Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2018 - 25 K 7243/15
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.
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Tatbestand
2Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung der in den Jahren 2016 bis 2018 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen, welche die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) der Beigeladenen erteilt hat. Insbesondere streiten die Beteiligten über den zugrundeliegenden Maßgrößenbeschluss der Bundesnetzagentur.
3Der Kläger ist ein eingetragener Verein von Paket- und Expressdienstleistern, die deutschlandweit sowohl private als auch gewerbliche Sendungen zustellen.
4Mit Beschluss vom 14.11.2013 (BK5b-13/001) fasste die Bundesnetzagentur Dienstleistungen zusammen und legte Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1000 g für den Zeitraum vom 01.01.2014 bis 31.12.2018 fest. Auf Antrag der Beigeladenen vom 08.06.2015 griff die Bundesnetzagentur das Verfahren wieder auf und entschied mit Beschluss vom 23.11.2015 (BK5-15/012) erneut über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1.000 Gramm. Dieser Beschluss fasste wiederum die der Price-Cap-Regulierung unterliegenden Dienstleistungen in einem Korb zusammen und stellte das Ausgangsentgeltniveau als nach den prognostizierten Absatzmengen der Jahre 2016 bis 2018 gewichteten Durchschnitt der Entgelte der im Korb enthaltenen Dienstleistungen fest. Außerdem zog er als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Verbraucherpreisindex heran, legte die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate für diesen Zeitraum auf -5,8 % fest und formulierte Nebenbedingungen. Zudem regelte er die Aufnahme neuer Dienstleistungen in die bzw. Herausnahme einzelner Dienstleistungen aus der Price-Cap-Regulierung. Die Geltungsdauer wurde auf den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2018 festgelegt, wobei eine Zusammenfassung zu einer einzigen Price-Cap-Periode erfolgte. Den Beschluss vom 23.11.2015 übersandte die Bundesnetzagentur dem Kläger mit Schreiben vom gleichen Tage ohne Rechtsmittelbelehrung zur Kenntnisnahme.
5Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 04.12.2015 (BK-15/042) konkrete Entgelte auf Grundlage des Beschlusses vom 23.11.2015 für den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2018.
6Am 16.12.2015 hat der Kläger gegen den Beschluss vom 04.12.2015 Klage erhoben.
7Zur Begründung führt er an, die Entgeltgenehmigung sei rechtswidrig, da der zugrundeliegende Maßgrößenbeschluss in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft sei. Zunächst habe es die Beklagte versäumt, das Ausgangskostenniveau einem Effizienztest zu unterziehen. Überdies verstoße die Neuregelung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV gegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 PostG, da ein Bezug zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung fehle. Die gesetzlich normierte Vergleichsmarktbetrachtung stelle zugleich einen Verstoß gegen Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie dar, weil die auf dieser Grundlage genehmigten Entgelte nicht kostenorientiert seien und Anreize zur Effizienz nicht gesetzt würden. Die Neuregelung verstoße zudem angesichts der Doppelzählung von Nettokosten gegen den KeL-Maßstab sowie gegen Anhang I Teil B der Postrichtlinie.
8Außerdem verletze die Qualifizierung der Universaldienstlasten als neutrale Aufwendungen außerhalb des KeL-Regimes nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG das Unionsrecht in mehrfacher Hinsicht. Es liege ein Verstoß gegen Art. 106 AEUV, Art. 4, 7 und 12 der Postrichtlinie vor.
9Zudem weise die zur Ermittlung des Gewinnzuschlags von der Beklagten konkret durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung erhebliche Mängel auf. Dabei könne offenbleiben, ob der Beklagten ein Beurteilungsspielraum zugestanden habe. Der Prüfungsmaßstab werde verfehlt, da die herangezogenen europäischen Märkte kaum von Wettbewerb geprägt seien und nur etablierte Postunternehmen, darunter auch solche mit einem Marktanteil von 100 %, betrachtet worden seien. Die Länder seien aufgrund unterschiedlich starker Sendungsmengenrückgänge nicht vergleichbar. Der Sachverhalt sei nicht richtig ausermittelt, da die konkret ausgestaltete Entgeltregulierung in den zum Vergleich herangezogenen Ländern sehr verschieden sei. Die Prüfung sei methodisch inkonsistent, weil Unterschiede in den Sendungsmengen nicht einheitlich bewertet worden seien. Zudem seien die Umsatzrenditen fehlerhaft aufgrund unterschiedlicher Rechnungslegungsstandards ermittelt worden und die Vornahme von Zuschlägen sei methodisch nicht nachvollziehbar.
10Ferner sei die Kostenzuordnung entgegen Art. 14 Abs. 3 Postrichtlinie nach dem Tragfähigkeitsprinzip erfolgt. Um dem Ziel der KeL-Orientierung nicht zuwider zu laufen, müsse eine Zuordnung aber allein aufgrund des Verursachungsprinzips erfolgen.
11Des Weiteren sei die Ermittlung der Produktivitätsfortschrittsrate in methodischer Hinsicht unplausibel, da sie sprunghaft nach unten erfolgt sei und erstmals einen deutlich negativen X-Faktor ausweise. Insbesondere auch bei der Betrachtung des Substitutionspotentials aufgrund des Sendungsmengenrückgangs stelle sich die Beklagte in Widerspruch zu den Studienergebnissen. Überdies sei die vorgenommene Segmentierung willkürlich und der Sachverhalt nicht richtig ausermittelt.
12Schließlich seien die Bestimmungen zur Aufnahme und Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb (Tenor 2. und 3. des Maßgrößenbeschlusses) zu unbestimmt.
13Der Kläger beantragt,
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1. den Beschluss der Beklagten vom 04.12.2015 (Az.: BK5-15/042) insoweit aufzuheben, als dieser in Anlage 1 die Entgelte für Standardbriefe für den Zeitraum 2016 bis 2018 auf 0,70 € festlegt,
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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die aufgrund der Rechtswidrigkeit des Beschlusses der Beklagten vom 04.12.2015 durch die Beigeladene zu viel vereinnahmten Entgelte für der Price-Cap-Regulierung unterliegende Briefe im Wege der Mehrerlösabschöpfung als Folgenbeseitigung abzuschöpfen,
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3. das Verfahren auszusetzen und dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
a) Ist es mit den Vorgaben des Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie vereinbar, wenn der in die Entgeltkalkulation eingestellte Gewinnzuschlag nicht am spezifischen unternehmerischen Risiko des regulierten Unternehmens ausgerichtet ist, sondern an den Renditen ausländischer Universaldienstleister, die keinem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt sind?
19b) Ist es mit dem Doppelzählungsverbot in Anhang I Teil B letzter Absatz Postrichtlinie vereinbar, wenn die Nettokosten des Universaldienstes zum einen ungekürzt in die Bemessung der Briefentgelte einfließen und darüber hinaus noch als zusätzliches Risiko die Höhe des kalkulatorischen Gewinnzuschlags bestimmen?
20c) Ist es mit den Vorgaben der Art. 4 und 7 Postrichtlinie vereinbar, die Finanzierung des Universaldienstes über die Nutzer auch dann vorzunehmen, wenn das Unternehmen, das angeblich den Universaldienst erbringt, hierzu nicht förmlich verpflichtet wurde?
21d) Stellt eine Finanzierung des Universaldienstes über die Briefentgelte des Universaldiensterbringers einen Mechanismus für die Aufteilung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen auf die Nutzer nach Art. 7 Abs. 3 lit. b) Postrichtlinie dar?
22e) Falls die Frage zu d) bejaht wird: Ist es mit den Vorgaben des Art. 7 Postrichtlinie vereinbar, die Finanzierung des Universaldienstes über die Nutzer auch dann vorzunehmen, wenn der Mitgliedstaat weder festgestellt hat, dass die Diensterbringung mit nach Anhang I der Richtlinie berechneten Nettokosten verbunden ist, noch festgestellt hat, dass diese Nettokosten eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Universaldienstanbieter darstellen?
23f) Falls die Frage zu d) verneint wird: Setzt ein anderes Verfahren nach Art. 7 Abs. 1 S. 2 Postrichtlinie voraus, dass das Unternehmen, das den Universaldienst bereitstellt, nach Art. 4 Abs. 2 Postrichtlinie förmlich benannt ist?
24g) Sind die Regelungen in § 20 Abs. 2 S. 1 a. E. und S. 2 PostG sowie § 3 Abs. 4 PEntgV, die es der Beklagten gestatten, die Universaldienstkosten als neutrale Aufwendungen ohne KeL-Prüfung in die Entgelte einzustellen, mit Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie vereinbar, der vorgibt, dass Preise für Universaldienstleistungen kostenorientiert sein und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben müssen?
25h) Gelten die Tarifierungsgrundsätze des Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie dann nicht, wenn ein Mitgliedstaat den Universaldienst durch ein anderes Verfahren als die in Art. 7 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie beschriebenen Verfahren finanziert?
26i) Ist eine nationale Regulierung, die eine Zuordnung von Kosten nach dem Tragfähigkeitsprinzip zu Universaldiensten des entgeltregulierten Bereichs vornimmt und es damit dem regulierten Unternehmen ermöglicht, Dienste im nicht regulierten Wettbewerbsbereich zu niedrigeren Kosten als den durch diese Dienste verursachten Kosten zu kalkulieren, mit Art. 14 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 3 i. V. m. Anhang I Teil B Abs. 2 und 7 Postrichtlinie vereinbar?
27Die Beklagte beantragt,
28die Klage abzuweisen.
29Zur Begründung führt sie zunächst an, ein Effizienztest des Ausgangsentgeltniveaus sei nicht erforderlich, denn dieses müsse lediglich festgestellt und zu den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung ins Verhältnis gesetzt werden.
30Der festgelegte Gewinnzuschlag verstoße nicht gegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 PostG. Diese Vorschrift enthalte keine Aussage darüber, wie die Bestimmung des regulatorischen Gewinns zu erfolgen hat. Die in § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV angeordnete Vergleichsmarktbetrachtung stelle keinen Verstoß gegen den Effizienzgrundsatz dar. Der Maßstab der Kostenorientierung sei im nationalen Recht bei Anwendung des Price-Cap-Verfahrens über § 20 Abs. 1 Nr. 1 PostG i. V. m. §§ 4 Abs. 3, 3 PEntgV berücksichtigt.
31Die Berücksichtigung von Universaldienst- und anderen Sonderlasten sei nicht fehlerhaft, da auch die neutralen Kosten der Kostenprüfung unterlägen. Darüber hinaus sei der Beigeladenen durch das nationale Postrecht auch der in Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie geforderte Anreiz zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung durch den besonderen Mechanismus einer Preisobergrenzen-Regulierung gesetzt. Zudem sei die Vergleichsmarktbetrachtung methodisch fehlerfrei vorgenommen worden. Ohnehin stehe der Beklagten dabei ein eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Der Prüfungsmaßstab der vergleichbaren Märkte sei auch zutreffend erfasst worden, da sich die strukturelle Vergleichbarkeit der Märkte nicht auf Marktanteile, sondern auf die Stellung als Universaldienstleister beziehe.
32Außerdem sei innerhalb der Kosten- und Leistungsrechnung neben der verursachungsgerechten Zuordnung und der Zuordnung nach dem Durchschnittsprinzip auch die Zuordnung nach dem Tragfähigkeitsprinzip betriebswirtschaftlich allgemein anerkannt.
33Zudem verstoße die Produktivitätsfortschrittsrate nicht gegen postrechtliche Vorschriften. Die Entwicklung der Rate sei auf eine Veränderung der zugrundeliegenden Berechnungsgrößen zurückzuführen. Da diese richtig seien, könne das Ergebnis nicht unplausibel sein. Auch der Sendungsmengenrückgang sei plausibel dargelegt worden. Der konkret erfolgte europäische Vergleich der Preisveränderungsrate bei den mit dem Standardbrief vergleichbaren Dienstleistungen sei im Gegensatz zu den anderen Vergleichsbetrachtungen möglich und sinnvoll zur Plausibilisierung der von der Beklagten ermittelten Produktivitätsfortschrittsrate.
34Schließlich könne der Kläger sich schon nicht auf die Rechtswidrigkeit der Vorgaben zur Aufnahme und Herausnahme von Dienstleistungen berufen. Im Übrigen seien diese auch bestimmt genug.
35Die Beigeladene beantragt,
36die Klage abzuweisen.
37Sie zweifelt bereits die Klagebefugnis des Klägers an, da dieser nicht hinreichend dargelegt habe, Dienstleistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben.
38Zudem sei der Gewinnzuschlag nach der eindeutigen Bestimmung des § 3 Abs. 2 S. 1 PEntgV ein Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und nicht dem Ausgangsentgeltniveau zuzuordnen. Wegen der normativen Erweiterung des KeL-Maßstabs müssten die Lasten Eingang in die Entgeltregulierung finden, sodass sich die Simulierung eines funktionierenden Marktes durch einen Als-Ob-Wettbewerbspreis nicht aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 PostG ableiten ließe. § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV gebe auch nicht den Risikobezug bei der Gewinnbemessung auf, da die Gewinnmargen der zum Vergleich herangezogenen Unternehmen dem Substitutionsdruck ausgesetzt seien. § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV verstoße auch nicht gegen Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie, da diese Vorschrift lediglich einen Kostenorientierungsmaßstab vorsehe. Es habe eine zulässige Harmonisierung mit den anderen EU-Mitgliedstaaten bei der Bemessung des Gewinnzuschlags stattgefunden. Ohnehin blieben die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 S. 1 PEntgV die wesentlich bestimmende Größe im Rahmen des KeL-Maßstabs.
