w.N.). Der ihr nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 DBZV BW an sich zustehende Zuschlag in Höhe von 248,20 € (5 % ihrer Vollzeitbezüge) wurde nach § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV BW vollständig aufgezehrt, weil er geringer war als die Differenz zwischen den fiktiven Versorgungsbezügen (2 292,97 €) und ihren nach ihrem Arbeitszeitanteil berechneten Dienstbezügen (2 999,46 €).

11

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt eine bloße Teilnichtigkeit des § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV BW - mit der Folge eines Zahlungsanspruchs allein aufgrund der verbleibenden Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 DBZV BW - nicht in Betracht. Trotz Nichtigkeit einer Teilregelung sind die verbleibenden normativen Regelungen dann rechtswirksam, wenn sie in ihrer Gesamtheit ein sinnvolles, anwendbares Regelwerk darstellen und der Verordnungsgeber dieses Regelwerk ohne den nichtigen Teil erlassen hätte und auch hätte erlassen können (BVerfG, Beschluss vom 7. September 2010 - 2 BvF 1/09 - BVerfGE 127, 165 <223>; BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - BVerwGE 144, 186 Rn. 28). Hiernach scheidet die Annahme einer bloßen Teilnichtigkeit von § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV BW schon deshalb aus, weil der Verordnungsgeber die verbleibenden Zuschlagsregelungen nicht ohne eine Aufzehrungsregelung hätte erlassen dürfen. Die verbleibenden Zuschlagsregelungen hätten nämlich zur Folge, dass ein Teil der begrenzt dienstfähigen Beamten - nämlich solche mit nur einer geringen Minderung der Dienstfähigkeit - höher besoldet würden als vollzeitbeschäftigte Beamte, was gleichheitswidrig wäre (vgl. auch VGH München, Urteil vom 30. November 2009 - 14 B 06.2477 - juris Rn. 50).

12

2. Die Revision ist begründet, soweit die Klägerin festgestellt wissen will, dass ihre Besoldung im Zeitraum von Oktober 2007 bis April 2008 verfassungswidrig zu niedrig bemessen war. Der Verordnungsgeber war verpflichtet, begrenzt dienstfähigen Beamten einen Zuschlag zu gewähren, um eine gleichheitswidrige Benachteiligung gegenüber teilzeitbeschäftigten Beamten zu vermeiden und das erforderliche Alimentationsniveau sicherzustellen. Daher verletzt das Berufungsurteil Bundesverfassungsrecht, nämlich Art. 3 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 5 GG.

13

Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Gesetzgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Die Ungleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass die Ungleichheiten so bedeutsam sind, dass ihnen Rechnung getragen werden muss. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber grundsätzlich einen weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <313> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 4 m.w.N.).

14

Nach dem in Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Alimentationsprinzip hat der Dienstherr dem Beamten und seiner Familie nach Dienstrang, Bedeutung des Amtes und entsprechend der Entwicklung der allgemeinen Verhältnisse angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren. Dienstbezüge, Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung bilden die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe beitragen kann, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern. Die Alimentation ist die Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich der Beamte ihm zur Verfügung stellt und seine Dienstpflichten nach Kräften erfüllt. Der Beamte verliert mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis grundsätzlich die Freiheit zu anderweitiger Erwerbstätigkeit, denn der Staat fordert die ganze Arbeitskraft des Beamten und damit seine volle Hingabe (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <263 f.> m.w.N.; stRspr). Das Alimentationsprinzip steht in einem engen Zusammenhang mit dem Lebenszeitprinzip, das ebenfalls eine integre, ausschließlich an Gesetz und Recht orientierte Amtsführung fördern soll, indem es den Beamten rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit gibt. Alimentationsprinzip und Lebenszeitprinzip konstituieren das Beamtenverhältnis als ein auf Lebenszeit angelegtes Dienst- und Treueverhältnis und gewährleisten die amtsangemessene Besoldung und lebenslange Versorgung (Urteil vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54, jeweils Rn. 17 m.w.N.).

15

Die Dienstbezüge sind anders als das Entgelt im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis kein Arbeitslohn für Arbeitsleistung innerhalb der Arbeitszeit, sie sind kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste in bestimmten Dienstzeiten (BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> m.w.N.). Dienstbezüge werden nicht als Entgelt für Einzelleistungen gewährt, sondern sollen sicherstellen, dass der Beamte seine Dienstleistung unter Beachtung der hierfür geltenden Pflichten erbringt.

16

Ausgehend von diesen Maßstäben geht es im Streitfall um eine vor dem Hintergrund der Anforderungen des Alimentationsprinzips anzustellende vergleichende Betrachtung von zwei Gruppen: den aufgrund eigenen Antrags (also freiwillig) teilzeitbeschäftigten Beamten einerseits und den begrenzt dienstfähigen Beamten andererseits:

17

Werden Beamten Dienstbezüge gewährt, die entsprechend der ermäßigten Arbeitszeit abgesenkt sind, kann die Alimentation ihren Zweck nicht erfüllen: Denn bei einer entsprechend der Arbeitszeit reduzierten Besoldung erreichen die betroffenen Beamten nicht das Einkommensniveau, das der Besoldungsgesetzgeber selbst als dem jeweiligen Amt angemessen eingestuft hat. Sie erhalten nicht das Einkommen, das als Grundlage wirtschaftlicher Unabhängigkeit für das konkrete Amt mit seiner Verantwortung und Bedeutung angesehen werden kann. Das kann bei der Teilzeitbeschäftigung deshalb hingenommen werden, weil sie im Interesse des Beamten und auf dessen Antrag hin gewährt wird. Das Merkmal der Freiwilligkeit bezüglich der Einschränkung von Arbeitszeit und Besoldung ist als funktionsadäquates Sicherungskriterium erforderlich. Der Beamte kann - gegebenenfalls auch in Ansehung des übrigen Familieneinkommens - selbst darüber entscheiden, ob und inwieweit er die Arbeitszeit reduzieren und dafür Einbußen bei der Besoldung in Kauf nehmen will oder ob er für die Sicherung eines angemessenen Unterhalts auf die volle Besoldung angewiesen ist. (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007, a.a.O. S. 269 f.).

18

Während ein teilzeitbeschäftigter Beamter nur mit einem Teil seiner Arbeitskraft Dienst leistet, bringt der begrenzt dienstfähige Beamte seine Arbeitskraft ganz ein. Daher steht er dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat, zumindest erheblich näher (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - a.a.O. S. 314 bzw. S. 5). Der Dienstherr bringt durch die Entscheidung, die nur noch begrenzt dienstfähigen Beamten nicht in den Ruhestand zu versetzen, sondern sie im Dienst zu belassen, zum Ausdruck, dass er auf ihre objektiv eingeschränkte, subjektiv aber volle Dienstleistung Wert legt. Daher darf er ihnen auch die zur Sicherung der unabhängigen Amtsführung gebotene Besoldung nicht vorenthalten.

19

Der begrenzt dienstfähige Beamte hat nicht die Möglichkeit, es bei der Vollzeitbeschäftigung und damit bei der vollen Besoldung zu belassen oder später wieder Vollzeitbeschäftigung und -besoldung zu verlangen. Vom Ausnahmefall der substantiellen Verbesserung seiner gesundheitlichen Situation abgesehen, kann er anders als der teilzeitbeschäftigte Beamte auch nicht - ggf. sogar vorzeitig - zur Vollzeit und damit zur vollen Besoldung zurückkehren (vgl. nur § 91 Abs. 3 Satz 2, 92 Abs. 4 Satz 1 BBG; Urteile vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 C 20.07 - NVwZ 2009, S. 470 Rn. 23 ff. und vom 30. Oktober 2008 - BVerwG 2 C 48.07 - BVerwGE 132, 243 Rn. 7 ff.). Zwar liegt der Grund für die begrenzte Dienstfähigkeit des Beamten - seine beeinträchtigte Gesundheit - nicht in der Sphäre des Dienstherrn, so dass Gefahren für die Unabhängigkeit der Amtsführung nicht durch den Dienstherrn drohen; insbesondere haben es die Vorgesetzten des begrenzt dienstfähigen Beamten nicht in der Hand, ihn etwa durch die Erhöhung der Dienstleistungsquote besoldungsrechtlich besserzustellen. Aber es besteht strukturell die Gefahr, dass der begrenzt dienstfähige Beamte Alimentationsdefizite auf andere Weise auszugleichen sucht. Dies ist umso bedenklicher, als ihm in der Regel die bei Voll- und Teilzeitbeschäftigung voll dienstfähiger Beamter möglichen Nebentätigkeiten - die ihrerseits wiederum die Gefahr mit sich bringen können, zum "Diener zweier Herren" zu werden (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007, a.a.O. S. 272) - aus gesundheitlichen Gründen weitgehend verschlossen sein dürften.

20

Der Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Dienst leistende begrenzt dienstfähige Beamte nicht nur die Besoldung als Gegenwert für seine Dienstleistung erhält, sondern auch noch befördert werden und vor allem seinen Ruhegehaltssatz noch steigern kann. Allerdings sind das Vorteile, die das Alimentationsdefizit eines zeitanteilig besoldeten Beamten nicht verringern. Sie unterscheiden ihn überdies nur von dem vorzeitig in den Ruhestand versetzten begrenzt dienstfähigen Beamten, nicht aber von dem teilzeitbeschäftigten Beamten und können deshalb den unter Gleichheitsaspekten (Art. 3 Abs. 1 GG) erforderlichen besoldungsrechtlichen Unterschied zwischen dem Dienst leistenden begrenzt dienstfähigen Beamten und dem teilzeitbeschäftigten Beamten nicht herstellen.

21

Der Funktion der Alimentation, durch einen amtsangemessenen Lebensunterhalt des Beamten sicherzustellen, dass der Dienst leistende Beamte im politischen Kräftespiel zu einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beiträgt, entspricht es daher, dass sich die Besoldung von Dienst leistenden begrenzt dienstfähigen Beamten grundsätzlich an derjenigen für Vollzeitbeschäftigte orientieren muss. Mit der Besoldung für Vollzeitbeschäftigte hat der Gesetzgeber das von ihm selbst als amtsangemessen angesehene Niveau der Besoldung festgelegt. Der Normgeber darf es bei der Besoldung begrenzt dienstfähiger Beamter nicht dabei belassen, diese auf ein zeitanteilig niedrigeres Niveau abzusenken. Mit der Verordnungsermächtigung in § 72a Abs. 2 BBesG a.F. ist dem Besoldungsnormgeber die Möglichkeit eröffnet, eine verfassungskonforme Gesamtregelung zu schaffen (vgl. für den Fall der verfassungsrechtlich gebotenen Besserstellung von Dienst leistenden begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber in den Ruhestand versetzten begrenzt dienstfähigen Beamten: Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1.04 - a.a.O. S. 315 bzw. S. 5 f.).

22

Im Rahmen dieser Gesamtregelung hat eine Aufzehrungsregelung, die - wie im vorliegenden Fall - zu einer gleichen Besoldung des begrenzt dienstfähigen Beamten und des teilzeitbeschäftigten Beamten führt, keinen Platz. Sie führt tendenziell dazu, dass dienstjüngere Beamte - wegen ihrer relativ niedrigen fiktiven Ruhegehaltsansprüche - und Beamte mit relativ hoher Teilzeitquote - weil sie eine relativ hohe Besoldung erhalten - den Zuschlag nicht erhalten; bei ihnen verbleibt es bei der Teilzeit-Besoldung. Damit werden die Anforderungen des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des Alimentationsprinzips (Art. 33 Abs. 5 GG) verfehlt, da ohne rechtfertigenden Grund die ungleichen Gruppen der begrenzt dienstfähigen Beamten einerseits und der teilzeitbeschäftigten Beamten andererseits gleichbehandelt werden und für begrenzt dienstfähige Beamte das erforderliche Alimentationsniveau nicht gewährleistet wird.

23

Allerdings darf der Normgeber im Rahmen seiner Gesamtregelung auch den unterschiedlichen objektiven Umfang der Arbeitsleistung von begrenzt dienstfähigen Beamten einerseits und vollzeitbeschäftigten Beamten andererseits bei der Besoldung berücksichtigen und einer unerwünschten Attraktivität des Instituts der begrenzten Dienstfähigkeit entgegenwirken.

24

Die vom Dienstherrn zu gewährende Alimentation steht in einem engen sachlichen Zusammenhang zur Dienstleistungspflicht der Beamten (Urteil vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54, jeweils Rn. 18). So wie das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten in den hergebrachten Grundsätzen des Lebenszeit- und des Alimentationsprinzips verankert ist (Urteile vom 23. Februar 2012 a.a.O. Rn. 16 und vom 25. Juni 2013 - BVerwG 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 Rn. 50), gilt Entsprechendes für das angemessene Verhältnis von zeitlichem Dienstleistungsumfang und Bezugshöhe. Volle Alimentation setzt daher grundsätzlich auch die volle Dienstleistung der Beamten voraus (vgl. § 9 BBesG zum Verlust der Dienstbezüge bei schuldhaftem Fernbleiben vom Dienst). Durch seine Dienstleistung "erwirbt" der Beamte sein Recht auf amtsangemessene Alimentation (BVerfG, Urteil vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - BVerfGE 114, 258 <289>).

25

Die gesetzliche Ausgestaltung der Alimentation der Beamten knüpft in vielfältiger Weise an den Umfang der Arbeitsleistung an, beispielsweise beim Alters-Ruhegehalt durch die - verfassungsrechtlich gebotene (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - a.a.O. S. 286 m.w.N.) - Anknüpfung an die Anzahl der ruhegehaltfähigen Dienstjahre (vgl. z.B. § 6 BeamtVG; bei Teilzeitbeschäftigung mit der entsprechenden Quote, § 6 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG), beim Ruhegehalt im Falle der Dienstunfähigkeit ebenfalls durch die Anknüpfung an die Anzahl der ruhegehaltfähigen Dienstjahre (plus Zurechnungszeit, vgl. z.B. §§ 6 und 13 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG) und bei der Vergütung für Mehrarbeit (vgl. z.B. die Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung - BMVergV). Wenn der Normgeber für begrenzt dienstfähige Beamte einen Abschlag von der Vollalimentation vornimmt, trägt dies dem Umstand Rechnung, dass dem Dienstherrn ein Teil der Arbeitskraft des Beamten zu früh verloren geht und dadurch das austarierte Pflichtengefüge zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten betroffen ist (vgl. für den Fall des vorzeitigen Ruhestands Urteil vom 23 Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54, jeweils Rn. 22 m.w.N.). Allerdings darf der Abschlag nicht so hoch sein, dass er die oben dargelegte Sicherungsfunktion der Alimentation verfehlt; er darf deshalb insbesondere nicht zu einer Gleichbehandlung von begrenzt dienstfähigen Beamten mit teilzeitbeschäftigten Beamten führen.

26

Zu einem entsprechenden Abschlag ist der Normgeber auch unter dem Gesichtspunkt berechtigt, einer unerwünschten Attraktivität des Instituts der begrenzten Dienstfähigkeit entgegenzuwirken. Er darf der nicht fernliegenden Gefahr einer Fehlsteuerung im Bereich der begrenzten Dienstfähigkeit durch zu attraktive Besoldung begegnen (vgl. zu der Funktion des Versorgungsabschlags, Anreize für eine vorzeitige Pensionierung und den Anstieg der damit verbundenen Finanzierungslasten zu verringern: Urteile vom 19. Februar 2004 - BVerwG 2 C 20.03 - BVerwGE 120, 154 <161> = Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 8 S. 16, vom 19. Februar 2004 - BVerwG 2 C 12.03 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 7 Rn. 18 und vom 25. Januar 2005 - BVerwG 2 C 48.03 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 9 Rn. 20). Das trägt auch der gesetzgeberischen Intention Rechnung, die Arbeitskraft der Beamten möglichst umfassend zu nutzen und Pensionierungen, aber auch die begrenzte Dienstfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze soweit wie möglich zu vermeiden. Die Weiterverwendung begrenzt dienstfähiger Beamter nach § 45 BBG und § 27 BeamtStG ist ebenso wie die anderweitige Verwendung dienstunfähiger Beamter nach § 44 Abs. 2 und 3 BBG, § 26 Abs. 2 und 3 BeamtStG und die Reaktivierung von Ruhestandsbeamten nach § 46 BBG, § 29 BeamtStG Ausdruck des Grundsatzes "Weiterverwendung vor Versorgung" (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25, jeweils Rn. 20 m.w.N.). Dabei hat die Weiterverwendung der dienstunfähigen Beamten unter voller Nutzung ihrer Arbeitskraft Vorrang vor der begrenzten Dienstfähigkeit und damit nur einer anteiligen Nutzung ihrer Arbeitskraft.

27

Der Normgeber hat verschiedene Möglichkeiten, den vorgenannten Aspekten Rechnung zu tragen. Es steht ihm bei der Besoldung begrenzt dienstfähiger Beamter frei, einen Abschlag von der vollen Besoldung vorzunehmen oder - wie derzeit ausnahmslos im Bund und in den Ländern vorgesehen - an die Teilzeitbesoldung anzuknüpfen und diese um einen Zuschlag zu ergänzen, der sich allerdings - wie dargelegt - von der Besoldung freiwillig Teilzeitbeschäftigter deutlich abheben muss und nicht dem Effekt einer Aufzehrungsregelung wie der hier erörterten unterliegt. Geeignet dürfte insbesondere eine Regelung sein, die als Zuschlag zur Teilzeitbesoldung einen angemessenen prozentualen Teil der Differenz zwischen der Teilzeit- und der Vollzeitbesoldung gewährt, wie dies etwa das Thüringer Besoldungsrecht (§ 7 Thüringer Besoldungsgesetz, GVBl 2009, S. 238) vorsieht.

Tatbestand

1

Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.

2

Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.

3

Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

4

Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.

5

Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.

6

Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.

7

Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.

8

Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.

10

Der Kläger beantragt,

die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.

11

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

13

Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

14

Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).

15

1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).

16

a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).

17

b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.

18

Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).

19

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

21

Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

22

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.

23

Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

24

c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

25

d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

26

2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.

27

Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.

28

Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

29

Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

30

3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).

31

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).

32

4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

33

Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.

34

5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.

35

Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.

36

Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).

37

Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.

38

Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

39

6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

40

Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

41

7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

42

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

43

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549 ), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

44

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.

45

Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.

46

8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).

47

Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).

48

Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 26. September 2012 - 1 K 783/10 - geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für in der Zeit vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 367,92 Stunden finanziellen Ausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Bescheid des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 17.11.2009 und der Beschwerdebescheid des Kommandeurs des Sanitätskommandos II vom 02.02.2010 werden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Der Kläger trägt 5/6, die Beklagte 1/6 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

 
Der Kläger begehrt finanziellen Ausgleich für vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst.
Der Kläger stand bis zu seinem Ausscheiden auf eigenen Antrag mit Ablauf des 30.04.2009 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 leistete er als Oberfeldarzt (Besoldungsgruppe A 15) Dienst in der Abteilung XII-Neurochirurgie des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz. Im Rahmen dieses Dienstes fielen regelmäßig Überstunden an, die, soweit ihnen bei einer Überschreitung der wöchentlichen Rahmendienstzeit von 46 Stunden Einzeldienste von bis zu zwölf Stunden sowie Einsätze aus der Rufbereitschaft heraus zugrunde lagen, teilweise auf Grundlage des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten (Dienstzeitausgleicherlass) durch Freizeitausgleich abgegolten wurden. Für zusammenhängende Einzeldienste von mehr als zwölf Stunden bis zu 16 Stunden („kleiner Anrechnungsfall“) beziehungsweise von mehr als 16 Stunden bis zu 24 Stunden („großer Anrechnungsfall“) erhielt der Kläger eine finanzielle Vergütung auf Grundlage der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung. Die Dienstzeiterfassung erfolgte eigenständig durch den Kläger und wurde ab dem 01.01.2005 elektronisch geführt.
Mit Sonderweisung vom 18.06.2007 informierte der Chefarzt die Soldaten des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz unter dem Betreff „Regelung der Dienstzeit und der Dienstzeiterfassung“ über die Verfahrensweise für Ausgleichsansprüche. Danach waren Ansprüche für entstandene große und kleine „Anrechnungsfälle“ aus den Jahren 2004 bis 2006 grundsätzlich bis zum 30.09.2007 finanziell zu vergüten und wurde für Soldaten, die mehr als 500 Stunden mehrgeleisteten Dienst nachwiesen, eine Nachberechnung der seit dem 01.09.2005 geleisteten Dienstzeiten mit der aktuellen elektronischen Basiserfassungsdatei angeordnet. Der Kläger legte darauf unter dem 22.10.2007 eine Aufstellung der von ihm seit 01.09.2005 geleisteten Überstunden vor, die eine Gesamtzahl vom 968,7 Stunden auswies. Mit Schreiben vom 08.07.2008 teilte er dem Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz mit, dass zwischenzeitlich nochmals etwa 385 Überstunden angefallen seien, er hingegen nur 189 Überstunden habe abbauen können; rechne man den Zeitraum vor dem 01.09.2005 hinzu, liege er bei weit über 2.000 Überstunden; er bitte um Erarbeitung einer Lösungsmöglichkeit zu deren Abbau. Nachdem eine Reaktion hierauf ausgeblieben war, wandte sich der Kläger unter dem 23.09.2008 an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestags.
Mit Schreiben vom 09.08.2009 beantragte der Kläger die Auszahlung einer Vergütung für insgesamt 2.360,26 von ihm geleistete Überstunden, für die kein Freizeitausgleich erfolgt sei. Der Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz wies den Antrag mit Bescheid vom 17.11.2009 mit der Begründung zurück, dass für das Begehren keine gesetzliche Anspruchsgrundlage bestehe. Die hiergegen am 15.12.2009 erhobene Beschwerde wurde durch Beschwerdebescheid des Kommandeurs des Sanitätskommandos II vom 02.02.2010 zurückgewiesen. Die Prüfung der Dienstzeiterfassungsbelege des Klägers habe ergeben, dass sein Zeiterfassungskonto zum Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der Bundeswehr nicht 2.360,26 Stunden, sondern 1.077,25 Stunden Mehrarbeit ausgewiesen habe. Diese Mehrarbeitsstunden erfüllten die Voraussetzungen für eine finanzielle Vergütung nach der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung nicht und seien daher nur durch Freizeitausgleich abzugelten gewesen. Dem Kläger sei ab dem 20.02.2009 bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienst durchgehend Freizeitausgleich für mehr geleistete Einzelstunden und Rufbereitschaften sowie Urlaub gewährt worden. Die Unmöglichkeit, für die restliche geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich zu nehmen, beruhe nicht auf dienstlichen Erfordernissen, sondern auf seinem Antrag, vorzeitig aus dem Soldatenverhältnis entlassen zu werden. Für den geltend gemachten Vergütungsanspruch gebe es keine Rechtsgrundlage.
Am 05.03.2010 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben und beantragt, die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 17.11.2009 und 02.02.2010 zu verpflichten, ihm für 2.360,26 Stunden Mehrarbeit, die er bis zum Ende seiner Dienstzeit geleistet hat, antragsgemäß finanziellen Ausgleich zu gewähren mit einem Betrag pro Stunde geleisteter Mehrarbeit, der sich bei der Zugrundelegung seiner im Mehrarbeitszeitraum bezogenen Besoldung nach A 15 BBesO pro Stunde bezogen auf die abzuleistende Rahmendienstzeit berechnet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.09.2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es eine - in Ansehung von § 2 Abs. 1, § 51 BBesG, § 30 Abs. 1 Satz 1 SG erforderliche - besoldungsrechtliche Grundlage für die vom Kläger begehrte Mehrarbeitsvergütung im nationalen Recht nicht gebe. Dem Kläger könne eine finanzielle Vergütung für die von ihm geleisteten Mehrarbeitsstunden auch nicht auf Grundlage der grundsätzlich auf ihn unmittelbar anwendbaren Richtlinie 2003/88/EG gewährt werden. Art. 6 der Richtlinie sehe lediglich vor, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Die erforderlichen Maßnahmen, um dies sicherzustellen, träfen aber die Mitgliedstaaten. Für den hier zu beurteilenden Fall sei nach deutschem Recht keine finanzielle Vergütung, sondern lediglich ein Freizeitausgleich vorgesehen. Dies sei unter dem Blickwinkel des Art. 6 der Richtlinie nicht zu beanstanden.
Mit Beschluss vom 05.09.2013 - 4 S 2311/12 - hat der Senat auf den Antrag des Klägers die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, soweit darin die Klage auf Verpflichtung der Beklagten, ihm finanziellen Ausgleich für Mehrarbeit zu gewähren, die er bis zum Ende seiner Dienstzeit über eine durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistet hat, abgewiesen worden ist. Zu ihrer Begründung macht der Kläger geltend, dass das Verwaltungsgericht nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere in den Urteilen vom 26.07.2012, nach Maßgabe der europarechtlichen Bestimmungen zu einem Anspruch auf finanzielle Abgeltung für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit habe gelangen müssen. Das europäische Arbeitszeitrecht gelte auch für Soldaten. Infolge der Nichtumsetzung der Richtlinie 2003/88/EG beziehungsweise deren Vorgänger-Richtlinie 93/104/EG in nationales Recht seien die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs erfüllt. Die Beklagte könne dem nicht entgegenhalten, sie habe gutgläubig vom Fehlen einer Umsetzungspflicht ausgehen dürfen, zumal eine Weisung des Chefarztes des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006 erkennen lasse, dass ihr die Geltung der Richtlinie 2003/88/EG auch für Soldaten bewusst gewesen sei. Soweit die Beklagte vortrage, es gebe keine gesetzlich festgelegte Dienstzeit für Soldaten und auch keine Verordnung, Vorschrift oder Dienstvereinbarung, die die tägliche, wöchentliche oder monatliche Dienstzeit der Soldaten regele, sei dies für ihn unzutreffend. Zum einen nehme die Sonderweisung des Chefarztes des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 18.06.2007 hinsichtlich der Dienstzeit auf eine „aktuelle Dienstvereinbarung“ Bezug. Zum anderen habe sich die Rahmendienstzeit von 46 Stunden aus dem Dienstzeitausgleicherlass ergeben. Im Übrigen komme es allein auf die Regelungen des europäischen Arbeitszeitrechts an, wonach eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden festgelegt sei. Was den Umfang der unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit angehe, habe er sämtliche Dienstzeiterfassungsbögen erneut ausgewertet, wobei sich bei einer wochengenauen Betrachtung eine Gesamtzahl an Stunden, die er in der Woche über 48 Stunden hinaus geleistet habe und die nicht nach dem Dienstzeitausgleicherlass durch Freizeit abgegolten worden seien, von 2.218,81 ergeben habe. Hiervon entfielen auf den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 1.391,07 Stunden, auf denjenigen vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 827,74 Stunden. Die wochengenaue Betrachtung sei geboten, da der Gesetzgeber von der Möglichkeit, nach Art. 16 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten festzulegen, keinen Gebrauch gemacht habe und nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Monats- oder Jahresbetrachtung ausscheide. Urlaubs- und Krankheitszeiten seien nach der Richtlinienbestimmung nicht zu berücksichtigen beziehungsweise neutral zu behandeln, weshalb für die entsprechenden Tage entweder von der Erfüllung des jeweiligen Zeitsolls der Wochenarbeitszeit auszugehen oder - bei einer bezugszeitraumbezogenen Betrachtung - der Divisor anzupassen sei. Die Notwendigkeit, die den Zuvielarbeitsstunden zugrunde liegenden Dienste zu verrichten, habe sich aus den dienstlichen Notwendigkeiten im Bundeswehrkrankenhaus Koblenz ergeben. Während des gesamten streitigen Zeitraums sei keine ausreichende Anzahl an Fach- und Assistenzärzten vorhanden gewesen. Dementsprechend sei er bei der Dienstplanerstellung durch den Leiter der Abteilung XII beziehungsweise durch dessen Vertreter berücksichtigt worden. Im Übrigen seien seit September 2005 die Dienstzeiterfassungsbögen vom Abteilungsleiter unterschrieben und die Überstunden somit genehmigt worden. Ein Abbau dieser Überstunden bis zum Dienstzeitende sei ihm nicht möglich gewesen. Von den Zuvielarbeitstunden sei ein Abzug für die finanziell nach der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung abgegoltenen großen und kleinen „Anrechnungsfälle“ nicht vorzunehmen, da es sich lediglich um einen pauschalierten Zuschlag für nationalrechtlich unzulässige Mehrarbeit gehandelt habe, der in den Dienstzeiterfassungsbögen keine Reduktion des Überstundenkontos bewirkt habe. Auch der ihm gewährte Dienstzeitausgleich sei nicht abzusetzen, da er bei der Berechnung der Zuvielarbeitsstunden bereits berücksichtigt worden sei. Allenfalls abzugsfähig seien die Stunden, die er während seiner Dienstzeit für seine Nebentätigkeit aufgewendet habe; hierbei gehe es lediglich um insgesamt 21,58 Stunden. Hinsichtlich der Höhe des Ausgleichs sei ihm eine Vergütung zu gewähren, wie sie sich bei der Rechnung eines „Stundenlohns“ ergebe, wenn man seine Besoldungsgruppe A 15 BBesO als Oberfeldarzt sowie die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit zugrunde lege. Eine Pauschalvergütung nach § 2 Abs. 2 SzBelVergV stelle demgegenüber keine hinreichende Erfüllung des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs dar. Die ihm gewährte finanzielle Vergütung für große und kleine „Anrechnungsfälle“ sei auf den Geldausgleich ebenso wenig anzurechnen wie die ihm für 30 Monate gewährte Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, da es sich jeweils nicht um die finanzielle Abgeltung von unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit handle. Was schließlich die Verjährung der Ausgleichsansprüche angehe, ließen die Schreiben an den Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 22.10.2007 und 08.07.2008 erkennen, dass ein diesbezüglicher erster Antrag seinerseits nicht erst aus dem Jahr 2009, sondern bereits aus dem Jahr 2007 stamme. Zudem sei das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 auf seinen Fall übertragbar, wonach die Verjährung eines Anspruchs auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung erst mit dem Ende des Kalenderjahrs beginne, in dem die aufschiebende Bedingung einer nicht (mehr) möglichen Dienstbefreiung eingetreten sei, und das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht erfüllt sei, wenn der Beamte weder gewusst habe, zu welchem Zeitpunkt sich seine Ansprüche auf Dienstbefreiung in einen Vergütungsanspruch umwandelten, noch bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Zurruhesetzungsverfahrens davon habe ausgehen können, dass er keine Dienstbefreiung mehr nehmen könne.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 26. September 2012 - 1 K 783/10 - zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 17.11.2009 und des Beschwerdebescheids des Kommandeurs des Sanitätskommandos II vom 02.02.2010 zu verpflichten, ihm für in der Zeit vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 2.218,81 Stunden finanziellen Ausgleich zu gewähren mit einem Betrag pro Stunde geleisteter Zuvielarbeit, der sich bei Zugrundelegung seiner im Zuvielarbeitszeitraum bezogenen Besoldung nach A 15 BBesO (mindestens 24,--EUR pro Stunde) ergibt.
Die Beklagte beantragt,
10 
die Berufung zurückzuweisen.
11 
In Bezug auf den vom Kläger behaupteten Anspruch im Zeitraum vor dem 01.01.2006 erhebt sie unter Verweis auf die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch geltende dreijährige Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung. Der Kläger habe erstmals mit Schreiben vom 09.08.2009 die Auszahlung der von ihm angeblich geleisteten Überstunden verlangt, obwohl es ihm ein Leichtes gewesen wäre, dies früher zu tun. Seine Schreiben an den Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz vom 22.10.2007 und 08.07.2008 stellten noch keinen Antrag dar. In ihnen sei auch keine Aufnahme verjährungshemmender Verhandlungen nach § 203 BGB zu erblicken, da hierfür eine einseitige Erklärung des Gläubigers nicht ausreiche. Die Erhebung der Verjährungseinrede sei nicht rechtsmissbräuchlich.
12 
Im Übrigen macht sie geltend, dass dem Kläger der geltend gemachte unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch bereits dem Grunde nach nicht zustehe, da die Nichtumsetzung der Richtlinie 2003/88/EG in nationales Recht keinen hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß darstelle. Die vom Kläger insoweit herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts helfe nicht weiter, da sie erst nach dem streitgegenständlichen Zeitraum ergangen sei. Ihre Rechtsauffassung, das europäische Arbeitszeitrecht habe für Soldaten nicht gegolten, habe auf einem Verständnis der Besonderheiten der Tätigkeiten von Soldaten beruht, demzufolge diese Tätigkeiten sich grundsätzlich von denjenigen des Zivilpersonals der Streitkräfte unterschieden. Mangels dem entgegenstehender höchstrichterlicher Rechtsprechung habe sie gutgläubig davon ausgehen dürfen, dass die Richtlinie 2003/88/EG für Soldaten nicht umzusetzen gewesen sei. Anlass für ein Überdenken dieser Rechtsauffassung habe erst das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.12.2011 gegeben. Im Übrigen fehle es auch am Kausalzusammenhang zwischen Verstoß und Schaden, da die Nichtumsetzung der Richtlinie 2003/88/EG nicht unmittelbar zu einer unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit des Klägers geführt habe.
13 
Jedenfalls liege kein Verstoß gegen die Richtlinie 2003/88/EG im vom Kläger behaupteten Umfang vor. Der Tatsachenvortrag zu von ihm geleisteten Überstunden sei bereits unschlüssig. Es gebe keine gesetzlich festgelegte Dienstzeit für Soldaten und auch keine Verordnung, Vorschrift oder Dienstvereinbarung, die die tägliche, wöchentliche oder monatliche Dienstzeit der Soldaten regele. Die Dienstzeit des Soldaten regele vielmehr in militärischen Dienststellen der Disziplinarvorgesetzte durch Befehl. Mit dem eine wöchentliche Rahmendienstzeit von 46 Stunden vorsehenden Dienstzeitausgleicherlass sei lediglich aus Fürsorgegesichtspunkten eine Regelung über den - vorrangig durch Freizeit, nachrangig finanziell - zu gewährenden Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen von Soldaten getroffen worden. Die damit verbundene Praxis der Dienstzeitgestaltung für Soldaten habe dazu geführt, dass Überstunden im hier behaupteten Maß gar nicht erst hätten entstehen können oder jedenfalls durch Freizeit oder finanziellen Ausgleich abgegolten worden seien. Eine derartige Praxis der Dienstgestaltung habe auch im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 gegolten. Der Kläger lege auch nicht dar, aufgrund welchen Befehls die behauptete Zuvielarbeit angeordnet worden sei. Eine Dienstvereinbarung über die Arbeitszeit der Soldaten habe es am Bundeswehrkrankenhaus Koblenz nicht gegeben; das vom Kläger angeführte Dokument vom 18.04.2007 betreffe lediglich die Verteilung der Dienstzeiten, nicht die Anordnung von Mehrarbeit. Bei den behaupteten Überstunden handle es sich daher nicht um unionsrechtswidrig festgesetzte, sondern um selbst gestaltete Mehrarbeit. Diese hätte im Falle der Genehmigung auch weiterhin nach dem Dienstzeitausgleicherlass ausgeglichen werden können, wäre der Kläger nicht auf Antrag vorzeitig aus der Bundeswehr ausgeschieden. Weiterhin sei die zahlenmäßige, im Lauf des Verfahrens mehrfach korrigierte Aufstellung des Klägers, die reine Anwesenheitszeiten aufaddiere, nicht aussagekräftig. Im Gegenteil habe die praktische Anwendung des Dienstzeitausgleicherlasses ihren Wirkungen nach zu einer Beachtung der Vorgaben des europäischen Arbeitszeitrechts geführt. Der Kläger habe vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 insgesamt 71,75 Tage, umgerechnet also 420,25 Stunden, Freizeitausgleich nach dem Dienstzeitausgleicherlass erhalten. Zudem seien von ihm erworbene Freizeitansprüche in Form von halben und ganzen Tagen, insgesamt 66 große und 10 kleine „Anrechnungsfälle“, nach der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung vollumfänglich finanziell abgegolten worden, habe er vom 01.01.2006 bis 31.08.2008 mit Ausnahme der Monate Januar 2007 und 2008, mithin für 30 Monate, eine Erschwerniszulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten erhalten sowie einen Teil seiner Dienstzeit für Nebentätigkeiten aufgewendet. Bei Gewährung eines finanziellen Ausgleichs auf der Grundlage eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs drohe deshalb eine Doppelvergütung. Was die Berechnung der unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit angehe, erschienen als Bezugszeiträume neben dem im Dienstzeitausgleicherlass zugrunde gelegten Jahreszeitraum insbesondere ein Viermonatszeitraum oder ein Monatszeitraum möglich. Legte man im Lichte von Art. 6 Buchst. b und Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG einen Viermonatszeitraum zugrunde, ergebe sich aufgrund der beklagtenseits durchgeführten Dienstzeiterfassung im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 lediglich eine über die Höchstgrenze des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG hinausgehende Überstundenzahl von insgesamt 73,57; bei Zugrundelegung eines Monatszeitraums seien es 358,94 Überstunden. Ausgehend vom Zahlenmaterial des Klägers komme man auf 212,23 beziehungsweise 492,17 Überstunden. Diesen Zahlen müsse der bereits abgegoltene Freizeitausgleich von 420,25 Stunden entgegengesetzt werden. In keinem Fall berücksichtigungsfähig seien zudem solche Stunden, die der Kläger während seiner Dienstzeit für seine Nebentätigkeit aufgewendet habe. Sollte danach ein Ausgleichsanspruch bestehen, sei für dessen finanzielle Bemessung die gesetzlich vorgesehene Ausgleichsregelung des § 2 Abs. 2 SzBelVergV heranzuziehen, da eine stundenweise Abgeltung nach der auf Soldaten nicht anwendbaren beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung systemfremd und daher unangemessen wäre. Auf den erst am 01.01.2011 in Kraft getretenen § 50b BBesG könne nicht zurückgegriffen werden.
14 
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
15 
Die nach Zulassung durch den Senatsbeschluss vom 05.09.2013 statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (dazu I.), zu Unrecht vollumfänglich abgewiesen. Der Kläger hat für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 367,92 Stunden einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung; Ausgleichsansprüche für die Zeit vor dem 01.01.2006 sind hingegen verjährt (dazu II.).
I.
16 
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (nur noch) der geltend gemachte Anspruch auf finanziellen Ausgleich für Zuvielarbeit, soweit diese im Zeitraum vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 durchschnittlich über eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach den Maßgaben der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 307 vom 13.12.1993 S. 18) sowie der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) hinaus geleistet wurde (unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit). Soweit der Kläger auch finanziellen Ausgleich für über seine regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende, aber die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG beziehungsweise Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG durchschnittlich nicht überschreitende Mehrarbeit geltend gemacht hatte, hat der Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 05.09.2013 abgelehnt.
II.
17 
Mit diesem Gegenstand hat die zulässige Klage im tenorierten Umfang Erfolg. Dem Kläger steht für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit im Umfang von 367,92 Stunden ein unionsrechtsrechtlicher Staatshaftungsanspruch auf Geldausgleich nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu 2.) nebst Rechtshängigkeitszinsen (dazu 3.) zu. Ausgleichsansprüche für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 geleistete Zuvielarbeit sind hingegen verjährt (dazu 1.).
18 
1. Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, gleich ob unions- oder nationalrechtlichen Ursprungs, unterliegen den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381).
19 
a. Diese Bestimmungen unterliegen keinen unionsrechtlichen Einwänden. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit ist mit dem Unionsrecht grundsätzlich vereinbar. Insbesondere verwehrt es das Unionsrecht einem Mitgliedstaat nicht, sich gegenüber Klagen, die einen Verstoß gegen unionsrechtliche Bestimmungen betreffen, auf eine nationale Ausschlussfrist zu berufen, auch wenn dieser Mitgliedstaat seine nationalen Rechtsvorschriften noch nicht dahin geändert hat, dass sie mit diesen Bestimmungen vereinbar sind, sofern diese Frist bei Klagen, die auf das Unionsrecht gestützt werden, nicht ungünstiger ist als bei Klagen, die innerstaatliches Recht heranziehen (Äquivalenzgrundsatz), und sofern nicht das Verhalten der nationalen Behörden zusammen mit der streitigen Frist nachweislich dazu geführt hat, dass dem Kläger jede Möglichkeit genommen oder es ihm übermäßig erschwert wurde, seine Rechte vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. EuGH, Urteil vom 24.03.2009 - C-445/06 -, Danske Slagterier, Slg. 2009, I-02119, RdNr. 31 f. m.w.N.). Mit diesen Prinzipien stehen die hier anzuwendenden zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften im Einklang. Sie gelten unabhängig davon, ob ein Anspruch auf das Unionsrecht oder auf das innerstaatliche Recht gestützt wird. Zugleich wurde dem Kläger durch die Fristen nicht nachweislich jede Möglichkeit genommen oder übermäßig erschwert, seine nunmehr mit der Klage verfolgten Ansprüche bereits vor Fristablauf geltend zu machen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013 - 4 B 51.09 -, Juris).
20 
b. Da es sich beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegt der Anspruch den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.02.2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Bei den - ihr Vorliegen unterstellt - nach dem 31.12.2001 monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen des Klägers beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), sofern der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Ein Gläubiger hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinn des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn er die Tatsachen kennt, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich regelmäßig nur auf die Tatsachen, nicht auf deren zutreffende rechtliche Würdigung (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
21 
c. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind Ausgleichsansprüche des Klägers für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit verjährt. Die Verjährungsfrist für in diesem Zeitraum entstandene Ansprüche begann mit dem Schluss des jeweiligen Jahres und endete hinsichtlich des (letzten) Jahres 2005 mit Ablauf des 31.12.2008. Danach waren die Ansprüche im August 2009, als der Kläger erstmals die Auszahlung einer Vergütung für von ihm geleistete Überstunden beantragte, bereits verjährt. Eine vorherige Ablaufhemmung ist nicht eingetreten. Auch Gründe, die es der Beklagten verwehrten, sich auf die Verjährung zu berufen, liegen nicht vor.
22 
aa. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen, in dem für ihn wegen der nicht (mehr) bestehenden Möglichkeit einer Dienstbefreiung erstmalig ein Anspruch auf Geldausgleich durchsetzbar war, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Ausgleichsansprüche als solche entstanden sind. Soweit sich dem - ohnehin nicht zu Ausgleichsansprüchen für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, sondern zu einem Abgeltungsanspruch für auf (landes)beamtenrechtlicher Grundlage angeordnete beziehungsweise genehmigte Mehrarbeit ergangenen - Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (- 2 A 11163/13 -, NVwZ-RR 2014, 726) etwas anderes entnehmen lässt, folgt der Senat dem nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 26.07.2012 (a.a.O.) festgestellt, dass Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit monatsweise entstünden und sofort fällig seien; sie seien zwar zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet, an deren Stelle Ansprüche auf finanziellen Ausgleich erst dann träten, wenn Freizeitausgleich aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne; gleichwohl hafte ein vom Dienstherrn geltend zu machender, einem Freizeitausgleich entgegenstehender zwingender dienstlicher Grund den Ausgleichsansprüchen von vornherein an. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht, dass nur ein einheitlicher Ausgleichsanspruch besteht und sich lediglich der Anspruchsinhalt danach unterscheidet, ob Freizeitausgleich (noch) gewährt werden kann oder nicht. Wenngleich der Anspruch zunächst auf Freizeitausgleich gerichtet ist, entsteht mit dem Eintritt der Unmöglichkeit von dessen Gewährung kein anderer, nunmehr auf finanziellen Ausgleich gerichteter Anspruch, sondern wandelt sich nur der Anspruchsinhalt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., RdNr. 38), ohne dass dies an einer einmal eingetretenen Verjährung des Anspruch als solchen etwas ändern könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.07.2014 - 6 B 49.13 -, Juris). Für den Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt es danach - ohne Rücksicht auf eine Wandelung des Anspruchsinhalts - allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an.
23 
bb. Der Kläger besaß auch hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, nämlich von der von ihm in der Vergangenheit geleisteten, über 48 Stunden hinausgehenden wöchentlichen Arbeitszeit (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.07.2014 - 6 A 755/13 -, Juris). Aus dem abermals für seinen gegenteiligen Rechtsstandpunkt in Anspruch genommenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (a.a.O.) ergibt sich insoweit nichts anderes. Zum einen hat das Oberverwaltungsgericht seine Auffassung, dass der dortige Kläger keine Kenntnis von einer möglichen Verjährung des Anspruchs auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung habe haben können, mit dem Vorliegen einer Verwaltungspraxis des dortigen Dienstherrn begründet, der zufolge die in einem Jahr aufgelaufenen Mehrarbeitsstunden stets in das nächste Kalenderjahr übertragen werden; für eine vergleichbare Verwaltungspraxis der Beklagten hinsichtlich unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeitsstunden hat der Kläger nichts vorgetragen und ist auch nichts erkennbar. Zum anderen kommt es - wie dargelegt - für den Beginn der Verjährungsfrist allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an, weshalb sich auch das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur auf die den Ausgleichsanspruch als solchen begründenden Tatsachen bezieht, nicht hingegen auch auf die Umstände, von denen die Wandelung des Anspruchsinhalts abhängt.
24 
cc. Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche ist nicht durch die Schreiben des Klägers vom 22.07.2007 und 08.07.2007 an den Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz gehemmt worden.
25 
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB wird die Verjährung gehemmt durch die Einreichung eines Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird. Der Lauf der Verjährungsfrist wird allerdings nur durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG beziehungsweise § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gehemmt, nicht aber durch den (bloßen) Antrag des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn. Verjährungshemmende Wirkung hat nur das auf eine unmittelbar der Klage vorgeschaltete Entscheidung gerichtete Gesuch des Beamten. Dieses muss den eindeutigen Willen zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs gegenüber der Behörde erkennen lassen. Es muss auf eine (nochmalige) Überprüfung der Rechtslage gerichtet sein, um - auch im Interesse der Entlastung der Gerichte - zu vermeiden, dass die Behörde in unnötige Rechtsstreitigkeiten verwickelt wird. Diesem Zweck dient die erstmalige Geltendmachung eines Anspruchs eines Beamten (noch) nicht.
26 
Der Antrag des Beamten ist zunächst nur auf die Konkretisierung des sich aus dem Gesetz nur abstrakt ergebenden Anspruchs und damit auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet, der sodann erst in dem der Entlastung der Gerichte dienenden förmlichen Vorverfahren nochmals zu überprüfen ist. Ob die Willenserklärung des Beamten darauf zielt, Widerspruch zu erheben, oder auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet ist, ist anhand der Bedeutung zu klären, die ihr nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck und den sonstigen erkennbaren Begleitumständen zukommt. Nach der auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 133 BGB ist insoweit eine Auslegung geboten, die nicht beim Wortlaut stehen bleibt, sondern stets Sinn und Begleitumstände einbezieht (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).
27 
Die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 sind danach nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu hemmen. Mit ihnen hat der Kläger lediglich eine Aufstellung über die von ihm in der Zeit vom 01.09.2005 bis 30.09.2007 geleisteten Überstunden vorgelegt (Schreiben vom 22.10.2007) beziehungsweise auf deren zeitliche Überholung hingewiesen und darum gebeten, eine Lösungsmöglichkeit zum Abbau der Überstunden zu suchen (Schreiben vom 08.07.2008). Er hat sich hierbei aus der maßgeblichen Sicht des Empfängers auf Hinweise und Anregungen beschränkt und die nähere Konkretisierung etwaiger Ansprüche nach Art (Freizeitausgleich oder finanzielle Entschädigung) und Umfang dem Dienstherrn überlassen. Den Schreiben lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass der Kläger bereits entschlossen gewesen ist, seinen Anspruch auch unmittelbar im Klagewege durchzusetzen, ohne eine Bescheidung durch seinen Dienstherrn abzuwarten. Sie sind allenfalls auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet gewesen und damit verjährungsrechtlich ohne Bedeutung (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).
28 
Der dann mit Schreiben vom 09.08.2009 erstmals gestellte Antrag auf Auszahlung der geleisteten Überstunden konnte hinsichtlich den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 betreffender Ausgleichsansprüche eine hemmende Wirkung schon deshalb nicht entfalten, weil diese Ansprüche zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits verjährt waren.
29 
dd. Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht durch Verhandlungen der Beteiligten nach § 203 Satz 1 BGB eingetreten. Nach dieser Vorschrift ist, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.
30 
Vorliegend haben die Beteiligten nicht über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände verhandelt. Nach der auch auf die Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Ansprüche gegenüber einer Behörde anwendbaren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2014 - 2 B 6.14 -, Juris) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt der Eintritt der Verjährungshemmung wegen schwebender Verhandlungen nach § 203 BGB voraus, dass ein Beteiligter gegenüber dem anderen klarstellt, dass er einen Anspruch geltend macht und worauf er ihn stützen will. Daran muss sich ein ernsthafter Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen anschließen, sofern der in Anspruch genommene Beteiligte nicht sofort und erkennbar die Leistung ablehnt. Verhandlungen schweben, wenn ein Beteiligter eine Erklärung abgibt, die der anderen Seite die Annahme gestattet, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (BGH, Urteile vom 14.07.2009 - XI ZR 18/08 -, Juris, und vom 12.05.2011 - IX ZR 91/08 -, Juris). Danach fehlt es hier schon deshalb an „Verhandlungen“ im Sinn des § 203 Satz 1 BGB, weil die Beklagte auf die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 nicht reagiert hat.
31 
ee. Schließlich liegen auch keine Gründe vor, die es der Beklagten verwehren, sich auf die Verjährung der Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 zu berufen.
32 
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern nach dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung grundsätzlich auch verpflichtet, gegenüber Besoldungs- und Versorgungsansprüchen die Einrede der Verjährung geltend zu machen (vgl. Urteil vom 15.06.2006 - 2 C 14.05 -, Buchholz 240 § 73 BBesG Nr. 12). Damit wird dem Rechtsfrieden wie auch möglichen Beweisschwierigkeiten Rechnung getragen, ohne dass der Grundsatz der Alimentationspflicht prinzipiell in Frage gestellt wird. Die Geltendmachung der Einrede kann jedoch unter besonderen Umständen des einzelnen Falls als Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten und damit unzulässig sein. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift dabei aber nicht bei jedem Fehlverhalten der Behörde. Andernfalls wäre die Einrede der Verjährung schon bei jedem rechtswidrigen Verhalten unzulässig. Erforderlich ist vielmehr ein qualifiziertes Fehlverhalten des Dienstherrn, das nicht notwendig schuldhaft zu sein braucht, das aber angesichts der Umstände des Einzelfalls die Einrede der Verjährung deshalb als treuwidrig erscheinen lässt, weil der Beamte/Soldat veranlasst worden ist, verjährungsunterbrechende oder - nunmehr - verjährungshemmende Schritte zu unterlassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beamten- beziehungsweise soldatenrechtliche Fürsorgepflicht keine allgemeine Pflicht des Dienstherrn begründet, seine Bediensteten über mögliche Ansprüche zu informieren und über die insofern einschlägigen Vorschriften zu belehren. Unerheblich ist auch, ob der Beamte/Soldat keine Kenntnis von den ihm zustehenden Ansprüchen hatte oder ob er von der rechtzeitigen Geltendmachung bewusst abgesehen hat, weil er nach Treu und Glauben davon ausgehen konnte, der Dienstherr werde sich nicht auf die Verjährung berufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2006, a.a.O.).
33 
Gemessen an diesen Grundsätzen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger durch die Beklagte in unzulässiger Weise dazu veranlasst worden wäre, auf verjährungshemmende Schritte zu verzichten. Der Beklagten fällt kein qualifiziertes Fehlverhalten zur Last. Insbesondere ist vom Kläger nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht zu ersehen, dass er von der Beklagten davon abgehalten worden wäre, seinen Anspruch rechtzeitig durch Widerspruch oder Klage geltend zu machen.
34 
2. Für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit kann der Kläger dem Grunde nach Ausgleich unter dem Gesichtspunkt des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs verlangen (dazu a.). Dieser Anspruch ist auf Geldausgleich (dazu b.) nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu c.) gerichtet. Die Zuvielarbeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 beträgt insgesamt 367,92 Stunden (dazu d.).
35 
a. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 - C-429/09 -, Fuß, Slg. 2010, I-12167, RdNr. 47). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 erfüllt.
36 
Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG in das Arbeitszeitrecht der Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
37 
Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 begründet auch einen hinreichend qualifizierten Verstoß. Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 51 f. m.w.N.). Ausgehend hiervon ist die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht anzusehen.
38 
Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23.11.1996 im nationalen Recht zu verankern, die Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG hat keine neue Umsetzungsfrist in Gang gesetzt. Seit dem Urteil des EuGH vom 03.10.2000 (- C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 übernommen worden. Damit war die Beklagte als umsetzungspflichtige Gesetz- und Verordnungsgeberin gehalten, für den hier streitigen Zeitraum das Arbeitszeitrecht für Soldaten, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern tätig waren, richtlinienkonform anzupassen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 39 und 85, und vom 15.04.2008 - C-268/06 -, Impact, Slg. 2008, I-02483, RdNr. 85). Danach hat die Beklagte, soweit Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im hier streitigen Zeitraum nicht beachtet worden ist, nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
39 
Entgegen der Auffassung der Beklagten musste vor Beginn des hier streitigen Zeitraums weder durch den EuGH geklärt noch vom Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen werden, dass die beiden Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst von Soldaten erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe, Behörden oder Gerichte die Anwendung der Richtlinien auf den Bundeswehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.
40 
Nach dem jeweiligen Art. 1 Abs. 3 der beiden Richtlinien gelten diese für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinn des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Die Beklagte macht zur Rechtfertigung ihres Verhaltens geltend, sie habe den Dienst von Soldaten nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie(n) ausgenommen halten dürfen, weil sich die Tätigkeiten von Soldaten grundsätzlich von denjenigen des Zivilpersonals der Streitkräfte unterschieden. Demgegenüber ist festzustellen, dass diese Vorschrift hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs eindeutig und klar ist und, soweit es die Tätigkeit des Klägers betrifft, im hier maßgeblichen Zeitpunkt keinen Raum für vernünftige Zweifel an ihrer Nicht-Geltung gelassen hat (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 - 2 C 41.10 -, Buchholz 240 § 50a BBesG Nr. 1; Beschluss vom 26.06.2013 - 1 WRB 2/11 -, Buchholz 449 § 28 SG Nr. 9).
41 
Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte („bestimmte spezifische Tätigkeiten … bei den Streitkräften“). Deshalb hat der EuGH bereits im Urteil vom 03.10.2000 (a.a.O., RdNr. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der EuGH vor Beginn des hier streitigen Zeitraums mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 89, vom 05.10.2004 - C-397/01 u.a. -, Pfeiffer u.a., Slg. 2004, I-8835, RdNr. 52 ff., und vom 14.07.2005 - C-52/04 -, Personalrat Feuerwehr Hamburg, Slg. 2005, I-7111, RdNr. 42), wobei er dies in den Urteilen vom 05.10.2004 (a.a.O., RdNr. 53) und vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat.
42 
Im Urteil vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49 ff.) hat der EuGH zudem den „Grund für das Bestehen dieser Ausnahme“ hervorgehoben, in Anbetracht dessen es nicht zu rechtfertigen wäre, dass ein Mitgliedstaat alle in den betreffenden Bereichen ausgeübten Tätigkeiten allgemein als von dieser Ausnahme erfasst ansieht. Danach bezieht sich Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nur auf bestimmte besondere Tätigkeiten der betreffenden Dienste, deren Kontinuität unerlässlich ist, um die Unversehrtheit von Menschen und Sachen zu gewährleisten, und die angesichts dieses Kontinuitätserfordernisses so geartet sind, dass eine Anwendung aller Bestimmungen der Unionsregelung über den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer tatsächlich unmöglich ist. Ausgenommen sind deshalb nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten. Hingegen ist die Richtlinie auf die Tätigkeiten der in Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 genannten Bereiche anwendbar, wenn diese Tätigkeiten „unter gewöhnlichen Umständen“ gemäß der dem betreffenden Dienst übertragenen Aufgabe ausgeübt werden, und zwar selbst dann, wenn die Einsätze, die mit diesen Tätigkeiten verbunden sein können, ihrer Natur nach nicht vorhersehbar sind und die eingesetzten Arbeitnehmer hierbei bestimmten Gefahren für ihre Sicherheit und/oder Gesundheit ausgesetzt sein können.
43 
In Ansehung des eindeutigen Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG und der präzisierenden Rechtsprechung des EuGH musste sich der Beklagten vor Beginn des hier streitigen Zeitraums aufdrängen, dass die Tätigkeiten im Bundeswehrdienst von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nicht „grundsätzlich“ erfasst werden, sondern vielmehr in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, sofern sie nur unter gewöhnlichen Umständen ausgeübt werden. Dies trifft jedenfalls auf die Tätigkeit von Soldaten zu, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern eingesetzt werden. Die unter gewöhnlichen Umständen mit diesem Dienst verbunden Tätigkeiten, einschließlich der Arbeitszeiten seines Personals, sind - nicht anders als der Dienst ziviler Klinikärzte - trotz etwa zu bewältigender Notfälle im Voraus planbar (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 05.10.2004, a.a.O., RdNr. 57) und daher einer gesetzlichen Dienstzeitregelung und -begrenzung prinzipiell zugänglich (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Dieser Dienst weist (und wies) daher offensichtlich keine Besonderheit auf, die der Anwendung der Unionsnormen im Bereich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zwingend entgegensteht, weshalb im hier maßgeblichen Zeitpunkt gleichsam „auf der Hand lag“, dass er nicht von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EG erfasst wird. Wenn die Beklagte gleichwohl - auch unter Zubilligung einer gehörigen Überlegungs- und Reaktionsfrist nach Veröffentlichung der Urteile des EuGH vom 05.10.2004 (a.a.O.) und vom 14.07.2005 (a.a.O.) - davon abgesehen hat, das Arbeitszeitrecht für Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern ab dem 01.01.2006 richtlinienkonform anzupassen, hat sie damit offenkundig die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG - und damit die Geltung der Richtlinie 2003/88/EG - verkannt.
44 
Davon abgesehen ist die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin selbst von der Anwendbarkeit des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG auf die Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 ausgegangen. Dies ergibt sich aus der Antwort der Bundesregierung vom 21.12.2006 auf eine Kleine Anfrage mehrerer Bundestagsabgeordneter zur „Gefährdung des Dienstbetriebs im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr“ (BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.). Darin wird die Frage, wie die Einhaltung der durch die Richtlinie 2003/88/EG unter anderem vorgegebenen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden für die Klinikärzte in den Bundeswehrkrankenhäusern sichergestellt werde, wie folgt beantwortet:
45 
„Für die Ausplanung der militärischen Dienstpostenumfänge der BwKrhs wurde eine Wochenarbeitszeit von 41 Stunden berücksichtigt. Alle Aufwände, die sich aus den Aufgaben der BwKrhs ergeben, darin enthalten auch alle Anwesenheitsbereitschaften, wurden zeitmäßig erfasst und in Bezug zur Jahresarbeitszeit gesetzt. Die daraus resultierenden Dienstpostenumfänge sind in den STAN der BwKrhs abgebildet, sodass die Voraussetzungen zur Einhaltung der Vorgaben der Europäischen Arbeitszeitrichtlinie bestehen. Verantwortlich für die Einhaltung der Richtlinie ist der jeweilige Chefarzt.“
46 
Der Kläger hat eine damit im Einklang stehende Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006 vorgelegt, mit der dieser unter der Überschrift „EG-Arbeitszeit-Richtlinie 2003/88/EG“ „aus gegebenem Anlass“ auf die Einhaltung arbeitsrechtlicher Bestimmungen bei der Umsetzung von Dienstzeitregelungen hinweist. Darin heißt es:
47 
„Grundsätzlich findet die EG-Arbeitszeit-Richtlinie auch Anwendung auf die Streitkräfte. Eine Ausnahme in Art. 2 sieht lediglich vor, dass die Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften, zwingend entgegenstehen. Durch Staatssekretär B. wurde bestätigt, dass die Richtlinie 2003/88/EG auch auf die Streitkräfte und ohne Rücksicht auf das Statusverhältnis des Beschäftigten anwendbar ist. Da eine Umsetzung in deutsches Recht bisher nicht erfolgt ist, die Umsetzungsfrist jedoch abgelaufen ist, ist die EG-Arbeitszeit-Richtlinie in Deutschland für Soldaten unmittelbar wirksam.
48 
Um nicht gegen geltendes Recht zu verstoßen, ist bei der Erstellung von Dienstplänen darauf zu achten, dass … die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet. (…)“
49 
Die Beklagte kann danach gegen das Vorliegen einer offenkundigen Überschreitung der ihrem Umsetzungsermessen gesetzten Grenzen auch nicht mit Erfolg einwenden, sie habe in gutem Glauben gehandelt, weshalb die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 nicht vorsätzlich, sondern aufgrund einer irrigen Auslegung eines Urteils des EuGH erfolgt sei (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 30.09.2003 - C-224/01 -, Köbler, Slg. 2003, I-10239, RdNr. 122 f., 126).
50 
Schließlich besteht entgegen der Auffassung der Beklagten auch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Soldaten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt. Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.).
51 
An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, so dass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
52 
b. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch ist auf zeitlichen Ausgleich der Zuvielarbeit in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind ohne Abzug in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
53 
Der Ausgleich hat zwar vorrangig durch Freizeit zu erfolgen. Kann aber aus vom Soldaten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebietet der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass der Anspruch nicht untergeht, sondern sich in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt. Dies betrifft unter anderem Fälle, in denen Soldaten - wie der Kläger - nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis zur Beklagten stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
54 
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt eine Anrechnung der Soldaten nach den §§ 1 und 2 der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (SzBelVergV) in der hier maßgeblichen Fassung vom 02.06.1989 (BGBl. I S. 1075) geleisteten Vergütung auf den Geldausgleich nicht in Betracht. Sie dient der Kompensation von Spitzenbelastungen durch zusammenhängenden Dienst von mindestens zwölf Stunden (§ 1 Abs. 1 SzBelVergV) und verfolgt damit einen anderen Zweck als der eine unionsrechtswidrige Praxis - den Verstoß gegen die in Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG aus Gründen „der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer“ festgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeit - sanktionierende Geldausgleich. Eine von der Beklagten befürchtete „Doppelvergütung“ des Klägers steht danach nicht im Raum. Entsprechendes gilt, soweit sie auf die dem Kläger vom 01.01.2006 bis 31.08.2008 mit Ausnahme der Monate Januar 2007 und 2008 nach den §§ 3 ff. der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen in der Fassung vom 03.12.1998 (BGBl. I S. 3497) gezahlte Erschwerniszulage verweist.
55 
c. Als Anknüpfungspunkt für die Bemessung eines zu gewährenden Geldausgleichs kommen die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung in Betracht.
56 
Auf die Besoldung - wie vom Kläger primär begehrt - kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Soldat mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet. Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung der amtsangemessenen Lebensführung gerichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.). Die von der Beklagten geforderte Anknüpfung an § 2 Abs. 2 SzBelVergV scheidet ebenfalls aus. Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Auch bei einer Umwandlung des Anspruchs in einen Geldausgleich sind die Zuvielarbeitsstunden im vollen Umfang („1:1“) auszugleichen, da andernfalls das Gebot verletzt werden würde, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern. Dies wäre bei einer Sanktionierung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit dergestalt, dass entsprechend § 2 Abs. 2 SzBelVergV lediglich zusammenhängende Zuvielarbeitsstunden als „Anrechnungsfälle“ nach § 1 Abs. 1 SzBelVergV pauschal abgegolten werden, nicht gewährleistet. Schließlich kann zum finanziellen Ausgleich der Zuvielarbeit auch nicht auf die Vergütungssätze nach § 5 der Verordnung zur Regelung der Sanitätsoffiziersvergütung vom 27.04.2012 (BGBl. I S. 1000) zurückgegriffen werden, da diese Regelung im hier streitigen Zeitraum noch nicht galt.
57 
Einem Rückgriff auf die Vorschriften der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (in der maßgeblichen Fassung vom 03.12.1998 ) steht nicht entgegen, dass diese auf Soldaten weder unmittelbar noch im Wege der Analogie anwendbar sind (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 05.11.1998 - 2 A 2.98 -, ZBR 1999, 171). Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Fall einer Verwendung von Soldaten, die mit dem Einsatz der für die gleiche Tätigkeit eingesetzten Beamten identisch ist, und der Abwesenheit von militärischen Gründen für die Schlechterstellung der Soldaten aus Art. 3 Abs. 1 GG die Notwendigkeit folgt, beide Gruppen arbeitszeitrechtlich, das heißt auch in Bezug auf den Umfang der Freistellung, gleich zu behandeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Dies lässt es als gerechtfertigt erscheinen, auch hinsichtlich der Bemessung des Geldausgleichs für von Soldaten unionrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit wie bei Beamten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) an die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte anzuknüpfen.
58 
d. Der Kläger ist im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 im Umfang von insgesamt 367,92 Stunden unionrechtswidrig zuviel zum Dienst herangezogen worden. In diesem Umfang überschreitet seine auf der Grundlage viermonatiger Bezugszeiträume ermittelte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit die nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden.
59 
Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bestimmt, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf. Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG können die Mitgliedstaaten für die Anwendung des Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorsehen und bleiben die nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gewährten Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wiederum lässt Abweichungen von Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bei Tätigkeiten zu, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet werden muss, und zwar insbesondere bei Aufnahme-, Behandlungs- und/oder Pflegediensten von Krankenhäusern oder ähnlichen Einrichtungen. Diese Regelungen lassen eindeutig erkennen, dass bei der Prüfung, ob eine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit vorliegt, der Vergleichswert der wöchentlichen Arbeitszeit nicht - wie vom Kläger geltend gemacht - wochengenau, sondern als Quotient aus der Summe der in mehreren Wochen geleisteten Arbeitszeit und der Anzahl der Wochen (Durchschnittswert) zu ermitteln ist (vgl. Hamburgisches OVG, Urteil vom 09.02.2011 - 1 Bf 264/07 -; vgl. auch EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.).
60 
Der Senat legt zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde. Der EuGH hat zwar zu den Art. 16 Buchst. b und Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wortgleich entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 93/104/EG unter Verweis auf den mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielraum und den durch Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie 93/104/EG (entspricht Art. 19 der Richtlinie 2003/88/EG) gewährleisteten „Mindestschutz“ festgestellt, dass diese Bestimmungen bei Fehlen nationaler Vorschriften zur Festlegung eines Bezugszeitraums oder zur ausdrücklichen Übernahme einer Abweichung hiervon unmittelbare Wirkung nur insoweit haben, als sie dem Einzelnen einen Anspruch darauf geben, dass der Bezugszeitraum für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zwölf Monate nicht überschreitet (EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.; vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490). Die Beklagte hat indes mit der Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006, wonach darauf zu achten sei, dass „die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet“, in ihrer Eigenschaft als normanwendende Dienstherrin hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zur Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von vier Monaten für maßgeblich hält. Der Senat hält es deshalb - auch wenn eine Verwaltungspraxis, die nicht normativ begründet oder verfestigt und zudem nur unzureichend bekannt ist, nicht als eine wirksame Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 288 Abs. 3 AEUV anzusehen ist (BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O., m.w.N.) - für sachgerecht, bei der Beantwortung der Frage, ob der Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 zu unionsrechtwidriger Zuvielarbeit herangezogen worden ist, gleichfalls Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde zu legen (vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.01.2011 - 5 LC 178/09 -, DVBl 2011, 582).
61 
Zur Bestimmung der in den Bezugszeiträumen geleisteten Arbeitszeit zieht der Senat die in den Verwaltungsakten befindlichen Dienstzeiterfassungsbelege („korrigierte Belege“) heran, die vom Kläger eigenständig erstellt, vom Leiter der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz, Flottenarzt Dr. W., gegengezeichnet und hinsichtlich etwaiger Eintragungs- und Berechnungsfehler zum einen von der Beklagten im Beschwerdeverfahren (s. Schreiben des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 10.11.2009), zum anderen vom Senat durch Abgleich mit der vom Kläger vorgelegten „Dienstzeiterfassung“ (Anlage 3b zur Berufungsbegründung) korrigiert worden sind. Dem kann die Beklagte nicht schon grundsätzlich mit Erfolg entgegenhalten, bei den hieraus hervorgehenden Überstunden handle es sich nicht um eine angeordnete oder genehmigte dienstliche Inanspruchnahme des Klägers, sondern um „selbst gestaltete Mehrarbeit“. Denn jedenfalls durch die Gegenzeichnung der Dienstzeiterfassungsbelege und deren Korrektur im Beschwerdeverfahren sind die darin ausgewiesenen Arbeitszeiten von ihr als Zeiten angeordneten Dienstes im Sinn von III. A Nr. 8 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten vom 20.10.1998 in der ab dem 01.02.2003 gültigen Fassung (Dienstzeitausgleicherlass) gebilligt worden. Im Übrigen geht aus der Stellungnahme des Oberstabsarztes Dr. M. vom 27.10.2008 zur Eingabe des Klägers an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages hervor, dass die Anhäufung von dessen Überstunden durch die Personalsituation in der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz verursacht worden sei, und hat der von der Beklagten schriftsätzlich als Zeuge benannte Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz unter dem 10.11.2009 mitgeteilt, dass die Dienstzeiterfassungsbelege vom Kläger stets gewissenhaft ausgefüllt worden seien und lediglich die Art der Eintragung zu einer durch ihn nicht zu vertretenden Falschberechnung geführt habe.
62 
In die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit sind nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG alle Zeiten einzubeziehen, die vom Kläger im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle abgeleistet wurden, unabhängig davon, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht wurden (vgl. EuGH, Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48, vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49, und vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55). Als Arbeitszeit anzurechnen sind daher auch die Zeiten, in denen der Kläger aus der Rufbereitschaft heraus zum Dienst gerufen wurde. Zeiten, in denen ihm auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses Dienstzeitausgleich gewährt wurde („da/h“), sind hingegen keine Arbeitszeit im Sinn des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG und deshalb in Abzug zu bringen. Ebenfalls abzusetzen sind Zeiten, die auf vom Kläger während seiner Arbeitszeit ausgeübte und privat liquidierte Nebentätigkeiten entfallen; denn diese Tätigkeiten sind von der Dienstleistungspflicht des Klägers nicht umfasst gewesen (vgl. für einen leitenden Krankenhausarzt im Beamtenverhältnis BVerwG, Urteil vom 26.06.2014 - 2 C 23.13 -, IÖD 2014, 208), unterlagen somit nicht der Arbeitszeitgestaltung des Dienstherrn und sind daher vom Schutzzweck des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nicht erfasst. Zur Ermittlung des wöchentlichen Umfangs der auf die Nebentätigkeiten entfallenden Arbeitszeit zieht der Senat die vom Kläger vorgelegte Aufstellung (Anlage 10 zur Berufungsbegründung) heran, gegen die die Beklagte keine inhaltlichen Einwände erhoben hat.
63 
Von der wöchentlichen Arbeitszeit nicht abzurechnen sind die Tage, an denen der Kläger sich in Erholungsurlaub befand („URL“) oder krankheitsbedingt nicht arbeiten konnte („kzh“). Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bleiben Urlaubs- und Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Urlaubs- und Krankheitstage dürfen sich also auf die Durchschnittswerte der wöchentlichen Arbeitszeit nicht auswirken, was ihrer Heranziehung als „Ausgleichstage“ entgegensteht (vgl. zu § 3 ArbZG LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005 - 5 Sa 141/04 -, NZA-RR 2005, 626; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012 - 1 K 4015/11 -, Juris; Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl., § 3 ArbzG RdNr. 10). Um diese Tage bei der Durchschnittsberechnung zu neutralisieren, sind sie bei der Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit anzusetzen (ebenso LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.), die ausweislich der Dienstzeiterfassungsbelege des Klägers, basierend auf einer Regelwochenarbeitszeit von 41 Stunden (vgl. BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.), montags bis mittwochs neun Stunden, donnerstags acht Stunden und freitags sechs Stunden betrug. Nach Auffassung des Senats sind dabei alle Urlaubstage einheitlich zu behandeln, obwohl Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nur den unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaub von vier Wochen nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG in Bezug nimmt; denn ein sachlicher Grund für eine (abweichende) Berücksichtigung von Urlaubstagen, die über diesen Mindesturlaub hinausgehen (Mehrurlaub), bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit ist nicht erkennbar. Im Gegenteil steht bereits die mit jedem Urlaub definitionsgemäß verbundene Befreiung von der Arbeitsverpflichtung (vgl. BAG, Urteil vom 06.05.2014 - 9 AZR 678.12 -, NZA 2014, 959) einer Zulassung des Mehrurlaubs zum Arbeitszeitausgleich entgegen (ebenso VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.). Im Ergebnis Gleiches gilt für gesetzliche Wochenfeiertage („wof“). Diese sind definitionsgemäß und nach dem üblichen Sprachgebrauch keine Werktage, so dass sie bei der Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gleichfalls nicht als „Ausgleichstage“ herangezogen werden können, sondern wie Urlaubstage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit zu neutralisieren sind (vgl. LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.).
64 
Im Grundsatz von der wöchentlichen Arbeitszeit ebenfalls nicht abzurechnen sind Abwesenheitszeiten aufgrund von Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen („LG“) usw. (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn diese Zeiten im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen, was anzunehmen ist, wenn der Soldat deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Dienst geleistet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.), bedarf anlässlich des vorliegenden Rechtsstreits keiner Entscheidung. Der Kläger hat zwar im Zeitraum vom 04.10.2008 bis 15.11.2008 an einem Auslandseinsatz der Bundeswehr in Afghanistan teilgenommen („eins“) und während dieser Zeit keinen Dienst am Bundeswehrzentralkrankenhaus geleistet. Allerdings kommt es für die im zugehörigen Bezugszeitraum (01.09.2008 bis 31.12.2008) unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit auf die entsprechenden Wochentage nicht an, da sich - wie aus den nachfolgenden Übersichten hervorgeht - für diesen Bezugszeitraum auch im Fall einer zugunsten des Klägers vorgenommenen Neutralisierung der Tage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit keine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden feststellen lässt.
65 
Nach diesen Maßstäben ergeben sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende Wochen- und Gesamtarbeitszeiten:
66 
 01.01.2006 bis 30.04.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 02.01. - 08.01.
 45,00
 -     
 -     
 45,00
 09.01. - 15.01.
 49,50
 -     
 -     
 49,50
 16.01. - 22.01.
 59,25
 -     
 -     
 59,25
 23.01. - 29.01.
 54,75
 -     
 -     
 54,75
 30.01. - 05.02.
 48,00
 -     
 -     
 48,00
 06.02. - 12.02.
 61,50
 -     
 -     
 61,50
 13.02. - 19.02.
 56,25
 -     
 -     
 56,25
 20.02. - 26.02.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 27.02. - 05.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 06.03. - 12.03.
 63,25
 -     
 -     
 63,25
 13.03. - 19.03.
 60,42
 -     
 -     
 60,42
 20.03. - 26.03.
 55,50
 -     
 -     
 55,50
 27.03. - 02.04.
 48,00
 -     
 -     
 48,00
 03.04. - 09.04.
 48,25
 9,00 (da/h)
 -     
 39,25
 10.04. - 16.04.
 55,75
 -     
 -     
 55,75
 17.04. - 23.04.
 65,75
 - (1 x wof)
 -     
 65,75
 24.04. - 30.04.
 54,25
 -     
 -     
 54,25
        
 898,42
67 
 01.05.2006 bis 31.08.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 07.05.
 48,25
 - (1 x wof)
 -     
 48,25
 08.05. - 14.05.
 52,75
 -     
 -     
 52,75
 15.05. - 21.05.
 59,25
 -     
 -     
 59,25
 22.05. - 28.05.
 50,75
 - (1 x wof)
 -     
 50,75
 29.05. - 04.06.
 61,25
 -     
 -     
 61,25
 05.06. - 11.06.
 46,00
 - ( 1 x wof)
 -     
 46,00
 12.06. - 18.06.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 19.06. - 25.06.
 56,75
 -     
 -     
 56,75
 26.06. - 02.07.
 61,25
 -     
 -     
 61,25
 03.07. - 09.07.
 68,50
 -     
 -     
 68,50
 10.07. - 16.07.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 17.07. - 23.07.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 24.07. - 30.07.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 31.07. - 06.08.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 07.08. - 13.08.
 46,75
 -     
 -     
 46,75
 14.08. - 20.08.
 62,50
 -     
 -     
 62,50
 21.08. - 27.08.
 64,50
 -     
 -     
 64,50
 28.08. - 31.08.
 44,50
 - (1 x URL)
 -     
 44,50
        
 951,50
68 
 01.09.2006 bis 31.12.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 03.09.
 6,00
 - (1 x URL)
 -     
 6,00
 04.09. - 10.09.
 52,50
 - (3 x URL)
 -     
 52,50
 11.09. - 17.09.
 53,75
 - (3 x URL)
 -     
 53,75
 18.09. - 24.09.
 59,50
 -     
 -     
 59,50
 25.09. - 01.10.
 56,00
 - (1 x URL)
 -     
 56,00
 02.10. - 08.10.
 51,75
 -     
 -     
 51,75
 09.10. - 15.10.
 48,25
 -     
 -     
 48,25
 16.10. - 22.10.
 64,50
 -     
 -     
 64,50
 23.10. - 29.10.
 47,00
 - (1 x URL)
 -     
 47,00
 30.10. - 05.11.
 41,00
 - (4 x URL,1 x wof)
 -     
 41,00
 06.11. - 12.11.
 51,25
 -     
 -     
 51,25
 13.11. - 19.11.
 61,00
 - (1 x URL)
 -     
 61,00
 20.11. - 26.11.
 45,25
 - (1 x URL)
 -     
 45,25
 27.11. - 03.12.
 55,00
 -     
 -     
 55,00
 04.12. - 10.12.
 58,50
 -     
 -     
 58,50
 11.12. - 17.12.
 52,75
 - (1x kzh)
 -     
 52,75
 18.12. - 24.12.
 66,50
 - (1 x URL)
 -     
 66,50
 25.12. - 31.12.
 50,75
 - (2 x wof)
 -     
 50,75
        