39Bei der Berücksichtigung von Universaldienstlasten liege kein Verstoß gegen Art. 7 der Postrichtlinie vor, da diese Vorschrift keinen numerus clausus an Finanzierungsmöglichkeiten für die Universaldienstlasten vorsehe. Es genüge zudem ein Bereiterklären der Beigeladenen, den Universaldienst zu erbringen. Außerdem liege keine Quersubventionierung der Paketpreise durch die Briefsegmente vor, wie schon mehrere Verfahren in der Vergangenheit gezeigt hätten.
40Auch bei der Vergleichsmarktbetrachtung lägen keine methodischen Fehler vor. Der Verordnungsgeber habe die regulatorischen Rahmenbedingungen der Beigeladenen gerade mit denen der anderen etablierten Postdienstleister in Europa harmonisieren wollen. Bei dem Vergleich der Umsatzrenditen würde eine Beschränkung auf den Rechnungslegungsstandard IFRS die Datenbasis derart einschränken, dass keine sachgerechte valide Abschätzung der Umsatzrendite vorgenommen werden könne. Zudem wirke sich der IFRS-Standard kaum auf die vorrangig relevanten Personalkosten aus. Eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung nur im Rahmen des § 4 Abs. 4 PEntgV sei nicht belastbar gewesen, da dessen normative Vorgaben nicht mit denen des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV vergleichbar seien.
41Das Tragfähigkeitsprinzip sei von der Beklagten lediglich nachrangig angewendet worden, stehe überdies auch nicht im Widerspruch zu allgemein anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsätzen und sei im ebenfalls regulierten Eisenbahnsektor ausdrücklich anerkannt.
42Bei der Prognose zum Sendungsmengenrückgang habe sich die Beklagte auf eine breite Datenbasis gestützt. Auch im Übrigen seien die Ausführungen der Beklagten nicht unplausibel oder widersprüchlich.
43Durch Beweisbeschluss vom 12.11.2016 hat das Gericht die Beklagte zur vollständigen Vorlage ihrer ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge aufgefordert. Mit Schriftsatz vom 08.05.2017 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die Abgabe einer Sperrerklärung verweigert, die Entscheidungszuständigkeit hierfür liege bei der Bundesnetzagentur. Diese hat die Verwaltungsvorgänge zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen weiterhin nur teilgeschwärzt und unvollständig vorgelegt.
44Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.
45Entscheidungsgründe
46Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
471.) Die Klage gegen den Beschluss der Beklagten vom 04.12.2015 ist als Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Der Kläger wendet sich gegen eine nach § 46 Abs. 3 PostG i. V. m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG 1996/§ 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 erlassene Entscheidung der Beklagten, mit welcher der Beigeladenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen genehmigt wurden.
48Der Kläger ist gem. § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Ist der Kläger nicht Adressat des angefochtenen Verwaltungsaktes, kommt eine Verletzung eigener Rechte in Betracht, wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die ihm eine eigene schutzfähige Rechtsposition einräumt,
49vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2013 – 7 C 34.11 – juris Rdn. 32.
50Erforderlich hierfür ist die Möglichkeit der Verletzung subjektiver Rechte des Klägers. Diese Möglichkeit ist nur dann auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise Rechte des Klägers verletzt sein können,
51vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 – BVerwGE 130, 39, juris Rdn. 11.
52Nach diesen Grundsätzen können Kunden von Postdienstleistungen durch eine Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt sein,
53BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 –, BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 11 ff.
54Der Kläger kann geltend machen, in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein, da diese die Vertragsfreiheit und damit das Recht umfasst, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen frei auszuhandeln. Dieses Grundrecht schützt gem. Art. 19 Abs. 3 GG auch den Kläger als juristische Person des Privatrechts. In die Privatautonomie der Vertragspartner greift die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung ein. Denn an die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt,
55vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 – BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 11.
56Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung für den Kläger besteht allerdings nur dann, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt,
57BVerwG, a.a.O, Rdn. 13.
58Dienstleistungen betreffend Briefsendungen bis 1.000 Gramm werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Der Vertragsschluss erfolgt damit ohne ausdrückliche Abrede durch die tatsächliche Inanspruchnahme der Infrastruktureinrichtungen der Beigeladenen. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung steht zur Überzeugung der Kammer nichts dem Vortrag des Klägers entgegen, für den Versand auf die Leistung der Beigeladenen zurückgegriffen zu haben, § 108 Abs. 1 VwGO. Den detaillierten Vortrag des Klägers hierzu haben die Beklagte nicht und die Beigeladene lediglich mit Nichtwissen bestritten, ohne substantiiert darzulegen, warum die Ausführungen des Klägers entgegen aller Lebenserfahrung unplausibel sein sollen. Einer Beweisführung über den Abschluss einzelner Beförderungsverträge durch den Kläger war deshalb nicht weiter nachzugehen.
59Eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO bedurfte es gemäß § 44 Satz 3 PostG i. V. m. § 80 Abs. 1 TKG 1996 nicht.
602.) Die Klage ist jedoch unbegründet.
612.1.) Zunächst hat der Antrag zu 1. keinen Erfolg. Die Entgeltgenehmigung ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
62Im Rahmen der Anfechtungsklage ist die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung in vollem Umfang auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen. Dies gilt im Postsektor ebenso wie im Telekommunikationssektor,
63vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 -, BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 22.
64Dabei wirkt eine Aufhebung der Entgeltgenehmigung – ebenso wie im telekommunikationsrechtlichen Bereich – lediglich inter partes.
65Rechtsgrundlage der Entgeltgenehmigung sind §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 3 u. 4, 22, 44 S. 2 PostG, §§ 74 ff. TKG 1996/§§ 134 ff. TKG 2004, §§ 2, 3 PEntgV.
66Gemäß § 19 S. 1 PostG bedürfen Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Die Entgelte wurden nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG auf der Grundlage der von der Beklagten durch Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienstleistungen (sog. Price-Cap-Verfahren) genehmigt. Auf der zweiten Stufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden. Die Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG gelten im Falle des Price-Cap Verfahrens gem. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen als erfüllt.
672.1.1.) Dass die festgelegten Maßgrößen eingehalten wurden, ist unstreitig. Streitig ist, ob die Festlegung der Maßgrößen rechtmäßig ist und deshalb mit dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG auch das Aufschlagverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als eingehalten gilt. Dabei ist zu beachten, dass die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes verlangt, dass sich der Maßgrößenbeschluss als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist,
68vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 - 6 C 8/14 - BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 29.
69Einer inzidenten Rechtmäßigkeitskontrolle des Maßgrößenbeschlusses vom 23.11.2015 steht nichts entgegen. In Bestandskraft konnte der Maßgrößenbeschluss ungeachtet der Voraussetzungen der §§ 44 PostG, 79 Abs. 1 S. 1 TKG 1996, § 41 VwVfG gegenüber dem Kläger schon deshalb nicht erwachsen, weil er seine Rechte nicht unmittelbar betrifft (§ 43 VwVfG). Der Kläger ist nicht befugt, den Maßgrößenbeschluss fristwahrend anzufechten,
70vgl. Urteil der Kammer vom 4. Dezember 2018 - 25 K 9943/16 -.
71Auch eine Verwirkung ist nicht eingetreten. Dies erfordert sowohl ein Zeit-, als auch ein Umstandsmoment. Der Kläger muss eine gewisse Zeit untätig gewesen sein und einen Vertrauenstatbestand dahin gesetzt haben, nicht gegen den Verwaltungsakt vorgehen zu wollen. Hier fehlt es bereits am Zeitmoment. Als Maßstab wird der Rechtsgedanke des § 58 Abs. 2 VwGO herangezogen, wonach etwa ein Jahr des Abwartens erforderlich ist. Auch dies ist hier nicht der Fall. Der Maßgrößenbeschluss erging unter dem 23.11.2015 und ist dem Kläger durch Schreiben der Bundesnetzagentur vom selben Tage zur Kenntnis gelangt. Bereits am 16.12.2015 hat der Kläger Klage mit dem Begehren erhoben, den Maßgrößenbeschluss inzident zu überprüfen.
722.1.2.) Rechtsgrundlage des Maßgrößenbeschlusses sind §§ 19, 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i.V.m. §§ 1 Abs. 2, 4, 5 und 8 PEntgV. Auf der Grundlage der dem Gericht für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten stellt sich der zugrundeliegende Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 nicht als rechtswidrig dar. Der Beschluss hält nach diesen Grundsätzen sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtlicher Überprüfung stand.
732.1.2.1.) Soweit der Kläger gegen die Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses vom 23.11.2015 einwendet, dass gem. § 37 Abs. 1 VwVfG die getroffenen Regelungen zur Aufnahme oder Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb i.S.d. § 1 Abs. 2 PEntgV nicht hinreichend bestimmt seien, kann er hiermit nicht durchdringen.
74Dritte können durch die Unbestimmtheit eines Verwaltungsakts nur dann in ihren Rechten verletzt sein, wenn sich diese gerade auf die Merkmale bezieht, deren genaue Festlegung erforderlich ist, um die Verletzung solcher Vorschriften auszuschließen, die dem Schutz des Dritten zu dienen bestimmt sind,
75vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 37 Rdn. 4.
76Nach § 4 Abs. 5 PEntgV hat die Bundesnetzagentur neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 PEntgV auch zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen oder Dienstleistungen dort herausgenommen werden können. Ob Standardbriefe hiervon betroffen sein können und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt wird, mag dahinstehen.
77Die Voraussetzungen zur Aufnahme oder Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb hat die Bundesnetzagentur im Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG jedenfalls hinreichend bestimmt. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts,
78vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 - BVerwGE 84, 335 (338).
79Nach § 1 Abs. 2 PEntgV dürfen sich die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen in ihrer Wettbewerbsintensität nicht wesentlich unterscheiden, um unzulässigen Quersubventionierungen und damit fehlerhaften Maßgrößenvorgaben vorzubeugen, die letztlich zu einer Verletzung der Privatautonomie des Klägers führen können. Die Auslegung der zur Aufnahme oder Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb gem. § 4 Abs. 5 PEntgV getroffenen Regelungen orientiert sich entsprechend §§ 133, 157 BGB nicht an den subjektiven Vorstellungen der erlassenden Behörde oder des Adressaten, sondern an dem erklärten Willen, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte,
80vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264, juris Rdn. 52.
81Für den Adressaten des Verwaltungsakts muss danach die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, dass er sein Verhalten danach richten kann,
82vgl. Urteil vom 29. September 1992 - BVerwG 1 C 36.89 - Buchholz 451.45 § 16 HwO Nr. 8 S. 5.
83Dafür reicht es aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände unzweifelhaft erkennen lässt, sodass sie ihr Verhalten danach richten können,
84vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160, (164).
85Diese Bestimmtheit der Regelungen zur Aufnahme oder Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb folgt hier aus den Entscheidungssätzen im Tenor zu Ziff. 2 und 3 des Maßgrößenbeschlusses vom 23.11.2015 und der Begründung des Beschlusses. Dort ist im Einzelnen umschrieben, welche konkrete wirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen Gegenstand der Regelung ist. Die Aufnahme neuer Dienstleistungen in die Price-Cap Regulierung setzt danach voraus, dass im letzten Halbjahr des Referenzzeitraums vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2014 aus einer marktbeherrschenden Stellung heraus Umsätze erzielt wurden. Zudem stellt schon der Tenor zu Ziff. 2 des Maßgrößenbeschlusses klar, dass auch die Modifizierung des Leistungsangebotes einer im Korb befindlichen Dienstleistung als neues Angebot gilt und deshalb als neue Dienstleistung behandelt wird. Aus der Begründung des Maßgrößenbeschlusses folgt, dass in diesem Fall der Bezug zu den vorgelegten Kostendaten entfallen kann, wenn die Änderung der Leistungsmerkmale wesentlich ist, und dass eine (Re-)Integration in die Price-Cap Regulierung erst infrage kommt, wenn die erforderliche Gewichtung vorliegt, so dass die Leistungsänderung zunächst dem Einzelentgeltgenehmigungsverfahren unterliegt. Der Beigeladenen ist deshalb im Maßgrößenbeschluss aufgegeben, während der Laufzeit die Bundesnetzagentur über - alle - Änderungen der Leistungsmerkmale der im Korb zusammengefassten Dienstleistungen zu unterrichten. Die Entscheidung, ob eine Abänderung des Leistungsangebotes produktspezifische Kosten bewirkt, die maßgebend von den genehmigten Entgelten abweichen, obliegt danach der Bundesnetzagentur. Soweit der Kläger bemängelt, dass er nicht zu erkennen vermag, in welchem Falle die Abweichung maßgeblich ist, verkennt er, dass die Entgeltregulierung nicht seine Aufgabe ist, sondern die der zuständigen Bundesnetzagentur. Nicht einmal die Beigeladene ist als Adressatin des Maßgrößenbeschlusses verpflichtet, diese Differenzierung vorzugeben. Vielmehr hat sie lediglich die entsprechende Prüfung dadurch zu ermöglichen, dass sie die Bundesnetzagentur über sämtliche Änderungen von Leistungsmerkmalen unterrichtet. Damit sind Inhalt und Grenzen der Voraussetzungen für die Aufnahme neuer Dienstleistungen in den Korb hinreichend konkretisiert.
86Gleiches gilt für die Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb. Auch hier ist nach Ziff. 3 des Tenors und der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 23.11.2015 zunächst zu prüfen, welchen Einfluss die Herausnahme einer Dienstleistung auf die Einhaltung der festgelegten Price-Cap Bedingungen hat und ob kompensierend Entgeltänderungen bei den noch im Price-Cap Bereich verbleibenden Leistungen notwendig sind. Die drei möglichen Grundfälle einer etwaigen Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb hat die Bundesnetzagentur im Maßgrößenbeschluss hinreichend bestimmt: Die Einstellung des Produkts, den Fortfall der Genehmigungspflicht und die Herausnahme der Dienstleistung aus dem Korb bei Fortbestand der Entgeltgenehmigungspflicht. Ferner hat sie die von der Beigeladenen zu beachtenden Folgen der Herausnahme konkret bezeichnet: Wenn die Beigeladene eine unter die Price-Cap Regulierung fallende Dienstleistung vom Markt nimmt und durch diese Änderung der Korbzusammensetzung die Price-Cap Bestimmungen nicht berührt werden, sind keine Entgeltmaßnahmen erforderlich. Andernfalls sind sie zeitgleich notwendig. Werden Dienstleistungen aus der Price-Cap Regulierung herausgenommen, weil die Genehmigungspflicht entfällt, darf die Einhaltung der Price-Cap Bestimmungen dadurch sichergestellt werden, dass der Anteil dieser Dienstleistung an der Erfüllung der Maßgrößenvorgaben bis zum Ende der Price-Cap Periode festgeschrieben wird, weil der regulierte Bereich hier keinen Beitrag mehr zu leisten hat, da der Preis sich als Wettbewerbspreis bildet. Und soweit die aus dem Korb herausgenommenen Dienstleistungen weiterhin der Genehmigungspflicht unterliegen, hat die Bundesnetzagentur die Beigeladene auf § 23 Abs. 2 S. 2 Abs. 3 PostG hingewiesen. Damit sind Inhalt und Grenzen der Voraussetzungen für die Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb ebenfalls so hinreichend konkretisiert, dass die Beigeladene ihr wirtschaftliches Verhalten danach ausrichten kann.
872.1.2.2.) Auf der Grundlage der dem Gericht für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten erweist sich der Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 auch im Übrigen nicht als rechtswidrig.
88Gem. § 19 S. 1 PostG verfügt die Beigeladene nach § 4 Nr. 6 PostG i. V. m. § 18 Abs. 1 GWB über eine marktbeherrschende Stellung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt – dem bundesweiten Markt für Standard-Briefdienstleistungen –, da sie einen Marktanteil von deutlich über 80 % hält und die übrigen Merkmale des § 18 Abs. 3 GWB ebenfalls für eine Marktbeherrschung sprechen. Der Anteil der Deutsche-Post-Gruppe am Umsatz fiel von 86,1 Prozent im Jahr 2015 auf 84,3 Prozent im Jahr 2016. Der umsatzbezogene Marktanteil der Wettbewerber stieg im Jahr 2016 auf rund 15,7 Prozent (2015: rund 13,9 Prozent). Die Wettbewerber der Deutsche-Post-Gruppe hatten Umsatzsteigerungen von rund 1,2 Mrd. Euro im Jahr 2015 auf 1,5 Mrd. Euro im Jahr 2016 gemeldet. Auch für das Jahr 2017 rechneten die Wettbewerber mit einem weiteren Anstieg von rund 91 Mio. Euro. Dies entspricht einem Zuwachs von rund 6,2 Prozent,
89vgl. Bundesnetzagentur, Tätigkeitsbericht Post 2016/2017, S. 12-13.
90Den Bezug zu den materiellen Kriterien des § 20 PostG stellt § 4 Abs. 3 PEntgV her, indem das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) bereits bei der Bildung der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate zu berücksichtigen ist,
91vgl. OVG NRW, Urteil vom 09. Dezember 2013 - 13 A 476/08 - juris.
92Der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bestimmt zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG und hat insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt,
93vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 –, BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 43; BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13/12 –, BVerwGE 148, 48-88, juris Rdn. 19.
94Deshalb rechtfertigt der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich im Fall seiner Überschreitung für sich allein die (teilweise) Versagung der Entgeltgenehmigung,
95vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10/11 –, BVerwGE 146, 325-347, juris Rdn. 28.
96Die zur Genehmigung gestellten Entgelte dürfen gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, es sei denn, dass hierfür eine rechtliche Verpflichtung oder ein sonstiger sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sind dabei insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Erteilt die Bundesnetzagentur die Genehmigung auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i.V.m. §§ 4 und 5 PEntgV, ist insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gem. § 3 Abs. 2 PEntgV bei der Vorgabe von Maßgrößen zu berücksichtigen. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich nach § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Hierfür nicht notwendige Aufwendungen werden gem. § 3 Abs. 4 PEntGV nur berücksichtigt, wenn der Aufwand auf einer rechtlichen Verpflichtung beruht oder eine sachliche Rechtfertigung dafür nachgewiesen wird, wobei insbesondere Aufwendungen für Sonderlasten angemessen berücksichtigt werden.
972.1.2.2.1.) Dieser normativen Erweiterung des Maßstabs der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - steht weder nationales Recht, noch Verfassungsrecht oder Unionsrecht entgegen.
982.1.2.2.1.1.) Zunächst liegt kein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 PostG vor. Nach dieser Vorschrift haben sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Danach soll als Grundlage für die Preisbildung des regulierten Unternehmens insgesamt nur der bewertete Güterverzehr in Betracht kommen, der in engem Zusammenhang mit der Leistungsbereitstellung steht,
99vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 – juris, Rdn. 50.
100Nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG gehören zu den berücksichtigungsfähigen Kosten neben den KeL jedoch u.a. auch die Kosten einer flächendeckenden Versorgung. Sinn des Effizienzmaßstabs in seiner reinen Form ist es, einen Als-ob-Wettbewerbspreis zu simulieren. Hiermit kann es jedoch in Anbetracht der normativen Erweiterungen des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - nicht sein Bewenden haben. Der Zweck dieser Regelungen besteht unter anderem darin, die Berücksichtigungsfähigkeit von Sonderlasten, die sich für die Beigeladene in der Nachfolge der vormaligen Deutschen Bundespost ergeben, im Rahmen der Genehmigung postrechtlicher Entgelte sicherzustellen,
101vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10/11 –, BVerwGE 146, 325-347, juris Rdn. 37, 41 f; BVerwG, Urteil vom 5 August 2015 - 6 C 8/14 - juris, Rdn. 38.
102Die Berücksichtigung der „Altlasten“ wurde im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich geregelt und u.a. um die Kosten der flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen ergänzt. Dies findet auch Ausdruck in den gem. § 2 Abs. 2 PostG niedergelegten Regulierungszielen. Hierzu zählt nicht nur die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionierenden Wettbewerbs (Nr. 2), sondern auch die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (Nr. 3). Mit welcher Schwerpunktsetzung die verschiedenen Regulierungsziele bei der Kostenorientierung gewichtet werden, stellt eine gesetzgeberische Entscheidung dar. Voraussetzung hierfür ist lediglich, dass die Kostenorientierung nach den zuvor genannten Maßstäben als wesentliches Leitziel erreicht wird.
1032.1.2.2.1.2.) Dies entspricht Verfassungsrecht: Durch Art. 87f GG gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Der Infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der Privatisierung des Postwesens zu einer Unterversorgung mit Dienstleistungen kommt, weil der Wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative Bereiche beschränkt. Die Gewährleistungspflicht greift gerade dort ein, wo eine Grundversorgung auf längere Sicht im Wettbewerb nicht abzudecken ist,
104vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 3/03 – juris, Rdn. 17 f.
1052.1.2.2.1.3.) Auch Unionsrecht steht einer Berücksichtigung von Sonderlasten nicht entgegen.
106Gemäß Art. 14 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) tragen die Union und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich der Verträge unbeschadet des Artikels 4 des Vertrags über die Europäische Union und der Artikel 93, 106 und 107 AEUV dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen wirtschaftlicher und finanzieller Art für das Funktionieren der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse so gestaltet sind, dass diese ihren Aufgaben nachkommen können. Eine effiziente Bewerkstelligung des Universaldienstes i.S.d. 26. Erwägungsgrundes der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstqualität beinhaltet deshalb nicht nur, dass die Kosten der Universaldienstverpflichtung auf den Kosten eines effizienten Betriebs basieren, sondern auch, dass Universaldienstanbieter ihre Aufgabe unter wirtschaftlichen und finanziellen Bedingungen erfüllen können, die für sie keine unverhältnismäßige finanzielle Belastung darstellen.
107Auch Art. 106 Abs. 1 AEUV steht der normativen Erweiterung des KeL-Maßstabes in § 20 Abs. 2 S. 2 PostG nicht entgegen. Allerdings liegen entgegen der Auffassung der Beigeladenen durchaus Maßnahmen im Sinne des Art. 106 Abs. 1 AEUV vor. Nach dieser Vorschrift dürfen die Mitgliedstaaten in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine den Verträgen und insbesondere den Artikeln 18 und 101 bis 109 AEUV widersprechenden Maßnahmen treffen oder beibehalten. Als Maßnahmen kommen dabei sowohl Gesetze und Verordnungen, als auch staatliche Genehmigungen von Tarifen in Betracht,
108vgl. Kapp in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 91. Lieferung 08.2018, Art. 106 AEUV, Rdn. 34.
109Keine Maßnahmen i. S. d. Art. 106 Abs. 1 AEUV sind lediglich allgemeine gesetzliche oder sonst hoheitliche Regelungen, die nicht in Bezug auf ein Unternehmen i. S. d. Art. 106 AEUV ergriffen werden, sondern ihrem Charakter nach jedes Unternehmen treffen können, es sei denn, diese hoheitlichen Regelungen wirken genau auf den Schutz oder die Begünstigung der nationalen öffentlichen oder privilegierten Unternehmen hin,
110vgl. Kapp in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 91. Lieferung 08.2018, Art. 106 AEUV, Rdn. 37.
111Zu Unrecht meint die Beigeladene, die Normierung der §§ 20 Abs. 2 S. 1 a. E., S. 2 PostG, 3 Abs. 4 PEntgV stellten schon keine Maßnahmen dar, die in ihren Folgen gerade spezifisch auf die Beigeladene abzielten. Die Betroffenheit der Beigeladenen ergibt sich nicht erst reflexartig aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften. Diese Regelungen sind vielmehr gerade mit dem Zweck getroffen worden, die Beigeladene als Träger von übernommenen Sonderlasten aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost auch im Hinblick auf die Universaldienstlasten zu begünstigen.
112Ein Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 AEUV kann jedoch nur dann vorliegen, wenn das betreffende Unternehmen durch die bloße Ausübung des ihm übertragenen ausschließlichen Rechts seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt oder ausnutzen kann,
113vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 1991 – C-41/90 – juris Rdn. 29.
114Die nationalen Vorschriften zur Berücksichtigungsfähigkeit der Universaldienstlasten haben keine Situation geschaffen, in der der Beigeladenen ein missbräuchliches Verhalten auf benachbarten Märkten de lege ermöglicht wird. Aufschläge dürfen genehmigungsbedürftige Entgelte gem. § 20 Abs. 1 S. 1 a.E. PostG nämlich nur enthalten, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder ein sonstiger sachlicher Grund nachgewiesen wird. Ein ungerechtfertigter Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung kann keinen sachlichen Grund i.S.d. Vorschrift darstellen. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur im Falle eines tatbestandlich gegebenen Missbrauchs nach § 20 Abs. 2 PostG aufgrund einer Abwägung der Interessen der beteiligten Unternehmen unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Postgesetzes, des verfassungsrechtlichen Strukturauftrages und nicht zuletzt gem. § 2 Abs. 3 PostG unter Berücksichtigung der auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Ziele des GWB zu entscheiden, ob ein sachlich gerechtfertigter Grund hierfür nachgewiesen und im Falle von Sonderlasten gem. § 20 Abs. 2 S. 2 PostG zumindest dargelegt ist. Zudem kommt selbst dann eine Berücksichtigung von Sonderlasten i.S.d. § 20 Abs. 2 S. 2 PostG bei der Kontrolle der Kosten-orientierung nur in einem angemessenen Umfang in Betracht. Auf diese Weise können die Kosten auch daran orientiert werden, dass mit zunehmendem Abstand zur Liberalisierung der angemessene Anteil an berücksichtigungsfähigen Sonderlasten kleiner werden mag. Es verbleibt deshalb bei zutreffender Rechtsanwendung kein Raum für ein missbräuchliches Verhalten.
115Die Berücksichtigung von Universaldienstlasten nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG verstößt auch nicht gegen das unionsrechtliche Beihilfeverbot. Gemäß Art. 107 AEUV sind grundsätzlich staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. § 20 Abs. 2 S. 2 PostG sieht keine Übertragung staatlicher oder staatlich kontrollierter Mittel vor, weil die Berücksichtigung von Sonderlasten aus dem Universaldienst gem. § 20 Abs. 2 S. 2 PostG bei der Entgeltregulierung von Postdienstleistungen weder eine Budgetbelastung öffentlicher Haushalte verursacht, noch eine fiskalische Maßnahme darstellt, noch eine staatliche Kontrolle über gezahlte Entgeltmittel bewirkt, sondern lediglich die Mehrkosten aus der (freiwilligen) Übernahme einer Gemeinwohlverpflichtung abdeckt,
116vgl. EuGH, Urteil vom 24.7.2003 - C-280/00 - Rdn. 83, juris; EuGH, Urteil vom zweite 20.11.2001 - C-53/00 - Rdn. 29 (Ferring), juris; EuGH, Urteil vom 13. März 2001 - C- 379/98 - (PreussenElektra), juris Rdn. 59ff.; EuGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - C-384/07 - (Wienstrom), juris; EuGH, Urteil vom 19.12.2013 – C-262/12 – (Association Vent De Colère!), Rdn 21, juris; EuG, Urteil vom 10. Mai 2016 – T-47/15 – Rdn. 96, juris; Koenig/Förtsch in Beck‘scher Kurzkommentar zum EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 107, Rdn. 65, 66; Kommission, Beihilfemitteilung, Abl. EU 19.07.2016, Nr. C 262, S. 14, Rdn. 61.