 921,25
69 
 01.01.2007 bis 30.04.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 07.01.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 08.01. - 14.01.
 54,00
 - (1 x URL)
 -     
 54,00
 15.01. - 21.01.
 63,75
 -     
 -     
 63,75
 22.01. - 28.01.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 29.01. - 04.02.
 66,00
 -     
 -     
 66,00
 05.02. - 11.02.
 51,25
 -     
 -     
 51,25
 12.02. - 18.02.
 47,00
 - (1 x URL)
 -     
 47,00
 19.02. - 25.02.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 26.02. - 04.03.
 49,00
 - (1 x URL)
 -     
 49,00
 05.03. - 11.03.
 55,75
 -     
 -     
 55,75
 12.03. - 18.03.
 50,50
 -     
 -     
 50,50
 19.03. - 25.03.
 56,00
 - (2 x kzh)
 -     
 56,00
 26.03. - 01.04.
 53,50
 - (1 x URL)
 -     
 53,50
 02.04. - 08.04.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 09.04. - 15.04.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 16.04. - 22.04.
 70,25
 -     
 -     
 70,25
 24.04. - 29.04.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 30.04.
 9,00
 9,00 (da/h)
 -     
 0
        
 887,50
70 
 01.05.2007 bis 31.08.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 06.05.
 37,25
 - (1 x wof)
 -     
 37,25
 07.05. - 13.05.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 14.05. - 20.05.
 58,75
 - (1 x wof)
 -     
 58,75
 21.05. - 27.05.
 46,25
 6,00 (da/h)
 -     
 40,25
 28.05. - 03.06.
 50,75
 - (1 x wof)
 -     
 50,75
 04.06. - 10.06.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 11.06. - 17.06.
 58,00
 6,00 (da/h)
 -     
 52,00
 18.06. - 24.06.
 56,00
 -     
 -     
 56,00
 25.06. - 01.07.
 48,75
 -     
 -     
 48,75
 02.07. - 08.07.
 58,00
 -     
 -     
 58,00
 09.07. - 15.07.
 48,75
 -     
 -     
 48,75
 16.07. - 22.07.
 51,75
 -     
 -     
 51,75
 23.07. - 29.07.
 52,00
 6,00 (da/h)
 -     
 46,00
 30.07. - 05.08.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 06.08. - 12.08.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 13.08. - 19.08.
 49,25
 -     
 -     
 49,25
 20.08. - 26.08.
 62,50
 8,00 (da/h)
 -     
 54,50
 27.08. - 31.08.
 53,75
 - (1 x URL)
 -     
 53,75
        
 758,00
71 
 01.09.2007 bis 31.12.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 02.09.
 0,00
 -     
 -     
 0
 03.09. - 09.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 10.09. - 16.09.
 56,50
 - (1 x URL)
 -     
 56,50
 17.09. - 23.09.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 24.09. - 30.09.
 57,00
 -     
 -     
 57,00
 01.10. - 07.10.
 46,00
 - (1 x wof)
 -     
 46,00
 08.10. - 14.10.
 47,00
 -     
 -     
 47,00
 15.10. - 21.10.
 62,00
 -     
 -     
 62,00
 22.10. - 28.10.
 49,25
 -     
 -     
 49,25
 29.10. - 04.11.
 51,50
 - (1 x wof)
 -     
 51,50
 05.11. - 11.11.
 62,50
 -     
 1,50
 61,00
 12.11. - 18.11.
 41,50
 24,00 (da/h)
 -     
 17,50
 19.11. - 25.11.
 66,50
 -     
 -     
 66,50
 26.11. - 02.12.
 52,50
 6,00 (da/h)
 -     
 46,50
 03.12. - 09.12.
 64,25
 -     
 -     
 64,25
 10.12. - 16.12.
 50,50
 6,00 (da/h)
 -     
 44,50
 17.12. - 23.12.
 47,50
 6,00 (da/h)
 -     
 41,50
 24.12. - 30.12.
 52,92
 - (3 x wof)
 -     
 52,92
 31.12.
 9,00
 - (1 x wof)
 -     
 9,00
        
 866,17
72 
 01.01.2008 bis 30.04.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 06.01.
 32,00
 23,00 (3 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 07.01. - 13.01.
 45,50
 9,00 (1 x da/h)
- (1 x kzh)
 -     
 36,50
 14.01. - 20.01.
 54,00
 9,00 (da/h)
 -     
 45,00
 21.01. - 27.01.
 44,25
 6,00 (da/h)
 -     
 38,25
 28.01. - 03.02.
 45,75
 6,00 (da/h)
 -     
 39,75
 04.02. - 10.02.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 11.02. - 17.02.
 49,50
 -     
 -     
 49,50
 18.02. - 24.02.
 60,25
 -     
 -     
 60,25
 25.02. - 02.03.
 54,25
 6,00 (da/h)
 -     
 48,25
 03.03. - 09.03.
 63,50
 -     
 -     
 63,50
 10.03. - 16.03.
 50,50
 - (1 x URL)
 -     
 50,50
 17.03. - 23.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 24.03. - 30.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 31.03. - 06.04.
 46,00
 - (1 x URL)
 -     
 46,00
 07.04. - 13.04.
 39,50
 6,00 (da/h)
 -     
 33,50
 14.04. - 20.04.
 67,50
 -     
 0,50
 67,00
 21.04. - 27.04.
 49,25
 6,00 (da/h)
 4,50
 38,75
 28.04. - 30.04.
 31,50
 -     
 2,50
 29,00
        
 736,75
73 
 01.05.2008 bis 31.08.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 04.05.
 29,42
 - (1 x wof)
 0,42
 29,00
 05.05. - 11.05.
 43,75
 6,00 (da/h)
 0,33
 37,42
 12.05. - 18.05.
 41,00
 32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 19.05. - 25.05.
 53,25
 - (1 x wof)
 -     
 53,25
 26.05. - 01.06.
 48,00
 -     
 1,92
 46,08
 02.06. - 08.06.
 55,25
 -     
 1,67
 53,58
 09.06. - 15.06.
 66,25
 -     
 -     
 66,25
 16.06. - 22.06.
 65,92
 -     
 3,08
 62,84
 23.06. - 29.06.
 43,50
 6,00 (da/h)
 0,58
 36,92
 30.06. - 06.07.
 67,50
 -     
 0,58
 66,92
 07.07. - 13.07.
 52,25
 -     
 2,75
 49,50
 14.07. - 20.07.
 45,75
 6,00 (da/h)
 0,42
 39,33
 21.07. - 27.07.
 63,25
 -     
 3,08
 60,17
 28.07. - 03.08.
 53,50
 6,00 (da/h)
 2,92
 44,58
 04.08. - 10.08.
 55,00
 -     
 2,75
 52,25
 11.08. - 17.08.
 48,33
 -     
 1,08
 47,25
 18.08. - 24.08.
 45,75
 6,00 (da/h)
 0,83
 38,92
 25.08. - 31.08.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
        
 834,26
74 
 01.09.2008 bis 31.12.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 07.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 08.09. - 14.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 15.09. - 21.09.
 52,25
 9,00 (da/h)
 -     
 43,25
 22.09. - 28.09.
 46,25
 6,00 (da/h)
 1,25
 39,00
 29.09. - 05.10.
 41,00
 8,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 33,00
 06.10. - 12.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 13.10. - 19.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 20.10. - 26.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 27.10. - 02.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 03.11. - 09.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 10.11. - 16.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 17.11. - 23.11.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 24.11. - 30.11.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 01.12. - 07.12.
 70,42
 -     
 0,58
 69,84
 08.12. - 14.12.
 52,25
 -     
 0,67
 51,58
 15.12. - 21.12.
 57,67
 -     
 2,17
 55,50
 22.12. - 28.12.
 51,67
 - (3 x wof)
 0,17
 51,50
 29.12. - 31.12.
 27,00
 - (1 x wof, 2 x URL)
 -     
 27,00
        
 698,67
75 
 01.01.2009 bis 30.04.2009
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 04.01.
 14,00
 6,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)
        
 8,00
 05.01. - 11.01.
 57,00
 -     
 0,58
 56,42
 12.01. - 18.01.
 42,75
 -     
 0,58
 42,17
 19.01. - 25.01.
 44,08
 - (3 x kzh)
 -     
 44,08
 26.01. - 01.02.
 46,25
 -     
 -     
 46,25
 02.02. - 08.02.
 56,42
 -     
 -     
 56,42
 09.02. - 15.02.
 44,00
 6,00 (da/h)
 -     
 38,00
 16.02. - 22.02.
 42,75
 6,00 (da/h)
 0,42
 36,33
 23.02. - 01.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 02.03. - 08.03.
 41,00
 9,00 (1 x da/h)
- (4 x URL)
 -     
 32,00
 09.03. - 15.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 16.03. - 22.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 23.03. - 29.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 30.03. - 05.04.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 06.04. - 12.04.
 41,00
 - (1 x wof, 4 x URL)
 -     
 41,00
 13.04. - 19.04.
 41,00
 32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 20.04. - 26.04.
 41,00
 41,00 (5 x da/h)
 -     
 0
 27.04. - 30.04.
 35,00
 35,00 (4 x da/h)
 -     
 0
        
 614,67
76 
Zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger in den einzelnen Bezugszeiträumen geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit sind die jeweiligen Gesamtarbeitszeiten durch die auf einen Viermonatszeitraum entfallenden Wochen zu teilen. Bei einer pauschalierenden Betrachtungsweise (vgl. zu deren Zulässigkeit BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) sind ausgehend von 52 Wochen im Jahr je Monat (52 : 12 =) 4,33 Wochen, bei vier Monaten somit 17,33 Wochen anzusetzen. Hieraus errechnen sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeiten:
77 
 Bezugszeitraum
 Gesamtarbeitszeit (Stunden)
 Durchschnittliche wöchentliche
Arbeitszeit (Stunden)
 01.01.2006 - 30.04.2006
 898,42
 51,84
 01.05.2006 - 31.08.2006
 951,50
 54,90
 01.09.2006 - 31.12.2006
 921,25
 53,16
 01.01.2007 - 30.04.2007
 887,50
 51,21
 01.05.2007 - 31.08.2007
 758,00
 43,74
 01.09.2007 - 31.12.2007
 866,17
 49,98
 01.01.2008 - 30.04.2008
 736,75
 42,51
 01.05.2008 - 31.08.2008
 834,26
 48,14
 01.09.2008 - 31.12.2008
 698,67
 40,32
 01.01.2009 - 30.04.2009
 614,67
 35,47
78 
Um hieraus die in einem Bezugszeitraum angefallenen Zuvielarbeitsstunden zu bestimmen, ist - gleichsam spiegelbildlich - die Stundenzahl der jeweiligen Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (durchschnittliche wöchentliche Zuvielarbeit) mit 17,33 Wochen zu multiplizieren. Eine Aufsummierung dieser Beträge ergibt sodann den Gesamtumfang der vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Hiervon ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein (erneuter) Abzug des auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses gewährten Dienstausgleichs vorzunehmen, da dieser bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereits berücksichtigt worden ist:
79 
 Bezugszeitraum
 Durchschnittliche wöchentliche
Zuvielarbeit (Stunden)
 Zuvielarbeit
(Stunden)
 01.01.2006 - 30.04.2006
 3,84
 66,55
 01.05.2006 - 31.08.2006
 6,90
 119,58
 01.09.2006 - 31.12.2006
 5,16
 89,42
 01.01.2007 - 30.04.2007
 3,21
 55,63
 01.05.2007 - 31.08.2007
 0
 0
 01.09.2007 - 31.12.2007
 1,98
 34,31
 01.01.2008 - 30.04.2008
 0
 0
 01.05.2008 - 31.08.2008
 0,14
 2,43
 01.09.2008 - 31.12.2008
 0
 0
 01.01.2009 - 30.04.2009
 0
 0
        
 367,92
80 
3. Der Kläger hat, soweit ihm für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit Geldausgleich zu gewähren ist, nach § 291 Satz 1 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz.
81 
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 291 Satz 1 BGB im öffentlichen Recht analoge Anwendung findet, wenn - wie hier - das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält. Die Rechtshängigkeit einer Geldschuld im Sinne des § 291 Satz 1 BGB tritt dabei nicht nur bei Klagen auf Verurteilung zur Zahlung einer bezifferten Geldforderung ein, sondern auch bei Klagen, die auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines die Zahlung einer bestimmten Geldsumme unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts gerichtet sind. Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 07.09.2000 - 3 C 31.99 -, Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr. 9, und vom 26.07.2012, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, so dass dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus der rechnerisch durch Multiplikation der von ihm unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit mit dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung zu ermittelnden Geldsumme zustehen.
82 
Zu einer Vorlage der Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union nach § 267 Abs. 3 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung.
83 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
84 
Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. In einem Revisionsverfahren können insbesondere die Fragen geklärt werden, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB abzustellen ist, wenn sich der vorrangig auf Freizeitausgleich gerichtete unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt, und wie bei der Berechnung des Umfangs der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit mit Urlaubs-, Krankheits- und auf gesetzliche Feiertage entfallenden Zeiten zu verfahren ist.
85 
Beschluss vom 30. September 2014
86 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird nach § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 54.763,44 EUR festgesetzt.
87 
Da der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen ist (§ 52 Abs. 1 GKG), geht der Senat von der geltend gemachten Gesamtzahl von 2.281,81 Stunden unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit aus, für die der Kläger mit einem Stundensatz von (mindestens) 24,-- EUR entschädigt werden möchte.
88 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
15 
Die nach Zulassung durch den Senatsbeschluss vom 05.09.2013 statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (dazu I.), zu Unrecht vollumfänglich abgewiesen. Der Kläger hat für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit von insgesamt 367,92 Stunden einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung; Ausgleichsansprüche für die Zeit vor dem 01.01.2006 sind hingegen verjährt (dazu II.).
I.
16 
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (nur noch) der geltend gemachte Anspruch auf finanziellen Ausgleich für Zuvielarbeit, soweit diese im Zeitraum vom 01.01.2002 bis 30.04.2009 durchschnittlich über eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach den Maßgaben der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 307 vom 13.12.1993 S. 18) sowie der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 vom 18.11.2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) hinaus geleistet wurde (unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit). Soweit der Kläger auch finanziellen Ausgleich für über seine regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende, aber die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG beziehungsweise Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG durchschnittlich nicht überschreitende Mehrarbeit geltend gemacht hatte, hat der Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 05.09.2013 abgelehnt.
II.
17 
Mit diesem Gegenstand hat die zulässige Klage im tenorierten Umfang Erfolg. Dem Kläger steht für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit im Umfang von 367,92 Stunden ein unionsrechtsrechtlicher Staatshaftungsanspruch auf Geldausgleich nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu 2.) nebst Rechtshängigkeitszinsen (dazu 3.) zu. Ausgleichsansprüche für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 geleistete Zuvielarbeit sind hingegen verjährt (dazu 1.).
18 
1. Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, gleich ob unions- oder nationalrechtlichen Ursprungs, unterliegen den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381).
19 
a. Diese Bestimmungen unterliegen keinen unionsrechtlichen Einwänden. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit ist mit dem Unionsrecht grundsätzlich vereinbar. Insbesondere verwehrt es das Unionsrecht einem Mitgliedstaat nicht, sich gegenüber Klagen, die einen Verstoß gegen unionsrechtliche Bestimmungen betreffen, auf eine nationale Ausschlussfrist zu berufen, auch wenn dieser Mitgliedstaat seine nationalen Rechtsvorschriften noch nicht dahin geändert hat, dass sie mit diesen Bestimmungen vereinbar sind, sofern diese Frist bei Klagen, die auf das Unionsrecht gestützt werden, nicht ungünstiger ist als bei Klagen, die innerstaatliches Recht heranziehen (Äquivalenzgrundsatz), und sofern nicht das Verhalten der nationalen Behörden zusammen mit der streitigen Frist nachweislich dazu geführt hat, dass dem Kläger jede Möglichkeit genommen oder es ihm übermäßig erschwert wurde, seine Rechte vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. EuGH, Urteil vom 24.03.2009 - C-445/06 -, Danske Slagterier, Slg. 2009, I-02119, RdNr. 31 f. m.w.N.). Mit diesen Prinzipien stehen die hier anzuwendenden zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften im Einklang. Sie gelten unabhängig davon, ob ein Anspruch auf das Unionsrecht oder auf das innerstaatliche Recht gestützt wird. Zugleich wurde dem Kläger durch die Fristen nicht nachweislich jede Möglichkeit genommen oder übermäßig erschwert, seine nunmehr mit der Klage verfolgten Ansprüche bereits vor Fristablauf geltend zu machen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013 - 4 B 51.09 -, Juris).
20 
b. Da es sich beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegt der Anspruch den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.02.2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Bei den - ihr Vorliegen unterstellt - nach dem 31.12.2001 monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen des Klägers beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), sofern der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Ein Gläubiger hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinn des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn er die Tatsachen kennt, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich regelmäßig nur auf die Tatsachen, nicht auf deren zutreffende rechtliche Würdigung (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
21 
c. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind Ausgleichsansprüche des Klägers für vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit verjährt. Die Verjährungsfrist für in diesem Zeitraum entstandene Ansprüche begann mit dem Schluss des jeweiligen Jahres und endete hinsichtlich des (letzten) Jahres 2005 mit Ablauf des 31.12.2008. Danach waren die Ansprüche im August 2009, als der Kläger erstmals die Auszahlung einer Vergütung für von ihm geleistete Überstunden beantragte, bereits verjährt. Eine vorherige Ablaufhemmung ist nicht eingetreten. Auch Gründe, die es der Beklagten verwehrten, sich auf die Verjährung zu berufen, liegen nicht vor.
22 
aa. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen, in dem für ihn wegen der nicht (mehr) bestehenden Möglichkeit einer Dienstbefreiung erstmalig ein Anspruch auf Geldausgleich durchsetzbar war, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Ausgleichsansprüche als solche entstanden sind. Soweit sich dem - ohnehin nicht zu Ausgleichsansprüchen für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, sondern zu einem Abgeltungsanspruch für auf (landes)beamtenrechtlicher Grundlage angeordnete beziehungsweise genehmigte Mehrarbeit ergangenen - Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (- 2 A 11163/13 -, NVwZ-RR 2014, 726) etwas anderes entnehmen lässt, folgt der Senat dem nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 26.07.2012 (a.a.O.) festgestellt, dass Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit monatsweise entstünden und sofort fällig seien; sie seien zwar zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet, an deren Stelle Ansprüche auf finanziellen Ausgleich erst dann träten, wenn Freizeitausgleich aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne; gleichwohl hafte ein vom Dienstherrn geltend zu machender, einem Freizeitausgleich entgegenstehender zwingender dienstlicher Grund den Ausgleichsansprüchen von vornherein an. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht, dass nur ein einheitlicher Ausgleichsanspruch besteht und sich lediglich der Anspruchsinhalt danach unterscheidet, ob Freizeitausgleich (noch) gewährt werden kann oder nicht. Wenngleich der Anspruch zunächst auf Freizeitausgleich gerichtet ist, entsteht mit dem Eintritt der Unmöglichkeit von dessen Gewährung kein anderer, nunmehr auf finanziellen Ausgleich gerichteter Anspruch, sondern wandelt sich nur der Anspruchsinhalt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., RdNr. 38), ohne dass dies an einer einmal eingetretenen Verjährung des Anspruch als solchen etwas ändern könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.07.2014 - 6 B 49.13 -, Juris). Für den Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt es danach - ohne Rücksicht auf eine Wandelung des Anspruchsinhalts - allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an.
23 
bb. Der Kläger besaß auch hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, nämlich von der von ihm in der Vergangenheit geleisteten, über 48 Stunden hinausgehenden wöchentlichen Arbeitszeit (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.07.2014 - 6 A 755/13 -, Juris). Aus dem abermals für seinen gegenteiligen Rechtsstandpunkt in Anspruch genommenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29.04.2014 (a.a.O.) ergibt sich insoweit nichts anderes. Zum einen hat das Oberverwaltungsgericht seine Auffassung, dass der dortige Kläger keine Kenntnis von einer möglichen Verjährung des Anspruchs auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung habe haben können, mit dem Vorliegen einer Verwaltungspraxis des dortigen Dienstherrn begründet, der zufolge die in einem Jahr aufgelaufenen Mehrarbeitsstunden stets in das nächste Kalenderjahr übertragen werden; für eine vergleichbare Verwaltungspraxis der Beklagten hinsichtlich unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeitsstunden hat der Kläger nichts vorgetragen und ist auch nichts erkennbar. Zum anderen kommt es - wie dargelegt - für den Beginn der Verjährungsfrist allein auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs als solchen an, weshalb sich auch das subjektive Verjährungselement des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur auf die den Ausgleichsanspruch als solchen begründenden Tatsachen bezieht, nicht hingegen auch auf die Umstände, von denen die Wandelung des Anspruchsinhalts abhängt.
24 
cc. Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche ist nicht durch die Schreiben des Klägers vom 22.07.2007 und 08.07.2007 an den Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz gehemmt worden.
25 
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB wird die Verjährung gehemmt durch die Einreichung eines Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird. Der Lauf der Verjährungsfrist wird allerdings nur durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG beziehungsweise § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gehemmt, nicht aber durch den (bloßen) Antrag des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn. Verjährungshemmende Wirkung hat nur das auf eine unmittelbar der Klage vorgeschaltete Entscheidung gerichtete Gesuch des Beamten. Dieses muss den eindeutigen Willen zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs gegenüber der Behörde erkennen lassen. Es muss auf eine (nochmalige) Überprüfung der Rechtslage gerichtet sein, um - auch im Interesse der Entlastung der Gerichte - zu vermeiden, dass die Behörde in unnötige Rechtsstreitigkeiten verwickelt wird. Diesem Zweck dient die erstmalige Geltendmachung eines Anspruchs eines Beamten (noch) nicht.
26 
Der Antrag des Beamten ist zunächst nur auf die Konkretisierung des sich aus dem Gesetz nur abstrakt ergebenden Anspruchs und damit auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet, der sodann erst in dem der Entlastung der Gerichte dienenden förmlichen Vorverfahren nochmals zu überprüfen ist. Ob die Willenserklärung des Beamten darauf zielt, Widerspruch zu erheben, oder auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet ist, ist anhand der Bedeutung zu klären, die ihr nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck und den sonstigen erkennbaren Begleitumständen zukommt. Nach der auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 133 BGB ist insoweit eine Auslegung geboten, die nicht beim Wortlaut stehen bleibt, sondern stets Sinn und Begleitumstände einbezieht (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).
27 
Die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 sind danach nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu hemmen. Mit ihnen hat der Kläger lediglich eine Aufstellung über die von ihm in der Zeit vom 01.09.2005 bis 30.09.2007 geleisteten Überstunden vorgelegt (Schreiben vom 22.10.2007) beziehungsweise auf deren zeitliche Überholung hingewiesen und darum gebeten, eine Lösungsmöglichkeit zum Abbau der Überstunden zu suchen (Schreiben vom 08.07.2008). Er hat sich hierbei aus der maßgeblichen Sicht des Empfängers auf Hinweise und Anregungen beschränkt und die nähere Konkretisierung etwaiger Ansprüche nach Art (Freizeitausgleich oder finanzielle Entschädigung) und Umfang dem Dienstherrn überlassen. Den Schreiben lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass der Kläger bereits entschlossen gewesen ist, seinen Anspruch auch unmittelbar im Klagewege durchzusetzen, ohne eine Bescheidung durch seinen Dienstherrn abzuwarten. Sie sind allenfalls auf den Erlass eines Ausgangsbescheides gerichtet gewesen und damit verjährungsrechtlich ohne Bedeutung (für einen vergleichbaren Fall ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).
28 
Der dann mit Schreiben vom 09.08.2009 erstmals gestellte Antrag auf Auszahlung der geleisteten Überstunden konnte hinsichtlich den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 betreffender Ausgleichsansprüche eine hemmende Wirkung schon deshalb nicht entfalten, weil diese Ansprüche zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits verjährt waren.
29 
dd. Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht durch Verhandlungen der Beteiligten nach § 203 Satz 1 BGB eingetreten. Nach dieser Vorschrift ist, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.
30 
Vorliegend haben die Beteiligten nicht über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände verhandelt. Nach der auch auf die Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Ansprüche gegenüber einer Behörde anwendbaren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2014 - 2 B 6.14 -, Juris) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt der Eintritt der Verjährungshemmung wegen schwebender Verhandlungen nach § 203 BGB voraus, dass ein Beteiligter gegenüber dem anderen klarstellt, dass er einen Anspruch geltend macht und worauf er ihn stützen will. Daran muss sich ein ernsthafter Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen anschließen, sofern der in Anspruch genommene Beteiligte nicht sofort und erkennbar die Leistung ablehnt. Verhandlungen schweben, wenn ein Beteiligter eine Erklärung abgibt, die der anderen Seite die Annahme gestattet, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (BGH, Urteile vom 14.07.2009 - XI ZR 18/08 -, Juris, und vom 12.05.2011 - IX ZR 91/08 -, Juris). Danach fehlt es hier schon deshalb an „Verhandlungen“ im Sinn des § 203 Satz 1 BGB, weil die Beklagte auf die Schreiben des Klägers vom 22.10.2007 und 08.07.2008 nicht reagiert hat.
31 
ee. Schließlich liegen auch keine Gründe vor, die es der Beklagten verwehren, sich auf die Verjährung der Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2005 zu berufen.
32 
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern nach dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung grundsätzlich auch verpflichtet, gegenüber Besoldungs- und Versorgungsansprüchen die Einrede der Verjährung geltend zu machen (vgl. Urteil vom 15.06.2006 - 2 C 14.05 -, Buchholz 240 § 73 BBesG Nr. 12). Damit wird dem Rechtsfrieden wie auch möglichen Beweisschwierigkeiten Rechnung getragen, ohne dass der Grundsatz der Alimentationspflicht prinzipiell in Frage gestellt wird. Die Geltendmachung der Einrede kann jedoch unter besonderen Umständen des einzelnen Falls als Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten und damit unzulässig sein. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift dabei aber nicht bei jedem Fehlverhalten der Behörde. Andernfalls wäre die Einrede der Verjährung schon bei jedem rechtswidrigen Verhalten unzulässig. Erforderlich ist vielmehr ein qualifiziertes Fehlverhalten des Dienstherrn, das nicht notwendig schuldhaft zu sein braucht, das aber angesichts der Umstände des Einzelfalls die Einrede der Verjährung deshalb als treuwidrig erscheinen lässt, weil der Beamte/Soldat veranlasst worden ist, verjährungsunterbrechende oder - nunmehr - verjährungshemmende Schritte zu unterlassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beamten- beziehungsweise soldatenrechtliche Fürsorgepflicht keine allgemeine Pflicht des Dienstherrn begründet, seine Bediensteten über mögliche Ansprüche zu informieren und über die insofern einschlägigen Vorschriften zu belehren. Unerheblich ist auch, ob der Beamte/Soldat keine Kenntnis von den ihm zustehenden Ansprüchen hatte oder ob er von der rechtzeitigen Geltendmachung bewusst abgesehen hat, weil er nach Treu und Glauben davon ausgehen konnte, der Dienstherr werde sich nicht auf die Verjährung berufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2006, a.a.O.).
33 
Gemessen an diesen Grundsätzen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger durch die Beklagte in unzulässiger Weise dazu veranlasst worden wäre, auf verjährungshemmende Schritte zu verzichten. Der Beklagten fällt kein qualifiziertes Fehlverhalten zur Last. Insbesondere ist vom Kläger nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht zu ersehen, dass er von der Beklagten davon abgehalten worden wäre, seinen Anspruch rechtzeitig durch Widerspruch oder Klage geltend zu machen.
34 
2. Für vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit kann der Kläger dem Grunde nach Ausgleich unter dem Gesichtspunkt des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs verlangen (dazu a.). Dieser Anspruch ist auf Geldausgleich (dazu b.) nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung (dazu c.) gerichtet. Die Zuvielarbeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 beträgt insgesamt 367,92 Stunden (dazu d.).
35 
a. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 - C-429/09 -, Fuß, Slg. 2010, I-12167, RdNr. 47). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 erfüllt.
36 
Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG in das Arbeitszeitrecht der Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
37 
Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 begründet auch einen hinreichend qualifizierten Verstoß. Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 51 f. m.w.N.). Ausgehend hiervon ist die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht anzusehen.
38 
Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23.11.1996 im nationalen Recht zu verankern, die Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG hat keine neue Umsetzungsfrist in Gang gesetzt. Seit dem Urteil des EuGH vom 03.10.2000 (- C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 übernommen worden. Damit war die Beklagte als umsetzungspflichtige Gesetz- und Verordnungsgeberin gehalten, für den hier streitigen Zeitraum das Arbeitszeitrecht für Soldaten, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern tätig waren, richtlinienkonform anzupassen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 39 und 85, und vom 15.04.2008 - C-268/06 -, Impact, Slg. 2008, I-02483, RdNr. 85). Danach hat die Beklagte, soweit Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im hier streitigen Zeitraum nicht beachtet worden ist, nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
39 
Entgegen der Auffassung der Beklagten musste vor Beginn des hier streitigen Zeitraums weder durch den EuGH geklärt noch vom Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen werden, dass die beiden Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst von Soldaten erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe, Behörden oder Gerichte die Anwendung der Richtlinien auf den Bundeswehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.
40 
Nach dem jeweiligen Art. 1 Abs. 3 der beiden Richtlinien gelten diese für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinn des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Die Beklagte macht zur Rechtfertigung ihres Verhaltens geltend, sie habe den Dienst von Soldaten nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie(n) ausgenommen halten dürfen, weil sich die Tätigkeiten von Soldaten grundsätzlich von denjenigen des Zivilpersonals der Streitkräfte unterschieden. Demgegenüber ist festzustellen, dass diese Vorschrift hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs eindeutig und klar ist und, soweit es die Tätigkeit des Klägers betrifft, im hier maßgeblichen Zeitpunkt keinen Raum für vernünftige Zweifel an ihrer Nicht-Geltung gelassen hat (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 - 2 C 41.10 -, Buchholz 240 § 50a BBesG Nr. 1; Beschluss vom 26.06.2013 - 1 WRB 2/11 -, Buchholz 449 § 28 SG Nr. 9).
41 
Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte („bestimmte spezifische Tätigkeiten … bei den Streitkräften“). Deshalb hat der EuGH bereits im Urteil vom 03.10.2000 (a.a.O., RdNr. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der EuGH vor Beginn des hier streitigen Zeitraums mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 89, vom 05.10.2004 - C-397/01 u.a. -, Pfeiffer u.a., Slg. 2004, I-8835, RdNr. 52 ff., und vom 14.07.2005 - C-52/04 -, Personalrat Feuerwehr Hamburg, Slg. 2005, I-7111, RdNr. 42), wobei er dies in den Urteilen vom 05.10.2004 (a.a.O., RdNr. 53) und vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat.
42 
Im Urteil vom 14.07.2005 (a.a.O., RdNr. 49 ff.) hat der EuGH zudem den „Grund für das Bestehen dieser Ausnahme“ hervorgehoben, in Anbetracht dessen es nicht zu rechtfertigen wäre, dass ein Mitgliedstaat alle in den betreffenden Bereichen ausgeübten Tätigkeiten allgemein als von dieser Ausnahme erfasst ansieht. Danach bezieht sich Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nur auf bestimmte besondere Tätigkeiten der betreffenden Dienste, deren Kontinuität unerlässlich ist, um die Unversehrtheit von Menschen und Sachen zu gewährleisten, und die angesichts dieses Kontinuitätserfordernisses so geartet sind, dass eine Anwendung aller Bestimmungen der Unionsregelung über den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer tatsächlich unmöglich ist. Ausgenommen sind deshalb nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten. Hingegen ist die Richtlinie auf die Tätigkeiten der in Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 genannten Bereiche anwendbar, wenn diese Tätigkeiten „unter gewöhnlichen Umständen“ gemäß der dem betreffenden Dienst übertragenen Aufgabe ausgeübt werden, und zwar selbst dann, wenn die Einsätze, die mit diesen Tätigkeiten verbunden sein können, ihrer Natur nach nicht vorhersehbar sind und die eingesetzten Arbeitnehmer hierbei bestimmten Gefahren für ihre Sicherheit und/oder Gesundheit ausgesetzt sein können.
43 
In Ansehung des eindeutigen Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG und der präzisierenden Rechtsprechung des EuGH musste sich der Beklagten vor Beginn des hier streitigen Zeitraums aufdrängen, dass die Tätigkeiten im Bundeswehrdienst von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG nicht „grundsätzlich“ erfasst werden, sondern vielmehr in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, sofern sie nur unter gewöhnlichen Umständen ausgeübt werden. Dies trifft jedenfalls auf die Tätigkeit von Soldaten zu, die - wie der Kläger - als Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern eingesetzt werden. Die unter gewöhnlichen Umständen mit diesem Dienst verbunden Tätigkeiten, einschließlich der Arbeitszeiten seines Personals, sind - nicht anders als der Dienst ziviler Klinikärzte - trotz etwa zu bewältigender Notfälle im Voraus planbar (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 05.10.2004, a.a.O., RdNr. 57) und daher einer gesetzlichen Dienstzeitregelung und -begrenzung prinzipiell zugänglich (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Dieser Dienst weist (und wies) daher offensichtlich keine Besonderheit auf, die der Anwendung der Unionsnormen im Bereich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zwingend entgegensteht, weshalb im hier maßgeblichen Zeitpunkt gleichsam „auf der Hand lag“, dass er nicht von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EG erfasst wird. Wenn die Beklagte gleichwohl - auch unter Zubilligung einer gehörigen Überlegungs- und Reaktionsfrist nach Veröffentlichung der Urteile des EuGH vom 05.10.2004 (a.a.O.) und vom 14.07.2005 (a.a.O.) - davon abgesehen hat, das Arbeitszeitrecht für Sanitätsoffiziere in Bundeswehrkrankenhäusern ab dem 01.01.2006 richtlinienkonform anzupassen, hat sie damit offenkundig die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG - und damit die Geltung der Richtlinie 2003/88/EG - verkannt.
44 
Davon abgesehen ist die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin selbst von der Anwendbarkeit des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG auf die Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 ausgegangen. Dies ergibt sich aus der Antwort der Bundesregierung vom 21.12.2006 auf eine Kleine Anfrage mehrerer Bundestagsabgeordneter zur „Gefährdung des Dienstbetriebs im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr“ (BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.). Darin wird die Frage, wie die Einhaltung der durch die Richtlinie 2003/88/EG unter anderem vorgegebenen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden für die Klinikärzte in den Bundeswehrkrankenhäusern sichergestellt werde, wie folgt beantwortet:
45 
„Für die Ausplanung der militärischen Dienstpostenumfänge der BwKrhs wurde eine Wochenarbeitszeit von 41 Stunden berücksichtigt. Alle Aufwände, die sich aus den Aufgaben der BwKrhs ergeben, darin enthalten auch alle Anwesenheitsbereitschaften, wurden zeitmäßig erfasst und in Bezug zur Jahresarbeitszeit gesetzt. Die daraus resultierenden Dienstpostenumfänge sind in den STAN der BwKrhs abgebildet, sodass die Voraussetzungen zur Einhaltung der Vorgaben der Europäischen Arbeitszeitrichtlinie bestehen. Verantwortlich für die Einhaltung der Richtlinie ist der jeweilige Chefarzt.“
46 
Der Kläger hat eine damit im Einklang stehende Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006 vorgelegt, mit der dieser unter der Überschrift „EG-Arbeitszeit-Richtlinie 2003/88/EG“ „aus gegebenem Anlass“ auf die Einhaltung arbeitsrechtlicher Bestimmungen bei der Umsetzung von Dienstzeitregelungen hinweist. Darin heißt es:
47 
„Grundsätzlich findet die EG-Arbeitszeit-Richtlinie auch Anwendung auf die Streitkräfte. Eine Ausnahme in Art. 2 sieht lediglich vor, dass die Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften, zwingend entgegenstehen. Durch Staatssekretär B. wurde bestätigt, dass die Richtlinie 2003/88/EG auch auf die Streitkräfte und ohne Rücksicht auf das Statusverhältnis des Beschäftigten anwendbar ist. Da eine Umsetzung in deutsches Recht bisher nicht erfolgt ist, die Umsetzungsfrist jedoch abgelaufen ist, ist die EG-Arbeitszeit-Richtlinie in Deutschland für Soldaten unmittelbar wirksam.
48 
Um nicht gegen geltendes Recht zu verstoßen, ist bei der Erstellung von Dienstplänen darauf zu achten, dass … die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet. (…)“
49 
Die Beklagte kann danach gegen das Vorliegen einer offenkundigen Überschreitung der ihrem Umsetzungsermessen gesetzten Grenzen auch nicht mit Erfolg einwenden, sie habe in gutem Glauben gehandelt, weshalb die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 nicht vorsätzlich, sondern aufgrund einer irrigen Auslegung eines Urteils des EuGH erfolgt sei (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 30.09.2003 - C-224/01 -, Köbler, Slg. 2003, I-10239, RdNr. 122 f., 126).
50 
Schließlich besteht entgegen der Auffassung der Beklagten auch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Soldaten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt. Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.).
51 
An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, so dass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
52 
b. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch ist auf zeitlichen Ausgleich der Zuvielarbeit in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind ohne Abzug in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
53 
Der Ausgleich hat zwar vorrangig durch Freizeit zu erfolgen. Kann aber aus vom Soldaten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebietet der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass der Anspruch nicht untergeht, sondern sich in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt. Dies betrifft unter anderem Fälle, in denen Soldaten - wie der Kläger - nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis zur Beklagten stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
54 
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt eine Anrechnung der Soldaten nach den §§ 1 und 2 der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (SzBelVergV) in der hier maßgeblichen Fassung vom 02.06.1989 (BGBl. I S. 1075) geleisteten Vergütung auf den Geldausgleich nicht in Betracht. Sie dient der Kompensation von Spitzenbelastungen durch zusammenhängenden Dienst von mindestens zwölf Stunden (§ 1 Abs. 1 SzBelVergV) und verfolgt damit einen anderen Zweck als der eine unionsrechtswidrige Praxis - den Verstoß gegen die in Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG aus Gründen „der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer“ festgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeit - sanktionierende Geldausgleich. Eine von der Beklagten befürchtete „Doppelvergütung“ des Klägers steht danach nicht im Raum. Entsprechendes gilt, soweit sie auf die dem Kläger vom 01.01.2006 bis 31.08.2008 mit Ausnahme der Monate Januar 2007 und 2008 nach den §§ 3 ff. der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen in der Fassung vom 03.12.1998 (BGBl. I S. 3497) gezahlte Erschwerniszulage verweist.
55 
c. Als Anknüpfungspunkt für die Bemessung eines zu gewährenden Geldausgleichs kommen die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung in Betracht.
56 
Auf die Besoldung - wie vom Kläger primär begehrt - kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Soldat mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet. Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung der amtsangemessenen Lebensführung gerichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.). Die von der Beklagten geforderte Anknüpfung an § 2 Abs. 2 SzBelVergV scheidet ebenfalls aus. Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Auch bei einer Umwandlung des Anspruchs in einen Geldausgleich sind die Zuvielarbeitsstunden im vollen Umfang („1:1“) auszugleichen, da andernfalls das Gebot verletzt werden würde, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern. Dies wäre bei einer Sanktionierung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit dergestalt, dass entsprechend § 2 Abs. 2 SzBelVergV lediglich zusammenhängende Zuvielarbeitsstunden als „Anrechnungsfälle“ nach § 1 Abs. 1 SzBelVergV pauschal abgegolten werden, nicht gewährleistet. Schließlich kann zum finanziellen Ausgleich der Zuvielarbeit auch nicht auf die Vergütungssätze nach § 5 der Verordnung zur Regelung der Sanitätsoffiziersvergütung vom 27.04.2012 (BGBl. I S. 1000) zurückgegriffen werden, da diese Regelung im hier streitigen Zeitraum noch nicht galt.
57 
Einem Rückgriff auf die Vorschriften der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (in der maßgeblichen Fassung vom 03.12.1998 ) steht nicht entgegen, dass diese auf Soldaten weder unmittelbar noch im Wege der Analogie anwendbar sind (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 05.11.1998 - 2 A 2.98 -, ZBR 1999, 171). Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Fall einer Verwendung von Soldaten, die mit dem Einsatz der für die gleiche Tätigkeit eingesetzten Beamten identisch ist, und der Abwesenheit von militärischen Gründen für die Schlechterstellung der Soldaten aus Art. 3 Abs. 1 GG die Notwendigkeit folgt, beide Gruppen arbeitszeitrechtlich, das heißt auch in Bezug auf den Umfang der Freistellung, gleich zu behandeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Dies lässt es als gerechtfertigt erscheinen, auch hinsichtlich der Bemessung des Geldausgleichs für von Soldaten unionrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit wie bei Beamten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) an die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte anzuknüpfen.
58 
d. Der Kläger ist im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 im Umfang von insgesamt 367,92 Stunden unionrechtswidrig zuviel zum Dienst herangezogen worden. In diesem Umfang überschreitet seine auf der Grundlage viermonatiger Bezugszeiträume ermittelte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit die nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden.
59 
Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bestimmt, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf. Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG können die Mitgliedstaaten für die Anwendung des Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorsehen und bleiben die nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gewährten Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wiederum lässt Abweichungen von Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bei Tätigkeiten zu, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet werden muss, und zwar insbesondere bei Aufnahme-, Behandlungs- und/oder Pflegediensten von Krankenhäusern oder ähnlichen Einrichtungen. Diese Regelungen lassen eindeutig erkennen, dass bei der Prüfung, ob eine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit vorliegt, der Vergleichswert der wöchentlichen Arbeitszeit nicht - wie vom Kläger geltend gemacht - wochengenau, sondern als Quotient aus der Summe der in mehreren Wochen geleisteten Arbeitszeit und der Anzahl der Wochen (Durchschnittswert) zu ermitteln ist (vgl. Hamburgisches OVG, Urteil vom 09.02.2011 - 1 Bf 264/07 -; vgl. auch EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.).
60 
Der Senat legt zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde. Der EuGH hat zwar zu den Art. 16 Buchst. b und Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie 2003/88/EG wortgleich entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 93/104/EG unter Verweis auf den mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielraum und den durch Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie 93/104/EG (entspricht Art. 19 der Richtlinie 2003/88/EG) gewährleisteten „Mindestschutz“ festgestellt, dass diese Bestimmungen bei Fehlen nationaler Vorschriften zur Festlegung eines Bezugszeitraums oder zur ausdrücklichen Übernahme einer Abweichung hiervon unmittelbare Wirkung nur insoweit haben, als sie dem Einzelnen einen Anspruch darauf geben, dass der Bezugszeitraum für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zwölf Monate nicht überschreitet (EuGH, Urteil vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 68 ff.; vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490). Die Beklagte hat indes mit der Weisung des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 06.03.2006, wonach darauf zu achten sei, dass „die durchschnittliche Wochenarbeitszeit, bezogen auf vier Monate, 48 Stunden nicht überschreitet“, in ihrer Eigenschaft als normanwendende Dienstherrin hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zur Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum von vier Monaten für maßgeblich hält. Der Senat hält es deshalb - auch wenn eine Verwaltungspraxis, die nicht normativ begründet oder verfestigt und zudem nur unzureichend bekannt ist, nicht als eine wirksame Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 288 Abs. 3 AEUV anzusehen ist (BVerwG, Urteil vom 15.12.2011, a.a.O., m.w.N.) - für sachgerecht, bei der Beantwortung der Frage, ob der Kläger im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 zu unionsrechtwidriger Zuvielarbeit herangezogen worden ist, gleichfalls Bezugszeiträume von vier Monaten zugrunde zu legen (vgl. auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.01.2011 - 5 LC 178/09 -, DVBl 2011, 582).
61 
Zur Bestimmung der in den Bezugszeiträumen geleisteten Arbeitszeit zieht der Senat die in den Verwaltungsakten befindlichen Dienstzeiterfassungsbelege („korrigierte Belege“) heran, die vom Kläger eigenständig erstellt, vom Leiter der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz, Flottenarzt Dr. W., gegengezeichnet und hinsichtlich etwaiger Eintragungs- und Berechnungsfehler zum einen von der Beklagten im Beschwerdeverfahren (s. Schreiben des Chefarztes des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 10.11.2009), zum anderen vom Senat durch Abgleich mit der vom Kläger vorgelegten „Dienstzeiterfassung“ (Anlage 3b zur Berufungsbegründung) korrigiert worden sind. Dem kann die Beklagte nicht schon grundsätzlich mit Erfolg entgegenhalten, bei den hieraus hervorgehenden Überstunden handle es sich nicht um eine angeordnete oder genehmigte dienstliche Inanspruchnahme des Klägers, sondern um „selbst gestaltete Mehrarbeit“. Denn jedenfalls durch die Gegenzeichnung der Dienstzeiterfassungsbelege und deren Korrektur im Beschwerdeverfahren sind die darin ausgewiesenen Arbeitszeiten von ihr als Zeiten angeordneten Dienstes im Sinn von III. A Nr. 8 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten vom 20.10.1998 in der ab dem 01.02.2003 gültigen Fassung (Dienstzeitausgleicherlass) gebilligt worden. Im Übrigen geht aus der Stellungnahme des Oberstabsarztes Dr. M. vom 27.10.2008 zur Eingabe des Klägers an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages hervor, dass die Anhäufung von dessen Überstunden durch die Personalsituation in der Abteilung XII des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz verursacht worden sei, und hat der von der Beklagten schriftsätzlich als Zeuge benannte Chefarzt des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz unter dem 10.11.2009 mitgeteilt, dass die Dienstzeiterfassungsbelege vom Kläger stets gewissenhaft ausgefüllt worden seien und lediglich die Art der Eintragung zu einer durch ihn nicht zu vertretenden Falschberechnung geführt habe.
62 
In die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit sind nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG alle Zeiten einzubeziehen, die vom Kläger im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle abgeleistet wurden, unabhängig davon, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht wurden (vgl. EuGH, Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48, vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49, und vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55). Als Arbeitszeit anzurechnen sind daher auch die Zeiten, in denen der Kläger aus der Rufbereitschaft heraus zum Dienst gerufen wurde. Zeiten, in denen ihm auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses Dienstzeitausgleich gewährt wurde („da/h“), sind hingegen keine Arbeitszeit im Sinn des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG und deshalb in Abzug zu bringen. Ebenfalls abzusetzen sind Zeiten, die auf vom Kläger während seiner Arbeitszeit ausgeübte und privat liquidierte Nebentätigkeiten entfallen; denn diese Tätigkeiten sind von der Dienstleistungspflicht des Klägers nicht umfasst gewesen (vgl. für einen leitenden Krankenhausarzt im Beamtenverhältnis BVerwG, Urteil vom 26.06.2014 - 2 C 23.13 -, IÖD 2014, 208), unterlagen somit nicht der Arbeitszeitgestaltung des Dienstherrn und sind daher vom Schutzzweck des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nicht erfasst. Zur Ermittlung des wöchentlichen Umfangs der auf die Nebentätigkeiten entfallenden Arbeitszeit zieht der Senat die vom Kläger vorgelegte Aufstellung (Anlage 10 zur Berufungsbegründung) heran, gegen die die Beklagte keine inhaltlichen Einwände erhoben hat.
63 
Von der wöchentlichen Arbeitszeit nicht abzurechnen sind die Tage, an denen der Kläger sich in Erholungsurlaub befand („URL“) oder krankheitsbedingt nicht arbeiten konnte („kzh“). Nach Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG bleiben Urlaubs- und Krankheitszeiten bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral. Urlaubs- und Krankheitstage dürfen sich also auf die Durchschnittswerte der wöchentlichen Arbeitszeit nicht auswirken, was ihrer Heranziehung als „Ausgleichstage“ entgegensteht (vgl. zu § 3 ArbZG LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005 - 5 Sa 141/04 -, NZA-RR 2005, 626; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012 - 1 K 4015/11 -, Juris; Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl., § 3 ArbzG RdNr. 10). Um diese Tage bei der Durchschnittsberechnung zu neutralisieren, sind sie bei der Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit anzusetzen (ebenso LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.), die ausweislich der Dienstzeiterfassungsbelege des Klägers, basierend auf einer Regelwochenarbeitszeit von 41 Stunden (vgl. BT-Drs. 16/3962 S. 7 f.), montags bis mittwochs neun Stunden, donnerstags acht Stunden und freitags sechs Stunden betrug. Nach Auffassung des Senats sind dabei alle Urlaubstage einheitlich zu behandeln, obwohl Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG nur den unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaub von vier Wochen nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG in Bezug nimmt; denn ein sachlicher Grund für eine (abweichende) Berücksichtigung von Urlaubstagen, die über diesen Mindesturlaub hinausgehen (Mehrurlaub), bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit ist nicht erkennbar. Im Gegenteil steht bereits die mit jedem Urlaub definitionsgemäß verbundene Befreiung von der Arbeitsverpflichtung (vgl. BAG, Urteil vom 06.05.2014 - 9 AZR 678.12 -, NZA 2014, 959) einer Zulassung des Mehrurlaubs zum Arbeitszeitausgleich entgegen (ebenso VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.). Im Ergebnis Gleiches gilt für gesetzliche Wochenfeiertage („wof“). Diese sind definitionsgemäß und nach dem üblichen Sprachgebrauch keine Werktage, so dass sie bei der Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gleichfalls nicht als „Ausgleichstage“ herangezogen werden können, sondern wie Urlaubstage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit zu neutralisieren sind (vgl. LAG Brandenburg, Urteil vom 27.05.2005, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O.).
64 
Im Grundsatz von der wöchentlichen Arbeitszeit ebenfalls nicht abzurechnen sind Abwesenheitszeiten aufgrund von Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen („LG“) usw. (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn diese Zeiten im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen, was anzunehmen ist, wenn der Soldat deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Dienst geleistet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.), bedarf anlässlich des vorliegenden Rechtsstreits keiner Entscheidung. Der Kläger hat zwar im Zeitraum vom 04.10.2008 bis 15.11.2008 an einem Auslandseinsatz der Bundeswehr in Afghanistan teilgenommen („eins“) und während dieser Zeit keinen Dienst am Bundeswehrzentralkrankenhaus geleistet. Allerdings kommt es für die im zugehörigen Bezugszeitraum (01.09.2008 bis 31.12.2008) unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit auf die entsprechenden Wochentage nicht an, da sich - wie aus den nachfolgenden Übersichten hervorgeht - für diesen Bezugszeitraum auch im Fall einer zugunsten des Klägers vorgenommenen Neutralisierung der Tage durch Ansatz mit der jeweiligen Soll-Arbeitszeit keine Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden feststellen lässt.
65 
Nach diesen Maßstäben ergeben sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende Wochen- und Gesamtarbeitszeiten:
66 
 01.01.2006 bis 30.04.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 02.01. - 08.01.
 45,00
 -     
 -     
 45,00
 09.01. - 15.01.
 49,50
 -     
 -     
 49,50
 16.01. - 22.01.
 59,25
 -     
 -     
 59,25
 23.01. - 29.01.
 54,75
 -     
 -     
 54,75
 30.01. - 05.02.
 48,00
 -     
 -     
 48,00
 06.02. - 12.02.
 61,50
 -     
 -     
 61,50
 13.02. - 19.02.
 56,25
 -     
 -     
 56,25
 20.02. - 26.02.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 27.02. - 05.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 06.03. - 12.03.
 63,25
 -     
 -     
 63,25
 13.03. - 19.03.
 60,42
 -     
 -     
 60,42
 20.03. - 26.03.
 55,50
 -     
 -     
 55,50
 27.03. - 02.04.
 48,00
 -     
 -     
 48,00
 03.04. - 09.04.
 48,25
 9,00 (da/h)
 -     
 39,25
 10.04. - 16.04.
 55,75
 -     
 -     
 55,75
 17.04. - 23.04.
 65,75
 - (1 x wof)
 -     
 65,75
 24.04. - 30.04.
 54,25
 -     
 -     
 54,25
        