117Die aus regulierten Entgelten erzielten Erlöse sind privatrechtlicher Natur,
118vgl. EuG, Urteil vom 14.07.2016 - T-143/12 - Rdn. 94, juris,
119und stoßen bei der Finanzierung von Universaldienstlasten - anders als bei der Finanzierung der Postbeamtenversorgungskasse infolge des Mechanismus´ nach § 16 PostPersRG - schon weder eine Inanspruchnahme staatlicher Mittel noch eine staatliche Kontrolle der Erlöse an. Doch auch die aus einer Berücksichtigung von Versorgungslasten resultierende Einsparung von Beitragsmitteln zum Pensionsfond unter entsprechend höherer staatlicher Beteiligung verursacht keine selektive Begünstigung der Beigeladenen i.S.d. Art. 107 AEUV, weil Unternehmen im Wettbewerb vergleichbare Pensionslasten nicht tragen müssen,
120vgl. EuG, Urteil vom 14.07.2016 - T-143/12 - Rdn. 143, 144, juris.
121Gleiches gilt im Übrigen für die Berücksichtigung von Universaldienstlasten, die in der Bundesrepublik Deutschland ausschließlich die Beigeladene trägt.
122Die Berücksichtigung von Universaldienstlasten nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG verstößt auch nicht gegen Art. 7 Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstqualität i.d.F. der Richtlinie 2008/6/EG vom 20. Februar 2008 (im Folgenden: Postrichtlinie). Nach Art. 7 Abs. 1 S. 2 Postrichtlinie können die Mitgliedstaaten die Bereitstellung der Universaldienste unter Anwendung eines oder mehrerer der in den Absätzen 2, 3 und 4 genannten Verfahren oder anderer, mit dem Vertrag in Einklang stehender Verfahren, finanzieren. Nach Art. 7 Abs. 3 Postrichtlinie kann der Mitgliedstaat, wenn er feststellt, dass die Universaldienstverpflichtungen aufgrund dieser Richtlinie mit Nettokosten verbunden sind, die unter Berücksichtigung von Anhang I berechnet werden, und eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den/die Universaldienstanbieter darstellen, Folgendes einführen:
123a) einen Ausgleichsmechanismus, um das/die betroffene(n) Unternehmen mit öffentlichen Mitteln zu entschädigen; oder
124b) einen Mechanismus für die Aufteilung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen auf die Anbieter der Dienstleistungen und/oder Nutzer.
125Art. 7 Abs. 1 S. 2 Postrichtlinie regelt die Möglichkeit staatlicher Finanzierung unter Anwendung dieser Verfahren. Eine staatliche Finanzierung des Universaldienstes findet in der Bundesrepublik Deutschland gegenwärtig nicht statt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist allerdings im deutschen Recht ein Mechanismus für die Aufteilung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen auf die Nutzer nach Art. 7 Abs. 3 lit. b) Postrichtlinie durch die Einrichtung eines Ausgleichsfonds vorgesehen. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 PostG kann ein Lizenznehmer für die ihm nach § 13 Abs. 2 oder 3 PostG auferlegte Verpflichtung einen Ausgleich von der Bundesnetzagentur verlangen, wenn er nachweist, dass die langfristigen zusätzlichen Kosten der effizienten Bereitstellung der von ihm geforderten Dienstleistung einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals die Erträge der Dienstleistung übersteigen. Nach §§ 13 Abs. 1 und Abs. 2, 12 Abs. 1 PostG kann die Bundesnetzagentur einen Lizenznehmer aber nur dann dazu verpflichten, die Universaldienstleistung zu erbringen, wenn zu besorgen ist, dass eine Universaldienstleistung nicht ausreichend oder angemessen erbracht wird.
126Diese Besorgnis besteht gegenwärtig in der Bundesrepublik Deutschland nicht. Die staatliche Finanzierung über einen Ausgleichsfond ist nicht notwendig, da ein ausreichender Universaldienst durch die Beigeladene nach wie vor erbracht wird. Auch dies entspricht Unionsrecht. Den Mitgliedstaaten steht offen, die Bereitstellung des Universaldienstes auf der Grundlage der Marktkräfte, der Benennung eines oder mehrerer Unternehmen oder durch öffentliche Ausschreibung der Dienstleistungen sicherzustellen,
127vgl. Postrichtlinie 2008/6, Erwägungsgrund 23, juris.
128Der Ausgleichsfond kommt erst dann zum Tragen, wenn die Erbringung des Universaldienstes nicht mehr freiwillig von Seiten der Beigeladenen erfolgt und eine entsprechende Verpflichtung erforderlich würde.
129Zudem sieht die Postrichtlinie Mechanismen zur Finanzierung der Nettokosten des Universaldienstes (nur) für den Fall vor, dass die Kosten durch Tarife allein nicht wieder hereingeholt werden können. Denn nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 97/67 EG in der Fassung vom 15.12.1997 war auch die Reservierung von Diensten durch einen Mitgliedstaat nur zulässig, soweit es für die Aufrechterhaltung des Universaldienstes notwendig war. Nach Abschaffung reservierter Bereiche und besonderer Rechte zur Sicherung der Finanzierung des Universaldienstes entsprechend Erwägung 25 der Postrichtlinie 2008/6/EG vom 20. Februar 2008 ist den Mitgliedstaaten, in denen noch eine externe Finanzierung der restlichen Nettokosten des Universaldienstes erforderlich ist, die Entscheidung darüber überlassen, welche Finanzierungsmodelle sie einführen - beispielsweise die Möglichkeit, dass die Gewinne aus anderen Tätigkeiten des Universaldienstanbieters außerhalb des Universaldienstes ganz oder teilweise zur Finanzierung der Nettokosten des Universaldienstes herangezogen werden, sofern dies mit dem Vertrag in Einklang steht,
130vgl. Erwägungsgrund 26 der Postrichtlinie 2008/6/EG, juris.
131Gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV sind Richtlinien zudem lediglich hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich. Der Begriff des Ziels wird dabei im Sinne des von der Richtlinie vorgegebenen Ergebnisses verstanden,
132vgl. Schroeder in Beck‘scher Kurzkommentar zum EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 288, Rdn. 61.
133Die Wahl der Form und der Mittel zur Erreichung des Resultats ist den innerstaatlichen Stellen überlassen. Da die Postrichtlinie weder den genauen Umfang noch die Finanzierung der Universaldienstverpflichtung in einem vollständig geöffneten Markt harmonisiert, sind die Mitgliedstaaten gefordert, hier die erforderlichen politischen Entscheidungen selbst zu treffen. Die Refinanzierung der Universaldienstlasten erfolgt in Deutschland durch die tatsächliche Inanspruchnahme der Postdienstleistung seitens der Nutzer. Diese Art der Finanzierung, die im deutschen Recht über § 20 Abs. 2 S. 2 PostG, § 3 Abs. 4 PEntgV geregelt ist, muss sich erst gar nicht an den Maßstäben des Art. 7 Postrichtlinie messen lassen. Denn die Kosten der Beigeladenen können schon durch die Tarife gedeckt werden.
134Aus denselben Erwägungen heraus verstößt § 20 Abs. 2 PostG auch nicht gegen Art. 4 Postrichtlinie. Nach Art. 4 Abs. 1 Postrichtlinie stellt jeder Mitgliedstaat sicher, dass die Erbringung des Universaldienstes gewährleistet ist. Nach Abs. 2 können die Mitgliedstaaten ein oder mehrere Unternehmen als Universaldienstanbieter benennen, so dass das gesamte Hoheitsgebiet abgedeckt werden kann.
135Eine Benennung eines Unternehmens als Universaldienstleister war nicht erforderlich, da sich die Beigeladene zur Erbringung der Universaldienstleistung im Februar 2008 schriftlich gegenüber der Bundesnetzagentur bis auf weiteres bereiterklärt hat. Sinn und Zweck des Art. 4 Abs. 1 Postrichtlinie ist es sicherzustellen, dass in jedem Mitgliedstaat ein zuverlässiger und funktionierender Universaldienst zur Verfügung steht. Dementsprechend ist eine ausdrückliche Benennung erst dann erforderlich, wenn die Erbringung eines flächendeckenden Universaldienstes tatsächlich nicht (mehr) gewährleistet sein sollte. Dies ist in Deutschland allerdings nicht der Fall, da der Universaldienst von der Beigeladenen tatsächlich erbracht wird.
136Die Berücksichtigung von Universaldienstlasten nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG verletzt auch nicht Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie. Die darin vorgeschriebene Kostenorientierung und Anreizsetzung zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung schreibt den engen Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht als Obergrenze vor. Der Anreiz zur Effizienz impliziert auch, dass Universaldienstanbieter ihre Aufgabe unter wirtschaftlichen und finanziellen Bedingungen erfüllen können, die für sie keine unverhältnismäßige finanzielle Belastung darstellen. Zudem entspricht es, wie dargelegt, auch den Vorgaben des Richtliniengebers, einen flächendeckenden Universaldienst zu gewährleisten (vgl. Art. 12 1. Spiegelstrich, Art. 4, Art. 7 Postrichtlinie). Die Postrichtlinie sieht neben dem Grundsatz der Kostenorientierung die Notwendigkeit vor, dass ein flächendeckender Universaldienst gewährleistet sein muss. Nach Art. 12 1. Spiegelstrich der Postrichtlinie müssen es die Mitgliedstaaten ungeachtet der geografischen Lage und unter Berücksichtigung der landesspezifischen Bedingungen ermöglichen, dass alle Nutzer zu erschwinglichen Preisen Zugang zu den angebotenen Diensten haben. Alle Vorgaben stehen nach dem Willen des Richtliniengebers nebeneinander. Soweit zwischen ihnen ein Spannungsverhältnis besteht, ist dies von den nationalen Gesetz- und Verordnungsgebern zu berücksichtigen, um möglichst beiden Zielen angemessen Rechnung zu tragen. Dies wird dadurch bekräftigt, dass in Art. 7 Postrichtlinie ausdrücklich verschiedene Mechanismen vorgesehen sind, um eine Finanzierung des Universaldienstleisters und damit eine gesicherte flächendeckende Versorgung sicherzustellen.
137Nach alldem macht das Gericht nicht von seiner Befugnis Gebrauch, die Fragen im Rahmen des klägerischen Antrags 3. c) - g) dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Nach Art. 267 Abs. 1 AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Verträge sowie über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt, so kann es diese Frage dem Gerichtshof nach Abs. 2 zur Entscheidung vorlegen, wenn dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält. Dies ist nicht der Fall (acte-clair).
138Ziel der Richtlinie ist es u. a., einen flächendeckenden Universaldienst zu gewährleisten. Eine förmliche Benennung ist hierfür bei einer tatsächlichen Selbstverpflichtung des Universaldienstleisters nicht erforderlich. Demgegenüber sind Lasten, die aufgrund der Erbringung des Universaldienstes entstehen, zur Sicherung der flächendeckenden Dienstleistungen in jedem Fall zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, ob das entsprechende Unternehmen benannt wurde oder nicht. Zu differenzieren ist ungeachtet dessen aber zwischen dem Berücksichtigungsgebot hinsichtlich der Universaldienstlasten, die über die vereinnahmten Entgelte finanziert werden, und der staatlichen Finanzierung. Allein Letztere ist Gegenstand des Art. 7 Postrichtlinie. Eine staatliche Finanzierung des Universaldienstes findet in der Bundesrepublik Deutschland aber nicht statt.
139Die vom Kläger mit seinem Antrag unter 3. h) aufgeworfene Frage war ebenfalls nicht dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen, da die Entscheidungserheblichkeit fehlt. Unabhängig davon, dass Art. 7 Postrichtlinie mangels staatlicher Finanzierung hier schon nicht anwendbar ist, steht es außer Frage, dass in jedem Fall die Vorgaben des Art. 12 2. Spiegelstrich der Richtlinie zu beachten sind – dies jedoch immer auch nach Maßgabe der übrigen Regulierungsziele und Vorgaben der Richtlinie.
1402.1.2.2.2.) Auch die Neuregelung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV durfte die Bundesnetzagentur als Grundlage ihrer Entscheidung heranziehen, da sie nicht gegen höherrangiges Recht verstößt. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV um eine untergesetzliche Norm oder eine bloße Verwaltungsanweisung handelt,
141vgl. Sedemund in Beck‘scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Aufl., Anh. zu § 21 Rdn. 18.
1422.1.2.2.2.1.) Zunächst steht nationales Recht der Anwendung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV nicht entgegen. Die Vorschrift überschreitet nicht die von § 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG vorgegebenen Grenzen für genehmigungsfähige Entgelte.
143Nach § 3 Abs. 2 S. 1 PEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
144Nach dem neu eingeführten § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV sind bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig sind. Entsprechend der in der amtlichen Begründung zu § 3 PEntgV hervorgehobenen volkswirtschaftlichen Ausrichtung der Entgeltregulierung sind die Bezugsobjekte der Angemessenheit die Regulierungsziele des Postgesetzes. Ein angemessener Gewinnzuschlag trägt deshalb dem Gesetzesanliegen des § 2 Abs. 2 PostG Rechnung, einerseits alsbald funktionierenden Wettbewerb durch Schutz der Kunden und Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen herzustellen und zu verhindern, dass durch Quersubventionierung nicht regulierter Geschäftsbereiche des regulierten Unternehmens auf Kosten der Kunden und Wettbewerber Marktvorteile entstehen, und andererseits eine flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen sicherzustellen sowie das Interesse des regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten zu beachten und diese kollidierenden Interessen zu einem vertretbaren Ausgleich zu bringen. Angemessen ist der Gewinnzuschlag, wenn auch die Methode zu seiner Bestimmung den Regulierungszielen Rechnung trägt und der Gewinnzuschlag auf dieser Grundlage fehlerfrei ermittelt worden ist,
145vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 – 13 A 152/03 – juris; Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 - zu § 3 TEntGV, juris.
146Die gesetzgeberische Entscheidung für eine Angleichung an die Gewinnmargen auf anderen europäischen Märkten konkretisiert eines der Kriterien zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Die Normierung der Vergleichsmarktbetrachtung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Unternehmen auf den Briefmärkten in Europa den gleichen strukturellen Gegebenheiten ausgesetzt sind. Ein flächendeckender Universaldienst wird jeweils von einem einzigen Unternehmen erbracht. Die Kosten einer flächendeckenden Versorgung haben demnach alle Universaldienstleister zu tragen. Der Verordnungsgeber wollte durch die Normierung der Vergleichsmarktbetrachtung in nicht zu beanstandender Weise dem Umstand geänderter Marktbedingungen Rechnung tragen. Für die Ermittlung des Gewinnzuschlags wird nun nicht mehr das Risiko des betroffenen Unternehmens geprüft, sondern die Unternehmen anderer europäischer Länder in den Blick genommen. Dadurch werden Unternehmensrisiken berücksichtigt, die auf den europäischen Märkten mit der Erbringung von Universaldienstleistungen verbunden sind. Eines dieser Risiken liegt in dem durch den Substitutionswettbewerb veranlassten Sendungsmengenrückgang. Dieser ist – wenn auch in unterschiedlichem Maße – auf allen europäischen Märkten zu verzeichnen.
147Der Kostenbezug findet zudem Eingang über die Formulierung des „angemessenen“ Gewinnzuschlags. Bezugspunkte der Angemessenheit sind die Regulierungsziele des Postgesetzes, namentlich die in § 2 Abs. 2 PostG normierten. Dabei wird die Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung letztlich auch über das Kriterium der Angemessenheit Eingang in die Ermittlung des Gewinnzuschlags finden können und müssen, wenn eine Vergleichsmarktbetrachtung (ggf. allein) nicht zu diesem Ziel führt. Zudem müssen die ermittelten Kosten nach § 3 Abs. 2 S. 1 a. E. PEntgV jeweils für die Leistungsbereitstellung „notwendig“ sein. Auch dies bringt zum Ausdruck, dass im Ergebnis die Vergleichsmarktbetrachtung nicht dazu führen darf, dass eine Erhöhung der Entgelte aufgrund ineffektiven Wirtschaftens erfolgt. Soweit Kosten nicht notwendig sind, da sie die wettbewerbsanlogen Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung übersteigen, können sie nur nach Maßgabe des § 20 Abs. 2 S. 1 a. E. PostG i. V. m. § 3 Abs. 4 PEntgV berücksichtigt werden.
148Die vom Verordnungsgeber angeordnete Vergleichsmarktbetrachtung steht dem Gebot der Kostenorientierung außerdem deswegen nicht entgegen, weil diese Prüfmethode durch § 3 Abs. 2 S. 2 PEntGV nicht einzig und zwingend vorgeschrieben wird. Die Vergleichsmarktbetrachtung ist zwar die vorrangige Methode zur Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags. Eine abweichende bzw. zusätzliche Methode zu dessen Ermittlung durch die Formulierung „insbesondere“ ist aber nicht ausgeschlossen, etwa für den Fall, dass keine vergleichbaren Märkte vorliegen oder die Anwendung der Vergleichsmarktmethode zu einer Nichtbeachtung der Kostenorientierung führen würde. Durch die Formulierung „insbesondere“ wird der Bundesnetzagentur kein abschließendes Prüfungsprogramm auferlegt. Denn dies bedeutet nur, dass die formulierten Prüfkriterien vorrangig und notfalls ggf. weitere Kriterien heranzuziehen sind, soweit sich dies aus den Zielen des PostG oder anderen Vorschriften ergibt. Zur Ermittlung des Gewinnzuschlags heißt es dazu in dem Verordnungsentwurf, dass „in erster Linie“ auf die Betrachtung von Vergleichsmärkten abgestellt werden „soll“. Wenn keine geeigneten Vergleichsmärkte vorliegen, können sonstige übliche Verfahren der Bestimmung maximal genehmigungsfähiger Gewinnmargen zum Einsatz kommen,
149vgl. S. 6-7 des Entwurfs der Bundesregierung zur Ersten Verordnung zur Änderung der Post-Entgeltregulierungsverordnung.
150Entgegen der Auffassung des Klägers findet auch kein doppelter Risikoausgleich statt, der gegen das KeL-Gebot verstoßen würde, indem neben der Berücksichtigung von Universaldienstlasten nun der Gewinnzuschlag neu zu bemessen ist. Denn der Gewinnzuschlag darf auch nach der Neuregelung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV nur „angemessen“ sein. Würde das gesamte Risiko bereits über die Berücksichtigungsfähigkeit der Universaldienstlasten abgebildet, würde der angemessene Gewinnzuschlag entsprechend niedriger ausfallen.
1512.1.2.2.2.2.) Die Neuregelung entspricht auch der grundgesetzlichen Gewährleistung eines flächendeckenden Universaldienstes in Art. 87f GG. Die Gewährleistungspflicht greift gerade dort ein, wo eine Grundversorgung auf längere Sicht im Wettbewerb nicht abzudecken ist,
152vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 3/03 – a.a.O.
1532.1.2.2.2.3.) Auch Unionsrecht steht der Anwendung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV nicht entgegen.
154§ 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV verstößt insbesondere nicht gegen Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie. Danach müssen die Preise kostenorientiert sein und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben.
155In welcher Weise genau die Kostenorientierung zu erfolgen hat, gibt die Richtlinie nicht vor. Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie nennt den Grundsatz, dass Preise kostenorientiert sein müssen, zusammen mit dem Grundsatz, dass sie Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben müssen. Wortlaut und Struktur von Art. 12 der Postrichtlinie ist klar zu entnehmen, dass die darin genannten Grundsätze kumulativ anzuwenden sind. Der Grundsatz, dass Preise kostenorientiert sein müssen, steht zudem in einem gewissen Spannungsverhältnis dazu, dass sie tragbar sein müssen. Postdienste wären nicht tragbar, wenn Tarife in kostenintensiven Gegenden strikt auf Kostenbasis kalkuliert würden. Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Postrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten jedoch sicher, dass den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der ständig flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Begriff „Anreize“ in Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie impliziert deshalb, dass Universaldienstanbieter nicht auf die Kostendeckung beschränkt sind,
156vgl. auch EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 20.06.2018, C-256/17, Celex-Nr. 62017CC0256, juris Rdn. 72 f.
157Detaillierte Regeln für die Berechnung eines angemessenen Gewinns enthält die Postrichtlinie nicht. Auf Unionsebene ist dieser Aspekt nicht harmonisiert. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten wegen der Bindung nur an die Zielvorgaben der Richtlinie bei ihrer Umsetzung in nationales Recht einen Gestaltungsspielraum, um den jeweiligen nationalen Besonderheiten Rechnung tragen zu können. Auch im Telekommunikationsrecht bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden,
158vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - juris Rdn. 116, 151 ff.
159Diese Grundsätze sind auf das Postrecht übertragbar. Die Vorgabe der Kostenorientierung hat der nationale Verordnungsgeber in geeigneter Weise umgesetzt. Die Orientierung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ist nicht nur in § 20 Abs. 1 PostG, sondern auch in § 3 Abs. 2 PEntgV normiert. Die Konkretisierung des Maßstabs zur Zusammensetzung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 3 Abs. 2 S. 1 und S. 2 PEntgV ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Insofern kann auf die obigen Ausführungen zu § 20 Abs. 1 PostG verwiesen werden. Denn der von der Richtlinie vorgegebene Maßstab der Kostenorientierung ist nicht enger zu verstehen als der wortgleiche Terminus in § 20 Abs. 1 PostG und § 3 Abs. 2 PEntgV.
160Auch eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV ist nicht erforderlich. Das Gebot der Kostenorientierung zwingt die Behörde nicht dazu, bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags in jedem Fall Erwägungen zu anderen Methoden als einer Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, auch wenn ihr das über die Formulierung „insbesondere“ durch den Verordnungsgeber ermöglicht ist. Denn wenn schon die vorrangig vorgesehene Vergleichsmarktbetrachtung das Ziel der Kostenorientierung erreicht, besteht kein Anlass für die Bundesnetzagentur, alternative Methoden heranzuziehen. Die Formulierung „insbesondere“ entspricht der Intention des Verordnungsgebers, die Vergleichsmarktbetrachtung im Regelfall anzuwenden. Dies ist vergleichbar mit der Systematik von Soll-Vorschriften bzw. dem Regime des intendierten Ermessens - hier nur auf der Tatbestandsseite der Norm. Nur in einem atypischen Ausnahmefall der fehlenden Vergleichbarkeit hat die Behörde auf andere Methoden zurückzugreifen und dies darzulegen. Dieser Mechanismus lässt der Bundesnetzagentur genügend Raum, nur solche Entgelte zu genehmigen, die dem Ziel der Kostenorientierung entsprechen. Überdies lässt auch - wie bereits oben gesehen - das Korrektiv der Angemessenheit des Gewinnzuschlags genügend Raum, dem Regulierungsziel der Kostenorientierung seitens des Richtliniengebers entsprechend Rechnung zu tragen.
161Aus diesem Grund liegt auch kein Verstoß gegen Anhang I letzter Absatz der Postrichtlinie vor. Die Berechnung der Nettokosten bestimmter Aspekte der Universaldienstverpflichtungen hat demnach getrennt und auf eine Weise zu erfolgen, bei der eine Doppelzählung mittelbarer oder unmittelbarer Vorteile und Kosten vermieden wird. Wie bereits erläutert, findet eine Vermeidung der Doppelzählung über das Erfordernis der Angemessenheit des Gewinnzuschlags statt. Denn dies impliziert zugleich die Vorgabe, dass eine Doppelzählung gerade nicht stattfinden darf.
162Vor diesem Hintergrund hat der Kläger mit seinen Anträgen 3. a) und b), dem EuGH die dort formulierten Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, keinen Erfolg. Die Kammer übt das ihr eingeräumte Ermessen gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV dahingehend aus, dass sie keine Vorabentscheidung durch den EuGH herbeiführt. Die Kammer hat keine Zweifel, dass § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV den unionsrechtlichen Vorgaben entspricht (acte-clair). Im Übrigen wäre eine - hier bereits nicht notwendige - unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift vorrangig in Betracht zu ziehen.
1632.1.2.2.3.) Auch im Übrigen verstoßen die von der Bundesnetzagentur angewendeten Entgeltregulierungsvorschriften nicht gegen höherrangiges Recht. Gemäß § 3 Abs. 3 S. 1 PEntgV prüft die Bundesnetzagentur, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren und den Anforderungen nach § 20 Abs. 2 des Gesetzes entsprechen. Dabei untersucht sie gem. § 3 Abs. 3 S. 1 PEntgV insbesondere, ob bei der Ermittlung, Berechnung und Zuordnung der Kosten des beantragenden Unternehmens allgemein anerkannte betriebswirtschaftliche Grundsätze zugrunde liegen.
164Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Art. 102 AEUV sieht (ebenso wenig wie § 19 GWB und im Gegensatz zum Postgesetz und zur Post-Entgeltregulierungsverordnung) keine präzisen Kostenmaßstäbe vor. Eine Konvention oder gar eine vorgeschriebene Methode zur Allokation von Gemeinkosten auf die erbrachten Postdienstleistungen existiert nicht. Stattdessen gibt es eine Vielzahl von Ansätzen zur Aufschlüsselung von Gemeinkosten,
165vgl. Übersicht zur Anwendung von Allokationsmethoden durch europäische Regulierungsbehörden: Okholm, H.B. u.a. (Copenhagen Economics), Pricing Behaviour of Postal Operators, a.a.O., S. 224, Abbldg. 55.
166Auch Art. 14 Abs. 3 der Postrichtlinie steht den nationalen postrechtlichen Regelungen über die Kostenzuordnung nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift werden gemeinsame Kosten, d. h. Kosten, die sich nicht unmittelbar einem bestimmten Dienst oder Produkt zuordnen lassen, wenn möglich aufgrund einer direkten Analyse des Kostenursprungs umgelegt (vgl. Art. 14 Abs. 3 lit. b) Postrichtlinie). Ist dies nicht möglich, sieht die Vorschrift nachrangige Methoden für die Kostenzuordnung vor. Überdies dürfen nach Art. 14 Abs. 4 der Postrichtlinie sogar andere Kostenrechnungssysteme angewendet werden, wenn sie mit Abs. 2 der Vorschrift vereinbar sind und von der nationalen Regulierungsbehörde genehmigt und angezeigt wurden. Die Einzelheiten der korrekten Berechnung neutraler Aufwendungen sind den Behörden der Mitgliedstaaten überlassen,
167vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 2012 - C-209/10 - (Post Danmark), juris.
168Die Postrichtlinie bildet lediglich einen Rahmen allgemeiner Grundsätze auf Unionsebene, den die Mitgliedstaaten durch Verfahrensfestlegungen im Einzelnen auszufüllen haben,
169vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2011 - C-148/10 – (Express Line), juris.