 898,42
67 
 01.05.2006 bis 31.08.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 07.05.
 48,25
 - (1 x wof)
 -     
 48,25
 08.05. - 14.05.
 52,75
 -     
 -     
 52,75
 15.05. - 21.05.
 59,25
 -     
 -     
 59,25
 22.05. - 28.05.
 50,75
 - (1 x wof)
 -     
 50,75
 29.05. - 04.06.
 61,25
 -     
 -     
 61,25
 05.06. - 11.06.
 46,00
 - ( 1 x wof)
 -     
 46,00
 12.06. - 18.06.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 19.06. - 25.06.
 56,75
 -     
 -     
 56,75
 26.06. - 02.07.
 61,25
 -     
 -     
 61,25
 03.07. - 09.07.
 68,50
 -     
 -     
 68,50
 10.07. - 16.07.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 17.07. - 23.07.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 24.07. - 30.07.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 31.07. - 06.08.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 07.08. - 13.08.
 46,75
 -     
 -     
 46,75
 14.08. - 20.08.
 62,50
 -     
 -     
 62,50
 21.08. - 27.08.
 64,50
 -     
 -     
 64,50
 28.08. - 31.08.
 44,50
 - (1 x URL)
 -     
 44,50
        
 951,50
68 
 01.09.2006 bis 31.12.2006
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 03.09.
 6,00
 - (1 x URL)
 -     
 6,00
 04.09. - 10.09.
 52,50
 - (3 x URL)
 -     
 52,50
 11.09. - 17.09.
 53,75
 - (3 x URL)
 -     
 53,75
 18.09. - 24.09.
 59,50
 -     
 -     
 59,50
 25.09. - 01.10.
 56,00
 - (1 x URL)
 -     
 56,00
 02.10. - 08.10.
 51,75
 -     
 -     
 51,75
 09.10. - 15.10.
 48,25
 -     
 -     
 48,25
 16.10. - 22.10.
 64,50
 -     
 -     
 64,50
 23.10. - 29.10.
 47,00
 - (1 x URL)
 -     
 47,00
 30.10. - 05.11.
 41,00
 - (4 x URL,1 x wof)
 -     
 41,00
 06.11. - 12.11.
 51,25
 -     
 -     
 51,25
 13.11. - 19.11.
 61,00
 - (1 x URL)
 -     
 61,00
 20.11. - 26.11.
 45,25
 - (1 x URL)
 -     
 45,25
 27.11. - 03.12.
 55,00
 -     
 -     
 55,00
 04.12. - 10.12.
 58,50
 -     
 -     
 58,50
 11.12. - 17.12.
 52,75
 - (1x kzh)
 -     
 52,75
 18.12. - 24.12.
 66,50
 - (1 x URL)
 -     
 66,50
 25.12. - 31.12.
 50,75
 - (2 x wof)
 -     
 50,75
        
 921,25
69 
 01.01.2007 bis 30.04.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 07.01.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 08.01. - 14.01.
 54,00
 - (1 x URL)
 -     
 54,00
 15.01. - 21.01.
 63,75
 -     
 -     
 63,75
 22.01. - 28.01.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 29.01. - 04.02.
 66,00
 -     
 -     
 66,00
 05.02. - 11.02.
 51,25
 -     
 -     
 51,25
 12.02. - 18.02.
 47,00
 - (1 x URL)
 -     
 47,00
 19.02. - 25.02.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 26.02. - 04.03.
 49,00
 - (1 x URL)
 -     
 49,00
 05.03. - 11.03.
 55,75
 -     
 -     
 55,75
 12.03. - 18.03.
 50,50
 -     
 -     
 50,50
 19.03. - 25.03.
 56,00
 - (2 x kzh)
 -     
 56,00
 26.03. - 01.04.
 53,50
 - (1 x URL)
 -     
 53,50
 02.04. - 08.04.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 09.04. - 15.04.
 41,00
 - (4 x URL, 1 x wof)
 -     
 41,00
 16.04. - 22.04.
 70,25
 -     
 -     
 70,25
 24.04. - 29.04.
 53,25
 -     
 -     
 53,25
 30.04.
 9,00
 9,00 (da/h)
 -     
 0
        
 887,50
70 
 01.05.2007 bis 31.08.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 06.05.
 37,25
 - (1 x wof)
 -     
 37,25
 07.05. - 13.05.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 14.05. - 20.05.
 58,75
 - (1 x wof)
 -     
 58,75
 21.05. - 27.05.
 46,25
 6,00 (da/h)
 -     
 40,25
 28.05. - 03.06.
 50,75
 - (1 x wof)
 -     
 50,75
 04.06. - 10.06.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 11.06. - 17.06.
 58,00
 6,00 (da/h)
 -     
 52,00
 18.06. - 24.06.
 56,00
 -     
 -     
 56,00
 25.06. - 01.07.
 48,75
 -     
 -     
 48,75
 02.07. - 08.07.
 58,00
 -     
 -     
 58,00
 09.07. - 15.07.
 48,75
 -     
 -     
 48,75
 16.07. - 22.07.
 51,75
 -     
 -     
 51,75
 23.07. - 29.07.
 52,00
 6,00 (da/h)
 -     
 46,00
 30.07. - 05.08.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 06.08. - 12.08.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 13.08. - 19.08.
 49,25
 -     
 -     
 49,25
 20.08. - 26.08.
 62,50
 8,00 (da/h)
 -     
 54,50
 27.08. - 31.08.
 53,75
 - (1 x URL)
 -     
 53,75
        
 758,00
71 
 01.09.2007 bis 31.12.2007
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 02.09.
 0,00
 -     
 -     
 0
 03.09. - 09.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 10.09. - 16.09.
 56,50
 - (1 x URL)
 -     
 56,50
 17.09. - 23.09.
 52,25
 -     
 -     
 52,25
 24.09. - 30.09.
 57,00
 -     
 -     
 57,00
 01.10. - 07.10.
 46,00
 - (1 x wof)
 -     
 46,00
 08.10. - 14.10.
 47,00
 -     
 -     
 47,00
 15.10. - 21.10.
 62,00
 -     
 -     
 62,00
 22.10. - 28.10.
 49,25
 -     
 -     
 49,25
 29.10. - 04.11.
 51,50
 - (1 x wof)
 -     
 51,50
 05.11. - 11.11.
 62,50
 -     
 1,50
 61,00
 12.11. - 18.11.
 41,50
 24,00 (da/h)
 -     
 17,50
 19.11. - 25.11.
 66,50
 -     
 -     
 66,50
 26.11. - 02.12.
 52,50
 6,00 (da/h)
 -     
 46,50
 03.12. - 09.12.
 64,25
 -     
 -     
 64,25
 10.12. - 16.12.
 50,50
 6,00 (da/h)
 -     
 44,50
 17.12. - 23.12.
 47,50
 6,00 (da/h)
 -     
 41,50
 24.12. - 30.12.
 52,92
 - (3 x wof)
 -     
 52,92
 31.12.
 9,00
 - (1 x wof)
 -     
 9,00
        
 866,17
72 
 01.01.2008 bis 30.04.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 06.01.
 32,00
 23,00 (3 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 07.01. - 13.01.
 45,50
 9,00 (1 x da/h)
- (1 x kzh)
 -     
 36,50
 14.01. - 20.01.
 54,00
 9,00 (da/h)
 -     
 45,00
 21.01. - 27.01.
 44,25
 6,00 (da/h)
 -     
 38,25
 28.01. - 03.02.
 45,75
 6,00 (da/h)
 -     
 39,75
 04.02. - 10.02.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 11.02. - 17.02.
 49,50
 -     
 -     
 49,50
 18.02. - 24.02.
 60,25
 -     
 -     
 60,25
 25.02. - 02.03.
 54,25
 6,00 (da/h)
 -     
 48,25
 03.03. - 09.03.
 63,50
 -     
 -     
 63,50
 10.03. - 16.03.
 50,50
 - (1 x URL)
 -     
 50,50
 17.03. - 23.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 24.03. - 30.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 31.03. - 06.04.
 46,00
 - (1 x URL)
 -     
 46,00
 07.04. - 13.04.
 39,50
 6,00 (da/h)
 -     
 33,50
 14.04. - 20.04.
 67,50
 -     
 0,50
 67,00
 21.04. - 27.04.
 49,25
 6,00 (da/h)
 4,50
 38,75
 28.04. - 30.04.
 31,50
 -     
 2,50
 29,00
        
 736,75
73 
 01.05.2008 bis 31.08.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.05. - 04.05.
 29,42
 - (1 x wof)
 0,42
 29,00
 05.05. - 11.05.
 43,75
 6,00 (da/h)
 0,33
 37,42
 12.05. - 18.05.
 41,00
 32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 19.05. - 25.05.
 53,25
 - (1 x wof)
 -     
 53,25
 26.05. - 01.06.
 48,00
 -     
 1,92
 46,08
 02.06. - 08.06.
 55,25
 -     
 1,67
 53,58
 09.06. - 15.06.
 66,25
 -     
 -     
 66,25
 16.06. - 22.06.
 65,92
 -     
 3,08
 62,84
 23.06. - 29.06.
 43,50
 6,00 (da/h)
 0,58
 36,92
 30.06. - 06.07.
 67,50
 -     
 0,58
 66,92
 07.07. - 13.07.
 52,25
 -     
 2,75
 49,50
 14.07. - 20.07.
 45,75
 6,00 (da/h)
 0,42
 39,33
 21.07. - 27.07.
 63,25
 -     
 3,08
 60,17
 28.07. - 03.08.
 53,50
 6,00 (da/h)
 2,92
 44,58
 04.08. - 10.08.
 55,00
 -     
 2,75
 52,25
 11.08. - 17.08.
 48,33
 -     
 1,08
 47,25
 18.08. - 24.08.
 45,75
 6,00 (da/h)
 0,83
 38,92
 25.08. - 31.08.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
        
 834,26
74 
 01.09.2008 bis 31.12.2008
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.09. - 07.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 08.09. - 14.09.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 15.09. - 21.09.
 52,25
 9,00 (da/h)
 -     
 43,25
 22.09. - 28.09.
 46,25
 6,00 (da/h)
 1,25
 39,00
 29.09. - 05.10.
 41,00
 8,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 33,00
 06.10. - 12.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 13.10. - 19.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 20.10. - 26.10.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 27.10. - 02.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 03.11. - 09.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 10.11. - 16.11.
 41,00
 - (eins)
 -     
 41,00
 17.11. - 23.11.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 24.11. - 30.11.
 41,00
 41,00 (da/h)
 -     
 0
 01.12. - 07.12.
 70,42
 -     
 0,58
 69,84
 08.12. - 14.12.
 52,25
 -     
 0,67
 51,58
 15.12. - 21.12.
 57,67
 -     
 2,17
 55,50
 22.12. - 28.12.
 51,67
 - (3 x wof)
 0,17
 51,50
 29.12. - 31.12.
 27,00
 - (1 x wof, 2 x URL)
 -     
 27,00
        
 698,67
75 
 01.01.2009 bis 30.04.2009
 Woche
 Wochenarbeitsstunden
 Abzug Dienstzeitausgleich
 Abzug Nebentätigkeit
 Arbeitszeit (Stunden)
 01.01. - 04.01.
 14,00
 6,00 (1 x da/h)
- (1 x wof)
        
 8,00
 05.01. - 11.01.
 57,00
 -     
 0,58
 56,42
 12.01. - 18.01.
 42,75
 -     
 0,58
 42,17
 19.01. - 25.01.
 44,08
 - (3 x kzh)
 -     
 44,08
 26.01. - 01.02.
 46,25
 -     
 -     
 46,25
 02.02. - 08.02.
 56,42
 -     
 -     
 56,42
 09.02. - 15.02.
 44,00
 6,00 (da/h)
 -     
 38,00
 16.02. - 22.02.
 42,75
 6,00 (da/h)
 0,42
 36,33
 23.02. - 01.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 02.03. - 08.03.
 41,00
 9,00 (1 x da/h)
- (4 x URL)
 -     
 32,00
 09.03. - 15.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 16.03. - 22.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 23.03. - 29.03.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 30.03. - 05.04.
 41,00
 - (5 x URL)
 -     
 41,00
 06.04. - 12.04.
 41,00
 - (1 x wof, 4 x URL)
 -     
 41,00
 13.04. - 19.04.
 41,00
 32,00 (4 x da/h)
- (1 x wof)
 -     
 9,00
 20.04. - 26.04.
 41,00
 41,00 (5 x da/h)
 -     
 0
 27.04. - 30.04.
 35,00
 35,00 (4 x da/h)
 -     
 0
        
 614,67
76 
Zur Ermittlung der Durchschnittswerte der vom Kläger in den einzelnen Bezugszeiträumen geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit sind die jeweiligen Gesamtarbeitszeiten durch die auf einen Viermonatszeitraum entfallenden Wochen zu teilen. Bei einer pauschalierenden Betrachtungsweise (vgl. zu deren Zulässigkeit BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) sind ausgehend von 52 Wochen im Jahr je Monat (52 : 12 =) 4,33 Wochen, bei vier Monaten somit 17,33 Wochen anzusetzen. Hieraus errechnen sich für die einzelnen Bezugszeiträume folgende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeiten:
77 
 Bezugszeitraum
 Gesamtarbeitszeit (Stunden)
 Durchschnittliche wöchentliche
Arbeitszeit (Stunden)
 01.01.2006 - 30.04.2006
 898,42
 51,84
 01.05.2006 - 31.08.2006
 951,50
 54,90
 01.09.2006 - 31.12.2006
 921,25
 53,16
 01.01.2007 - 30.04.2007
 887,50
 51,21
 01.05.2007 - 31.08.2007
 758,00
 43,74
 01.09.2007 - 31.12.2007
 866,17
 49,98
 01.01.2008 - 30.04.2008
 736,75
 42,51
 01.05.2008 - 31.08.2008
 834,26
 48,14
 01.09.2008 - 31.12.2008
 698,67
 40,32
 01.01.2009 - 30.04.2009
 614,67
 35,47
78 
Um hieraus die in einem Bezugszeitraum angefallenen Zuvielarbeitsstunden zu bestimmen, ist - gleichsam spiegelbildlich - die Stundenzahl der jeweiligen Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (durchschnittliche wöchentliche Zuvielarbeit) mit 17,33 Wochen zu multiplizieren. Eine Aufsummierung dieser Beträge ergibt sodann den Gesamtumfang der vom 01.01.2006 bis 30.04.2009 unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Hiervon ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein (erneuter) Abzug des auf Grundlage des Dienstzeitausgleicherlasses gewährten Dienstausgleichs vorzunehmen, da dieser bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereits berücksichtigt worden ist:
79 
 Bezugszeitraum
 Durchschnittliche wöchentliche
Zuvielarbeit (Stunden)
 Zuvielarbeit
(Stunden)
 01.01.2006 - 30.04.2006
 3,84
 66,55
 01.05.2006 - 31.08.2006
 6,90
 119,58
 01.09.2006 - 31.12.2006
 5,16
 89,42
 01.01.2007 - 30.04.2007
 3,21
 55,63
 01.05.2007 - 31.08.2007
 0
 0
 01.09.2007 - 31.12.2007
 1,98
 34,31
 01.01.2008 - 30.04.2008
 0
 0
 01.05.2008 - 31.08.2008
 0,14
 2,43
 01.09.2008 - 31.12.2008
 0
 0
 01.01.2009 - 30.04.2009
 0
 0
        
 367,92
80 
3. Der Kläger hat, soweit ihm für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit Geldausgleich zu gewähren ist, nach § 291 Satz 1 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz.
81 
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 291 Satz 1 BGB im öffentlichen Recht analoge Anwendung findet, wenn - wie hier - das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält. Die Rechtshängigkeit einer Geldschuld im Sinne des § 291 Satz 1 BGB tritt dabei nicht nur bei Klagen auf Verurteilung zur Zahlung einer bezifferten Geldforderung ein, sondern auch bei Klagen, die auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines die Zahlung einer bestimmten Geldsumme unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts gerichtet sind. Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 07.09.2000 - 3 C 31.99 -, Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr. 9, und vom 26.07.2012, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, so dass dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus der rechnerisch durch Multiplikation der von ihm unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit mit dem jeweils geltenden Stundensatz für die beamtenrechtliche Mehrarbeitsvergütung zu ermittelnden Geldsumme zustehen.
82 
Zu einer Vorlage der Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union nach § 267 Abs. 3 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung.
83 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
84 
Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. In einem Revisionsverfahren können insbesondere die Fragen geklärt werden, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB abzustellen ist, wenn sich der vorrangig auf Freizeitausgleich gerichtete unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt, und wie bei der Berechnung des Umfangs der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit mit Urlaubs-, Krankheits- und auf gesetzliche Feiertage entfallenden Zeiten zu verfahren ist.
85 
Beschluss vom 30. September 2014
86 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird nach § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 54.763,44 EUR festgesetzt.
87 
Da der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen ist (§ 52 Abs. 1 GKG), geht der Senat von der geltend gemachten Gesamtzahl von 2.281,81 Stunden unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit aus, für die der Kläger mit einem Stundensatz von (mindestens) 24,-- EUR entschädigt werden möchte.
88 
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Tatbestand

1

Der Kläger ist städtischer Beamter auf Lebenszeit und als Oberbrandmeister bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten beschäftigt. Er will Freizeitausgleich für die Überschreitung der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit in den Jahren 2002 bis 2006 erhalten. Bis Ende 2006 betrug seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 56 Stunden. Davon entfielen 31 Stunden auf Bereitschaftsdienst; zwei Stunden wurden jeweils durch Freizeit ausgeglichen.

2

Im Dezember 2001 beantragte der Kläger, ab dem 1. Januar 2002 bei der Gestaltung der Dienstpläne zu beachten, dass nach europäischem Gemeinschaftsrecht höchstens 48 Wochenstunden gearbeitet werden dürfen. Seiner Klage, ihm Freizeitausgleich im Umfang von 17 Stunden pro Monat zu gewähren, hat das Verwaltungsgericht im Umfang von 7 Stunden pro Monat für die Zeit ab Oktober 2005 stattgegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, insgesamt 12,11 Stunden pro Monat für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 auszugleichen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

3

Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers sei in den Jahren 2002 bis 2006 unter Verstoß gegen Unionsrecht um sechs Wochenstunden zu hoch festgesetzt worden, weil der Bereitschaftsdienst im feuerwehrtechnischen Dienst als Vollarbeitszeit einzustufen sei. Deshalb stehe dem Kläger nach Treu und Glauben ein angemessener zeitlicher Ausgleich zu. Zu viel geleisteter Bereitschaftsdienst müsse allerdings nur mit einer Quote von 50 % angerechnet werden. Von dem sich hieraus ergebenden Anspruch von 17,11 Stunden seien nochmals fünf Stunden abzuziehen, da von jedem Beamten in diesem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit gefordert werden dürfe.

4

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Er beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich im Umfang von weiteren 4,89 Stunden je Kalendermonat zu gewähren, sowie die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 7. Mai 2009 und des Verwaltungsgerichts Minden vom 25. Juli 2007 und den Bescheid der Beklagten vom 8. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. März 2006 aufzuheben, soweit sie dieser Verpflichtung entgegenstehen.

5

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

6

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hält das Berufungsurteil für richtig.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision des Klägers ist begründet. Er kann einen zeitlichen Ausgleich für zuviel geleisteten Dienst in dem von ihm beantragten Umfang von insgesamt 17 Stunden pro Monat für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 beanspruchen. Soweit das Urteil des Oberverwaltungsgerichts den geltend gemachten Anspruch im Umfang von 4,89 Stunden im Monat abgewiesen hat, verletzt es revisibles Recht (§ 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

8

Der geltend gemachte Anspruch folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981 (GV NRW S. 234, ber. 1982, S. 256). Voraussetzung für diesen Anspruch ist eine rechtswidrige Inanspruchnahme des Beamten über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus. Der Anspruch ist auf einen zeitlichen Ausgleich im Umfang der rechtswidrig verlangten Zuvielarbeit gerichtet. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist jedenfalls in Fällen, in denen die normativ festgesetzte Höchstarbeitszeit rechtswidrig überschritten worden ist, nicht zulässig. Zudem entsteht der Ausgleichsanspruch mit Wirkung für die Zukunft erst, wenn der Beamte ihn geltend macht.

9

Zieht der Dienstherr einen Beamten auf der Grundlage einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten regelmäßigen Arbeitszeit zum Dienst heran oder nimmt ihn über die rechtmäßig festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig (Zuvielarbeit). Soweit das jeweils maßgebliche Bundes- oder Landesbeamtenrecht keine Regelung dazu enthält, ob und in welchem Umfang eine solche Inanspruchnahme auszugleichen ist, bedeutet dies jedoch nicht, dass derartige Zuvielarbeit folgenlos bleibt. Vielmehr ist die im Einzelfall einschlägige Vorschrift - im vorliegenden Fall § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. - nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, die die Interessen des Beamten und des Dienstherrn auch bei einer rechtswidrigen Inanspruchnahme des Beamten zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird. Beamte, die von Zuvielarbeit betroffen sind, haben deshalb einen Anspruch auf angemessene Dienstbefreiung (vgl. Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38, S. 6 f. und Beschluss vom 10. Juni 2009 - BVerwG 2 B 26.09 - juris Rn. 5 ff.).

10

Im vorliegenden Fall ist der geltend gemachte Anspruch gegeben. Ein Fall der Zuvielarbeit über die Grenze der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit hinaus liegt vor. Der Kläger hat in den Jahren 2002 bis einschließlich 2006 - abgesehen von zwei weiteren Stunden, für die Freizeitausgleich bereits gewährt worden ist - regelmäßig anstelle der unionsrechtlich zulässigen 48 Wochenstunden 54 Stunden Dienst geleistet. Diese Zuvielarbeit von sechs Stunden wöchentlich ergibt bei pauschalierter Berücksichtigung von Urlaubszeiten einen Umfang von 24 Stunden im Monat.

11

Zwar hat sich die Beklagte bei der Erstellung der Dienstpläne an § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) in den hier maßgeblichen Fassungen vom 29. September 1998 und vom 18. Februar 2003 (GV. NW 1998 S. 589 und 2003 S. 74) sowie des Gesetzes vom 5. April 2005 (GV. NW S. 306) orientiert. Diese Bestimmung ließ eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden zu, aufgeteilt in 23 Stunden Vollarbeitszeit und 31 Stunden Bereitschaftsdienst. Nach dem Konzept des Normgebers entsprach dies bei einer Anrechnung des Bereitschaftsdienstes zu 50 % einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 28. Dezember 1986, GV. NW 1987 S. 15). Die Vorschrift war jedoch, soweit sie eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden festsetzte, wegen Verstoßes gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (EGRL 2003/88, ABl L 299 vom 18. November 2003, S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) unanwendbar.

12

Nach Art. 6 Buchst. b EGRL 2003/88, der Art. 6 Nr. 2 der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18) ersetzt, darf die wöchentliche Arbeitszeit einschließlich der Überstunden einen Umfang von 48 Stunden nicht überschreiten. Unter Arbeitszeit ist nach Art. 2 Nr. 1 EGRL 2003/88 jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach dieser Begriffsbestimmung zählen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der "inaktiven Zeiten" - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (Urteile vom 29. April 2004 - BVerwG 2 C 9.03 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8 Rn. 17 und vom 22. Januar 2009 - BVerwG 2 C 90.07 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31; EuGH, Urteile vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - Slg. 2000, I-7963 und vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jäger - Slg. 2003, I- 8389, stRspr). Daraus folgt, dass Bereitschaftsdienst in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit in vollem Umfang einzubeziehen ist. Die vom Kläger regelmäßig geleisteten 31 Stunden Bereitschaftsdienst zählen daher als Vollarbeitszeit, da die Beamten in der Dienststelle anwesend sein mussten und jederzeit in einen Einsatz berufen werden konnten (vgl. § 2 Abs. 1, 2 AZVOFeu).

13

Die unionsrechtliche Arbeitszeitrichtlinie (EGRL 2003/88) gilt auch für Feuerwehrleute (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I- 7111). Sie ist auch unmittelbar anwendbar, da sie trotz eindeutigen Norminhalts nicht hinreichend in deutsches Recht umgesetzt worden und die Umsetzungsfrist der Vorgängerrichtlinie bereits seit 1996 abgelaufen ist (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2001, 53 Rn. 35 ff.).

14

Die Anordnung einer regelmäßigen Arbeitszeit, die über die unionsrechtlich höchstens zulässige Wochenarbeitszeit hinausgeht, kann auch nicht als Mehrarbeit gerechtfertigt werden. Die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit lagen nicht vor. Zum einen darf die unionsrechtliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Wochenstunden auch durch die Anordnung von Mehrarbeit - außerhalb der vom Unionsrecht vorgesehenen Verfahren - nicht überschritten werden. Zum anderen soll Mehrarbeit einen vorübergehenden außergewöhnlichen Bedarf decken (vgl. § 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NW), nicht aber eine dauerhafte Erhöhung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit bewirken.

15

Der Anspruch ist auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst (Urteil vom 28. Mai 2003 a.a.O. Rn. 23). Dabei ist die in Form von Bereitschaftsdienst geleistete Zuvielarbeit mit demselben Gewicht zu bewerten wie zu viel geleistete Vollarbeitszeit; ein Abzug von weiteren fünf Stunden monatlich scheidet aus. Allerdings entsteht der Anspruch für die Zukunft erst, wenn er geltend gemacht wird.

16

Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Zeiten des Bereitschaftsdienstes müssten nicht in demselben Umfang ausgeglichen werden wie Vollarbeitszeit, entspricht nicht dem gebotenen Ausgleich nach Treu und Glauben. Dem Interesse des Beamten, der die rechtswidrig von ihm verlangte Dienstleistung - pflichtgemäß - zunächst erbracht hat, an einem vollen Ausgleich für die Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit steht kein gleich gewichtiges Interesse des Dienstherrn an einer Reduzierung des Ausgleichsumfangs gegenüber. Dem berechtigten öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der Dienstbereitschaft im feuerwehrtechnischen Dienst kann durch geeignete Maßnahmen bei der Erfüllung des Anspruchs auf Freizeitausgleich Rechnung getragen werden. So kann etwa der Zeitraum, in dem der Freizeitausgleich bewirkt werden muss, nach dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden, um die Einsatzbereitschaft dauerhaft sicher zu stellen. Auch das Angebot einer finanziellen Abgeltung des Anspruchs auf Freizeitausgleich kommt in Betracht. Eine Ermäßigung des zeitlichen Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes ist hierfür nicht erforderlich. Sie würde dem Ziel des Anspruchs - Ausgleich eines von dem Dienstherrn begangenen Rechtsfehlers (vgl. Beschluss vom 10. Juni 2009 a.a.O. Rn. 8) - auch nicht gerecht, sondern könnte im Gegenteil als Anreiz für die Fortführung einer derartigen Praxis wirken. Auch fiskalische Interessen des Dienstherrn an einer Reduzierung des Ausgleichsanspruchs spielen bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs keine Rolle, da dem Dienstherrn aus einer langjährigen unionsrechtswidrigen Praxis keine Vorteile erwachsen dürfen.