170Gem. Art. 14 Abs. 1 Postrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten allerdings die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Kostenrechnung der Universaldienstanbieter in Einklang mit den Bestimmungen dieses Artikels erfolgt. Nach Art. 14 Abs. 2 S. 1 Postrichtlinie führen die Universaldienstanbieter in ihren internen Kostenrechnungssystemen getrennte Konten, um eindeutig zu unterscheiden zwischen allen Diensten und Produkten, die Teil des Universaldienstes sind, und jenen, bei denen dies nicht der Fall ist. Absatz 3 enthält detaillierte Vorgaben für die Zuordnung der Kosten für Produkte innerhalb und außerhalb des Universaldienstes. Die Vorschrift regelt hingegen nicht die Kostenzuordnung für Produkte innerhalb und außerhalb des Price-Cap-Bereichs. Auch Anhang I Teil B trifft lediglich Regelungen über die Ermittlung und Berechnung, nicht aber die Zuordnung der Kosten. Zudem verfügen die Mitgliedstaaten über Ermessen, bis zu welchem Grad die interne Kostenrechnung des Universaldienstanbieters aufzuschlüsseln ist, weil die Nettokosten für den Universaldienst in den Mitgliedstaaten aufgrund unterschiedlicher geografischen Verhältnisse, Bevölkerungsdichte, Infrastruktur und Marktbedingungen variieren. Dementsprechend verpflichtet § 10 Abs. 2 PostG marktbeherrschende Postdienstleistungsunternehmen zur Einführung einer analytischen Kostenrechnung, d.h. zur getrennten Kontenführung, um eine Verschiebung von Kosten zwischen dem regulierten und dem nicht regulierten Bereich aufzudecken,
171vgl. Groebel in Groebel/Katzschmann/König/Lemberg, Praxishandbuch für Regulierungsfragen, 2014, Kapitel D, Rdn. 625.
172Darüber hinaus kann die Bundesnetzagentur zur Ausgestaltung der internen Rechnungslegung gemäß § 10 Abs. 2 S. 3 PostG falls erforderlich richtlinienkonform nähere Vorgaben machen, insbesondere um die Allokation der Kosten und der Sonderlasten nach § 3 Abs. 4 PEntGV und eventuelle Quersubventionierungstatbestände nachvollziehen zu können.
173Nach alledem macht das Gericht auch hier nicht von seiner Befugnis zur Vorlage der Frage des Antrags 3. i) zum EuGH Gebrauch (acte-clair). Art. 14 Abs. 3 Postrichtlinie steht einer Zuordnung der Kosten nach dem Tragfähigkeitsprinzip nicht grundsätzlich entgegen. Art. 7 Abs. 3 i.V.m. Anhang I Teil B Abs. 2 und 7 Postrichtlinie sehen keine Regelungen über die Kostenzuordnung vor, auch findet gegenwärtig keine staatliche Finanzierung der mit der Universaldiensterbringung verbundenen Universaldienstlasten in der Bundesrepublik Deutschland statt.
1742.1.3.) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Bundesnetzagentur in Anwendung der §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 2, 22, 44 S. 2 PostG, §§ 3, 4 und 5 PEntgV mit Beschluss vom 23.11.2015 rechtswidrige Maßgrößen vorgegeben hat.
1752.1.3.1.) Gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 2 PEntgV) zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist das Ausgangsentgeltniveau selbst keinem Effizienztest zu unterwerfen. Das Ausgangsentgeltniveau ergibt sich vielmehr als nach Absatzanteilen gewichteter Durchschnitt der Entgelte der im Korb enthaltenen Dienstleistungen. Erst in einem zweiten Schritt ist das Verhältnis des ermittelten Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Rahmen der Ermittlung der Produktivitätsfortschrittsrate zu berücksichtigen (vgl. § 4 Abs. 3 PEntgV). Die Norm geht von der Feststellung eines tatsächlichen Zustandes aus und zielt auf die derzeit am Markt geltenden Entgelte ab, ohne Rücksicht auf deren Rechtmäßigkeit. Selbst wenn das Ausgangsentgeltniveau rechtswidrig überhöht sein sollte, ist dies aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Vorgaben in § 3 Abs. 3 PEntGV unbeachtlich und kann sich erst im zweiten Schritt dahin auswirken, dass Preissenkungen geboten sind,
176vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 8/14 - juris, Rdn. 35;
177Sedemund in Beck‘scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Aufl., Anh. zu § 21 Rdn. 39.
1782.1.3.2.) Neben dem Ausgangsentgeltniveau sind nach § 4 Abs. 3 PEntgV die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung Bezugspunkte der Maßgrößenvorgabe (§ 3 Abs. 2 PEntgV). Zwar verweist § 4 Abs. 3 PEntgV lediglich auf § 3 Abs. 2 PEntgV, nicht aber auf dessen Absatz 3. Jedoch bezieht sich § 3 Abs. 3 S. 1 PEntgV auf Absatz 1 der Vorschrift, wonach die Bundesnetzagentur zu prüfen hat, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren und den Anforderungen nach § 20 Abs. 2 PostG entsprechen, also auch Universaldienst- und Altlasten der Beigeladenen nach § 20 Abs. 2 S. 1 a. E. PostG berücksichtigen. Damit sind die Vorgaben des § 3 Abs. 3 S. 1 PEntgV im Rahmen der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate zu beachten. Nach dieser Vorschrift prüft die Bundesnetzagentur, ob der Ermittlung, Berechnung und Zuordnung der Kosten allgemein anerkannte betriebswirtschaftliche Grundsätze zugrunde liegen.
179Es ist nicht erkennbar, dass die Bundesnetzagentur gesetzlich vorgesehene Bewertungsgrundsätze missachtet hat. Das Tragfähigkeitsprinzip ist eine betriebswirtschaftlich anerkannte Methode der Kostenallokation. Es gehört zu den Kostenverteilungsprinzipien. Für die Allokation von leistungsmengenneutralen Gemeinkosten, welche explizit in den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung mit abgedeckt werden sollen, ist ein Rückgriff auf andere Methoden als das Verursachungsprinzip erforderlich,
180vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 67, „Post 2013: Wettbewerbsschutz effektivieren“, Rdn. 96.
181Allerdings muss der Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten gem. § 3 Abs. 2 PEntGV für die Leistungserstellung notwendig und angemessen sein. Betriebswirtschaftlich nicht gerechtfertigte Kostenzuordnungen sind deshalb nicht angemessen,
182vgl. Sedemund in Beck‘scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Aufl., Anh. zu § 21 Rdn. 17.
183Das Tragfähigkeitsprinzip ist neben dem Proportional- und dem Durchschnittsprinzip ein allgemein anerkanntes betriebswirtschaftliches Kostenzurechnungsprinzip zur Gemeinkostenallokation im Sinne des § 3 Abs. 3 S. 1 PEntGV. Das Tragfähigkeitsprinzip kann allerdings – wie auch die Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss anmerkt – das Ziel der Sicherstellung kostenorientierter Entgelte gefährden, weil es sich ausschließlich nach Marktgegebenheiten ausrichtet. Es verteilt die Gemeinkosten nach Maßgabe der Belastbarkeit der Kostenträger. Als Indiz für die Belastbarkeit wählt man Größen wie Preis, Umsatz, Deckungsbeitrag. Preis-Kosten-Margen werden jeweils anhand des Reziproks der Preiselastizität der Nachfrage, ähnlich der klassischen Preissetzung eines Monopolisten, festgelegt. Durch eine Kostenallokation nach dem Tragfähigkeitsprinzip können deshalb unzulässige Quersubventionen nicht ausgeschlossen werden, weil Sonderlasten gezielt mit Marktmacht angebotenen umsatzstärkeren Produkten zugerechnet werden können. Gerade in Netzmärkten mit partiell monopolähnlichen Strukturen besteht die Gefahr, dass die mit Marktmacht angebotenen Preise den Großteil der Gemeinkosten tragen werden,
184vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 67, „Post 2013: Wettbewerbsschutz effektivieren“, Rdn. 97.
185Dies ist zuvorderst durch eine strikte Handhabung der Missbrauchsaufsicht zu regulieren. Denn trotz des den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessens bei der Einrichtung und Überwachung des Universaldienstes unterliegt die Tätigkeit von Universaldienstanbietern sowohl im Rahmen der Universaldienstverpflichtung als auch außerhalb dieser Verpflichtung und - trotz des Umstands, dass einige dieser Dienste reguliert sind - den nationalen und unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln. In Anbetracht des rückläufigen Briefaufkommens und des durch den Online-Handel bedingten größeren Paketaufkommens ist eine effektive Regulierungsaufsicht erforderlich,
186vgl. Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 17.11.2015 über die Anwendung der Richtlinie über Postdienste, S. 4 u. 9, juris.
187Bei missbräuchlicher Preispolitik eines Universaldienstanbieters stehen Wettbewerbern zudem wettbewerbsrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung. Diesen geht die Bundesnetzagentur in der praktischen Umsetzung auch effektiv nach. So hat sie auf den Vorwurf aus dem Wettbewerbsbereich, die Beigeladene erhebe nicht kostendeckende Paketentgelte, ein Vorermittlungsverfahren durchgeführt und unter dem 23.03.2015 eingestellt, nachdem sich die Vorwürfe nicht bestätigt hatten. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.06.2016 (BK5-16/012), in dem vom Kostenverursachungs- und Tragfähigkeitsprinzip abweichende Kostenansätze der Beigeladenen (Wegfallkostenansatz) kritisiert werden, ist beispielsweise Streitgegenstand des vor der Kammer anhängigen Verfahrens 25 K 5770/16,
188vgl. dazu Koenig, „Anmerkung zum Beschluss der Bundesnetzagentur v. 28.06.2016 – Az. BK5-16/012“, N & R 1/17, S. 60.
189Überdies sind im Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entgegen der Behauptung des Klägers zuvorderst nach dem Verursachungsprinzip zugeordnet worden. Die Beklagte hat im Einzelnen auf den Seiten 49 ff. des Maßgrößenbeschlusses dargelegt, dass vorrangig das Verursachungsprinzip Anwendung zu finden hatte. Die Bundesnetzagentur hat erkannt und in ihrem Maßgrößenbeschluss ausdrücklich erklärt, dass das Tragfähigkeitsprinzip nur subsidiär und als nachrangige Methode genutzt werden durfte. Auch die Lasten wurden zunächst verursachungsgerecht auf die Segmente verteilt, in denen sie entstanden sind und dann erst nach dem Tragfähigkeitsprinzip alloziert.
190Es kann dahinstehen, ob der Bundesnetzagentur bei der Lastenallokation nach vollständiger Ausschöpfung des Verursachungsprinzips noch ein punktueller Beurteilungsspielraum darüber verbleibt, nach welchem betriebswirtschaftlichen Grundsatz die Kostenzuordnung dann im Übrigen zu erfolgen hat,
191vgl. zum Beurteilungsspielraum bei der Methodenwahl zur Berechnung des Anlagevermögens für die Zinsermittlung: BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 50/15 –, BVerwGE 156, 75-94, Rn. 22. Nach S. 7 der Begründung des Verordnungsgebers ist mit dem Prüfauftrag, ob die nachgewiesenen Kosten anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsätzen folgen, keine Einschränkung des der Regulierungsbehörde eingeräumten Ermessensspielraums, sondern eine nicht abschließende Konkretisierung des Prüfungsmaßstabes verbunden.
192Denn die Anwendung des Tragfähigkeitsprinzips (nur) in diesem Maße im Sinne einer Ultima Ratio ist gerechtfertigt und mit betriebswirtschaftlichen Grundsätzen vereinbar. Andere betriebswirtschaftliche Methoden der Gemeinkostenallokation sind nicht in gleicher Weise greifbar. Eine Gemeinkostenallokation nach dem Proportionalitätsprinzip erfordert eine festgelegte Bezugsgröße, die sich proportional zu den Kosten der Kostenstelle verhält, um die Kostenstellenkosten proportional auf die Kostenträger zu verteilen. Eine Gemeinkostenallokation nach dem Durchschnittsprinzip mittels Division erfordert bei mehreren Produkten eine Gemeinkostenschlüsselung.
193Ausgangspunkt des Tragfähigkeitsprinzips ist hingegen bereits die Vermutung, dass umsatzstärkere Produkte auch größere Anteile der Gemeinkosten tragen können. Das Gemeinkostenproblem verdeutlicht sich in voller Schärfe gerade bei der Erstellung von Beförderungsleistungen,
194vgl. Strangmeier, R./Fiedler, M. „Lösungskonzepte zur Allokation von Kooperationsvorteilen in der kooperativen Transportdisposition“, Diskussionsbeitrag Nr. 464, Hagen, Februar 2011, S. 17 m.w.N.
195Dort fallen beispielsweise weitere Verkehre als Kuppelprodukte an, die den einzelnen Erzeugnissen auch bei bester Erfassung nicht ursächlich zugerechnet werden können,
196vgl. Berger, S, „Kooperative Tourenplanung - Eine quantitative Analyse“, Dissertation, Halle 2009, S. 10 m.w.N.
197Zugleich entstehen Verbundwirkungen im produktionswirtschaftlichen Bereich, die auf Unteilbarkeit beim Einsatz von Produktionsfaktoren zurückzuführen sind. Zudem führt die Ungewissheit der Zukunft zur Vermischung vergangenheits- und zukunftsbezogener Rechnungen, woraus sich tiefgreifende Konsequenzen für die Erfolgszuschreibung im Rechnungswesen ergeben. Demgemäß hat die EU-Kommission in ihrer Bekanntmachung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln im Postsektor bereits vor längerer Zeit eingeräumt, dass sich häufig nicht alle Gemeinkosten eindeutig zuordnen lassen,
198vgl. Ziff. 3.4. der Bekanntmachung der EU-Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf dem Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Maßnahmen betreffend Postdienste, Amtsblatt Nr. C039 vom 06.02.1998 S. 0002-0018.
199Folgerichtig hat die Bundesnetzagentur die Allokation nach dem Tragfähigkeitsprinzip erst ab einem bestimmten Prozentsatz zugelassen, wenn die Beigeladene ansonsten nicht imstande wäre, ein wettbewerbsfähiges Angebot am Markt abzugeben. Es liegt in der Natur von Universaldienstlasten, dass diese auf einem funktionsfähigen Markt nicht erwirtschaftet werden könnten. Die Bundesnetzagentur trägt damit dem Umstand Rechnung, dass die Berücksichtigung der Universaldienstlasten nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG „angemessen“ zu erfolgen hat. Diese Formulierung macht deutlich, dass bei der Berücksichtigung der Universaldienstlasten die verschiedenen Regulierungsziele miteinander in Einklang zu bringen sind. Neben dem Ziel der Kostenorientierung muss auch die Gemeinwohlverpflichtung beachtet werden, einen flächendeckenden Universaldienst zur Verfügung zu stellen. Gerade dem letzten Punkt trägt die Bundesnetzagentur bei der Anwendung des Tragfähigkeitsprinzips mit Rücksicht darauf Rechnung, dass andernfalls kein wettbewerbstaugliches Angebot der Beigeladenen auf dem Markt möglich wäre. Überdies hat die Bundesnetzagentur dargelegt, dass sie zur Abschätzung zukünftiger Tragfähigkeiten in den nicht ex-ante regulierten Bereichen eine Plausibilisierung der geplanten Preismaßnahmen der Beigeladenen vorgenommen und dabei auf aktuelle Daten der vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Erzeugerpreisindizes für die Güterbeförderung im Straßenverkehr sowie auf die Erzeugerpreisindizes für Post- und Kurierdienste zurückgegriffen hat. Falls sich während der Geltungsdauer der Maßgrößenentscheidung die Tragfähigkeiten z.B. im benachbarten Teilleistungsbereich abweichend entwickeln oder sich die Wettbewerbsintensität eines Korbprodukts substantiell ändert, kann dies lediglich eine Anpassung der Price-Cap Bestimmungen gem. § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG rechtfertigen,
200vgl. Sedemund in Beck‘scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Aufl., Anh. zu § 21 Rdn. 12,
201nicht aber eine Rechtswidrigkeit des Maßgrößenbeschlusses im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt des 23.11.2015 begründen. Gleiches gilt für die etwaige Notwendigkeit einer anderen Gewichtung der noch im Korb befindlichen Dienstleistungen nach Herausnahme einer Dienstleistung. Denn wird im Anschluss an eine Entgeltgenehmigung nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG ein Produkt aus dem Korb gem. § 4 Abs. 5 PEntgV wieder herausgenommen, ändert sich an der Kostenorientierung des Dienstleistungskorbes im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Beschlussfassung nichts, weil zu diesem Zeitpunkt für jede einzelne Dienstleistung die Einhaltung des KeL-Maßstabs festzustellen war,
202vgl. BVerwG, Urteil vom 05.08.2015 - 6 C 8/14 - juris Rdn. 37.
2032.1.3.3.) Die Kammer kann auch nicht feststellen, dass die Bundesnetzagentur die Produktivitätsfortschrittsrate (X-Faktor) im Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 den Vorgaben der §§ 21 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 3 PEntgV zuwider festgelegt hat.
204Dabei steht der Bundesnetzagentur ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Bundesnetzagentur hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann,
205vgl. BVerwG, Urteil vom 5. August 2015 – 6 C 8/14 – juris Rdn. 42.
206Die Entscheidung der Bundesnetzagentur ist deshalb daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,
207vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 50/15 – BVerwGE 156, 75-94, juris Rdn. 24.
208Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur in der hier in Rede stehenden Entscheidung zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat,
209vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 – juris Rdn. 38.
210Die Behörde unterliegt erhöhten Begründungsanforderungen, indem sie im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, begrenzt durch die abwägungsbeachtliche Betroffenheit erschöpfend und plausibel argumentieren muss. Gem. § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a. E. und Satz 2 PostG ist der Beurteilungsspielraum zudem gesetzlich beschränkt,
211vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 – BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 42.
212Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, hat die Bundesnetzagentur die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums nicht überschritten.
213Die Bundesnetzagentur hat den Sachverhalt hinreichend ausermittelt. Die Feststellungen der Bundesnetzagentur zum Substitutionspotential stehen nicht in Widerspruch zu den Ergebnissen der Studie des Büros für Technikfolgen-Abschätzung beim Deutschen Bundestag von Mai 2013, verwendet für den Ausschuss für Bildung, Forschung und Technikfolgeabschätzung - Drs. 18/ 582 v. 18.02.2014 -, (TAB-Studie). Nach Erkenntnissen der EU-Kommission lag der Briefmengenrückgang zwischen 2012 und 2013 in den Mitgliedstaaten bei 4,85 %,
214vgl. Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 17.11.2015 über die Anwendung der Richtlinie über Postdienste, S. 7, juris.
215Für den deutschen Briefmarkt steht allerdings inzwischen fest, dass die Briefmengen in der Bundesrepublik Deutschland mit 15,7 Milliarden im Jahr 2016 und einer in etwa gleicher Höhe erwarteten Zahl für 2017 weitgehend stabil geblieben sind. Drastische Markteinbrüche, wie sie in europäischen Mitgliedstaaten seit Jahren zu beobachten sind, blieben dem deutschen Briefmarkt bisher erspart,
216vgl. Gramlich, „Das Postrecht in den Jahren 2017/2018“, N & R 6/18, 291.
217Die gerichtliche Kontrolle muss jedoch, um der prognostischen Natur der Entscheidung gerecht zu werden - wie generell bei der Überprüfung solcher Prognosen -, auf den Zeitpunkt dieser Entscheidung abstellen,
218vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.07.2012 - 3 B 78.11 - juris,
219hier also auf die Beschlussfassung am 23.11.2015. Verfahrensrelevant für die Maßgrößenbestimmung sind überdies nur solche Mengeneffekte, die den Bereich der Privatkunden und Kleinversender betreffen. Zwar ist ausweislich der dazu herangezogenen TAB-Studie das Substitutionspotential für die Kommunikation zwischen Privaten in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr sehr hoch. Gleichwohl lag der von der Beigeladenen bezifferte Sendungsmengenrückgang schon in den Jahren 2012 – 2015 im Bereich privater Briefpost unter den Prognosewerten der TAB-Studie für den Gesamtbereich der Briefkommunikation. Größeres Substitutionspotential gilt zudem aufgrund der in der Bundesrepublik Deutschland fortschreitenden Etablierung elektronischen Rechtsverkehrs für Briefsendungen von Privaten an Unternehmen und Behörden,
220vgl. Studie des Büros für Technikfolgen-Abschätzung beim Deutschen Bundestag „Postdienste und moderne Informations- und Kommunikationstechnologien“, Arbeitsbericht Nr. 156, Mai 2013, S. 105,
221insbesondere im Gesundheitsbereich. Zudem betrachtet die TAB-Studie in dem Zusammenhang nicht den gesamten Price-Cap-Bereich. Es erscheint nicht willkürlich, dass die Bundesnetzagentur ihre relevante Datenbasis entsprechend angepasst und überdies Demografie- und Migrationseffekte (in den Teilleistungsbereich) berücksichtigt hat.
222Die Bundesnetzagentur hat plausibel dargelegt, dass die Segmente „kleine Geschäftskunden“ und „Kleinst-Geschäftskunden“ ebenfalls in die Prognose zur Substitutionsfähigkeit einfließen müssen. Dies hat sie auch bereits im Rahmen ihres Beschlusses nachvollziehbar damit begründet, auf diese Weise innerhalb des Price-Cap Korbs homogene Kundengruppen voneinander abgrenzen zu können. Entgegen der Behauptung des Klägers genügt der Hinweis der Bundesnetzagentur auf das unterschiedliche Frankierverhalten. Denn dies ist als Erklärung für die Segmentierung jedenfalls nicht unplausibel.
223Die Prognose der Bundesnetzagentur zum Sendungsmengenrückgang ist nicht zu beanstanden. Die Ausführungen der Beklagten dazu, dass die Segmentierung hier innerhalb des Price-Cap-Bereichs zu erfolgen hatte, dem nur Briefdienstleistungen zuzuordnen sind, ist nachvollziehbar. Hierbei durften auch Versender mit Einlieferungsmengen von bis zu 50 Sendungen aufgrund des elektronischen Substitutionspotentials miteingerechnet werden. Überdies hat die Bundesnetzagentur ausführlich und nachvollziehbar unter Heranziehung der Studienergebnisse dargelegt, dass Effizienzsteigerungen angesichts des Sendungsmengenrückgangs nicht zu erwarten gewesen seien. Sie hat plausibel dargelegt, dass diese angesichts der gegenläufigen Mengeneffekte überkompensiert werden.
224Darüber hinaus ist in Ziffer 7 f) des Beschlusses vom 23.11.2015 gem. § 4 Abs. 2 Nr. 3 PEntGV während des Prognosezeitraums ein Widerruf der Maßgrößenentscheidung im Falle einer entscheidungserheblichen, kostenrelevanten Abweichung der tatsächlichen von der erwarteten Sendungsmengenentwicklung vorbehalten.
225Der Hinweis des Klägers, der X-Faktor sei zu Unrecht sprunghaft nach unten festgelegt worden, begründet für sich keine Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Denn das Ergebnis einer Rechnung kann nicht fehlerhaft sein, solange die Berechnung selbst den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Das Ergebnis ist auch nicht unplausibel. Die Änderung ist einerseits auf die Neuregelung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV zurückzuführen, die nicht gegen höherrangiges Recht verstößt. Andererseits hat die Bundesnetzagentur nachvollziehbar dargelegt, dass der weiter zu erwartende Sendungsmengenrückgang den X-Faktor maßgeblich mitbeeinflusst hat.
226Des Weiteren ist auch die Annahme eines negativen X-Faktors nicht willkürlich. Eine Verletzung von § 20 PostG oder Art. 12 Postrichtlinie ist nicht ersichtlich. Systematische Einwände gegen die Berechnung des (negativen) X-Faktors bringt auch der Kläger nicht vor.
227Schließlich stellt der gewählte Zeitraum für die Beurteilung der Mengenentwicklung keinen Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Nr. 2 PEntgV dar. Die Regelung enthält keine Vorgabe dazu, welche der von dem Unternehmen vorgelegten Unterlagen die Beklagte in ihre zeitlichen Erwägungen einzustellen hat. Auch § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 PEntgV enthält keine Regelung dazu, welcher Zeitraum bei der Bestimmung der Produktivitätsfortschrittsrate zu untersuchen ist.
2282.1.3.4.) Gemäß § 3 Abs. 2 PEntGV durfte die Bundesnetzagentur zur Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags auch auf eine Vergleichsmarktbetrachtung zurückgreifen. Weder greifen die methodischen Einwände des Klägers durch, noch sind bei der konkreten Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung durch die Bundesnetzagentur methodische Fehler erkennbar.
229Eine Vergleichbarkeit der Märkte setzt voraus, dass die Wettbewerbsbedingungen auf den betreffenden Märkten vergleichbar sind. Bei der Frage der tatsächlichen Vergleichbarkeit liegt es nahe, auf die zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Wettbewerbsrecht zurückzugreifen,
230vgl. VG Köln, Urteil vom 28. August 2013 – 21 K 5166/06 –, juris Rdn. 90.
231Hier sind keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Vorausgesetzt wird lediglich ein dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbarer Markt, der jedoch auch Besonderheiten und Unterschiede gegenüber dem zu überprüfenden Markt aufweisen darf. Festgestellte Unterschiede in den Marktstrukturen der herangezogenen Vergleichsmärkte bzw. -preise sind ggf. durch die Einbeziehung von Sicherheitszuschlägen oder -abschlägen auszugleichen,
232vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – KVR 3/79 –, BGHZ 76, 142-153, Rdn. 35; VG Köln, Urteil vom 28. August 2013 – 21 K 5166/06 – juris Rdn. 90 ff.
2332.1.3.4.1) Der Bundesnetzagentur steht bei der Durchführung der Vergleichsmarktbetrachtung ebenfalls ein eingeschränkter Beurteilungsspielraum zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht zwar kein Beurteilungsspielraum im Sinne eines freien Auswahlermessens bzgl. der Methodenwahl zur Ermittlung des Gewinnzuschlags. Etwas anderes ergibt sich insoweit auch nicht aus einem Vergleich mit § 35 TKG. Der Behörde ist durch § 35 Abs. 1 TKG ein Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen eingeräumt,
234vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 16/13 – juris Rdn. 33.
235Auf § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV lässt sich die Rechtsprechung zu § 35 Abs. 1 TKG nicht übertragen. Dagegen spricht bereits der Wortlaut des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV, wonach die Gewinnmargen der entsprechenden Unternehmen heranzuziehen „sind“. Dies steht im Gegensatz zu der in § 35 Abs. 1 TKG gewählten und auch sonst üblichen Formulierung: „kann“. Zudem gibt die Vorschrift anders als § 35 Abs. 1 TKG keine Auswahl an Prüfungsmethoden vor.
236An dieser Bewertung ändert im Ergebnis auch die Formulierung „insbesondere“ nichts. Ein „freier“ Beurteilungsspielraum dahingehend, ob die Vergleichsmarktbetrachtung überhaupt anzustellen ist, wird dadurch nicht eröffnet. Vielmehr bringt dies zum Ausdruck, dass andere, aber in jedem Fall nachrangige Ermittlungsmethoden nicht gänzlich ausgeschlossen sind. Nach der Vorstellung des Verordnungsgebers sind grundsätzlich vergleichbare Märkte vorhanden. Nur falls dies nicht der Fall sein sollte bzw. die Vergleichsmarktbetrachtung nicht zu einer „angemessenen“ Gewinnmarge führen würde, sind andere Prüfmethoden zur Anwendung zu bringen. Wie bereits dargelegt, ist diese gesetzgeberische Vorgabe vergleichbar mit dem sog. intendierten Ermessen bzw. mit „Soll-Vorschriften“. In diesem Sinne wird hier der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Methodenauswahl hin zu der Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung gelenkt. Die Bundesnetzagentur durfte und musste davon ausgehen, dass sie zuvorderst die Vergleichsmarktbetrachtung zur Ermittlung einer angemessenen Gewinnmarge durchzuführen hat.