17

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs führt zudem zu einem Wertungswiderspruch zu den Normzielen des unionsrechtlichen Arbeitszeitrechts. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit, in die sowohl Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als auch Überstunden einzurechnen sind, ist zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt worden (vgl. Art. 1 Abs. 1 sowie Erwägungsgründe 4 und 11 EGRL 2003/88). Ein ermäßigter Ausgleich des geleisteten Bereitschaftsdienstes würde diese Schutzziele gefährden. Denn er würde letztlich dazu führen, dass Überschreitungen der höchstens zulässigen Arbeitszeit, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes und der Arbeitssicherheit vermieden werden sollen, dauerhaft nur teilweise auszugleichen wären. Den betroffenen Beamten würde die Möglichkeit, ihre Dienstfähigkeit durch Freizeitausgleich umfassend wieder herzustellen, teilweise genommen. Mögliche normative Anknüpfungspunkte für eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes im innerstaatlichen Recht sind demgegenüber ohne Bedeutung, da sie der Verpflichtung zuwider laufen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Bestimmung von Art und Höhe einer Entschädigung für Zuvielarbeit nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dem nationalen Recht vorbehalten wird (Urteile vom 5. Mai 1996 - Rs. C-46/93 und 48/93, Brasserie du pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029 Rn. 82 f. und vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 91 ff.; vgl. auch Art. 153 AEUV).

18

Der Anspruch auf vollen Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus kann aus den genannten Gründen auch nicht um fünf Stunden monatlich reduziert werden. Denn auch dies würde dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung widersprechen. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 78a Abs. 1 LBG NRW a.F., § 61 LBG NRW, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nicht, wenn die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit bereits erreicht ist, da diese durch Mehrarbeitsstunden grundsätzlich nicht überschritten werden darf (Art. 6 Buchst. b EGRL 2003/88); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 EGRL 2003/88).

19

Der Anspruch auf zeitlichen Ausgleich für Zuvielarbeit muss allerdings von dem Beamten gegenüber seinem Dienstherrn ausdrücklich geltend gemacht werden. Ein Ausgleich kommt nur für Zuvielarbeit in Betracht, die der Beamte nach Antragstellung leisten muss. Ein Ausgleich der vorher erbrachten Zuvielarbeit ist unabhängig davon, ob der Anspruch verjährt ist oder nicht, nicht angemessen und würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen. Dies folgt aus der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Auch der Zweck des Anspruchs, durch Freizeitausgleich die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, spricht für das Erfordernis einer Geltendmachung im zeitlichen Zusammenhang mit der Belastung. Hiervon unabhängig ist es dem Beamten in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen, zumal an einen solchen Antrag keine hohen Anforderungen zu stellen sind (Urteile vom 27. Mai 2010 - BVerwG 2 C 33.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 117 Rn. 14, 15 und vom 13. November 2008 - BVerwG 2 C 16.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101 Rn. 21 ff.).

20

Dies ist mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 71 ff.) vereinbar. Zwar darf die Ausübung der Rechte, die dem Einzelnen aus den unmittelbar anwendbaren Vorschriften des Unionsrechts erwachsen, nicht durch die Ausgestaltung des innerstaatlichen Verfahrensrechts unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden. Insbesondere darf der Anspruch eines Beamten auf Ersatz des Schadens, der ihm durch den Verstoß der Behörden gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88 entstanden ist, nicht davon abhängig gemacht werden, dass zuvor ein Antrag auf Einhaltung dieser unionsrechtlichen Bestimmung bei seinem Dienstherrn gestellt wurde (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 90). Denn das Recht der Europäischen Union ist von den Behörden und Gerichten der Mitgliedstaaten unabhängig davon anzuwenden, ob seine Anwendung ausdrücklich beantragt worden ist oder nicht. Dies steht jedoch dem Erfordernis eines Antrags auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich für die Zukunft nicht entgegen. Ohne einen derartigen Antrag muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit beanstanden, zumal ihn zunächst die Pflicht trifft, die von ihm verlangte Zuvielarbeit zu leisten. Der Antrag ist vielmehr erforderlich, eine Prüfung mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen. Eine übermäßige Erschwerung der Durchsetzung von Unionsrecht liegt darin ebenso wenig wie beispielsweise in der normativen Festsetzung angemessener Ausschluss- und Verjährungsfristen (vgl. zu § 15 Abs. 4 AGG EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - Rs. C-246/09, Bulicke - NZA 2010, 869).

21

Nach diesen Maßstäben ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch in vollem Umfang gegeben; die Beschränkung auf 17 Stunden monatlich ergibt sich daraus, dass der Kläger seinen Antrag auf diesen Umfang beschränkt hat. Der Kläger hat auch den erforderlichen Antrag rechtzeitig, nämlich im Dezember 2001 mit Wirkung für die Zeit ab Januar 2002, gestellt.

22

Ob der Kläger zusätzlich einen unmittelbar aus Unionsrecht abgeleiteten Anspruch geltend machen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 a.a.O.), muss nicht entschieden werden. Denn der auf Treu und Glauben gestützte Anspruch auf Freizeitausgleich wird dem vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Erfordernis gerecht, dass die Entschädigung dem erlittenen Schaden angemessen ist und dass ein effektiver Schutz der unionsrechtlichen Rechte des Einzelnen gewährleistet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 91 ff.).

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 52.000,00 Euro festgesetzt.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Tenor

I.

Soweit das Klageverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, wird das Verfahren eingestellt.

II.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

IV.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit in Diensten der Beklagten und ist als Brandsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 S mit Zulage) bei der Berufsfeuerwehr tätig.

Im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 leistete er im Rahmen des Wachschichtplans der Berufsfeuerwehr Dienst. Danach war ein Dienst von 24 Stunden zu leisten, darauf folgen 24 Stunden dienstfrei, danach folgen 24 Stunden Dienst, 24 Stunden frei, 24 Stunden Dienst, dann folgen vier freie Tage. Dadurch wurde eine durchschnittliche Dienstzeit von 48 Stunden in der Woche überschritten.

Mit Mitteilung vom Oktober 2012 (Mitteilung Nr. 2012/87) wurde allen Dienstkräften der Feuerwehr bekannt gegeben, dass derzeit vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 geprüft werde, in welchem Zeitraum die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einen Anspruch auf Ausgleich von Zuvielarbeit haben könnten. Für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 sei der Anspruch abschließend geprüft und könne nun zur Zahlung angewiesen werden. Die Auszahlung werde derzeit vorbereitet.

Mit Schreiben vom ... und ... Dezember 2012 machte der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich der europarechtlich unzulässigen Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 in Freizeit oder Geld geltend.

Mit Schreiben vom ... Dezember 2012 teilte die Beklagte der Klagepartei mit, dass der Anspruch für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 dem Grunde nach anerkannt werde. Eine Auszahlung werde vorbereitet und sei im ersten Quartal 2013 zu erwarten. Zusätzlich würden auch Ausgleichsansprüche für den Zeitraum 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2005 geleistet. Der Umfang der Zuvielarbeit in dieser Spanne werde derzeit noch anhand des Dienstplans ermittelt. Eine mit diesem Schreiben inhaltlich gleichlautende Mitteilung vom 21. Dezember 2012 erging an alle Dienstkräfte der Feuerwehr (Mitteilung Nr. 2012/108).

Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2013, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Kläger Klage erhoben mit dem Ziel, für die im Zeitraum 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich, hilfsweise eine Entschädigung in Geld zu gewähren. Nachdem die Beklagte im Februar und August 2013 dem Kläger eine Geldentschädigung in Höhe von insgesamt 12.754,50 Euro ausbezahlt hatte, erklärten die Beteiligten in dieser Höhe übereinstimmend die Hauptsache für erledigt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 01.01.2001 bis 31.08.2007 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 2.054,88 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von € 19.671,66 ohne Abzüge zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger

für den Zeitraum 01.06.2001 bis 30.06.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 1.844,81 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2001 bis 31.07.12001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 2.227,81 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2001 bis 31.08.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 2.614,29 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2001 bis 30.09.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.003,81 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2001 bis 31.10.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.394,05 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2001 bis 30.11.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 3.787,86 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2001 bis 31.12.2001 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 4.183,66 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2002 bis 31.01.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summer von € 4.583,25 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2002 bis 28.02.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 4.989,72 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2002 bis 31.03.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 5.395,70 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2002 bis 30.04.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 5.807,39 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2002 bis 31.05.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 6.220,52 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2002 bis 30.06.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 6.637,51 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2002 bis 31.07.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 7.055,81 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2002 bis 31.08.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 7.477,57 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2002 bis 30.09.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 7.902,01 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2002 bis 31.10.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 8.327,53 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2002 bis 30.11.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 8.757,36 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2002 bis 31.12.2002 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 9.188,13 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2003 bis 31.01.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 9.623,42 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2003 bis 28.02.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 10.086,48 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2003 bis 31.03.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 10.546,50 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2003 bis 30.04.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 11.015,02 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2003 bis 31.05.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 11.484,21 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2003 bis 30.06.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 11.958,28 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2003 bis 31.07.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 12.432,87 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2003 bis 31.08.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 12.904,64 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2003 bis 30.09.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 13.378,90 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2003 bis 31.10.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 13.853,39 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2003 bis 30.11.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 14.332,66 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2003 bis 31.12.2003 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 14.812,02 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.01.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 15.296,36 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2004 bis 29.02.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 15.782,00 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2004 bis 31.03.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 16.264,87 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2004 bis 30.04.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 16.755,55 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2004 bis 31.05.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 17.263,82 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2004 bis 30.06.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 17.777,54 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2004 bis 31.07.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 18.290,95 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2004 bis 31.08.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 18.809,86 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2004 bis 30.09.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 19.331,46 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2004 bis 31.10.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 19.852,53 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2004 bis 30.11.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 20.379,55 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2004 bis 31.12.2004 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 20.905,89 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2005 bis 31.01.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 21.438,38 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2005 bis 28.02.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 21.975,39 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2005 bis 31.03.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 22.504,02 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2005 bis 30.04.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 23.046,65 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2005 bis 31.05.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 23.588,22 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2005 bis 30.06.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 24.136,57 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2005 bis 31.07.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 24.683,71 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2005 bis 31.08.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 25.237,00 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2005 bis 30.09.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 25.793,19 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2005 bis 31.01.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 26.347,93 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2005 bis 30.11.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 26.909,94 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2005 bis 31.12.2005 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 27.470,35 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2006 bis 31.01.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 28.038,24 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2006 bis 28.02.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 28.613,87 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2006 bis 31.03.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 29.177,63 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2006 bis 30.04.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 29.759,43 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2006 bis 31.05.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 30.339,18 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2006 bis 30.06.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 30.927,26 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2006 bis 31.07.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 31.513,12 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2006 bis 31.08.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 32.123,07 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2006 bis 30.09.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 32.736,62 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.10.2006 bis 31.10.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 33.347,56 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.11.2006 bis 30.11.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 33.968,34 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.12.2006 bis 31.12.2006 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 34.586,31 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.01.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 35.214,40 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.02.2007 bis 28.02.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 35.868,63 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.03.2007 bis 31.03.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 36.504,44 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.04.2007 bis 30.04.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 37.167,11 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.05.2007 bis 31.05.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 37.826,27 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.06.2007 bis 30.06.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 38.497,58 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.07.2007 bis 31.07.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 39.165,16 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.08.2007 bis 31.08.2007 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 39.861,53 ohne Abzüge

für den Zeitraum 01.09.2007 bis 29.01.2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 40.562,74 ohne Abzüge

für den Zeitraum 30.01.2013 bis 29.07.2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 35.822,74 ohne Abzüge

ab dem 30.07.2013 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einer Summe von € 27.808,24 ohne Abzüge

zu zahlen.

Der dem Kläger unstrittig zustehende Entschädigungsbetrag sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts pauschal zu berechnen. Soweit die Beklagte durch den Kläger geleistete Dienstzeiten zugrunde gelegt habe, seien diese Aufzeichnungen für eine Bestimmung des Ausgleichsanspruchs zu ungenau. Auch die Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit sei unzutreffend. Tatsächlich sei von einer Durchschnittsarbeitszeit pro Woche von 54,5 Stunden in den Jahren 2001 und 2002 und von 55 Stunden in den folgenden Jahren auszugehen. Der Entschädigungsanspruch sei daher für insgesamt 2.054,88 im streitgegenständlichen Zeitraum angefallene Stunden an Zuvielarbeit zu leisten. Der von der Beklagten bei der erfolgten Auszahlung vorgenommene Abzug von Steueranteilen sei unzulässig. Denn eine weitergehende Benachteiligung des Klägers bei der Entschädigung durch die Verringerung des Betrags um einen Steueranteil sei nicht angemessen; es handle sich dabei nicht um steuerpflichtigen Arbeitslohn. Schließlich stünden dem Kläger auch die geltend gemachten Prozesszinsen zu. In der Mitteilung Nr. 80/2003 vom 6. November 2003 habe die Beklagte zugesichert, dass bei „abschließender Gerichtsentscheidung diese selbstverständlich auf alle Beamten der Branddirektion Anwendung finden“ werde. Damit habe die Landeshauptstadt bei objektivem Verständnis dieser Erklärung zugesagt, auch Rechtshängigkeitszinsen zu leisten. Es sei davon auszugehen, dass entsprechende Musterklagen am 1. Juni 2001 bei Gericht eingereicht worden seien.

Soweit die Hauptsache nicht für übereinstimmend erledigt erklärt wurde hat die Beklagte zuletzt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es gebe keine rechtlich verbindliche Vorgabe dazu, wie der Entschädigungsanspruch aufgrund von Zuvielarbeit zu berechnen sei. Soweit das Bundesverwaltungsgericht eine pauschale Berechnung vorgenommen habe, sei diese nicht bindend. Die Aufzeichnungen der Beklagten über die geleisteten Dienste seien auch hinreichend verlässlich. Bei rund 1.700 Mitarbeitern habe es nur zehn Fälle gegeben, in denen konkrete Einwendungen gegen die Richtigkeit vorgebracht worden seien, davon seien nur fünf begründet gewesen und hätten zu geringfügigen Änderungen geführt. Die unterschiedliche Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit beruhe auf einer aus Sicht der Beklagten unzutreffenden Aufrundung durch die Klagepartei. Auch im Übrigen sei die Berechnung daran orientiert, die über der unionsrechtlich zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit geleisteten Dienststunden den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend zu entschädigen. Die Entschädigungszahlungen unterlägen als Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit der Steuerpflicht, weshalb ein entsprechender Abzug durch die Beklagte habe vorgenommen werden müssen. Die geltend gemachten Prozesszinsen ständen dem Kläger ebenfalls nicht zu, da dem objektiven Erklärungsinhalt eine Zusage, dass Prozesszinsen für den Erfolg der Musterklage auch an die nicht klagenden Beamten geleistet würden, nicht entnommen werden könne.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie die Niederschrift vom 23. Juni 2015 verwiesen.

Gründe

I.

Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt (§ 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO entsprechend).

II.

Im Übrigen ist die zulässige Leistungsklage unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung weiterer 19.671,66 Euro nicht zu.

1. Grundsätzlich haben Beamte, von denen eine über der in Art. 6 lit. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl EG Nr. L 299 S. 9; inhaltlich gleichlautend Art. 6 Nr. 2 RL 93/104EG) liegende durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden liegende Dienstzeit verlangt wurde, ab 1. Januar 2001 Anspruch auf Ausgleich der unionswidrig geleisteten Zuvielarbeit. Ein solcher Anspruch ergibt sich sowohl als unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wie auch als antragsbedingter beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch. Dieser ist vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres Freizeitausgleich gewährt werden, wandelt sich der Ausgleichsanspruch in einen Geldanspruch um. Dieser Anspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - BVerwGE 143, 381 - juris).

2. Die Art und Weise der Berechnung des zwischen den Beteiligten dem Grunde nach unstrittigen Ausgleichsanspruchs des Klägers ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Ausgleich der Zuvielarbeit in Freizeit wurde dem Kläger durch die Beklagte, soweit ersichtlich, nicht konkret angeboten, der Kläger hat sich gegen eine Entschädigung in Geld nicht gewendet.

a) Weder aus Rechtsnormen noch der Rechtsprechung lassen sich Vorgaben für den Dienstherrn entnehmen, dass der Ausgleich für unionsrechtlich rechtswidrig abverlangte Zuvielarbeit nach einer bestimmten Art und Weise zu berechnen ist.

Hinsichtlich der Bemessung des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs gibt es im Unionsrecht keine konkreten Vorgaben.

Der Europäische Gerichtshof hat hierzu angegeben, dass der zu leistende Ersatz des erlittenen Schadens angemessen sein muss. Es ist Sache des nationalen Rechts des betreffenden Mitgliedstaats, unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes zu bestimmen, ob der Ersatz des Schadens in Form von Freizeitausgleich oder einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist und die Regeln für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe festzulegen (EuGH, U. v. 25.11.2010 - C-429/09, Rechtssache Fuß - juris Rn. 98, NZA 2011, 53).

Im nationalen Recht finden sich keine konkreten Regelungen zu Art und Weise der Gewährung eines solchen Schadenersatzanspruchs.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Juli 2012 (2 C 29/11 - juris Rn. 32, BVerwGE 143, 381) ausgeführt, dass die Zuvielarbeit pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen ist. Eine nähere Begründung hierzu wird dort nicht gegeben, insbesondere nicht dazu, ob der Ausgleichsanspruch aufgrund von Zuvielarbeit in allen Fällen pauschal zu berechnen ist. Vielmehr hat dieses Gericht die Frage, ob ein solcher Anspruch nach stundengenauer oder pauschaler Ermittlung des Umfangs der Zuvielarbeit zu ermitteln ist, ausdrücklich offen gelassen und für den seinerzeit entschiedenen Fall festgestellt, dass kein Raum für einen Ermessensspielraum des Dienstherrn besteht, eine ihm günstige Berechnungsmethode zu wählen (BVerwG, B. v. 10.6.2009 - 2 B 26/09 - juris Rn. 7 f.). Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht für einen zeitlichen Ausgleich wiederholt darauf hingewiesen, dass dieser grundsätzlich dann als angemessen anzusehen sei, wenn der Ausgleich ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtwidrige Dienst (U. v. 29.9.2011 - 2 C 32/10 - juris Rn. 15, BVerwGE 140, 351; U. v. 28.4.2003 - 2 C 28/02 - juris Rn. 23, ZBR 2003, 383).

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat in seinem (dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.7.2012 - 2 C 70/11 - juris vorausgehenden [inhaltlich gleichlautend mit dem Urteil vom 26.7.2012 - 2 C 29/11 - juris, BVerwGE 143, 381]) Urteil vom 18. Oktober 2011 (OVG 4 B 13.11 - juris Rn. 36) ausdrücklich angegeben, dass das Bundesverwaltungsgericht (B. v. 10.6.2009 - 2 B 26/09 - juris) ausdrücklich offen gelassen hat, ob der Umfang der Zuvielarbeit stundengenau oder pauschal zu ermitteln ist. Eine Pauschalierung, wie sie bereits bei der Bestimmung des Umfangs von Schadensersatz zulässig sei (vgl. § 287 Abs. 1 der Zivilprozessordnung/ZPO), entspreche aber in jedem Fall dem Wesen des Billigkeitsausgleichs. Es wird darauf hingewiesen, dass in den meisten Entscheidungen eine pauschale Berechnung vorgenommen werde.

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht andererseits hat die Ermittlung eines Ausgleichsanspruchs auf der Basis einer Aufstellung der Arbeitszeit pro Monat durch Aufteilung auf vier Wochen und „Herunterrechnen“ über den Drei-Wochen-Schicht-Rhythmus auf die wöchentliche Arbeitszeit, darauf folgende Multiplikation mit vier, um die entsprechende Mehrarbeit pro Monat zu berechnen, rechtlich nicht beanstandet (B. v. 4.1.2012 - 5 LA 85/10 - juris Rn.18, NdsVBl 2013, 15).

Der Verwaltungsgerichtshof Mannheim errechnet anhand von Dienstzeiterfassungsbelegen des Klägers über seine Dienststunden, die nach Durchsicht des Beklagten und des Verwaltungsgerichtshofs korrigiert wurden, die durchschnittliche über der unionsrechtlich zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit liegende Arbeitszeit (U. v. 30.9.2014 - 4 S 1918/13 - juris Rn. 58 ff., VBlBW 2015, 117).

Wenn das Verwaltungsgericht Düsseldorf die Auffassung vertritt, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinen oben genannten Urteilen vom 26. Juli 2012 (2 C 29/11 - juris Rn. 32, BVerwGE 143, 381) eine klare Festlegung für eine pauschale Bestimmung der Zuvielarbeit getroffen habe (VG Düsseldorf, U. v. 23.4.2013 - 26 K 3150/12 - juris Rn. 51), trifft das soweit ersichtlich jedoch nicht zu.

b) Bestehen keine rechtlichen Vorgaben zur Berechnung des finanziellen Ausgleichsanspruchs wegen unionswidrig geleisteter Zuvielarbeit, kommt dem Dienstherrn eines Beamten ein organisatorischer Spielraum zu, wie er den Ausgleichsanspruch berechnet.

Bei der konkreten Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses kommt dem Dienstherrn ein Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerwG, U. v. 25.4.1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 zur Ausbringung von Planstellen im Haushalt; U. v. 27.3.2014 - 2 C 50/11 - juris, BVerwGE 149, 244 zum grundsätzlich weiten Ermessen bei der Ausgestaltung der Besoldung). Davon ist auch die Art und Weise der Berechnung eines Ausgleichsanspruchs für Zuvielarbeit im oben genannten Sinn umfasst. Es müssen dabei lediglich die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität beachtet werden (EuGH, U. v. 25.11.2010 - C-429/09, Rechtssache Fuß - juris Rn. 98, NZA 2011, 53). Wie der Dienstherr die beiden genannten Prinzipien in Ausgleich bringt, gehört zum rechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Organisationsermessen des jeweiligen Dienstherrn. Der Ausgleichsanspruch kann pauschal berechnet werden (BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - juris Rn. 32, BVerwGE 143, 381; OVG Berlin-Bbg, U. v. 18.10.2011 - OVG 4 B 13.11 - juris Rn. 36). Auch eine Berechnung auf der Basis einer Aufstellung über die Arbeitszeit, die darauf aufbauend schematisch die durchschnittliche Zuvielarbeit berechnet (VGH BW, U. v. 30.9.2014 - 4 S 1918/13 - juris Rn. 58 ff., VBlBW 2015, 117; NdsOVG, B. v. 4.1.2012 - 5 LA 85/10 - juris Rn.18, NdsVBL 2013, 15) ist rechtlich möglich. Das folgt daraus, dass das Beamtenverhältnis ein wechselseitig bindendes Dienst- und Treueverhältnis ist (vgl. BVerfG, B. v. 22.3.1990 - 2 BvL 1/86 - juris, NJW 1990, 1061).

c) Die von der Beklagten gewählte Berechnungsmethode hält sich innerhalb des ihr als Dienstherrin des Klägers zukommenden organisatorischen Ermessensspielraums.

aa) Wie oben dargestellt, besteht keine rechtliche Einengung auf die Berechnung des Ausgleichsanspruchs auf pauschale Weise. Soweit die Beklagte mit ihrer Berechnung anhand der konkret geleisteten Dienste versucht, bei der Bemessung des finanziellen Anspruchs dem Äquivalenzprinzip soweit als möglich gerecht zu werden, ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Denn es sollen möglichst dem Einzelfall angemessene und der geleisteten Dienstzeit entsprechende Ausgleichszahlungen geleistet werden. Soweit bei dem Ausgleich der Zuvielarbeit durch Freizeit dieser als angemessen angesehen wird, wenn die Ausgleichszeit genauso lang bemessen wird wie die Zuvielarbeit (BVerwG, U. v. 29.9.2011 - 2 C 32/10 - juris Rn. 15, BVerwGE 140, 351; U. v. 28.4.2003 - 2 C 28/02 - juris Rn. 23, ZBR 2003, 383), so kann für den Anspruch in Geld, in den sich der Freizeitausgleichsanspruch umwandelt, nichts anderes gelten. Wenn die Beklagte anführt, dass sie nach Art. 61 Abs. 2 Satz 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (GO) zu einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung verpflichtet ist, kann sie diese gesetzliche Vorgabe als rechtlichen Gesichtspunkt angeben, der für eine Abrechnung nach tatsächlich geleisteten Dienststunden spricht. Daher kann auch nicht gegen die gewählte Abrechnungsmethode eingewandt werden, dass die Beklagte zunächst ein anderes System favorisiert, dann aber auf das vorliegend zu beurteilende umgestellt habe. Denn gegen die streitgegenständliche Berechnungsmethode ist rechtlich nichts zu erinnern. Es kann dagegen auch nicht eingewendet werden, dass sich die Beklagte durch die Formulierung in der Mitteilung der Landeshauptstadt vom 6. November 2003 (Mitteilung Nr. 80/2003) auf eine pauschale Berechnungsmethode festgelegt hätte. Dort ist lediglich formuliert, dass „bei abschließender Gerichtsentscheidung diese selbstverständlich auf alle Beamten der Branddirektion Anwendung finden werde“. Nach dem objektiven Empfängerhorizont, also der in Anwendung der Rechtsgrundsätze der §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) für den Inhalt einer Erklärung maßgeblichen Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 23.3.2015 - OVG 6 N 25.15 - juris Rn. 8; OVG NRW, B. v. 28.7.2014 - 6 A 755/13 - juris Rn.10), ist die Anwendung einer konkreten Berechnungsmethode von dieser Zusage nicht erfasst. Das lässt sich bereits nach grammatikalischem Verständnis dem Wortlaut nicht entnehmen. Außerdem ist eine pauschale Berechnung weder durch Rechtsvorschrift noch durch ober- oder höchstrichterliche Rechtsprechung vorgegeben, worauf sich die Formulierung „abschließende Gerichtsentscheidung“ in der Mitteilung Nr. 80/2003 allenfalls beziehen könnte.

bb) Der Ausgangspunkt der Berechnung für die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten ist die nach der Dienstvereinbarung vom 9. Februar 1995 grundsätzlich geltende Arbeitszeit von 56 Wochenstunden für die Berufsfeuerwehr der Beklagten. Diese Wochenstundenzahl wird durch fünf (2001/2002) bzw. vier (ab 2003) freie Tage pro Jahr verkürzt. Die Vertreter der Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung verdeutlicht, dass jeweils ein weiterer Tag zu vier bzw. drei „Arbeitszeitverkürzungstagen“ durch die Dienststelle gewährt wurde. So gelangt die Beklagte unter Aufrundung auf volle Zahlen zu einer Reduzierung um zwei Stunden (2001/2002) bzw. 1,5 Stunden (ab 2003).

Der maßgebliche Unterschied in der Berechnung der Klagepartei (vgl. hierzu Schriftsatz vom 23.9.2013, S. 12 ff.) besteht darin, dass die Jahrestage durch den Zeitraum von neun Tagen für einen Wachzyklus geteilt werden, wobei die sich ergebende Zahl von 40,55 Wachzyklen pro Jahr sogleich auf 40,6 Wachzyklen pro Jahr aufgerundet wird. Die während eines Wachzyklus zu leistende Wachschichtzeit bei Vollschichten (3 x 24 Stunden) wird mit diesem Faktor multipliziert. Die so errechnete Jahresarbeitszeit wird um die vier bzw. drei Tage zur Arbeitszeitverkürzung reduziert. Die ermittelte Gesamtarbeitszeit wird durch 365 Jahrestage geteilt und mit sieben Tagen zur Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit multipliziert.

Die Beklagte wiederum teilt ebenfalls die 365 Tage eines Jahres durch den neun Tage dauernden Wachzyklus und ermittelt so aufgerundet von 40,55 auf 40,6 die Zahl der möglichen Wachzyklen pro Jahr. Dieser Faktor wird mit drei vollen Wachtagen pro Zyklus multipliziert und ergibt 121,8 Wachtage. Da aber nur volle Wachtage zu einem Freizeitausgleich führen (Nr. 2.6 der Dienstvereinbarung vom 9.2.1995 über den Dienstablauf im Wachdienst) wird auf 121 Wachtage als volle Zahl abgerundet. Dass die Abrundung sachlich gerechtfertigt ist, zeigt sich auch an der Kontrollbetrachtung, dass selbst bei einer unterstellten Wochenarbeitszeit von 56 Stunden pro Woche multipliziert mit 52 Wochen, dieses Produkt wiederum geteilt durch 24 Stunden (für einen vollen Wachdienst) 121,33 volle Wachtage ermittelt werden. Diese 121 Wachtage werden mit 24 Stunden multipliziert, hiervon vier bzw. drei Tage (umgerechnet in 24 Stunden) Arbeitszeitverkürzung abgezogen und durch die Zahl der Jahreswochen geteilt. Das ergibt für 2001 und 2002 eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden, ab 2003 von 54,46 bzw. aufgerundet 54,5 Wochenstunden. Wie die von der Beklagten im Verfahren M 5 K 13.341 vorgelegte Alternativberechnung zeigt, wirkt sich eine Zugrundelegung von 122 Wachtagen bei der Berechnung nicht günstiger für die Beamten aus. Zur Ermittlung der durchschnittlich pro Wachtag angefallenen Zuvielarbeit wird die jährliche durchschnittliche wöchentliche Zuvielarbeit ermittelt und durch die Zahl der höchst möglichen Wachtage von 116 bzw. 117 (ab 2003) dividiert. Denn der finanzielle Ausgleich wird pro geleistetem Wachtag ermittelt.

Der wesentliche Unterschied zwischen der Berechnungsmethode der Klagepartei wie der Beklagtenpartei resultiert aus der Rundung. Die Klagepartei rundet die Zahl der möglichen Wachschichten pro Jahr von 40,55 auf 40,60 sogleich auf und ermittelt über drei Wachtage nach Reduzierung um die Arbeitszeitverkürzungstage die Gesamtjahresarbeitszeit, die dann auf Tage und Wochen zur Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit umgerechnet wird. Die sich so ergebende Durchschnittszahl nach Berechnung der Klagepartei wird von 54,18 Stunden pro Woche bzw. 54,67 Stunden pro Woche auf die volle halbe Stunde aufgerundet (Schriftsatz vom 23.9.2013, S. 13 Fn. 9 und 11). Die Beklagte wiederum geht bei ihrer Berechnung über die Zahl der Wachtage, rundet auf volle Wachtage ab, reduziert sie um die Arbeitszeitverkürzung und rundet dann von 54,46 auf 54,5 Stunden pro Woche auf (für 2001 und 2002 errechnet sich ein glatter Wert von 54,0 Stunden pro Woche).

Die Berechnung der Beklagten ist nicht sachwidrig und hält sich in einem rechtlich nicht zu beanstandenden Rahmen. Sie ist an der Ermittlung der tatsächlich angefallenen Arbeitszeit ausgerichtet. Dabei ist zu betonen, dass gerade bei Rundungen dem Beamten kein Anspruch zukommt, dass immer jeweils auf die nächsthöhere Stundenzahl bzw. halbe Stunde aufgerundet wird. Das Argument für die Abrundung der vollen Wachtage von 121,8 Wachtagen auf 121 volle Wachtage, dass Freizeitausgleich nur für jeweils einen vollen Wachtag anfällt, ist sachlich gerechtfertigt. Auch die Kontrollbetrachtung der höchstmöglichen Zahl an Wachtagen bei 56 Stunden Wochenarbeitszeit belegt, dass 121 Wachtage als maximale Bezugsgröße den tatsächlichen Verhältnissen gerecht wird. Das gilt auch für die Berechnung der durchschnittlich pro Wachtag angefallenen Zuvielarbeit und die darauf basierende Berechnung der finanziellen Entschädigung.

Auch eine (von keinem der Beteiligten angestellte) Vergleichsberechnung ergibt, dass sich die Rundung durch die Beklagte in einem rechtlich nicht zu beanstandenden Rahmen hält. Werden 365 Tage durch neun Tage je Wachzyklus geteilt, ergeben sich rechnerisch 40,55 Wachzyklen pro Jahr. Wird diese Zahl ungerundet mit drei Wachtagen (die in einem Wachzyklus anfallen, also 72 Stunden) multipliziert, ergeben sich ungerundet 2919,60 Stunden pro Jahr. Werden hiervon vier Tage (96 Stunden in 2001 und 2002) bzw. drei Tage (72 Stunden ab 2003) an Arbeitszeitverkürzung abgezogen und die sich so ergebende Jahresstundenzahl durch 52 Wochen geteilt, ergibt sich eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 54,3 Stunden (2001, 2002) bzw. 54,76 Stunden (ab 2003). Gegen eine entsprechende Abrundung auf 54 bzw. 54,5 Stunden ist angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Organisationsermessens rechtlich nichts zu erinnern.

Die von der Klagepartei angesprochenen Zeiten für Übergabe, Personalversammlung und Feiertage sind in Nr. 2.5 der Dienstvereinbarung vom 9. Februar 1995 in den Freizeitausgleich mit aufgenommen und daher bei der Berechnung der Zuvielarbeit nicht mehr zu berücksichtigen. Die Schaltjahresproblematik, die nur im Jahr 2004 auftrat, führt zur Rundung von 54,62 Stunden pro Woche auf 54,5 Stunden pro Woche. Insoweit ist die Berechnung der Beklagten (Schriftsatz vom 29.11.2013, S. 3) nachvollziehbar. Wie bereits dargestellt, würde sich auch eine Erhöhung auf 122 Wachtage nicht zugunsten der Beamten auswirken. Die Teilnahme an Lehrgängen wurde bei der Berechnung der Zuvielarbeit berücksichtigt, sofern der Beamte der Wachstärke zugerechnet wurde. Das gilt dann nicht, wenn eine Abkommandierung erfolgte, so dass tatsächlich eine wöchentliche Arbeitszeit unter 48 Stunden geleistet wurde. Auch das ist sachgerecht und nicht zu beanstanden.

Auch wenn durch Rundungen u. a. gewisse Unschärfen in der Berechnung auftreten, so ist die an den konkreten Dienstzeiten ausgerichtete Berechnung bei aller Kompliziertheit jedenfalls einzelfallgerechter als eine pauschale Berechnung, die weit größere Ungenauigkeiten in Kauf nimmt, nach der Rechtsprechung aber (auch) zulässig ist.

cc) Soweit der Kläger vorträgt, die Berechnung nach tatsächlich geleisteten Dienststunden sei schon deswegen fehlerhaft, weil das Zeiterfassungssystem jedenfalls bis zum Jahr 2005 fehleranfällig gewesen sei, kann das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn der Kläger hätte auf eventuelle Unstimmigkeiten bei der Zeiterfassung seiner geleisteten Dienstzeiten zeitnah hinweisen müssen.

Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten (vgl. nur: BVerwG, U. v. 26.4.2012 - 2 C 4/11 - juris Rn. 11; U. v. 26.4.2012 - 2 C 15/10 - juris Rn. 17, NVwZ-RR 2012, 930). Ausgehend von diesem Gedanken kann für die Erfassung der Arbeitszeit nichts anderes gelten. Aufgrund des oben bereits dargestellten besonderen Charakters des Beamtenverhältnisses als wechselseitig bindendes, auf Lebenszeit angelegtes Dienst- und Treueverhältnis (vgl. BVerfG, B. v. 22.3.1990 - 2 BvL 1/86 - juris, NJW 1990, 1061) treffen den Beamten besondere Pflichten. Dazu gehört es auch, Unstimmigkeiten bei der Feststellung der geleisteten Dienstzeiten zeitnah geltend zu machen, um diese alsbald aufklären und erforderlichenfalls entsprechend Abhilfe schaffen zu können. Das ist vorliegend nicht erfolgt. Wenn eine entsprechende Beanstandung erst - wie im vorliegenden Fall - zum Teil über zehn Jahre nach den angeblichen Fehlerfassungen angebracht wird, ist das verspätet und kann keine Konsequenzen für die Vergangenheit nach sich ziehen. Das folgt schon daraus, dass eine nachvollziehbare Überprüfung des Vorhalts nach Verstreichen eines solchen Zeitraums für alle Beteiligten kaum mehr möglich ist. Das zeigt sich gerade in den Fällen, in denen durch die jeweiligen Kläger angebliche Fehlerfassungen aus den Jahren 2001 bis 2003 erstmals im Schriftsatz vom 22. Juni 2015 an konkreten Tagen gerügt wurden (allerdings in geringem Umfang).

Auch das Argument, dass den Beamten die Bedeutung einer korrekten Arbeitszeiterfassung seinerzeit nicht habe bewusst sein können, entbindet diese nicht von einer entsprechenden Pflicht. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im Anschreiben vom 19. Juli 2013 vor Auszahlung der zweiten Rate an die Beamten angegeben hat, dass bei Unterschieden zu den persönlichen Aufzeichnungen eine Überprüfung und in begründeten Fällen eine Korrektur stattfinde. Das ist ein über die dargestellte Pflicht zur zeitnahen Rüge hinausgehendes Entgegenkommen gegenüber den Beamten, zu der die Landeshauptstadt nicht verpflichtet war. Soweit ersichtlich, hat der Kläger auch auf diesen Hinweis keine Rüge gegen die Zeiterfassung erhoben.

Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Beklagte treuwidrig ein völlig ungeeignetes Zeiterfassungssystem eingesetzt hätte und sich auf ersichtlich falsche Ergebnisse stützen würde. Das ist bereits nicht vorgetragen und wurde auch nicht zeitnah vom Kläger gegenüber der Beklagten gerügt. Auch nach dem Sachverhalt ist eine Fehlerquote von 5%, die in einem von der Klagepartei vorgelegten Power-Point-Vortrag genannt ist (Blatt 203 der Gerichtsakte), die Ansicht eines Personalrats und nicht die Haltung der Personalverwaltung der Beklagten. Die Beklagte kann insoweit zu Recht darauf verweisen, dass trotz eines Hinweises im Schreiben vom 19. Juli 2013 bei über 1.700 betroffenen Feuerwehrbeamten nur zehn Rügen zur Unstimmigkeit der Zeiterfassung erhoben worden seien, von denen fünf berechtigt gewesen seien. Das kann keine generellen Zweifel an der Geeignetheit des Zeiterfassungssystems erwecken.

3. Es besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Ausgleichsbetrages durch die Beklagte ohne Abzug von Einkommensteuer.

a) Für diesen Streitpunkt ist nicht der Finanzrechtsweg gemäß § 33 der Finanzgerichtsordnung (FGO) eröffnet. Es handelt sich bei der vorliegenden Streitigkeit insbesondere weder um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über Abgabenangelegenheiten, soweit die Abgaben der Gesetzgebung des Bundes unterliegen und durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden verwaltet werden (Nr. 1), noch um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über die Vollziehung von Verwaltungsakten in anderen als den in Nummer 1 bezeichneten Angelegenheiten, soweit die Verwaltungsakte durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden nach den Vorschriften der Abgabenordnung zu vollziehen sind (Nr. 2).

Unter Abgabenangelegenheiten sind alle mit der Verwaltung der Abgaben oder sonst mit der Anwendung abgabenrechtlicher Vorschriften durch die Finanzbehörde zusammenhängende Angelegenheiten zu verstehen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 FGO). Fehlt eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung, so entscheidet sich die Frage, ob eine solche Streitigkeit vorliegt, nach der Rechtsnatur des Klagebegehrens, wie sie sich aus dem dem Klageantrag zugrunde liegenden Sachverhalt ergibt.

Hier streiten die Beteiligten um die öffentlich-rechtliche und im Verwaltungsrecht wurzelnde Frage, in welchem Umfang ein unstreitig bestehender Anspruch auf finanzielle Abgeltung von Freizeitausgleich zu befriedigen ist. Die Frage, ob der von der Beklagten festgesetzte Entschädigungsbetrag der Einkommensteuer bzw. Lohnsteuer unterliegt, ist demgegenüber eine steuerrechtliche Vorfrage, die im Rahmen der Frage, ob die Beklagte ihrer Entschädigungspflicht vollumfänglich und ausreichend nachgekommen ist, geklärt werden muss. Denn nach allgemeinen Grundsätzen des Prozessrechts sind die Verwaltungsgerichte im Rahmen ihrer Rechtswegzuständigkeit zur Entscheidung über alle - auch rechtswegfremde - Vorfragen befugt. Hierin liegt kein Eingriff in die Kompetenz der Finanzbehörden bzw. der Finanzgerichte (vgl. VG Düsseldorf, U. v. 29.1.2014 - 26 K 3079/13 - juris Rn. 19 ff. m. w. N.).

b) Der streitgegenständliche Ausgleichsbetrag unterliegt der Steuerpflicht für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit.

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unterliegen der Einkommensteuer u. a. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit, die der Steuerpflichtige während seiner unbeschränkten Einkommensteuerpflicht oder als inländische Einkünfte während seiner beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielt. Ob Entschädigungen des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer steuerpflichtig sind, richtet sich nach dem tatsächlichen Grund der Zahlung. Erfolgt die Zahlung als Entgelt für die Arbeitsleistung oder als Ersatz für entgangene Einnahmen („aus nichtselbstständiger Arbeit"), so besteht Steuerpflicht. Steuerpflichtig sind auch Entschädigungen für dienstlich verursachte Aufwendungen, soweit sie nicht ausdrücklich von der Besteuerung ausgenommen sind.

Bei einem Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Ausgleich in Geld hierfür wegen unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit handelt es sich allerdings nicht um zur Besoldung gehörende Dienstbezüge gemäß Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 des Bayerischen Besoldungsgesetzes (BayBesG). Vielmehr steht dem Kläger insoweit ein unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch zu (s. o., vgl. BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 29/11 - 2 C 29/11 - juris, BVerwGE 143, 381). Trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit kann für den vorzunehmenden Ausgleich auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst (BVerwG, U. v. 26.7.2012 - 2 C 70/11 - juris, NVwZ 2012, 1472). Auf die Besoldung kann hingegen nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt, sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet.

Auch unter Berücksichtigung dieser besonderen Rechtsnatur des Geldausgleichs sind die streitigen Zahlungen als Einnahme bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen, da sie durch das Dienstverhältnis des Klägers veranlasst waren und sich für ihn als „Frucht“ seiner Arbeit darstellen. Denn zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit gehören alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis für das Zur-Verfügung-Stellen seiner individuellen Arbeitskraft zufließen (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG). Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 EStG ist es unerheblich, ob es sich um laufende oder einmalige Bezüge handelt. Kein Arbeitslohn liegt hingegen vor, wenn die Zuwendung wegen anderer Rechtsverhältnisse oder aufgrund sonstiger, nicht auf dem Dienstverhältnis beruhender Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewährt wird.

Der Steuerpflicht steht nicht entgegen, dass es sich um eine Entschädigung handelt. Das bedeutet nicht, dass dieser Geldausgleich nicht zu versteuern wäre. Welche Leistungen steuerfrei sind, bestimmt § 3 EStG. Die Entschädigung für Zuvielarbeit ist dort nicht genannt. Vielmehr ist in § 24 Nr. 1 lit. a und lit. b EStG bestimmt, dass zu den Einkünften im Sinne des § 2 Absatz 1 auch Entschädigungen gehören, die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen oder für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt worden sind (so auch: FG Münster, U. v. 31.3.2014 - 1 K 3818/13 E - juris).

Ist die Entschädigung hiernach steuerpflichtig, so war die Beklagte gehalten, den Steuerabzug durchzuführen und die hierauf entfallende Lohnsteuer einzubehalten.

Gemäß § 38 Abs. 3 EStG hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten (vgl. zum Ganzen: VG Düsseldorf, U. v. 29.1.2014 - 26 K 3079/13 - juris Rn. 32 ff. m. w. N.)

4. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Prozesszinsen entsprechend § 291 BGB nicht zu.

Zum einen fehlt es an einem dem Kläger zustehenden Anspruch gegen die Beklagte, der eine entsprechende Verzinsung auslösen würde.

Zum anderen ist nach der maßgeblichen Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 23.3.2015 - OVG 6 N 25.15 - juris Rn. 8; OVG NRW, B. v. 28.7.2014 - 6 A 755/13 - juris Rn.10) aus der Mitteilung der Landeshauptstadt vom 6. November 2003 (Mitteilung Nr. 80/2003) nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Prozesszinsen an alle Beamte der Berufsfeuerwehr zahlen werde, auch wenn diese ihre Ansprüche nicht selbstständig klageweise geltend gemacht haben. Aus der Formulierung, „dass bei abschließender Gerichtsentscheidung diese selbstverständlich auf alle Beamten der Branddirektion Anwendung finden werde“ kann nicht entnommen werden, dass davon auch Nebenforderungen umfasst sind. Vielmehr bezieht sich der Erklärungsinhalt aus Sicht eines objektiven Empfängers auf einen Ausgleichsanspruch als Hauptforderung. Selbstständig und nicht zwingend geltend zu machende Nebenforderungen werden davon nicht erfasst. Ein entsprechender umfassend zu verstehender Erklärungsinhalt müsste sich ausdrücklich auch auf Prozesszinsen beziehen, was aber nicht der Fall ist.

Für die Zeit von der Klageerhebung am 25. Januar 2013 bis zu den erfolgten Zahlungen durch die Beklagte stehen dem Kläger für den Zahlungsbetrag keine Prozesszinsen zu, da erst im Schriftsatz vom 23. September 2013, als die Beklagte ihrer Ansicht nach den finanziellen Ausgleichsanspruch vollständig erfüllt hatte, der Klageantrag im Hauptantrag auf Zahlung eines Geldbetrages gestellt wurde. Erst ab diesem Zeitpunkt war eine Geldschuld (§ 291 BGB) im Hauptantrag eingeklagt. Zuvor war der Klageantrag auf Freizeitausgleich gerichtet, eine Geldschuld nur hilfsweise.

5. Auf die zuletzt von der Beklagten aufgeworfene Frage der Verjährung bzw. des Erlöschens der Hauptforderung wie auch der Prozesszinsen (Schriftsatz vom 16.6.2015) kommt es für die Entscheidung nicht an. Denn die Ansprüche bestehen bereits nicht.

III.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

1. Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen (§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 161 Rn. 15 ff.), dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Denn die Klageerhebung am 25. Januar 2013 war angesichts der von der Beklagten als unmittelbar bevorstehend dargestellten und dann auch erfolgten Zahlungen nicht geboten.

Bei Klageerhebung war unstrittig, dass die Beklagte dem Kläger einen Ausgleichsanspruch für Zuvielarbeit im Zeitraum 1. Januar 2001 bis 31. August 2007 leisten werde. Andererseits sind die Berechnungen und Erhebungen zur Auszahlung komplex und die Anzahl der Anspruchsberechtigten erheblich. Daher wäre es dem Kläger - auch unter Berücksichtigung des Beamtenverhältnisses als besonderes Dienst- und Treueverhältnis - zuzumuten gewesen, mit einer Klageerhebung zuzuwarten, bis die Beklagte die angekündigte Entscheidung über die Ansprüche des Klägers konkret getroffen hatte.

Die Beklagte hatte bereits im Oktober 2012 in einer Mitteilung an alle Beamten der Branddirektion (Nr. 2012/87) angegeben, dass die Ansprüche für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 geprüft worden seien und zur Auszahlung angewiesen würden. Auf die Schreiben des Klägerbevollmächtigten vom ... und ... Dezember 2012 wurde bereits am ... Dezember 2012 geantwortet, dass mit einer Auszahlung von Ansprüchen für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 31. August 2007 voraussichtlich Ende des ersten Quartals 2013 gerechnet werden könne. Bezüglich des Zeitraums 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2005 seien die erforderlichen Erhebungen noch im Gange und es werde noch um etwas Geduld gebeten. Eine inhaltlich gleichlautende Mitteilung vom 21. Dezember 2012 (Nr. 2012/108) erging zuvor an alle Mitarbeiter.

Eine Klageerhebung zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs war angesichts dieser Mitteilungen der Beklagten nicht erforderlich. Das wird auch dadurch unterstrichen, dass in der Klageschrift vom 25. Januar 2013 als Hauptantrag Freizeitausgleich geltend gemacht wird, was jedoch von der Beklagten - soweit ersichtlich - nicht angeboten wurde und nie im Raum stand. Erst nach den erfolgten Zahlungen hat der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 23. September 2013 den Klageanspruch auf eine zuvor nur als Hilfsantrag geltend gemachte Zahlung umgestellt und auch erheblich höher beziffert. Auch war die Klage zu diesem Zeitpunkt nicht erforderlich, um eine eventuell laufende Verjährungs- oder Erlöschensfrist zu hemmen (§ 204 BGB, Art. 71 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch/AGBGB). Denn die Verjährung bzw. das Erlöschen tritt jeweils zu Jahresende ein, da die Fristen mit Jahresschluss beginnen (§ 199 Abs. 1 BGB, Art. 71 Abs. 1 Satz 2 AGBGB). Die am 25. Januar 2013 erhobene Klage war daher nicht geeignet, eine Hemmung herbeizuführen, da ein Fristablauf erst mit Jahresende drohte, bis dahin aber Zahlungen zugesagt waren.

§ 161 Abs. 3 VwGO kommt nicht zur Anwendung, da die Klage vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO erhoben wurde. Denn der der Klage vorausgehende Antrag wurde am ... bzw. ... Dezember 2012 gestellt, die Klage wurde bereits am 25. Januar 2013 erhoben (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 161 Rn. 23).

2. Im Übrigen trägt der Kläger als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens.

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der ZPO.

IV.

Die Berufung wird nach §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die im vorliegenden Verfahren inmitten stehenden Rechtsfragen, insbesondere ob eine konkrete Berechnung des Ausgleichsanspruch möglich ist oder dieser pauschal zu bestimmen ist, sind in der Rechtsprechung nicht geklärt und stellen sich nach Darstellung der Beklagten- wie der Klagepartei in zahlreichen weiteren Fällen (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 36 ff.).

Nr. I. dieses Urteils ist unanfechtbar. Im Übrigen ergeht folgende

Tatbestand

1

Der Kläger, ein Steueramtmann, erhielt, obwohl seine Ehefrau seit 1. Oktober 1996 als teilzeitbeschäftigte Angestellte im öffentlichen Dienst beschäftigt war, weiterhin den vollen Ortszuschlag der Stufe 2 (sogenannter Verheiratetenzuschlag). Die seinerzeit zuständige Besoldungs- und Versorgungsstelle hatte die entsprechende Zahlungsanweisung der Personalabteilung zur Reduzierung des Ortszuschlags nicht umgesetzt. Eine Durchschrift dieser Zahlungsanweisung erhielt der Kläger zur Kenntnis. Erst nachdem die Ehefrau des Klägers ab dem 1. November 2006 keinen Ortszuschlag mehr erhielt, stellte das nun zuständige Personalreferat der Finanzbehörde die Überzahlung für die Vergangenheit fest und forderte noch im November 2006 die Überzahlung von insgesamt 6 416,92 € zurück. Nach erfolglosem Klageverfahren hat das Berufungsgericht die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

2

Der Kläger könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil er aufgrund der Zahlungsanweisung gewusst habe, dass ihm der höhere Ortszuschlag nicht mehr zugestanden habe. Auch sei der Rückforderungsanspruch nicht verjährt, da die für den Kläger zuständige Personalstelle der Oberfinanzdirektion und später der Finanzbehörde vor 2006 nichts von der Überzahlung gewusst habe. Die Beklagte hätte den Rückforderungsbetrag aber aus Billigkeitsgründen, nämlich wegen des überwiegenden behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung, des Verbrauchs der überzahlten Beträge im Rahmen der allgemeinen Lebensführung und der jahrelangen Überzahlung mit jeweils geringen Einzelbeträgen herabsetzen müssen. Insoweit sei ihr Ermessen reduziert gewesen. Der Rückforderungsbescheid sei insgesamt und nicht lediglich hinsichtlich der Billigkeitsentscheidung aufzuheben, weil diese ein unselbstständiger Teil des Rückforderungsanspruchs sei.

3

Mit der Revision beantragt die Beklagte,

das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2009 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 22. August 2008 zurückzuweisen.

4

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision ist unbegründet. Das Urteil des Berufungsgerichts verstößt nicht gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

6

Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der hier maßgebenden Fassung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020) regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es nach Satz 2 dieser Bestimmung gleich, wenn der Mangel so offensichtlich ist, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Nach Satz 3 kann aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden.

7

Der Kläger ist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG zur Rückzahlung der zu viel gezahlten Bezüge verpflichtet, obwohl er sie verbraucht hat (1). Der Rückforderungsanspruch ist nicht verjährt (2). Das Berufungsgericht hat die nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu treffende Billigkeitsentscheidung zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet (3). Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit des Rückforderungsbescheids nach § 12 Abs. 2 BBesG zur Folge (4).

8

1. Der Kläger hat die zu viel gezahlten Bezüge im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht. Dies ist bei relativ geringen Beträgen von 21,74 € bis 52,64 €, die monatlich über einen langen Zeitraum überzahlt wurden, anzunehmen.

9

Der Kläger schuldet aber die Rückzahlung der überzahlten Beträge, weil der Mangel offensichtlich im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG war, sodass er ihn hätte erkennen müssen.

10

Nach der Rechtsprechung des Senats ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat (Urteile vom 28. Juni 1990 - BVerwG 6 C 41.88 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 17 S. 17 m.w.N. und vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 31.82 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 7 S. 13 m.w.N.; stRspr) oder - mit anderen Worten - er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen (Urteil vom 9. Mai 2006 - BVerwG 2 C 12.05 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 37 Rn. 13). Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn es für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist.

11

Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Er darf sich insbesondere dann, wenn er ohne erkennbaren Grund höhere Leistungen erhält, nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der Zahlung verlassen (vgl. Urteile vom 28. Februar 1985 a.a.O. S. 13 und 15 und vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 m.w.N. ). Offensichtlichkeit im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG liegt vor, wenn dem Beamten aufgrund seiner Kenntnisse auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind; nicht ausreichend ist, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf. Nicht erforderlich ist hingegen, dass außerdem die konkrete Höhe der Überzahlung offensichtlich ist.

12

Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts wusste der Kläger aufgrund der ihm übersandten Zahlungsanweisung um die Verringerung des sogenannten Verheiratetenzuschlages. Dieser wird auf den Besoldungsmitteilungen gesondert ausgewiesen. Die auf diesen Feststellungen basierende Annahme des Berufungsgerichts, dass dem Kläger bei der gebotenen Prüfung der Besoldungsmitteilungen aufgefallen wäre, dass der Zuschlag unverändert weitergezahlt wurde, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt auch insoweit, als das Berufungsgericht der mehrjährigen Zahlung und dem behördlichen Verursachungsbeitrag an der Überzahlung im Rahmen der Offensichtlichkeitsprüfung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG keine Bedeutung beigemessen hat.

13

2. Die jeweils monatlich entstandenen Rückforderungsansprüche sind noch nicht verjährt.

14

Bis zur Neuregelung des Verjährungsrechts mit Wirkung vom 1. Januar 2002 trat die Verjährung bei Rückforderung von Besoldungsleistungen gemäß § 195 BGB a.F. nach dreißig Jahren ein (Urteil vom 13. September 2001 - BVerwG 2 A 9.00 - Buchholz 240 § 59 BBesG Nr. 11 S. 8). Rückforderungsansprüche nach § 12 BBesG, die nach dem 31. Dezember 2001, also nach Änderung der Verjährungsfristen durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, entstanden sind, verjähren nunmehr gemäß § 195 BGB n.F. nach drei Jahren. Überleitungsfälle, d.h. bis zum 31. Dezember 2001 entstandene, aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche, werden nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 ebenfalls nach der neuen kürzeren Verjährungsfrist berechnet, wenn die vorherige längere Frist nicht zu einem früheren Zeitpunkt abgelaufen wäre (Beschluss vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 44.10 - juris Rn. 6).

15

Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei Behörden oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist hierbei auf die Kenntnis der verfügungsberechtigten Behörde abzustellen. Verfügungsberechtigt in diesem Sinne sind dabei diejenigen Behörden, denen die Entscheidungskompetenz für den Rückforderungsanspruch zukommt, wobei die behördliche Zuständigkeitsverteilung zu respektieren ist (Beschlüsse vom 20. August 2009 - BVerwG 2 B 24.09 - juris und vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 34.10 - juris; BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - VI ZR 294/08 - NJW-RR 2009, 1471 <1472> m.w.N.).

16

Danach sind sowohl die vor als auch die nach dem 31. Dezember 2001 entstandenen Rückforderungsansprüche der Beklagten nicht verjährt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts wusste die zuständige Personalstelle zwar von der Änderung der besoldungsrelevanten Daten und wies die Besoldungs- und Versorgungsstelle an. Ihr war aber nicht bewusst, dass diese ihre Anweisung nicht umsetzte. Erst im November 2006 erfuhr die für die Rückforderung zuständige Stelle von der Überzahlung. Daher begann erst zum Jahresende 2006 die Verjährungsfrist des § 195 BGB zu laufen, weil dieser Dienststelle auch keine grob fahrlässige Unkenntnis von der Überzahlung angelastet werden kann. Denn die Beklagte hat das Erforderliche getan, um zu gewährleisten, dass besoldungsrelevante Änderungen unverzüglich umgesetzt werden. Somit könnte sich grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur aus einem Organisationsverschulden ergeben. Sind organisatorische Vorkehrungen getroffen, um die unverzügliche Berücksichtigung besoldungsrelevanter dienstlicher Veränderungen sicherzustellen, so kommt ein Organisationsverschulden nur in Betracht, wenn sich herausstellt, dass das vorhandene System lückenhaft oder fehleranfällig ist. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

17

3. Das Berufungsgericht hat die Billigkeitsentscheidung der Beklagten nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet.

18

Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, sodass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (Urteile vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 19.92 - BVerwGE 95, 94 <97> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 21, vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - BVerwGE 66, 251 <255 f.> = Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 und vom 21. September 1989 - BVerwG 2 C 68.86 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 15 sowie Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - Buchholz 238.41 § 49 SVG Nr. 3).

19

Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen (Urteile vom 27. Januar 1994 a.a.O. und vom 21. April 1982 - BVerwG 6 C 112.78 - Buchholz 237.7 § 98 LBG NW Nr. 10; Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - a.a.O.).

20

Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. In diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber, wie dargelegt, auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall als angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen.

21

Das Berufungsgericht ist deshalb in nachvollziehbarer, nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG nur ein teilweises Absehen von der Rückforderung ermessensgerecht ist. Denn es hat einen überwiegenden Verursachungsbeitrag der Behörde für die Überzahlungen festgestellt.

22

Außerdem entspricht es in der Regel der Billigkeit, bei wiederkehrenden Überzahlungen in jeweils geringer Höhe über einen längeren Zeitraum Ratenzahlungen einzuräumen, die dem Überzahlungszeitraum entsprechen. Die Festlegungen sind im Bescheid zu treffen; eine bloße Bereitschaft, später Ratenzahlungen zu vereinbaren, genügt nicht. Der Billigkeit entspricht es, dass sich Dienstherr und Beamter über die Modalitäten der Rückzahlung zu verständigen suchen.

23

4. Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG zur Folge. Ein Rückforderungsbescheid darf nicht ergehen, ohne dass eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden ist. Eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des Schuldners modifiziert den Rückzahlungsanspruch (Urteil vom 28. Februar 2002 - BVerwG 2 C 2.01 - BVerwGE 116, 74 <77 f.> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 29 S. 14). Die Billigkeitsentscheidung betrifft nicht lediglich die Vollziehung oder Vollstreckung des Rückforderungsbescheids, sondern den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs und ist deshalb zwingend vor der Rückforderung zu treffen (Urteil vom 15. Dezember 1993 - BVerwG 10 A 1.91 - Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65 S. 8 f.) Neben dem vollständigen oder teilweisen Absehen von der Rückzahlung kommen die Stundung der Rückzahlungsforderung oder die Einräumung von Ratenzahlungen in Betracht (Urteil vom 8. Oktober 1998 - BVerwG 2 C 21.97 - Buchholz 239.1 § 55 BeamtVG Nr. 25 m.w.N.). Vor der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG steht lediglich die Höhe der Überzahlung fest, nicht aber, ob, in welcher Höhe und mit welchen Modalitäten diese Überzahlung auch einen Rückforderungsanspruch nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG begründet. Die Billigkeitsentscheidung ist damit notwendiger und untrennbarer Bestandteil der Rückforderungsentscheidung.

24

Bei einer erneuten Entscheidung über die Rückforderung der überzahlten Bezüge nach § 12 Abs. 2 BBesG wird die Behörde im Rahmen der Billigkeitsprüfung die gebotenen Ermessenserwägungen anstellen und den Umfang des Absehens von der Rückforderung sowie die Modalitäten der Ratenzahlung für den verbleibenden Rückforderungsbetrag bestimmen müssen.

25

Dass die Beklagte im Berufungsverfahren ihre Ermessenserwägungen um Ausführungen zur Bedeutung des behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung für die Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG ergänzt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich insoweit nicht um ein nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren zulässiges Ergänzen der Ermessenserwägungen, sondern angesichts dessen, dass der im vorliegenden Fall allein relevante Billigkeitsaspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung zuvor keine Rolle in der Billigkeitsentscheidung der Beklagten gespielt hat, um eine von § 114 Satz 2 VwGO nicht gedeckte Auswechselung der die Billigkeitsentscheidung tragenden Gründe (grundlegend zu § 114 Satz 2 VwGO Urteil vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <363 ff.> = Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 13; Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 29). Zum anderen genügen auch die im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Ermessenserwägungen nicht den dargelegten Anforderungen an die Ermessensbetätigung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, weil sie dem Aspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung nicht das ihm zukommende Gewicht beimessen und im Ergebnis nicht zu dem hier gebotenen teilweisen Absehen von der Rückforderung führten.

Tatbestand

1

Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten. Nach vorheriger Verwendung in einem Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb übernahm er zum 1. Dezember 1997 einen Polizeiposten, bei dem Dienst im Dreischichtbetrieb von 7 Uhr bis 22 Uhr zu leisten war, Nachtschichten fielen nicht an. Ab Juli 2006 war er wieder beim Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb tätig.

2

Im September 2006 stellte sich heraus, dass der Kläger auch während seiner Zeit beim Polizeiposten die Wechselschichtzulage in Höhe von 51,13 € monatlich erhalten hatte, obwohl ihm lediglich eine Schichtzulage in Höhe von 23,01 € zustand. Die Personaldienststelle beim Polizeikommissariat hatte die Versetzung des Klägers zum Polizeiposten der für Besoldung zuständigen Stelle nicht angezeigt. Die Fortzahlung der Wechselschichtzulage war in den Besoldungsmitteilungen an den Kläger ausgewiesen.

3

Die Beklagte forderte vom Kläger einen Betrag für Überzahlungen von Dezember 1997 bis Juli 2006 in Höhe von 3 008 € zurück, der im Widerspruchsbescheid im Hinblick auf spätere Unterzahlungen auf 2 688 € ermäßigt wurde. Sie gewährte dem Kläger aus Billigkeitsgründen Ratenzahlung; die Modalitäten der Rückzahlung sowie die Höhe der Raten sollten später vereinbart werden.

4

Auf die nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhobene und erstinstanzlich erfolglos gebliebene Klage hat das Oberverwaltungsgericht den Rückforderungsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil es für ihn offensichtlich gewesen sei, dass ihm die Wechselschichtzulage nicht mehr in der vorherigen Höhe zugestanden habe. Er habe gewusst, dass der Wegfall der regelmäßigen Nachtschichten die Verringerung seiner Schichtzulage zur Folge habe, wenn er auch keine genaue Vorstellung von der Größenordnung dieser Verringerung gehabt habe. Die Beklagte hätte den Rückforderungsbetrag aber aus Billigkeitsgründen, nämlich wegen des überwiegenden behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung, des Verbrauchs der überzahlten Beträge im Rahmen der allgemeinen Lebensführung und der jahrelangen Überzahlung mit jeweils geringen Einzelbeträgen herabsetzen müssen. Insoweit sei ihr Ermessen reduziert gewesen. Der Rückforderungsbescheid sei insgesamt und nicht lediglich hinsichtlich der Billigkeitsentscheidung aufzuheben, weil diese ein unselbstständiger Teil des Rückforderungsanspruchs sei.

5

Mit der Revision beantragt die Beklagte,

das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2010 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 23. April 2009 zurückzuweisen.

6

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verstößt nicht gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

8

Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der hier maßgebenden Fassung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020) regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es nach Satz 2 dieser Bestimmung gleich, wenn der Mangel so offensichtlich ist, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Nach Satz 3 kann aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger zu viel Bezüge gezahlt worden sind (1). Der Kläger ist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG zur Rückzahlung verpflichtet, obwohl er die Bezüge verbraucht hat (2). Der Rückforderungsanspruch ist nicht verjährt (3). Das Oberverwaltungsgericht hat die nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu treffende Billigkeitsentscheidung zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet (4). Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit des Rückforderungsbescheids nach § 12 Abs. 2 BBesG zur Folge (5).

10

1. Die Höhe der überzahlten Dienstbezüge lässt sich anhand der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht endgültig bestimmen.

11

Der Kläger leistete von Dezember 1997 bis Januar 2006 keine planmäßigen Nachtschichten und damit auch keine Wechselschichten mehr. Ihm stand deshalb für diesen Zeitraum keine Wechselschichtzulage, sondern lediglich eine Schichtzulage zu, § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EZulV, die ihm nach § 22 Abs. 3 bzw. § 20 Abs. 4 EZulV - ebenso wie zuvor die Wechselschichtzulage - nur zur Hälfte zu gewähren war, weil er als Polizeivollzugsbeamter eine Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den BBesO A und B erhielt.

12

Ob und in welcher Höhe es auch vom 6. Februar 2006 bis zum 10. Juli 2006 zu Überzahlungen kam, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ermitteln. Das war nicht der Fall, wenn dem Kläger nach Beendigung der Tätigkeit auf dem Polizeiposten wiederum ein Anspruch auf Wechselschichtzulage zustand. Dafür ist es ausreichend, dass er in einen Wechselschichtplan eingeteilt war. Dienstzeiten in dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschichten, die ein Beamter aus den in § 19 Abs. 1 EZulV genannten Gründen versäumt, werden für die Berechnung des erforderlichen Nachtschichtpensums einbezogen, als hätte der Beamte in diesen Zeiten Dienst verrichtet. Im Falle einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit durch eine Erkrankung einschließlich Heilkur (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV) wird die Zulage bis zum Ende des Monats, der auf den Eintritt der Unterbrechung folgt, weitergewährt (§ 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV). Deshalb wäre es unerheblich, wenn der Kläger für ihn vorgesehene Nachtdienste wegen Krankheit nicht hätte leisten können (Urteil vom 27. Oktober 2011 - BVerwG 2 C 73.10 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 36, Rn. 14 ff., zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Auch hätte ihm die Wechselschichtzulage gegebenenfalls von Beginn an nach Einteilung in den Wechselschichtplan zugestanden (Beschluss vom 12. Dezember 2011 - BVerwG 2 B 9.11 - NVwZ-RR 2012, 245, Rn. 6, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

13

Einer Zurückverweisung zur Nachholung der für den Zeitraum vom 6. Februar 2006 bis zum 10. Juli 2006 erforderlichen Feststellungen bedarf es allerdings nicht, weil sich das Berufungsurteil unabhängig von diesen Feststellungen aus anderen Gründen als richtig erweist. Die Beklagte wird die erforderlichen Feststellungen vor Erlass eines etwaigen neuen Rückforderungsbescheids zu treffen haben.

14

2. Der Kläger hat die zu viel gezahlten Bezüge im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht. Dies ist bei relativ geringen Beträgen - hier etwa 23 € - monatlicher Überzahlungen über einen langen Zeitraum anzunehmen.

15

Der Kläger schuldet aber die Rückzahlung der überzahlten Beträge, weil der Mangel offensichtlich im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG war, so dass er ihn hätte erkennen müssen.

16

Nach der Rechtsprechung des Senats ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat (Urteile vom 28. Juni 1990 - BVerwG 6 C 41.88 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 17 S. 17 m.w.N. und vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 31.82 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 7 S. 13 m.w.N.; stRspr) oder - mit anderen Worten - er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen (Urteil vom 9. Mai 2006 - BVerwG 2 C 12.05 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 37 Rn. 13). Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn es für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist.

17

Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Er darf sich insbesondere dann, wenn er ohne erkennbaren Grund höhere Leistungen erhält, nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der Zahlung verlassen (vgl. Urteile vom 28. Februar 1985 a.a.O. S. 13 und 15 und vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 m.w.N. ). Offensichtlichkeit im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG liegt vor, wenn dem Beamten aufgrund seiner Kenntnisse auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind; nicht ausreichend ist, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf. Nicht erforderlich ist hingegen, dass außerdem die konkrete Höhe der Überzahlung offensichtlich ist.

18

Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts wusste der Kläger, dass er auf dem neuen Dienstposten keine regelmäßigen Nachtschichten mehr zu leisten hatte. Er hatte zwar keine genaue Vorstellung von der Größenordnung der Verminderung der Schichtzulage, wusste aber, dass die Zulage ohne Nachtschichtbetrieb geringer ist. Die auf diesen Feststellungen basierende Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass dem Kläger beim Lesen der Bezügemitteilungen hätte auffallen müssen, dass trotz der dienstlichen Veränderungen unverändert "1/2 Wechselschichtzulage" ausgewiesen war, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt auch insoweit, als das Oberverwaltungsgericht der mehrjährigen Zahlung und dem behördlichen Verursachungsbeitrag an der Überzahlung im Rahmen der Offensichtlichkeitsprüfung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG keine Bedeutung beigemessen hat.

19

3. Die jeweils monatlich entstandenen Rückforderungsansprüche sind noch nicht verjährt.

20

Bis zur Neuregelung des Verjährungsrechts mit Wirkung vom 1. Januar 2002 trat die Verjährung bei Rückforderung von Besoldungsleistungen gemäß § 195 BGB a.F. nach dreißig Jahren ein (Urteil vom 13. September 2001 - BVerwG 2 A 9.00 - Buchholz 240 § 59 BBesG Nr. 11 S. 8). Rückforderungsansprüche nach § 12 BBesG, die nach dem 31. Dezember 2001, also nach Änderung der Verjährungsfristen durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, entstanden sind, verjähren nunmehr gemäß § 195 BGB n.F. nach drei Jahren. Überleitungsfälle, d.h. bis zum 31. Dezember 2001 entstandene, aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche, werden nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 ebenfalls nach der neuen kürzeren Verjährungsfrist berechnet, wenn die vorherige längere Frist nicht zu einem früheren Zeitpunkt abgelaufen wäre (Beschluss vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 44.10 - juris Rn. 6).

21

Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei Behörden oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist hierbei auf die Kenntnis der verfügungsberechtigten Behörde abzustellen. Verfügungsberechtigt in diesem Sinne sind dabei diejenigen Behörden, denen die Entscheidungskompetenz für den Rückforderungsanspruch zukommt, wobei die behördliche Zuständigkeitsverteilung zu respektieren ist (Beschlüsse vom 20. August 2009 - BVerwG 2 B 24.09 - juris und vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 34.10 - juris; BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - VI ZR 294/08 - NJW-RR 2009, 1471 <1472> m.w.N.).

22

Danach sind sowohl die vor als auch die nach dem 31. Dezember 2001 entstandenen Rückforderungsansprüche der Beklagten nicht verjährt. Nach der Feststellung des Oberverwaltungsgerichts erfuhr die für die Rückforderung zuständige Dienststelle erst im November 2006 von der Überzahlung. Daher begann erst zum Jahresende 2006 die Verjährungsfrist des § 195 BGB zu laufen, weil dieser Dienststelle auch keine grob fahrlässige Unkenntnis von der Überzahlung angelastet werden kann. Denn die Beklagte hat das Erforderliche getan, um zu gewährleisten, dass besoldungsrelevante Änderungen unverzüglich der zuständigen Stelle mitgeteilt werden. Somit könnte sich grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur aus einem Organisationsverschulden ergeben. Sind organisatorische Vorkehrungen getroffen, um die unverzügliche Berücksichtigung besoldungsrelevanter dienstlicher Veränderungen sicherzustellen, so kommt ein Organisationsverschulden nur in Betracht, wenn sich herausstellt, dass das vorhandene System lückenhaft oder fehleranfällig ist. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen.

23

4. Das Oberverwaltungsgericht hat die Billigkeitsentscheidung der Beklagten nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet.

24

Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (Urteile vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 19.92 - BVerwGE 95, 94 <97> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 21, vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - BVerwGE 66, 251 <255 f.> = Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 und vom 21. September 1989 - BVerwG 2 C 68.86 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 15 sowie Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - Buchholz 238.41 § 49 SVG Nr. 3).

25

Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen (Urteile vom 27. Januar 1994 a.a.O und vom 21. April 1982 - BVerwG 6 C 112.78 - Buchholz 237.7 § 98 LBG NW Nr. 10; Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - a.a.O.).

26

Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. In diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber, wie dargelegt, auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen.

27

Das Oberverwaltungsgericht ist deshalb in nachvollziehbarer, nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG nur ein teilweises Absehen von der Rückforderung ermessensgerecht ist. Denn es hat einen überwiegenden Verursachungsbeitrag der Behörde für die Überzahlungen festgestellt.

28

Außerdem entspricht es in der Regel der Billigkeit, bei wiederkehrenden Überzahlungen in jeweils geringer Höhe über einen längeren Zeitraum Ratenzahlungen einzuräumen, die dem Überzahlungszeitraum entsprechen. Die Festlegungen sind im Bescheid zu treffen; eine bloße Bereitschaft, später Ratenzahlungen zu vereinbaren, genügt nicht. Der Billigkeit entspricht es, dass sich Dienstherr und Beamter über die Modalitäten der Rückzahlung zu verständigen suchen.

29

5. Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG zur Folge. Ein Rückforderungsbescheid darf nicht ergehen, ohne dass eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden ist. Eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des Schuldners modifiziert den Rückzahlungsanspruch (Urteil vom 28. Februar 2002 - BVerwG 2 C 2.01 - BVerwGE 116, 74 <77 f.> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 29 S. 14). Die Billigkeitsentscheidung betrifft nicht lediglich die Vollziehung oder Vollstreckung des Rückforderungsbescheids, sondern den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs und ist deshalb zwingend vor der Rückforderung zu treffen (Urteil vom 15. Dezember 1993 - BVerwG 10 A 1.91 - Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65 S. 8 f.) Neben dem vollständigen oder teilweisen Absehen von der Rückzahlung kommen die Stundung der Rückzahlungsforderung oder die Einräumung von Ratenzahlungen in Betracht (Urteil vom 8. Oktober 1998 - BVerwG 2 C 21.97 - Buchholz 239.1 § 55 BeamtVG Nr. 25 m.w.N.). Vor der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG steht lediglich die Höhe der Überzahlung fest, nicht aber, ob, in welcher Höhe und mit welchen Modalitäten diese Überzahlung auch einen Rückforderungsanspruch nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG begründet. Die Billigkeitsentscheidung ist damit notwendiger und untrennbarer Bestandteil der Rückforderungsentscheidung.

30

Bei einer erneuten Entscheidung über die Rückforderung der überzahlten Bezüge nach § 12 Abs. 2 BBesG wird die Behörde prüfen müssen, in welcher Höhe die bislang angenommene Überzahlung für den Zeitraum vom 6. Februar bis zum 10. Juli 2006 tatsächlich vorlag. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung wird sie die gebotenen Ermessenserwägungen anstellen und den Umfang des Absehens von der Rückforderung sowie die Modalitäten der Ratenzahlung für den verbleibenden Rückforderungsbetrag bestimmen müssen.

31

Dass die Beklagte im Berufungsverfahren ihre Ermessenserwägungen um Ausführungen zur Bedeutung des behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung für die Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG ergänzt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich insoweit nicht um ein nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren zulässiges Ergänzen der Ermessenserwägungen, sondern angesichts dessen, dass der im vorliegenden Fall allein relevante Billigkeitsaspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung zuvor keine Rolle in der Billigkeitsentscheidung der Beklagten gespielt hat, um eine von § 114 Satz 2 VwGO nicht gedeckte Auswechselung der die Billigkeitsentscheidung tragenden Gründe (grundlegend zu § 114 Satz 2 VwGO Urteil vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <363 ff.> = Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 13; Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 29). Zum anderen genügen auch die im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Ermessenserwägungen nicht den dargelegten Anforderungen an die Ermessensbetätigung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, weil sie dem Aspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung nicht das ihm zukommende Gewicht beimessen und im Ergebnis nicht zu dem hier gebotenen teilweisen Absehen von der Rückforderung führten.

(1) Der Finanzrechtsweg ist gegeben

1.
in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über Abgabenangelegenheiten, soweit die Abgaben der Gesetzgebung des Bundes unterliegen und durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden verwaltet werden,
2.
in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über die Vollziehung von Verwaltungsakten in anderen als den in Nummer 1 bezeichneten Angelegenheiten, soweit die Verwaltungsakte durch Bundesfinanzbehörden oder Landesfinanzbehörden nach den Vorschriften der Abgabenordnung zu vollziehen sind,
3.
in öffentlich-rechtlichen und berufsrechtlichen Streitigkeiten über Angelegenheiten, die durch den Ersten Teil, den Zweiten und den Sechsten Abschnitt des Zweiten Teils und den Ersten Abschnitt des Dritten Teils des Steuerberatungsgesetzes geregelt werden,
4.
in anderen als den in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten, soweit für diese durch Bundesgesetz oder Landesgesetz der Finanzrechtsweg eröffnet ist.

(2) Abgabenangelegenheiten im Sinne dieses Gesetzes sind alle mit der Verwaltung der Abgaben einschließlich der Abgabenvergütungen oder sonst mit der Anwendung der abgabenrechtlichen Vorschriften durch die Finanzbehörden zusammenhängenden Angelegenheiten einschließlich der Maßnahmen der Bundesfinanzbehörden zur Beachtung der Verbote und Beschränkungen für den Warenverkehr über die Grenze; den Abgabenangelegenheiten stehen die Angelegenheiten der Verwaltung der Finanzmonopole gleich.

(3) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden auf das Straf- und Bußgeldverfahren keine Anwendung.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.


123456789101112131415161718192021222324252627282930313233343536373839404142434445464748495051525354555657585960616263646566676869707172737475767778798081828384858687

(1)1Der Einkommensteuer unterliegen

1.
Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2.
Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3.
Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4.
Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5.
Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6.
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7.
sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,
die der Steuerpflichtige während seiner unbeschränkten Einkommensteuerpflicht oder als inländische Einkünfte während seiner beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielt.2Zu welcher Einkunftsart die Einkünfte im einzelnen Fall gehören, bestimmt sich nach den §§ 13 bis 24.

(2)1Einkünfte sind

1.
bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
2.
bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).
2Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(5)1Das Einkommen, vermindert um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 und um die sonstigen vom Einkommen abzuziehenden Beträge, ist das zu versteuernde Einkommen; dieses bildet die Bemessungsgrundlage für die tarifliche Einkommensteuer.2Knüpfen andere Gesetze an den Begriff des zu versteuernden Einkommens an, ist für deren Zweck das Einkommen in allen Fällen des § 32 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 zu vermindern.

(5a)1Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) an, erhöhen sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 32d Absatz 1 und nach § 43 Absatz 5 zu besteuernden Beträge sowie um die nach § 3 Nummer 40 steuerfreien Beträge und mindern sich um die nach § 3c Absatz 2 nicht abziehbaren Beträge.2Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte) an, mindern sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 10 Absatz 1 Nummer 5 abziehbaren Kinderbetreuungskosten.

(5b) Soweit Rechtsnormen dieses Gesetzes an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) anknüpfen, sind Kapitalerträge nach § 32d Absatz 1 und § 43 Absatz 5 nicht einzubeziehen.

(6)1Die tarifliche Einkommensteuer, vermindert um den Unterschiedsbetrag nach § 32c Absatz 1 Satz 2, die anzurechnenden ausländischen Steuern und die Steuerermäßigungen, vermehrt um die Steuer nach § 32d Absatz 3 und 4, die Steuer nach § 34c Absatz 5 und den Zuschlag nach § 3 Absatz 4 Satz 2 des Forstschäden-Ausgleichsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1985 (BGBl. I S. 1756), das zuletzt durch Artikel 412 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, ist die festzusetzende Einkommensteuer.2Wurde der Gesamtbetrag der Einkünfte in den Fällen des § 10a Absatz 2 um Sonderausgaben nach § 10a Absatz 1 gemindert, ist für die Ermittlung der festzusetzenden Einkommensteuer der Anspruch auf Zulage nach Abschnitt XI der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; bei der Ermittlung der dem Steuerpflichtigen zustehenden Zulage bleibt die Erhöhung der Grundzulage nach § 84 Satz 2 außer Betracht.3Wird das Einkommen in den Fällen des § 31 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 gemindert, ist der Anspruch auf Kindergeld nach Abschnitt X der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; nicht jedoch für Kalendermonate, in denen durch Bescheid der Familienkasse ein Anspruch auf Kindergeld festgesetzt, aber wegen § 70 Absatz 1 Satz 2 nicht ausgezahlt wurde.

(7)1Die Einkommensteuer ist eine Jahressteuer.2Die Grundlagen für ihre Festsetzung sind jeweils für ein Kalenderjahr zu ermitteln.3Besteht während eines Kalenderjahres sowohl unbeschränkte als auch beschränkte Einkommensteuerpflicht, so sind die während der beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielten inländischen Einkünfte in eine Veranlagung zur unbeschränkten Einkommensteuerpflicht einzubeziehen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.

Tatbestand

1

Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.

2

Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.

3

Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

4

Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.

5

Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.

6

Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.

7

Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.

8

Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

9

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.

10

Der Kläger beantragt,

die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.

11

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

13

Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

14

Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).

15

1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).

16

a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).

17

b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.

18

Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).

19

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

21

Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

22

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.

23

Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

24

c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

25

d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

26

2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.

27

Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.

28

Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

29

Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

30

3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).

31

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).

32

4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

33

Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.

34

5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.

35

Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.

36

Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).

37

Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.

38

Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

39

6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

40

Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

41

7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

42

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

43

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549 ), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

44

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.

45

Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.

46

8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).

47

Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).

48

Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.

Tatbestand

1

Der Kläger steht als Hauptbrandmeister im Dienst des Beklagten. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit bei der Berliner Feuerwehr im 24-Stunden-Dienst einschließlich des Bereitschaftsdienstes durchschnittlich 55 Stunden.

2

Nachdem seine 2001 und 2007 gestellten Anträge auf Ausgleich der Zuvielarbeit nicht beschieden worden waren, hat er im Dezember 2007 Klage auf Freizeitausgleich, hilfsweise Mehrarbeitsvergütung erhoben. Die Klage hat in der Berufungsinstanz mit dem Hilfsantrag in Höhe von 9 253,60 € teilweise Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

3

Die Festsetzung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst auf 55 Stunden habe gegen Unionsrecht verstoßen. Der Kläger habe deshalb seit dem 1. Januar 2004 einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch, da seitdem ein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht anzunehmen sei. Eines Antrages bedürfe es nicht, sodass dahinstehen könne, ob der Kläger bereits 2001 einen solchen gestellt habe. Für die Zeit vor dem 1. Januar 2004 sei der Anspruch verjährt. Umfang und Höhe des Ausgleichsanspruchs richteten sich nach dem beamtenrechtlichen Billigkeitsausgleich des deutschen Rechts. Danach sei vorrangig Freizeitausgleich zu gewähren. Da dieser nicht allen anspruchsberechtigten Berliner Feuerwehrbeamten ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Feuerwehr gewährt werden könne, sei ein Ausgleich durch Geldzahlung geboten. Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Der finanzielle Ausgleich sei in Anlehnung an die Vergütung für Mehrarbeit zu gewähren. Diese sei um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet werde, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe. Danach seien beim Kläger 688 Stunden mit 13,45 € auszugleichen.

4

Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,

den Beklagten zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 1 627,5 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Oktober 2011 und des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. November 2010 aufzuheben, soweit sie dem entgegen stehen.

5

Der Beklagte tritt dem entgegen und beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision ist teilweise begründet. Der Kläger kann für den vom Berufungsgericht zuerkannten Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 945 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen und zudem die Mehrarbeitsvergütung um ein Sechstel reduziert hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG). Die Revision ist jedoch unbegründet, soweit der Kläger auch für Abwesenheitszeiten und für vor dem 1. Januar 2004 liegende Zeiten Ansprüche geltend macht.

7

Der Kläger hat vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 55 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts des Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

8

Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Allerdings sind die Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2004 verjährt (7).

9

1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).

10

a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).

11

b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. November 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.

12

Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).

13

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch den Beklagten als umsetzungspflichtigen Landesgesetz- und Verordnungsgeber angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 LBG Bln a.F. sowie § 6 Abs. 1 AZVO Bln), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02 Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschlüsse vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141 und vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04 Personalrat der Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I-7113). Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat der Beklagte nicht nur in seiner Eigenschaft als zuständiger Normgeber durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in seiner Eigenschaft als Dienstherr durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.

14

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

15

Der Beklagte hatte zur Rechtfertigung seines Verhaltens darauf abgestellt, dass er den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f., Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

16

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschlüsse vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff. und vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 42 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet und im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Rn. 42, 48) sogar ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt hat.

17

Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60, sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

18

c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadensersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

19

d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadensersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

20

2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 35 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln a.F. (entspricht § 53 Abs. 2 Satz 1 LBG Bln) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.).

21

Das Oberverwaltungsgericht hat - im Hinblick auf die Verjährung folgerichtig - dahinstehen lassen, ob das Schreiben des Klägers vom Oktober 2001 ein "Antrag" in diesem Sinne gewesen ist. Insoweit ist aber klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.

22

Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

23

Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

24

3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).

25

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 35 Abs. 2 LBG Bln a.F., entspricht § 53 Abs. 2 Satz 1 LBG Bln, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).

26

4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

27

Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je sieben Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Berliner Feuerwehr 315 Stunden, und im Monat 26,25 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum beim Kläger 1 627,5 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind.

28

5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.

29

Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 35 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln a.F., § 9 Abs. 1 AZVO Bln) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.

30

Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 3 LBG Bln a.F. <§ 53 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln>, § 9 Abs. 2 AZVO Bln und § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).

31

Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.

32

Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Berliner Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

33

6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63>, und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15.Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

34

Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 1 Abs. 1 AZVO Bln). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 6 Abs. 1 AZVO Bln) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

35

7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

36

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadensersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

37

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 - WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 - LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 -, NJW-RR 2009, 547-549 ), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38, S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

38

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers erst durch die Klageerhebung gehemmt, sodass sie für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2004 verjährt sind. Deshalb kann der Kläger nur noch einen Ausgleich für 945 Stunden Zuvielarbeit verlangen.

(1)1Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören

1.
Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst;
1a.
Zuwendungen des Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer und dessen Begleitpersonen anlässlich von Veranstaltungen auf betrieblicher Ebene mit gesellschaftlichem Charakter (Betriebsveranstaltung).2Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind alle Aufwendungen des Arbeitgebers einschließlich Umsatzsteuer unabhängig davon, ob sie einzelnen Arbeitnehmern individuell zurechenbar sind oder ob es sich um einen rechnerischen Anteil an den Kosten der Betriebsveranstaltung handelt, die der Arbeitgeber gegenüber Dritten für den äußeren Rahmen der Betriebsveranstaltung aufwendet.3Soweit solche Zuwendungen den Betrag von 110 Euro je Betriebsveranstaltung und teilnehmenden Arbeitnehmer nicht übersteigen, gehören sie nicht zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, wenn die Teilnahme an der Betriebsveranstaltung allen Angehörigen des Betriebs oder eines Betriebsteils offensteht.4Satz 3 gilt für bis zu zwei Betriebsveranstaltungen jährlich.5Die Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind abweichend von § 8 Absatz 2 mit den anteilig auf den Arbeitnehmer und dessen Begleitpersonen entfallenden Aufwendungen des Arbeitgebers im Sinne des Satzes 2 anzusetzen;
2.
Wartegelder, Ruhegelder, Witwen- und Waisengelder und andere Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen, auch soweit sie von Arbeitgebern ausgleichspflichtiger Personen an ausgleichsberechtigte Personen infolge einer nach § 10 oder § 14 des Versorgungsausgleichsgesetzes durchgeführten Teilung geleistet werden;
3.
laufende Beiträge und laufende Zuwendungen des Arbeitgebers aus einem bestehenden Dienstverhältnis an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder für eine Direktversicherung für eine betriebliche Altersversorgung.2Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören auch Sonderzahlungen, die der Arbeitgeber neben den laufenden Beiträgen und Zuwendungen an eine solche Versorgungseinrichtung leistet, mit Ausnahme der Zahlungen des Arbeitgebers
a)
zur erstmaligen Bereitstellung der Kapitalausstattung zur Erfüllung der Solvabilitätskapitalanforderung nach den §§ 89, 213, 234g oder 238 des Versicherungsaufsichtsgesetzes,
b)
zur Wiederherstellung einer angemessenen Kapitalausstattung nach unvorhersehbaren Verlusten oder zur Finanzierung der Verstärkung der Rechnungsgrundlagen auf Grund einer unvorhersehbaren und nicht nur vorübergehenden Änderung der Verhältnisse, wobei die Sonderzahlungen nicht zu einer Absenkung des laufenden Beitrags führen oder durch die Absenkung des laufenden Beitrags Sonderzahlungen ausgelöst werden dürfen,
c)
in der Rentenbezugszeit nach § 236 Absatz 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder
d)
in Form von Sanierungsgeldern;
Sonderzahlungen des Arbeitgebers sind insbesondere Zahlungen an eine Pensionskasse anlässlich
a)
seines Ausscheidens aus einer nicht im Wege der Kapitaldeckung finanzierten betrieblichen Altersversorgung oder
b)
des Wechsels von einer nicht im Wege der Kapitaldeckung zu einer anderen nicht im Wege der Kapitaldeckung finanzierten betrieblichen Altersversorgung.
3Von Sonderzahlungen im Sinne des Satzes 2 zweiter Halbsatz Buchstabe b ist bei laufenden und wiederkehrenden Zahlungen entsprechend dem periodischen Bedarf nur auszugehen, soweit die Bemessung der Zahlungsverpflichtungen des Arbeitgebers in das Versorgungssystem nach dem Wechsel die Bemessung der Zahlungsverpflichtung zum Zeitpunkt des Wechsels übersteigt.4Sanierungsgelder sind Sonderzahlungen des Arbeitgebers an eine Pensionskasse anlässlich der Systemumstellung einer nicht im Wege der Kapitaldeckung finanzierten betrieblichen Altersversorgung auf der Finanzierungs- oder Leistungsseite, die der Finanzierung der zum Zeitpunkt der Umstellung bestehenden Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften dienen; bei laufenden und wiederkehrenden Zahlungen entsprechend dem periodischen Bedarf ist nur von Sanierungsgeldern auszugehen, soweit die Bemessung der Zahlungsverpflichtungen des Arbeitgebers in das Versorgungssystem nach der Systemumstellung die Bemessung der Zahlungsverpflichtung zum Zeitpunkt der Systemumstellung übersteigt.
2Es ist gleichgültig, ob es sich um laufende oder um einmalige Bezüge handelt und ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht.

(2)1Von Versorgungsbezügen bleiben ein nach einem Prozentsatz ermittelter, auf einen Höchstbetrag begrenzter Betrag (Versorgungsfreibetrag) und ein Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag steuerfrei.2Versorgungsbezüge sind

1.
das Ruhegehalt, Witwen- oder Waisengeld, der Unterhaltsbeitrag oder ein gleichartiger Bezug
a)
auf Grund beamtenrechtlicher oder entsprechender gesetzlicher Vorschriften,
b)
nach beamtenrechtlichen Grundsätzen von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlichen Verbänden von Körperschaften
oder
2.
in anderen Fällen Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen wegen Erreichens einer Altersgrenze, verminderter Erwerbsfähigkeit oder Hinterbliebenenbezüge; Bezüge wegen Erreichens einer Altersgrenze gelten erst dann als Versorgungsbezüge, wenn der Steuerpflichtige das 63. Lebensjahr oder, wenn er schwerbehindert ist, das 60. Lebensjahr vollendet hat.
3Der maßgebende Prozentsatz, der Höchstbetrag des Versorgungsfreibetrags und der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag sind der nachstehenden Tabelle zu entnehmen:

Jahr des
Versorgungs-
beginns
VersorgungsfreibetragZuschlag zum
Versorgungs-
freibetrag
in Euro
in % der
Versorgungs-
bezüge
Höchstbetrag
in Euro
bis 200540,03 000900
ab 200638,42 880864
200736,82 760828
200835,22 640792
200933,62 520756
201032,02 400720
201130,42 280684
201228,82 160648
201327,22 040612
201425,61 920576
201524,01 800540
201622,41 680504
201720,81 560468
201819,21 440432
201917,61 320396
202016,01 200360
202115,21 140342
202214,41 080324
202313,61 020306
202412,8960288
202512,0900270
202611,2840252
202710,4780234
20289,6720216
20298,8660198
20308,0600180
20317,2540162
20326,4480144
20335,6420126
20344,8360108
20354,030090
20363,224072
20372,418054
20381,612036
20390,86018
20400,000


4Bemessungsgrundlage für den Versorgungsfreibetrag ist
a)
bei Versorgungsbeginn vor 2005das Zwölffache des Versorgungsbezugs für Januar 2005,
b)
bei Versorgungsbeginn ab 2005das Zwölffache des Versorgungsbezugs für den ersten vollen Monat,
jeweils zuzüglich voraussichtlicher Sonderzahlungen im Kalenderjahr, auf die zu diesem Zeitpunkt ein Rechtsanspruch besteht.5Der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag darf nur bis zur Höhe der um den Versorgungsfreibetrag geminderten Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden.6Bei mehreren Versorgungsbezügen mit unterschiedlichem Bezugsbeginn bestimmen sich der insgesamt berücksichtigungsfähige Höchstbetrag des Versorgungsfreibetrags und der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag nach dem Jahr des Beginns des ersten Versorgungsbezugs.7Folgt ein Hinterbliebenenbezug einem Versorgungsbezug, bestimmen sich der Prozentsatz, der Höchstbetrag des Versorgungsfreibetrags und der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag für den Hinterbliebenenbezug nach dem Jahr des Beginns des Versorgungsbezugs.8Der nach den Sätzen 3 bis 7 berechnete Versorgungsfreibetrag und Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag gelten für die gesamte Laufzeit des Versorgungsbezugs.9Regelmäßige Anpassungen des Versorgungsbezugs führen nicht zu einer Neuberechnung.10Abweichend hiervon sind der Versorgungsfreibetrag und der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag neu zu berechnen, wenn sich der Versorgungsbezug wegen Anwendung von Anrechnungs-, Ruhens-, Erhöhungs- oder Kürzungsregelungen erhöht oder vermindert.11In diesen Fällen sind die Sätze 3 bis 7 mit dem geänderten Versorgungsbezug als Bemessungsgrundlage im Sinne des Satzes 4 anzuwenden; im Kalenderjahr der Änderung sind der höchste Versorgungsfreibetrag und Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag maßgebend.12Für jeden vollen Kalendermonat, für den keine Versorgungsbezüge gezahlt werden, ermäßigen sich der Versorgungsfreibetrag und der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag in diesem Kalenderjahr um je ein Zwölftel.

(3)1Die Energiepreispauschale nach dem Versorgungsrechtlichen Energiepreispauschalen-Gewährungsgesetz oder vergleichbare Leistungen zum Ausgleich gestiegener Energiepreise nach Landesrecht sind als Einnahmen nach Absatz 2 zu berücksichtigen.2Sie gelten nicht als Sonderzahlung im Sinne von Absatz 2 Satz 4, jedoch als regelmäßige Anpassung des Versorgungsbezugs im Sinne von Absatz 2 Satz 9.3Im Lohnsteuerabzugsverfahren sind die Energiepreispauschale und vergleichbare Leistungen bei der Berechnung einer Vorsorgepauschale nach § 39b Absatz 2 Satz 5 Nummer 3 Buchstabe b und c nicht zu berücksichtigen.4In den Fällen des Satzes 1 sind die §§ 3 und 24a nicht anzuwenden.

Steuerfrei sind

1.
a)
Leistungen aus einer Krankenversicherung, aus einer Pflegeversicherung und aus der gesetzlichen Unfallversicherung,
b)
Sachleistungen und Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen einschließlich der Sachleistungen nach dem Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte,
c)
Übergangsgeld nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch und Geldleistungen nach den §§ 10, 36 bis 39 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte,
d)
das Mutterschaftsgeld nach dem Mutterschutzgesetz, der Reichsversicherungsordnung und dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte, die Sonderunterstützung für im Familienhaushalt beschäftigte Frauen, der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach dem Mutterschutzgesetz sowie der Zuschuss bei Beschäftigungsverboten für die Zeit vor oder nach einer Entbindung sowie für den Entbindungstag während einer Elternzeit nach beamtenrechtlichen Vorschriften;
2.
a)
das Arbeitslosengeld, das Teilarbeitslosengeld, das Kurzarbeitergeld, der Zuschuss zum Arbeitsentgelt, das Übergangsgeld, der Gründungszuschuss nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch sowie die übrigen Leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch und den entsprechenden Programmen des Bundes und der Länder, soweit sie Arbeitnehmern oder Arbeitsuchenden oder zur Förderung der Aus- oder Weiterbildung oder Existenzgründung der Empfänger gewährt werden,
b)
das Insolvenzgeld, Leistungen auf Grund der in § 169 und § 175 Absatz 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch genannten Ansprüche sowie Zahlungen des Arbeitgebers an einen Sozialleistungsträger auf Grund des gesetzlichen Forderungsübergangs nach § 115 Absatz 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch, wenn ein Insolvenzereignis nach § 165 Absatz 1 Satz 2 auch in Verbindung mit Satz 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vorliegt,
c)
die Arbeitslosenbeihilfe nach dem Soldatenversorgungsgesetz,
d)
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur Eingliederung in Arbeit nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch,
e)
mit den in den Nummern 1 bis 2 Buchstabe d und Nummer 67 Buchstabe b genannten Leistungen vergleichbare Leistungen ausländischer Rechtsträger, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet oder in der Schweiz haben;
3.
a)
Rentenabfindungen nach § 107 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch, nach § 21 des Beamtenversorgungsgesetzes, nach § 9 Absatz 1 Nummer 3 des Altersgeldgesetzes oder entsprechendem Landesrecht und nach § 43 des Soldatenversorgungsgesetzes in Verbindung mit § 21 des Beamtenversorgungsgesetzes,
b)
Beitragserstattungen an den Versicherten nach den §§ 210 und 286d des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sowie nach den §§ 204, 205 und 207 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch, Beitragserstattungen nach den §§ 75 und 117 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte und nach § 26 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch,
c)
Leistungen aus berufsständischen Versorgungseinrichtungen, die den Leistungen nach den Buchstaben a und b entsprechen,
d)
Kapitalabfindungen und Ausgleichszahlungen nach § 48 des Beamtenversorgungsgesetzes oder entsprechendem Landesrecht und nach den §§ 28 bis 35 und 38 des Soldatenversorgungsgesetzes;
4.
bei Angehörigen der Bundeswehr, der Bundespolizei, der Zollverwaltung, der Bereitschaftspolizei der Länder, der Vollzugspolizei und der Berufsfeuerwehr der Länder und Gemeinden und bei Vollzugsbeamten der Kriminalpolizei des Bundes, der Länder und Gemeinden
a)
der Geldwert der ihnen aus Dienstbeständen überlassenen Dienstkleidung,
b)
Einkleidungsbeihilfen und Abnutzungsentschädigungen für die Dienstkleidung der zum Tragen oder Bereithalten von Dienstkleidung Verpflichteten und für dienstlich notwendige Kleidungsstücke der Vollzugsbeamten der Kriminalpolizei sowie der Angehörigen der Zollverwaltung,
c)
im Einsatz gewährte Verpflegung oder Verpflegungszuschüsse,
d)
der Geldwert der auf Grund gesetzlicher Vorschriften gewährten Heilfürsorge;
5.
a)
die Geld- und Sachbezüge, die Wehrpflichtige während des Wehrdienstes nach § 4 des Wehrpflichtgesetzes erhalten,
b)
die Geld- und Sachbezüge, die Zivildienstleistende nach § 35 des Zivildienstgesetzes erhalten,
c)
die Heilfürsorge, die Soldaten nach § 16 des Wehrsoldgesetzes und Zivildienstleistende nach § 35 des Zivildienstgesetzes erhalten,
d)
das an Personen, die einen in § 32 Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe d genannten Freiwilligendienst leisten, gezahlte Taschengeld oder eine vergleichbare Geldleistung,
e)
Leistungen nach § 5 des Wehrsoldgesetzes;
6.
Bezüge, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften aus öffentlichen Mitteln versorgungshalber an Wehrdienstbeschädigte, im Freiwilligen Wehrdienst Beschädigte, Zivildienstbeschädigte und im Bundesfreiwilligendienst Beschädigte oder ihre Hinterbliebenen, Kriegsbeschädigte, Kriegshinterbliebene und ihnen gleichgestellte Personen gezahlt werden, soweit es sich nicht um Bezüge handelt, die auf Grund der Dienstzeit gewährt werden.2Gleichgestellte im Sinne des Satzes 1 sind auch Personen, die Anspruch auf Leistungen nach dem Bundesversorgungsgesetz oder auf Unfallfürsorgeleistungen nach dem Soldatenversorgungsgesetz, Beamtenversorgungsgesetz oder vergleichbarem Landesrecht haben;
7.
Ausgleichsleistungen nach dem Lastenausgleichsgesetz, Leistungen nach dem Flüchtlingshilfegesetz, dem Bundesvertriebenengesetz, dem Reparationsschädengesetz, dem Vertriebenenzuwendungsgesetz, dem NS-Verfolgtenentschädigungsgesetz sowie Leistungen nach dem Entschädigungsgesetz und nach dem Ausgleichsleistungsgesetz, soweit sie nicht Kapitalerträge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 7 und Absatz 2 sind;
8.
Geldrenten, Kapitalentschädigungen und Leistungen im Heilverfahren, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts gewährt werden.2Die Steuerpflicht von Bezügen aus einem aus Wiedergutmachungsgründen neu begründeten oder wieder begründeten Dienstverhältnis sowie von Bezügen aus einem früheren Dienstverhältnis, die aus Wiedergutmachungsgründen neu gewährt oder wieder gewährt werden, bleibt unberührt;
8a.
Renten wegen Alters und Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die an Verfolgte im Sinne des § 1 des Bundesentschädigungsgesetzes gezahlt werden, wenn rentenrechtliche Zeiten auf Grund der Verfolgung in der Rente enthalten sind.2Renten wegen Todes aus der gesetzlichen Rentenversicherung, wenn der verstorbene Versicherte Verfolgter im Sinne des § 1 des Bundesentschädigungsgesetzes war und wenn rentenrechtliche Zeiten auf Grund der Verfolgung in dieser Rente enthalten sind;
9.
Erstattungen nach § 23 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 und 4 sowie nach § 39 Absatz 4 Satz 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch;
10.
Einnahmen einer Gastfamilie für die Aufnahme eines Menschen mit Behinderungen oder von Behinderung bedrohten Menschen nach § 2 Absatz 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch zur Pflege, Betreuung, Unterbringung und Verpflegung, die auf Leistungen eines Leistungsträgers nach dem Sozialgesetzbuch beruhen.2Für Einnahmen im Sinne des Satzes 1, die nicht auf Leistungen eines Leistungsträgers nach dem Sozialgesetzbuch beruhen, gilt Entsprechendes bis zur Höhe der Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch.3Überschreiten die auf Grund der in Satz 1 bezeichneten Tätigkeit bezogenen Einnahmen der Gastfamilie den steuerfreien Betrag, dürfen die mit der Tätigkeit in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;
11.
Bezüge aus öffentlichen Mitteln oder aus Mitteln einer öffentlichen Stiftung, die wegen Hilfsbedürftigkeit oder als Beihilfe zu dem Zweck bewilligt werden, die Erziehung oder Ausbildung, die Wissenschaft oder Kunst unmittelbar zu fördern.2Darunter fallen nicht Kinderzuschläge und Kinderbeihilfen, die auf Grund der Besoldungsgesetze, besonderer Tarife oder ähnlicher Vorschriften gewährt werden.3Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass der Empfänger mit den Bezügen nicht zu einer bestimmten wissenschaftlichen oder künstlerischen Gegenleistung oder zu einer bestimmten Arbeitnehmertätigkeit verpflichtet wird.4Den Bezügen aus öffentlichen Mitteln wegen Hilfsbedürftigkeit gleichgestellt sind Beitragsermäßigungen und Prämienrückzahlungen eines Trägers der gesetzlichen Krankenversicherung für nicht in Anspruch genommene Beihilfeleistungen;
11a.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber in der Zeit vom 1. März 2020 bis zum 31. März 2022 auf Grund der Corona-Krise an seine Arbeitnehmer in Form von Zuschüssen und Sachbezügen gewährte Beihilfen und Unterstützungen bis zu einem Betrag von 1 500 Euro;
11b.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber in der Zeit vom 18. November 2021 bis zum 31. Dezember 2022 an seine Arbeitnehmer zur Anerkennung besonderer Leistungen während der Corona-Krise gewährte Leistungen bis zu einem Betrag von 4 500 Euro. Voraussetzung für die Steuerbefreiung ist, dass die Arbeitnehmer in Einrichtungen im Sinne des § 23 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 bis 4, 8, 11 oder Nummer 12 des Infektionsschutzgesetzes oder § 36 Absatz 1 Nummer 2 oder Nummer 7 des Infektionsschutzgesetzes tätig sind; maßgeblich ist jeweils die am 22. Juni 2022 gültige Fassung des Infektionsschutzgesetzes. Die Steuerbefreiung gilt entsprechend für Personen, die in den in Satz 2 genannten Einrichtungen im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung oder im Rahmen eines Werk- oder Dienstleistungsvertrags eingesetzt werden. Nummer 11a findet auf die Leistungen im Sinne der Sätze 1 bis 3 keine Anwendung. Abweichend von Satz 1 gilt die Steuerbefreiung für Leistungen nach § 150c des Elften Buches Sozialgesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerabler Personengruppen vor COVID-19 vom 16. September 2022 (BGBl. I S. 1454) auch dann, wenn sie in der Zeit bis zum 31. Mai 2023 gewährt werden;
11c.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber in der Zeit vom 26. Oktober 2022 bis zum 31. Dezember 2024 in Form von Zuschüssen und Sachbezügen gewährte Leistungen zur Abmilderung der gestiegenen Verbraucherpreise bis zu einem Betrag von 3 000 Euro;
12.
aus einer Bundeskasse oder Landeskasse gezahlte Bezüge, die zum einen
a)
in einem Bundesgesetz oder Landesgesetz,
b)
auf Grundlage einer bundesgesetzlichen oder landesgesetzlichen Ermächtigung beruhenden Bestimmung oder
c)
von der Bundesregierung oder einer Landesregierung
als Aufwandsentschädigung festgesetzt sind und die zum anderen jeweils auch als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan ausgewiesen werden.2Das Gleiche gilt für andere Bezüge, die als Aufwandsentschädigung aus öffentlichen Kassen an öffentliche Dienste leistende Personen gezahlt werden, soweit nicht festgestellt wird, dass sie für Verdienstausfall oder Zeitverlust gewährt werden oder den Aufwand, der dem Empfänger erwächst, offenbar übersteigen;
13.
die aus öffentlichen Kassen gezahlten Reisekostenvergütungen, Umzugskostenvergütungen und Trennungsgelder.2Die als Reisekostenvergütungen gezahlten Vergütungen für Verpflegung sind nur insoweit steuerfrei, als sie die Pauschbeträge nach § 9 Absatz 4a nicht übersteigen; Trennungsgelder sind nur insoweit steuerfrei, als sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 und Absatz 4a abziehbaren Aufwendungen nicht übersteigen;
14.
Zuschüsse eines Trägers der gesetzlichen Rentenversicherung zu den Aufwendungen eines Rentners für seine Krankenversicherung und von dem gesetzlichen Rentenversicherungsträger getragene Anteile (§ 249a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) an den Beiträgen für die gesetzliche Krankenversicherung;
14a.
der Anteil der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung, der auf Grund des Zuschlags an Entgeltpunkten für langjährige Versicherung nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch geleistet wird;
15.
Zuschüsse des Arbeitgebers, die zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers für Fahrten mit öffentlichen Verkehrsmitteln im Linienverkehr (ohne Luftverkehr) zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte und nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 sowie für Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr gezahlt werden.2Das Gleiche gilt für die unentgeltliche oder verbilligte Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel im Linienverkehr (ohne Luftverkehr) für Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte und nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 sowie für Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr, die der Arbeitnehmer auf Grund seines Dienstverhältnisses zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn in Anspruch nehmen kann.3Die nach den Sätzen 1 und 2 steuerfreien Leistungen mindern den nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 abziehbaren Betrag;
16.
die Vergütungen, die Arbeitnehmer außerhalb des öffentlichen Dienstes von ihrem Arbeitgeber zur Erstattung von Reisekosten, Umzugskosten oder Mehraufwendungen bei doppelter Haushaltsführung erhalten, soweit sie die nach § 9 als Werbungskosten abziehbaren Aufwendungen nicht übersteigen;
17.
Zuschüsse zum Beitrag nach § 32 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte;
18.
das Aufgeld für ein an die Bank für Vertriebene und Geschädigte (Lastenausgleichsbank) zugunsten des Ausgleichsfonds (§ 5 des Lastenausgleichsgesetzes) gegebenes Darlehen, wenn das Darlehen nach § 7f des Gesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. September 1953 (BGBl. I S. 1355) im Jahr der Hingabe als Betriebsausgabe abzugsfähig war;
19.
Weiterbildungsleistungen des Arbeitgebers oder auf dessen Veranlassung von einem Dritten
a)
für Maßnahmen nach § 82 Absatz 1 und 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder
b)
die der Verbesserung der Beschäftigungsfähigkeit des Arbeitnehmers dienen.
2Steuerfrei sind auch Beratungsleistungen des Arbeitgebers oder auf dessen Veranlassung von einem Dritten zur beruflichen Neuorientierung bei Beendigung des Dienstverhältnisses.3Die Leistungen im Sinne der Sätze 1 und 2 dürfen keinen überwiegenden Belohnungscharakter haben;
20.
die aus öffentlichen Mitteln des Bundespräsidenten aus sittlichen oder sozialen Gründen gewährten Zuwendungen an besonders verdiente Personen oder ihre Hinterbliebenen;
21.
(weggefallen)
22.
(weggefallen)
23.
Leistungen nach
a)
dem Häftlingshilfegesetz,
b)
dem Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz,
c)
dem Verwaltungsrechtlichen Rehabilitierungsgesetz,
d)
dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz,
e)
dem Gesetz zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen und
f)
dem Gesetz zur Rehabilitierung der wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen, wegen ihrer homosexuellen Orientierung oder wegen ihrer geschlechtlichen Identität dienstrechtlich benachteiligten Soldatinnen und Soldaten;
24.
Leistungen, die auf Grund des Bundeskindergeldgesetzes gewährt werden;
25.
Entschädigungen nach dem Infektionsschutzgesetz vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045);
26.
Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten als Übungsleiter, Ausbilder, Erzieher, Betreuer oder vergleichbaren nebenberuflichen Tätigkeiten, aus nebenberuflichen künstlerischen Tätigkeiten oder der nebenberuflichen Pflege alter, kranker Menschen oder Menschen mit Behinderungen im Dienst oder im Auftrag einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, oder in der Schweiz belegen ist, oder einer unter § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes fallenden Einrichtung zur Förderung gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke (§§ 52 bis 54 der Abgabenordnung) bis zur Höhe von insgesamt 3 000 Euro im Jahr.2Überschreiten die Einnahmen für die in Satz 1 bezeichneten Tätigkeiten den steuerfreien Betrag, dürfen die mit den nebenberuflichen Tätigkeiten in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;
26a.
Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten im Dienst oder Auftrag einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, oder in der Schweiz belegen ist, oder einer unter § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes fallenden Einrichtung zur Förderung gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke (§§ 52 bis 54 der Abgabenordnung) bis zur Höhe von insgesamt 840 Euro im Jahr.2Die Steuerbefreiung ist ausgeschlossen, wenn für die Einnahmen aus der Tätigkeit – ganz oder teilweise – eine Steuerbefreiung nach § 3 Nummer 12, 26 oder 26b gewährt wird.3Überschreiten die Einnahmen für die in Satz 1 bezeichneten Tätigkeiten den steuerfreien Betrag, dürfen die mit den nebenberuflichen Tätigkeiten in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Ausgaben abweichend von § 3c nur insoweit als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abgezogen werden, als sie den Betrag der steuerfreien Einnahmen übersteigen;
26b.
Aufwandspauschalen nach § 1878 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit sie zusammen mit den steuerfreien Einnahmen im Sinne der Nummer 26 den Freibetrag nach Nummer 26 Satz 1 nicht überschreiten.2Nummer 26 Satz 2 gilt entsprechend;
27.
der Grundbetrag der Produktionsaufgaberente und das Ausgleichsgeld nach dem Gesetz zur Förderung der Einstellung der landwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag von 18 407 Euro;
28.
die Aufstockungsbeträge im Sinne des § 3 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a sowie die Beiträge und Aufwendungen im Sinne des § 3 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b und des § 4 Absatz 2 des Altersteilzeitgesetzes, die Zuschläge, die versicherungsfrei Beschäftigte im Sinne des § 27 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch zur Aufstockung der Bezüge bei Altersteilzeit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen erhalten sowie die Zahlungen des Arbeitgebers zur Übernahme der Beiträge im Sinne des § 187a des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie 50 Prozent der Beiträge nicht übersteigen;
28a.
Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kurzarbeitergeld und Saison-Kurzarbeitergeld, soweit sie zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80 Prozent des Unterschiedsbetrags zwischen dem Soll-Entgelt und dem Ist-Entgelt nach § 106 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht übersteigen und sie für Lohnzahlungszeiträume, die nach dem 29. Februar 2020 beginnen und vor dem 1. Juli 2022 enden, geleistet werden;
29.
das Gehalt und die Bezüge,
a)
die die diplomatischen Vertreter ausländischer Staaten, die ihnen zugewiesenen Beamten und die in ihren Diensten stehenden Personen erhalten.2Dies gilt nicht für deutsche Staatsangehörige oder für im Inland ständig ansässige Personen;
b)
der Berufskonsuln, der Konsulatsangehörigen und ihres Personals, soweit sie Angehörige des Entsendestaates sind.2Dies gilt nicht für Personen, die im Inland ständig ansässig sind oder außerhalb ihres Amtes oder Dienstes einen Beruf, ein Gewerbe oder eine andere gewinnbringende Tätigkeit ausüben;
30.
Entschädigungen für die betriebliche Benutzung von Werkzeugen eines Arbeitnehmers (Werkzeuggeld), soweit sie die entsprechenden Aufwendungen des Arbeitnehmers nicht offensichtlich übersteigen;
31.
die typische Berufskleidung, die der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer unentgeltlich oder verbilligt überlässt; dasselbe gilt für eine Barablösung eines nicht nur einzelvertraglichen Anspruchs auf Gestellung von typischer Berufskleidung, wenn die Barablösung betrieblich veranlasst ist und die entsprechenden Aufwendungen des Arbeitnehmers nicht offensichtlich übersteigt;
32.
die unentgeltliche oder verbilligte Sammelbeförderung eines Arbeitnehmers zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte sowie bei Fahrten nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 mit einem vom Arbeitgeber gestellten Beförderungsmittel, soweit die Sammelbeförderung für den betrieblichen Einsatz des Arbeitnehmers notwendig ist;
33.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen des Arbeitgebers zur Unterbringung und Betreuung von nicht schulpflichtigen Kindern der Arbeitnehmer in Kindergärten oder vergleichbaren Einrichtungen;
34.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen des Arbeitgebers zur Verhinderung und Verminderung von Krankheitsrisiken und zur Förderung der Gesundheit in Betrieben, die hinsichtlich Qualität, Zweckbindung, Zielgerichtetheit und Zertifizierung den Anforderungen der §§ 20 und 20b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genügen, soweit sie 600 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigen;
34a.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen des Arbeitgebers
a)
an ein Dienstleistungsunternehmen, das den Arbeitnehmer hinsichtlich der Betreuung von Kindern oder pflegebedürftigen Angehörigen berät oder hierfür Betreuungspersonen vermittelt sowie
b)
zur kurzfristigen Betreuung von Kindern im Sinne des § 32 Absatz 1, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder die wegen einer vor Vollendung des 25. Lebensjahres eingetretenen körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung außerstande sind, sich selbst zu unterhalten oder pflegebedürftigen Angehörigen des Arbeitnehmers, wenn die Betreuung aus zwingenden und beruflich veranlassten Gründen notwendig ist, auch wenn sie im privaten Haushalt des Arbeitnehmers stattfindet, soweit die Leistungen 600 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigen;
35.
die Einnahmen der bei der Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG oder Deutsche Telekom AG beschäftigten Beamten, soweit die Einnahmen ohne Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation nach den Nummern 11 bis 13 und 64 steuerfrei wären;
36.
Einnahmen für Leistungen zu körperbezogenen Pflegemaßnahmen, pflegerischen Betreuungsmaßnahmen oder Hilfen bei der Haushaltsführung bis zur Höhe des Pflegegeldes nach § 37 des Elften Buches Sozialgesetzbuch, mindestens aber bis zur Höhe des Entlastungsbetrages nach § 45b Absatz 1 Satz 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch, wenn diese Leistungen von Angehörigen des Pflegebedürftigen oder von anderen Personen, die damit eine sittliche Pflicht im Sinne des § 33 Absatz 2 gegenüber dem Pflegebedürftigen erfüllen, erbracht werden.2Entsprechendes gilt, wenn der Pflegebedürftige vergleichbare Leistungen aus privaten Versicherungsverträgen nach den Vorgaben des Elften Buches Sozialgesetzbuch oder nach den Beihilfevorschriften für häusliche Pflege erhält;
37.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber gewährte Vorteile für die Überlassung eines betrieblichen Fahrrads, das kein Kraftfahrzeug im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 ist;
38.
Sachprämien, die der Steuerpflichtige für die persönliche Inanspruchnahme von Dienstleistungen von Unternehmen unentgeltlich erhält, die diese zum Zwecke der Kundenbindung im allgemeinen Geschäftsverkehr in einem jedermann zugänglichen planmäßigen Verfahren gewähren, soweit der Wert der Prämien 1 080 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt;
39.
der Vorteil des Arbeitnehmers im Rahmen eines gegenwärtigen Dienstverhältnisses aus der unentgeltlichen oder verbilligten Überlassung von Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a, b und f bis l und Absatz 2 bis 5 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. März 1994 (BGBl. I S. 406), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 7. März 2009 (BGBl. I S. 451), in der jeweils geltenden Fassung, am Unternehmen des Arbeitgebers, soweit der Vorteil insgesamt 1 440 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt.2Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass die Beteiligung mindestens allen Arbeitnehmern offensteht, die im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Angebots ein Jahr oder länger ununterbrochen in einem gegenwärtigen Dienstverhältnis zum Unternehmen stehen.3Als Unternehmen des Arbeitgebers im Sinne des Satzes 1 gilt auch ein Unternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes.4Als Wert der Vermögensbeteiligung ist der gemeine Wert anzusetzen;
40.
40 Prozent
a)
der Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen aus der Veräußerung oder der Entnahme von Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 9 gehören, oder an einer Organgesellschaft im Sinne des § 14 oder § 17 des Körperschaftsteuergesetzes, oder aus deren Auflösung oder Herabsetzung von deren Nennkapital oder aus dem Ansatz eines solchen Wirtschaftsguts mit dem Wert, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 ergibt, soweit sie zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Arbeit gehören.2Dies gilt nicht, soweit der Ansatz des niedrigeren Teilwerts in vollem Umfang zu einer Gewinnminderung geführt hat und soweit diese Gewinnminderung nicht durch Ansatz eines Werts, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 ergibt, ausgeglichen worden ist.3Satz 1 gilt außer für Betriebsvermögensmehrungen aus dem Ansatz mit dem Wert, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 ergibt, ebenfalls nicht, soweit Abzüge nach § 6b oder ähnliche Abzüge voll steuerwirksam vorgenommen worden sind,
b)
des Veräußerungspreises im Sinne des § 16 Absatz 2, soweit er auf die Veräußerung von Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen entfällt, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 9 gehören, oder an einer Organgesellschaft im Sinne des § 14 oder § 17 des Körperschaftsteuergesetzes.2Satz 1 ist in den Fällen des § 16 Absatz 3 entsprechend anzuwenden.3Buchstabe a Satz 3 gilt entsprechend,
c)
des Veräußerungspreises oder des gemeinen Werts im Sinne des § 17 Absatz 2.2Satz 1 ist in den Fällen des § 17 Absatz 4 entsprechend anzuwenden,
d)
der Bezüge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und der Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 9.2Dies gilt nur, soweit sie das Einkommen der leistenden Körperschaft nicht gemindert haben.3Sofern die Bezüge in einem anderen Staat auf Grund einer vom deutschen Recht abweichenden steuerlichen Zurechnung einer anderen Person zugerechnet werden, gilt Satz 1 nur, soweit das Einkommen der anderen Person oder ihr nahestehender Personen nicht niedriger ist als bei einer dem deutschen Recht entsprechenden Zurechnung.4Satz 1 Buchstabe d Satz 2 gilt nicht, soweit eine verdeckte Gewinnausschüttung das Einkommen einer dem Steuerpflichtigen nahe stehenden Person erhöht hat und § 32a des Körperschaftsteuergesetzes auf die Veranlagung dieser nahe stehenden Person keine Anwendung findet,
e)
der Bezüge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 2,
f)
der besonderen Entgelte oder Vorteile im Sinne des § 20 Absatz 3, die neben den in § 20 Absatz 1 Nummer 1 und Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a bezeichneten Einnahmen oder an deren Stelle gewährt werden,
g)
des Gewinns aus der Veräußerung von Dividendenscheinen und sonstigen Ansprüchen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a,
h)
des Gewinns aus der Abtretung von Dividendenansprüchen oder sonstigen Ansprüchen im Sinne des § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a in Verbindung mit § 20 Absatz 2 Satz 2,
i)
der Bezüge im Sinne des § 22 Nummer 1 Satz 2, soweit diese von einer nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse stammen.
2Dies gilt für Satz 1 Buchstabe d bis h nur in Verbindung mit § 20 Absatz 8.3Satz 1 Buchstabe a, b und d bis h ist nicht anzuwenden auf Anteile, die bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Wertpapierinstituten dem Handelsbestand im Sinne des § 340e Absatz 3 des Handelsgesetzbuchs zuzuordnen sind; Gleiches gilt für Anteile, die bei Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes, an denen Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute oder Wertpapierinstitute unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 Prozent beteiligt sind, zum Zeitpunkt des Zugangs zum Betriebsvermögen als Umlaufvermögen auszuweisen sind.4Satz 1 ist nicht anzuwenden bei Anteilen an Unterstützungskassen;
40a.
40 Prozent der Vergütungen im Sinne des § 18 Absatz 1 Nummer 4;
41.
(weggefallen)
42.
die Zuwendungen, die auf Grund des Fulbright-Abkommens gezahlt werden;
43.
der Ehrensold für Künstler sowie Zuwendungen aus Mitteln der Deutschen Künstlerhilfe, wenn es sich um Bezüge aus öffentlichen Mitteln handelt, die wegen der Bedürftigkeit des Künstlers gezahlt werden;
44.
Stipendien, die aus öffentlichen Mitteln oder von zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtungen, denen die Bundesrepublik Deutschland als Mitglied angehört, zur Förderung der Forschung oder zur Förderung der wissenschaftlichen oder künstlerischen Ausbildung oder Fortbildung gewährt werden.2Das Gleiche gilt für Stipendien, die zu den in Satz 1 bezeichneten Zwecken von einer Einrichtung, die von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet ist oder verwaltet wird, oder von einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des § 5 Absatz 1 Nummer 9 des Körperschaftsteuergesetzes gegeben werden.3Voraussetzung für die Steuerfreiheit ist, dass
a)
die Stipendien einen für die Erfüllung der Forschungsaufgabe oder für die Bestreitung des Lebensunterhalts und die Deckung des Ausbildungsbedarfs erforderlichen Betrag nicht übersteigen und nach den von dem Geber erlassenen Richtlinien vergeben werden,
b)
der Empfänger im Zusammenhang mit dem Stipendium nicht zu einer bestimmten wissenschaftlichen oder künstlerischen Gegenleistung oder zu einer bestimmten Arbeitnehmertätigkeit verpflichtet ist;
45.
die Vorteile des Arbeitnehmers aus der privaten Nutzung von betrieblichen Datenverarbeitungsgeräten und Telekommunikationsgeräten sowie deren Zubehör, aus zur privaten Nutzung überlassenen System- und Anwendungsprogrammen, die der Arbeitgeber auch in seinem Betrieb einsetzt, und aus den im Zusammenhang mit diesen Zuwendungen erbrachten Dienstleistungen.2Satz 1 gilt entsprechend für Steuerpflichtige, denen die Vorteile im Rahmen einer Tätigkeit zugewendet werden, für die sie eine Aufwandsentschädigung im Sinne des § 3 Nummer 12 erhalten;
46.
zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber gewährte Vorteile für das elektrische Aufladen eines Elektrofahrzeugs oder Hybridelektrofahrzeugs im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 zweiter Halbsatz an einer ortsfesten betrieblichen Einrichtung des Arbeitgebers oder eines verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes) und für die zur privaten Nutzung überlassene betriebliche Ladevorrichtung;
47.
Leistungen nach § 14a Absatz 4 und § 14b des Arbeitsplatzschutzgesetzes;
48.
Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz mit Ausnahme der Leistungen nach § 6 des Unterhaltssicherungsgesetzes;
49.
(weggefallen)
50.
die Beträge, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber erhält, um sie für ihn auszugeben (durchlaufende Gelder), und die Beträge, durch die Auslagen des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber ersetzt werden (Auslagenersatz);
51.
Trinkgelder, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist;
52.
(weggefallen)
53.
die Übertragung von Wertguthaben nach § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch auf die Deutsche Rentenversicherung Bund.2Die Leistungen aus dem Wertguthaben durch die Deutsche Rentenversicherung Bund gehören zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 19.3Von ihnen ist Lohnsteuer einzubehalten;
54.
Zinsen aus Entschädigungsansprüchen für deutsche Auslandsbonds im Sinne der §§ 52 bis 54 des Bereinigungsgesetzes für deutsche Auslandsbonds in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4139-2, veröffentlichten bereinigten Fassung, soweit sich die Entschädigungsansprüche gegen den Bund oder die Länder richten.2Das Gleiche gilt für die Zinsen aus Schuldverschreibungen und Schuldbuchforderungen, die nach den §§ 9, 10 und 14 des Gesetzes zur näheren Regelung der Entschädigungsansprüche für Auslandsbonds in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4139-3, veröffentlichten bereinigten Fassung vom Bund oder von den Ländern für Entschädigungsansprüche erteilt oder eingetragen werden;
55.
der in den Fällen des § 4 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 des Betriebsrentengesetzes vom 19. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3610), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 5. Juli 2004 (BGBl. I S. 1427) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung geleistete Übertragungswert nach § 4 Absatz 5 des Betriebsrentengesetzes, wenn die betriebliche Altersversorgung beim ehemaligen und neuen Arbeitgeber über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung durchgeführt wird; dies gilt auch, wenn eine Versorgungsanwartschaft aus einer betrieblichen Altersversorgung auf Grund vertraglicher Vereinbarung ohne Fristerfordernis unverfallbar ist.2Satz 1 gilt auch, wenn der Übertragungswert vom ehemaligen Arbeitgeber oder von einer Unterstützungskasse an den neuen Arbeitgeber oder eine andere Unterstützungskasse geleistet wird.3Die Leistungen des neuen Arbeitgebers, der Unterstützungskasse, des Pensionsfonds, der Pensionskasse oder des Unternehmens der Lebensversicherung auf Grund des Betrags nach Satz 1 und 2 gehören zu den Einkünften, zu denen die Leistungen gehören würden, wenn die Übertragung nach § 4 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 des Betriebsrentengesetzes nicht stattgefunden hätte;
55a.
die nach § 10 des Versorgungsausgleichsgesetzes vom 3. April 2009 (BGBl. I S. 700) in der jeweils geltenden Fassung (interne Teilung) durchgeführte Übertragung von Anrechten für die ausgleichsberechtigte Person zu Lasten von Anrechten der ausgleichspflichtigen Person.2Die Leistungen aus diesen Anrechten gehören bei der ausgleichsberechtigten Person zu den Einkünften, zu denen die Leistungen bei der ausgleichspflichtigen Person gehören würden, wenn die interne Teilung nicht stattgefunden hätte;
55b.
der nach § 14 des Versorgungsausgleichsgesetzes (externe Teilung) geleistete Ausgleichswert zur Begründung von Anrechten für die ausgleichsberechtigte Person zu Lasten von Anrechten der ausgleichspflichtigen Person, soweit Leistungen aus diesen Anrechten zu steuerpflichtigen Einkünften nach den §§ 19, 20 und 22 führen würden.2Satz 1 gilt nicht, soweit Leistungen, die auf dem begründeten Anrecht beruhen, bei der ausgleichsberechtigten Person zu Einkünften nach § 20 Absatz 1 Nummer 6 oder § 22 Nummer 1 Satz 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb führen würden.3Der Versorgungsträger der ausgleichspflichtigen Person hat den Versorgungsträger der ausgleichsberechtigten Person über die für die Besteuerung der Leistungen erforderlichen Grundlagen zu informieren.4Dies gilt nicht, wenn der Versorgungsträger der ausgleichsberechtigten Person die Grundlagen bereits kennt oder aus den bei ihm vorhandenen Daten feststellen kann und dieser Umstand dem Versorgungsträger der ausgleichspflichtigen Person mitgeteilt worden ist;
55c.
Übertragungen von Altersvorsorgevermögen im Sinne des § 92 auf einen anderen auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden Altersvorsorgevertrag (§ 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 10 Buchstabe b des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes), soweit die Leistungen zu steuerpflichtigen Einkünften nach § 22 Nummer 5 führen würden.2Dies gilt entsprechend
a)
wenn Anwartschaften aus einer betrieblichen Altersversorgung, die über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung (Direktversicherung) durchgeführt wird, lediglich auf einen anderen Träger einer betrieblichen Altersversorgung in Form eines Pensionsfonds, einer Pensionskasse oder eines Unternehmens der Lebensversicherung (Direktversicherung) übertragen werden, soweit keine Zahlungen unmittelbar an den Arbeitnehmer erfolgen,
b)
wenn Anwartschaften der betrieblichen Altersversorgung abgefunden werden, soweit das Altersvorsorgevermögen zugunsten eines auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden Altersvorsorgevertrages geleistet wird,
c)
wenn im Fall des Todes des Steuerpflichtigen das Altersvorsorgevermögen auf einen auf den Namen des Ehegatten lautenden Altersvorsorgevertrag übertragen wird, wenn die Ehegatten im Zeitpunkt des Todes des Zulageberechtigten nicht dauernd getrennt gelebt haben (§ 26 Absatz 1) und ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat hatten, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum anwendbar ist; dies gilt auch, wenn die Ehegatten ihren vor dem Zeitpunkt, ab dem das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland nicht mehr Mitgliedstaat der Europäischen Union ist und auch nicht wie ein solcher zu behandeln ist, begründeten Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland hatten und der Vertrag vor dem 23. Juni 2016 abgeschlossen worden ist;
55d.
Übertragungen von Anrechten aus einem nach § 5a Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz zertifizierten Vertrag auf einen anderen auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden nach § 5a Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz zertifizierten Vertrag;
55e.
die auf Grund eines Abkommens mit einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung übertragenen Werte von Anrechten auf Altersversorgung, soweit diese zur Begründung von Anrechten auf Altersversorgung bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung dienen.2Die Leistungen auf Grund des Betrags nach Satz 1 gehören zu den Einkünften, zu denen die Leistungen gehören, die die übernehmende Versorgungseinrichtung im Übrigen erbringt;
56.
Zuwendungen des Arbeitgebers nach § 19 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Satz 1 aus dem ersten Dienstverhältnis an eine Pensionskasse zum Aufbau einer nicht kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, bei der eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung entsprechend § 82 Absatz 2 Satz 2 vorgesehen ist, soweit diese Zuwendungen im Kalenderjahr 2 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen.2Der in Satz 1 genannte Höchstbetrag erhöht sich ab 1. Januar 2020 auf 3 Prozent und ab 1. Januar 2025 auf 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung.3Die Beträge nach den Sätzen 1 und 2 sind jeweils um die nach § 3 Nummer 63 Satz 1, 3 oder Satz 4 steuerfreien Beträge zu mindern;
57.
die Beträge, die die Künstlersozialkasse zugunsten des nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz Versicherten aus dem Aufkommen von Künstlersozialabgabe und Bundeszuschuss an einen Träger der Sozialversicherung oder an den Versicherten zahlt;
58.
das Wohngeld nach dem Wohngeldgesetz, die sonstigen Leistungen aus öffentlichen Haushalten oder Zweckvermögen zur Senkung der Miete oder Belastung im Sinne des § 11 Absatz 2 Nummer 4 des Wohngeldgesetzes sowie öffentliche Zuschüsse zur Deckung laufender Aufwendungen und Zinsvorteile bei Darlehen, die aus öffentlichen Haushalten gewährt werden, für eine zu eigenen Wohnzwecken genutzte Wohnung im eigenen Haus oder eine zu eigenen Wohnzwecken genutzte Eigentumswohnung, soweit die Zuschüsse und Zinsvorteile die Vorteile aus einer entsprechenden Förderung mit öffentlichen Mitteln nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz, dem Wohnraumförderungsgesetz oder einem Landesgesetz zur Wohnraumförderung nicht überschreiten, der Zuschuss für die Wohneigentumsbildung in innerstädtischen Altbauquartieren nach den Regelungen zum Stadtumbau Ost in den Verwaltungsvereinbarungen über die Gewährung von Finanzhilfen des Bundes an die Länder nach Artikel 104a Absatz 4 des Grundgesetzes zur Förderung städtebaulicher Maßnahmen;
59.
die Zusatzförderung nach § 88e des Zweiten Wohnungsbaugesetzes und nach § 51f des Wohnungsbaugesetzes für das Saarland und Geldleistungen, die ein Mieter zum Zwecke der Wohnkostenentlastung nach dem Wohnraumförderungsgesetz oder einem Landesgesetz zur Wohnraumförderung erhält, soweit die Einkünfte dem Mieter zuzurechnen sind, und die Vorteile aus einer mietweisen Wohnungsüberlassung im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis, soweit sie die Vorteile aus einer entsprechenden Förderung nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz, nach dem Wohnraumförderungsgesetz oder einem Landesgesetz zur Wohnraumförderung nicht überschreiten;
60.
das Anpassungsgeld für Arbeitnehmer der Braunkohlekraftwerke und -tagebaue sowie Steinkohlekraftwerke, die aus Anlass einer Stilllegungsmaßnahme ihren Arbeitsplatz verloren haben;
61.
Leistungen nach § 4 Absatz 1 Nummer 2, § 7 Absatz 3, §§ 9, 10 Absatz 1, §§ 13, 15 des Entwicklungshelfer-Gesetzes;
62.
Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung des Arbeitnehmers, soweit der Arbeitgeber dazu nach sozialversicherungsrechtlichen oder anderen gesetzlichen Vorschriften oder nach einer auf gesetzlicher Ermächtigung beruhenden Bestimmung verpflichtet ist, und es sich nicht um Zuwendungen oder Beiträge des Arbeitgebers nach den Nummern 56, 63 und 63a handelt.2Den Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung, die auf Grund gesetzlicher Verpflichtung geleistet werden, werden gleichgestellt Zuschüsse des Arbeitgebers zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers
a)
für eine Lebensversicherung,
b)
für die freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung,
c)
für eine öffentlich-rechtliche Versicherungs- oder Versorgungseinrichtung seiner Berufsgruppe,
wenn der Arbeitnehmer von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit worden ist.3Die Zuschüsse sind nur insoweit steuerfrei, als sie insgesamt bei Befreiung von der Versicherungspflicht in der allgemeinen Rentenversicherung die Hälfte und bei Befreiung von der Versicherungspflicht in der knappschaftlichen Rentenversicherung zwei Drittel der Gesamtaufwendungen des Arbeitnehmers nicht übersteigen und nicht höher sind als der Betrag, der als Arbeitgeberanteil bei Versicherungspflicht in der allgemeinen Rentenversicherung oder in der knappschaftlichen Rentenversicherung zu zahlen wäre;
63.
Beiträge des Arbeitgebers aus dem ersten Dienstverhältnis an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder für eine Direktversicherung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung, bei der eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgungsleistungen entsprechend § 82 Absatz 2 Satz 2 vorgesehen ist, soweit die Beiträge im Kalenderjahr 8 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen.2Dies gilt nicht, soweit der Arbeitnehmer nach § 1a Absatz 3 des Betriebsrentengesetzes verlangt hat, dass die Voraussetzungen für eine Förderung nach § 10a oder Abschnitt XI erfüllt werden.3Aus Anlass der Beendigung des Dienstverhältnisses geleistete Beiträge im Sinne des Satzes 1 sind steuerfrei, soweit sie 4 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung, vervielfältigt mit der Anzahl der Kalenderjahre, in denen das Dienstverhältnis des Arbeitnehmers zu dem Arbeitgeber bestanden hat, höchstens jedoch zehn Kalenderjahre, nicht übersteigen.4Beiträge im Sinne des Satzes 1, die für Kalenderjahre nachgezahlt werden, in denen das erste Dienstverhältnis ruhte und vom Arbeitgeber im Inland kein steuerpflichtiger Arbeitslohn bezogen wurde, sind steuerfrei, soweit sie 8 Prozent der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung, vervielfältigt mit der Anzahl dieser Kalenderjahre, höchstens jedoch zehn Kalenderjahre, nicht übersteigen;
63a.
Sicherungsbeiträge des Arbeitgebers nach § 23 Absatz 1 des Betriebsrentengesetzes, soweit sie nicht unmittelbar dem einzelnen Arbeitnehmer gutgeschrieben oder zugerechnet werden;
64.
bei Arbeitnehmern, die zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen und dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse beziehen, die Bezüge für eine Tätigkeit im Ausland insoweit, als sie den Arbeitslohn übersteigen, der dem Arbeitnehmer bei einer gleichwertigen Tätigkeit am Ort der zahlenden öffentlichen Kasse zustehen würde.2Satz 1 gilt auch, wenn das Dienstverhältnis zu einer anderen Person besteht, die den Arbeitslohn entsprechend den im Sinne des Satzes 1 geltenden Vorschriften ermittelt, der Arbeitslohn aus einer öffentlichen Kasse gezahlt wird und ganz oder im Wesentlichen aus öffentlichen Mitteln aufgebracht wird.3Bei anderen für einen begrenzten Zeitraum in das Ausland entsandten Arbeitnehmern, die dort einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist der ihnen von einem inländischen Arbeitgeber gewährte Kaufkraftausgleich steuerfrei, soweit er den für vergleichbare Auslandsdienstbezüge nach § 55 des Bundesbesoldungsgesetzes zulässigen Betrag nicht übersteigt;
65.
a)
Beiträge des Trägers der Insolvenzsicherung (§ 14 des Betriebsrentengesetzes) zugunsten eines Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen an ein Unternehmen der Lebensversicherung zur Ablösung von Verpflichtungen, die der Träger der Insolvenzsicherung im Sicherungsfall gegenüber dem Versorgungsberechtigten und seinen Hinterbliebenen hat,
b)
Leistungen zur Übernahme von Versorgungsleistungen oder unverfallbaren Versorgungsanwartschaften durch eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung in den in § 4 Absatz 4 des Betriebsrentengesetzes bezeichneten Fällen,
c)
der Erwerb von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer gegenüber einem Dritten im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder in den Fällen des § 7 Absatz 1 Satz 4 des Betriebsrentengesetzes, soweit der Dritte neben dem Arbeitgeber für die Erfüllung von Ansprüchen auf Grund bestehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften gegenüber dem Arbeitnehmer und dessen Hinterbliebenen einsteht; dies gilt entsprechend, wenn der Dritte für Wertguthaben aus einer Vereinbarung über die Altersteilzeit nach dem Altersteilzeitgesetz vom 23. Juli 1996 (BGBl. I S. 1078), zuletzt geändert durch Artikel 234 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407), in der jeweils geltenden Fassung oder auf Grund von Wertguthaben aus einem Arbeitszeitkonto in den im ersten Halbsatz genannten Fällen für den Arbeitgeber einsteht und
d)
der Erwerb von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer im Zusammenhang mit dem Eintritt in die Versicherung nach § 8 Absatz 2 des Betriebsrentengesetzes.
2In den Fällen nach Buchstabe a, b und c gehören die Leistungen der Pensionskasse, des Unternehmens der Lebensversicherung oder des Dritten zu den Einkünften, zu denen jene Leistungen gehören würden, die ohne Eintritt eines Falles nach Buchstabe a, b und c zu erbringen wären.3Soweit sie zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 19 gehören, ist von ihnen Lohnsteuer einzubehalten.4Für die Erhebung der Lohnsteuer gelten die Pensionskasse, das Unternehmen der Lebensversicherung oder der Dritte als Arbeitgeber und der Leistungsempfänger als Arbeitnehmer.5Im Fall des Buchstaben d gehören die Versorgungsleistungen des Unternehmens der Lebensversicherung oder der Pensionskasse, soweit sie auf Beiträgen beruhen, die bis zum Eintritt des Arbeitnehmers in die Versicherung geleistet wurden, zu den sonstigen Einkünften im Sinne des § 22 Nummer 5 Satz 1; soweit der Arbeitnehmer in den Fällen des § 8 Absatz 2 des Betriebsrentengesetzes die Versicherung mit eigenen Beiträgen fortgesetzt hat, sind die auf diesen Beiträgen beruhenden Versorgungsleistungen sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 Nummer 5 Satz 1 oder Satz 2;
66.
Leistungen eines Arbeitgebers oder einer Unterstützungskasse an einen Pensionsfonds zur Übernahme bestehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften durch den Pensionsfonds, wenn ein Antrag nach § 4d Absatz 3 oder § 4e Absatz 3 gestellt worden ist;
67.
a)
das Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und vergleichbare Leistungen der Länder,
b)
das Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz und vergleichbare Leistungen der Länder,
c)
Leistungen für Kindererziehung an Mütter der Geburtsjahrgänge vor 1921 nach den §§ 294 bis 299 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sowie
d)
Zuschläge, die nach den §§ 50a bis 50e des Beamtenversorgungsgesetzes oder nach den §§ 70 bis 74 des Soldatenversorgungsgesetzes oder nach vergleichbaren Regelungen der Länder für ein vor dem 1. Januar 2015 geborenes Kind oder für eine vor dem 1. Januar 2015 begonnene Zeit der Pflege einer pflegebedürftigen Person zu gewähren sind; im Falle des Zusammentreffens von Zeiten für mehrere Kinder nach § 50b des Beamtenversorgungsgesetzes oder § 71 des Soldatenversorgungsgesetzes oder nach vergleichbaren Regelungen der Länder gilt dies, wenn eines der Kinder vor dem 1. Januar 2015 geboren ist;
68.
die Hilfen nach dem Gesetz über die Hilfe für durch Anti-D-Immunprophylaxe mit dem Hepatitis-C-Virus infizierte Personen vom 2. August 2000 (BGBl. I S. 1270);
69.
die von der Stiftung „Humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen“ nach dem HIV-Hilfegesetz vom 24. Juli 1995 (BGBl. I S. 972) gewährten Leistungen;
70.
die Hälfte
a)
der Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen aus der Veräußerung von Grund und Boden und Gebäuden, die am 1. Januar 2007 mindestens fünf Jahre zum Anlagevermögen eines inländischen Betriebsvermögens des Steuerpflichtigen gehören, wenn diese auf Grund eines nach dem 31. Dezember 2006 und vor dem 1. Januar 2010 rechtswirksam abgeschlossenen obligatorischen Vertrages an eine REIT-Aktiengesellschaft oder einen Vor-REIT veräußert werden,
b)
der Betriebsvermögensmehrungen, die auf Grund der Eintragung eines Steuerpflichtigen in das Handelsregister als REIT-Aktiengesellschaft im Sinne des REIT-Gesetzes vom 28. Mai 2007 (BGBl. I S. 914) durch Anwendung des § 13 Absatz 1 und 3 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes auf Grund und Boden und Gebäude entstehen, wenn diese Wirtschaftsgüter vor dem 1. Januar 2005 angeschafft oder hergestellt wurden, und die Schlussbilanz im Sinne des § 13 Absatz 1 und 3 des Körperschaftsteuergesetzes auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2010 aufzustellen ist.
2Satz 1 ist nicht anzuwenden,
a)
wenn der Steuerpflichtige den Betrieb veräußert oder aufgibt und der Veräußerungsgewinn nach § 34 besteuert wird,
b)
soweit der Steuerpflichtige von den Regelungen der §§ 6b und 6c Gebrauch macht,
c)
soweit der Ansatz des niedrigeren Teilwerts in vollem Umfang zu einer Gewinnminderung geführt hat und soweit diese Gewinnminderung nicht durch den Ansatz eines Werts, der sich nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 ergibt, ausgeglichen worden ist,
d)
wenn im Fall des Satzes 1 Buchstabe a der Buchwert zuzüglich der Veräußerungskosten den Veräußerungserlös oder im Fall des Satzes 1 Buchstabe b der Buchwert den Teilwert übersteigt.2Ermittelt der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Absatz 3, treten an die Stelle des Buchwerts die Anschaffungs- oder Herstellungskosten verringert um die vorgenommenen Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung,
e)
soweit vom Steuerpflichtigen in der Vergangenheit Abzüge bei den Anschaffungs- oder Herstellungskosten von Wirtschaftsgütern im Sinne des Satzes 1 nach § 6b oder ähnliche Abzüge voll steuerwirksam vorgenommen worden sind,
f)
wenn es sich um eine Übertragung im Zusammenhang mit Rechtsvorgängen handelt, die dem Umwandlungssteuergesetz unterliegen und die Übertragung zu einem Wert unterhalb des gemeinen Werts erfolgt.
3Die Steuerbefreiung entfällt rückwirkend, wenn
a)
innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit dem Vertragsschluss im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a der Erwerber oder innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren nach dem Stichtag der Schlussbilanz im Sinne des Satzes 1 Buchstabe b die REIT-Aktiengesellschaft den Grund und Boden oder das Gebäude veräußert,
b)
der Vor-REIT oder ein anderer Vor-REIT als sein Gesamtrechtsnachfolger den Status als Vor-REIT gemäß § 10 Absatz 3 Satz 1 des REIT-Gesetzes verliert,
c)
die REIT-Aktiengesellschaft innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit dem Vertragsschluss im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a oder nach dem Stichtag der Schlussbilanz im Sinne des Satzes 1 Buchstabe b in keinem Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung erfüllt,
d)
die Steuerbefreiung der REIT-Aktiengesellschaft innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit dem Vertragsschluss im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a oder nach dem Stichtag der Schlussbilanz im Sinne des Satzes 1 Buchstabe b endet,
e)
das Bundeszentralamt für Steuern dem Erwerber im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a den Status als Vor-REIT im Sinne des § 2 Satz 4 des REIT-Gesetzes vom 28. Mai 2007 (BGBl. I S. 914) bestandskräftig aberkannt hat.
4Die Steuerbefreiung entfällt auch rückwirkend, wenn die Wirtschaftsgüter im Sinne des Satzes 1 Buchstabe a vom Erwerber an den Veräußerer oder eine ihm nahe stehende Person im Sinne des § 1 Absatz 2 des Außensteuergesetzes überlassen werden und der Veräußerer oder eine ihm nahe stehende Person im Sinne des § 1 Absatz 2 des Außensteuergesetzes nach Ablauf einer Frist von zwei Jahren seit Eintragung des Erwerbers als REIT-Aktiengesellschaft in das Handelsregister an dieser mittelbar oder unmittelbar zu mehr als 50 Prozent beteiligt ist.5Der Grundstückserwerber haftet für die sich aus dem rückwirkenden Wegfall der Steuerbefreiung ergebenden Steuern;
71.
der aus einer öffentlichen Kasse gezahlte Zuschuss
a)
für den Erwerb eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft in Höhe von bis zu 20 Prozent der Anschaffungskosten, höchstens jedoch 100 000 Euro. Voraussetzung ist, dass
aa)
der Anteil an der Kapitalgesellschaft länger als drei Jahre gehalten wird,
bb)
die Kapitalgesellschaft, deren Anteil erworben wird,
aaa)
nicht älter ist als sieben Jahre, wobei das Datum der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister maßgeblich ist,
bbb)
weniger als 50 Mitarbeiter (Vollzeitäquivalente) hat,
ccc)
einen Jahresumsatz oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens 10 Millionen Euro hat und
ddd)
nicht an einem regulierten Markt notiert ist und keine solche Notierung vorbereitet,
cc)
der Zuschussempfänger das 18. Lebensjahr vollendet hat oder eine GmbH oder Unternehmergesellschaft ist, bei der mindestens ein Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat und
dd)
für den Erwerb des Anteils kein Fremdkapital eingesetzt wird. Wird der Anteil von einer GmbH oder Unternehmergesellschaft im Sinne von Doppelbuchstabe cc erworben, gehören auch solche Darlehen zum Fremdkapital, die der GmbH oder Unternehmergesellschaft von ihren Anteilseignern gewährt werden und die von der GmbH oder Unternehmergesellschaft zum Erwerb des Anteils eingesetzt werden.
b)
anlässlich der Veräußerung eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft im Sinne von Buchstabe a in Höhe von 25 Prozent des Veräußerungsgewinns, wenn
aa)
der Veräußerer eine natürliche Person ist,
bb)
bei Erwerb des veräußerten Anteils bereits ein Zuschuss im Sinne von Buchstabe a gezahlt und nicht zurückgefordert wurde,
cc)
der veräußerte Anteil frühestens drei Jahre (Mindesthaltedauer) und spätestens zehn Jahre (Höchsthaltedauer) nach Anteilserwerb veräußert wurde,
dd)
der Veräußerungsgewinn nach Satz 2 mindestens 2 000 Euro beträgt und
ee)
der Zuschuss auf 80 Prozent der Anschaffungskosten begrenzt ist.
Veräußerungsgewinn im Sinne von Satz 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis die Anschaffungskosten einschließlich eines gezahlten Agios übersteigt. Erwerbsneben- und Veräußerungskosten sind nicht zu berücksichtigen;
72.
die Einnahmen und Entnahmen im Zusammenhang mit dem Betrieb
a)
von auf, an oder in Einfamilienhäusern (einschließlich Nebengebäuden) oder nicht Wohnzwecken dienenden Gebäuden vorhandenen Photovoltaikanlagen mit einer installierten Bruttoleistung laut Marktstammdatenregister von bis zu 30 kW (peak) und
b)
von auf, an oder in sonstigen Gebäuden vorhandenen Photovoltaikanlagen mit einer installierten Bruttoleistung laut Marktstammdatenregister von bis zu 15 kW (peak) je Wohn- oder Gewerbeeinheit,
insgesamt höchstens 100 kW (peak) pro Steuerpflichtigen oder Mitunternehmerschaft. Werden Einkünfte nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erzielt und sind die aus dieser Tätigkeit erzielten Einnahmen insgesamt steuerfrei nach Satz 1, ist kein Gewinn zu ermitteln. In den Fällen des Satzes 2 ist § 15 Absatz 3 Nummer 1 nicht anzuwenden.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

(1)1Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), soweit der Arbeitslohn von einem Arbeitgeber gezahlt wird, der

1.
im Inland einen Wohnsitz, seinen gewöhnlichen Aufenthalt, seine Geschäftsleitung, seinen Sitz, eine Betriebsstätte oder einen ständigen Vertreter im Sinne der §§ 8 bis 13 der Abgabenordnung hat (inländischer Arbeitgeber) oder
2.
einem Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung im Inland überlässt, ohne inländischer Arbeitgeber zu sein (ausländischer Verleiher).
2In den Fällen der internationalen Arbeitnehmerentsendung ist das nach Satz 1 Nummer 1 in Deutschland ansässige aufnehmende Unternehmen inländischer Arbeitgeber, wenn es den Arbeitslohn für die ihm geleistete Arbeit wirtschaftlich trägt oder nach dem Fremdvergleichsgrundsatz hätte tragen müssen; Voraussetzung hierfür ist nicht, dass das Unternehmen dem Arbeitnehmer den Arbeitslohn im eigenen Namen und für eigene Rechnung auszahlt.3Der Lohnsteuer unterliegt auch der im Rahmen des Dienstverhältnisses von einem Dritten gewährte Arbeitslohn, wenn der Arbeitgeber weiß oder erkennen kann, dass derartige Vergütungen erbracht werden; dies ist insbesondere anzunehmen, wenn Arbeitgeber und Dritter verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 des Aktiengesetzes sind.

(2)1Der Arbeitnehmer ist Schuldner der Lohnsteuer.2Die Lohnsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitslohn dem Arbeitnehmer zufließt.

(3)1Der Arbeitgeber hat die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten.2Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts hat die öffentliche Kasse, die den Arbeitslohn zahlt, die Pflichten des Arbeitgebers.3In den Fällen der nach § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch an die Deutsche Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben hat die Deutsche Rentenversicherung Bund bei Inanspruchnahme des Wertguthabens die Pflichten des Arbeitgebers.

(3a)1Soweit sich aus einem Dienstverhältnis oder einem früheren Dienstverhältnis tarifvertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf Arbeitslohn unmittelbar gegen einen Dritten mit Wohnsitz, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland richten und von diesem durch die Zahlung von Geld erfüllt werden, hat der Dritte die Pflichten des Arbeitgebers.2In anderen Fällen kann das Finanzamt zulassen, dass ein Dritter mit Wohnsitz, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland die Pflichten des Arbeitgebers im eigenen Namen erfüllt.3Voraussetzung ist, dass der Dritte

1.
sich hierzu gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet hat,
2.
den Lohn auszahlt oder er nur Arbeitgeberpflichten für von ihm vermittelte Arbeitnehmer übernimmt und
3.
die Steuererhebung nicht beeinträchtigt wird.
4Die Zustimmung erteilt das Betriebsstättenfinanzamt des Dritten auf dessen Antrag im Einvernehmen mit dem Betriebsstättenfinanzamt des Arbeitgebers; sie darf mit Nebenbestimmungen versehen werden, die die ordnungsgemäße Steuererhebung sicherstellen und die Überprüfung des Lohnsteuerabzugs nach § 42f erleichtern sollen.5Die Zustimmung kann mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden.6In den Fällen der Sätze 1 und 2 sind die das Lohnsteuerverfahren betreffenden Vorschriften mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des Arbeitgebers der Dritte tritt; der Arbeitgeber ist von seinen Pflichten befreit, soweit der Dritte diese Pflichten erfüllt hat.7Erfüllt der Dritte die Pflichten des Arbeitgebers, kann er den Arbeitslohn, der einem Arbeitnehmer in demselben Lohnabrechnungszeitraum aus mehreren Dienstverhältnissen zufließt, für die Lohnsteuerermittlung und in der Lohnsteuerbescheinigung zusammenrechnen.

(4)1Wenn der vom Arbeitgeber geschuldete Barlohn zur Deckung der Lohnsteuer nicht ausreicht, hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den Fehlbetrag zur Verfügung zu stellen oder der Arbeitgeber einen entsprechenden Teil der anderen Bezüge des Arbeitnehmers zurückzubehalten.2Soweit der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung nicht nachkommt und der Arbeitgeber den Fehlbetrag nicht durch Zurückbehaltung von anderen Bezügen des Arbeitnehmers aufbringen kann, hat der Arbeitgeber dies dem Betriebsstättenfinanzamt (§ 41a Absatz 1 Satz 1 Nummer 1) anzuzeigen.3Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber die von einem Dritten gewährten Bezüge (Absatz 1 Satz 3) am Ende des jeweiligen Lohnzahlungszeitraums anzugeben; wenn der Arbeitnehmer keine Angabe oder eine erkennbar unrichtige Angabe macht, hat der Arbeitgeber dies dem Betriebsstättenfinanzamt anzuzeigen.4Das Finanzamt hat die zu wenig erhobene Lohnsteuer vom Arbeitnehmer nachzufordern.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.


123456789101112131415161718192021222324252627282930313233343536373839404142434445464748495051525354555657585960616263646566676869707172737475767778798081828384858687

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 52.000,00 Euro festgesetzt.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.

(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.

(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.

Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von § 68 zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, daß über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus. Wird dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.