237Hierfür spricht auch die Verordnungsbegründung, wonach in erster Linie auf die Betrachtung von Vergleichsmärkten abgestellt werden soll. Nur wenn keine geeigneten Vergleichsmärkte vorliegen, können sonstige übliche Verfahren der Bestimmung maximal genehmigungsfähiger Gewinnmargen zum Einsatz kommen,
238vgl. S. 6-7 des Entwurfs der Bundesregierung zur Ersten Verordnung zur Änderung der Post-Entgeltregulierungsverordnung.
239Der Beurteilungsspielraum beschränkt sich an dieser Stelle auf die Frage, ob ein atypischer Fall dergestalt vorliegt, dass keine vergleichbaren Märkte vorhanden sind. Eine solche Annahme wäre von der Bundesnetzagentur eingehend zu begründen.
240Ein weitergehender Beurteilungsspielraum steht der Bundesnetzagentur aber in den durch § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV gesetzten Grenzen hinsichtlich der Durchführung der Vergleichsmarktbetrachtung zu. Insofern ist die Rechtsprechung zum TKG auf die postrechtliche Regelung übertragbar. Dabei ist zwar der Vergleichsmaßstab, nämlich die Gewinnmargen solcher Unternehmen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig sind, durch den Verordnungsgeber im Groben vorgegeben. Dies besagt aber noch nichts darüber, welche Unternehmen tatsächlich vergleichbar sind und wie der Vergleich im Einzelnen durchzuführen ist. Insoweit sind Prognosen und Bewertungen des Marktgeschehens ebenso wie im Bereich des Telekommunikationssektors vorzunehmen.
241Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verfügt die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einenBeurteilungsspielraum,
242vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 – juris Rdn. 31.
243Bei der Vergleichsmarktbetrachtung handelt es sich um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren. Die zu treffenden Entscheidungen sind in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt. Die zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab,
244vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 – juris Rdn. 34.
245Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums ist anhand der bereits dargestellten Grundsätze sowie darauf zu überprüfen, ob die Auswahlkriterien für die herangezogenen Unternehmen „plausibel“ bzw. „sachgerecht“ sind,
246vgl. Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, § 35 Rdn. 14.
247Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist dabei im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens aber praktisch kaum durchführbar,
248vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 16/13 – juris Rdn. 55.
2492.1.3.4.2) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat die Bundesnetzagentur die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Die Bundesnetzagentur hat zunächst auf eine breite Datenbasis zurückgegriffen. Sie veranlasste das Wissenschaftliche Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH (WIK), ihr Daten für die Vergleichsmarktbetrachtung zu den Gewinnen europäischer Postunternehmen bereitzustellen. Zu Analysezwecken wurden als Indikatoren Länderstrukturdaten, Marktstrukturdaten (Briefmarkt), Indikatoren zur Beurteilung der Vergleichbarkeit der Unternehmen und Gewinndaten der Vergleichsunternehmen betrachtet. Insbesondere zum Abgleich der Prognosen zum Sendungsmengenrückgang zog die Beklagte auch die TAB-Studie heran.
250Der von der Bundesnetzagentur herangezogene Prüfungsmaßstab bzgl. der Auswahl der Vergleichsländer ist nicht zu beanstanden. Sie hat ausführlich und unter Heranziehung der Studien dargelegt, dass eine Einschränkung der Vergleichsgruppe aufgrund struktureller Faktoren nicht angezeigt war.
251Die Bundesnetzagentur durfte davon ausgehen, dass die betreffenden Unternehmen aufgrund ihrer tatsächlichen Regulierung vergleichbar sind. Die in den Vergleich einbezogenen Länder unterliegen aufgrund der Postrichtlinie einem einheitlichen Regulierungsrahmen. Diese gibt den Mitgliedstaaten u.a. vor, dass die Preise für die einzelnen Universaldienstleistungen kostenorientiert sein und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung erbringen müssen (Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie). Dem Regime der EU-Richtlinien ist immanent, dass die Umsetzung der Zielvorgaben in jedem Mitgliedstaat individuell erfolgt. Die Vorgabe der Kostenorientierung impliziert keinen derart strengen Maßstab, dass die konkrete Preis- und Kostenermittlung in jedem Mitgliedstaat in der gleichen Weise erfolgen müsste. Es schadet nicht, dass die Länder das Verfahren der Entgeltregulierung unterschiedlich ausgestaltet haben. Denn alle in den Vergleich einbezogenen Länder folgen im Rahmen der nationalen Entgeltregulierung dem Grundsatz der Kostenorientierung.
252Der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Regulierungsbedingungen steht auch nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur in ihrem Maßgrößenbeschluss vom 14.11.2013 strukturelle Unterschiede feststellte. Denn diese betrafen die Umsatzrenditen und nicht den Regulierungsrahmen. Da nach der Neuregelung des § 3 Abs. 2 PEntgV die Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich vorgesehen ist, ist es nicht fehlerhaft, die Vergleichbarkeit aufgrund des einheitlichen Regulierungsrahmens festzustellen und auf dieser Grundlage die Umsatzrenditen der anderen Unternehmen zu ermitteln. Die von der Bundesnetzagentur geäußerten Zweifel hinsichtlich einer Vergleichsmarktbetrachtung in jenem Beschluss betrafen das Preisniveau in anderen europäischen Ländern und den Vorrang der Kostenprüfung zur Ermittlung der Produktivitätsfortschrittsrate. Auch die in Bezug genommene Regelung des § 4 Abs. 4 PEntgV bezieht sich im Gegensatz zu § 3 Abs. 2 PEntgV auf vergleichbare Märkte „mit Wettbewerb“. Darüber hinaus galt nach der alten Regelung des § 3 Abs. 2 PEntgV noch der unternehmensindividuelle Ansatz, der ausschließlich das unternehmerische Risiko in den Blick nahm. Die Gewinnbemessung hatte allein aufgrund der Kapitalverzinsung stattgefunden.
253In den Vergleich durften auch solche Unternehmen einbezogen werden, die einen Marktanteil von 100 % besitzen. Der Wortlaut des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV gibt zunächst keinen näheren Hinweis auf die Kriterien der Vergleichbarkeit. Hier ist aber keine Vergleichsmarktbetrachtung in dem Sinne durchzuführen, dass auf Märkte mit Wettbewerb abzustellen wäre. Dies zeigt schon ein Vergleich mit dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 S. 2 PEntgV, wonach die Regulierungsbehörde zur Ermittlung der Kosten Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen kann, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten „im Wettbewerb“ anbieten. Dieser Bezug fehlt in § 3 Abs. 2 PEntgV. Auch nach der Rechtsprechung zum TKG können monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein,
254vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Februar 2015 - 6 C 33/13 - juris, Rdn. 30; BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - juris Rdn. 26.
255Ausgeschlossen sind für die Vergleichsmarktbetrachtung allein solche Märkte, für die eine Entwicklung zu Wettbewerbsmärkten unmöglich erscheint. Demgegenüber schließen faktisch noch bestehende Monopole die Zulässigkeit von Vergleichsmarktbetrachtungen nicht aus, da hier die Regulierung gerade dem Ziel dient, diese Märkte dem Wettbewerb zu öffnen,
256vgl. Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, § 35 Rdn. 9 f.
257Hierfür spricht auch Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV. Anlass für die Neuregelung war die Abkehr vom Kapitalkostenansatz aufgrund der Sendungsmengenrückgänge auf dem Briefmarkt. Auch auf den anderen europäischen Märkten für Postdienstleistungen entfällt ein großer Anteil der Wertschöpfungskosten auf Personalkosten. Vor diesem Hintergrund bezeichnet die Regierungsbegründung insbesondere solche Märkte als vergleichbar, welche strukturelle Ähnlichkeiten zu den Verhältnissen im lizenzierten Bereich aufweisen. Das Kriterium der Marktanteile ist nicht vorrangig erheblich, da es die Risiken eines Universaldienstleisters - auch mit 100 % Marktanteil - bei wachsendem Substitutionsdruck nicht in gleicher Weise abbildet.
258Die Bundesnetzagentur brauchte bei der Vergleichsmarktbetrachtung auch nicht Wettbewerber der etablierten Postunternehmen einzubeziehen. Eine strukturelle Vergleichbarkeit ist hier gerade nicht gegeben. Denn die Wettbewerber haben sich auf Teilmärkte spezialisiert, ohne selbst eine flächendeckende Infrastruktur vorzuhalten. Sie sind fast ausschließlich im Geschäftskundensegment tätig und bedienen meist nur einzelne Regionen. Dass überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis besteht, wie der Kläger unter Hinweis auf das Bundeskartellamt meint, hat nicht auch zwangsläufig zur Folge, dass eine Vergleichbarkeit zur Ermittlung einer angemessenen Gewinnmarge besteht.
259Zudem führt der unterschiedlich starke Sendungsmengenrückgang nicht zu einer mangelnden Vergleichbarkeit mit anderen europäischen Postunternehmen. Die Prognose der Beklagten, eine Annäherung an das Niveau anderer europäischer Länder werde sukzessive erfolgen, hält rechtlicher Überprüfung unter Zugrundelegung von Plausibilitätsgesichtspunkten stand. Zwar ist in Deutschland ein eher zurückhaltender Rückgang zu verzeichnen im Gegensatz zu einigen anderen europäischen Ländern. Der (noch) unterschiedlich starke Briefmengenrückgang führt aber nicht schon zu einer derart starken strukturellen Verschiedenheit, dass eine Vergleichbarkeit auszuschließen wäre. Die Substitutionsprozesse finden in den europäischen Ländern aufgrund ähnlicher Mechanismen statt. Die klassische Briefpost wird durch alternative digitale Kommunikationsmittel mehr und mehr ersetzt. Die Bundesnetzagentur hat nachvollziehbar unter Verweis auf die Ergebnisse der TAB-Studie begründet, dass auch für Deutschland eine mit den in den anderen europäischen Ländern vergleichbare Entwicklung zu erwarten ist. Dies wird durch die zunehmende Ermöglichung des elektronischen Rechtsverkehrs in der Bundesrepublik Deutschland bestätigt.
260Des Weiteren war es der Bundesnetzagentur nicht verwehrt, auch solche Unternehmen in die Vergleichsmarktbetrachtung miteinzubeziehen, die ihre Umsatzrendite nicht nach dem International Finance Reporting Standard (IFRS), sondern nach nationalen Vorgaben berechnen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Abweichungen gravierend sind. Die IFRS geben internationale Standards bzw. Vorschriften für die Rechnungslegung erwerbswirtschaftlicher Unternehmen an. Sie tragen zu einer allgemeinen Vereinheitlichung der Rechnungslegung international bei und unterstützen damit die Vergleichbarkeit der Unternehmen. Ähnlich wie beispielsweise die Vorschriften des Handelsgesetzbuches dienen auch die IFRS-Regelungen dazu, die Adressaten, d.h. Anteilseigner, Gläubiger oder sonstige Interessenten, mit ausreichend Informationen zu der finanziellen Lage eines Unternehmens zu versorgen. Die Bundesnetzagentur hat auch plausibel und nach unwidersprochenem Vortrag dargelegt, dass die Vergleichsbasis bei alleiniger Heranziehung von nach dem IFRS berechneten Unternehmensumsätzen zu stark geschmälert würde. Für eine gegenteilige Auffassung ist vorliegend nichts ersichtlich.
261Der Kläger kann auch nicht mit dem Einwand durchdringen, die Bundesnetzagentur habe die Umsatzrenditen nicht konsistent berücksichtigt. Soweit die Gesamtumsatzrendite berücksichtigt wurde, als Daten aus dem Briefsegment nicht vorlagen, ist der Kläger schon nicht beschwert. Die monierte Inkonsistenz wirkt sich lediglich zu Gunsten des Klägers aus. Hätte die Bundesnetzagentur - was auch nach Auffassung des Klägers nicht zu beanstanden gewesen wäre - lediglich die Umsatzrenditen aus dem Briefsegment herangezogen, wäre der Prozentsatz noch höher ausgefallen. Der Rückgriff auf die Gesamtumsatzrendite war auch gerechtfertigt, um eine breite und zuverlässige Basis für den Vergleich herzustellen.
262Es war auch nicht methodisch inkonsistent, dass die Bundesnetzagentur die Umsatzrenditen nach Sendungsmengen gewichtet hat. Dem steht auch nicht der Einwand des Klägers entgegen, die Unterschiede in den Sendungsmengen hätten folgerichtig bereits zur Verneinung der Vergleichbarkeit der Unternehmen führen müssen. Bei einer Vergleichsmarktbetrachtung sind Besonderheiten der Märkte, in denen sie in einzelnen Aspekten nicht vergleichbar sind, durch Korrekturzuschläge zu erfassen. Beeinflussende Faktoren, die zu berücksichtigen sind, liegen insbesondere in Unterschieden in der Marktstruktur,
263vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18/13 - juris Rdn. 33; Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, § 35 Rdn. 16.
264Auch bei der Entscheidung über Korrekturzuschläge ist der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, da sie nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente aufweist. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturelementen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar, da verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sein können,
265vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 - juris Rdn. 34 f.
266Es ist vielmehr nachvollziehbar, dass es andernfalls zu einer Verzerrung der Marktverhältnisse käme.
267Die Entscheidung über Korrekturzuschläge aufgrund unterschiedlicher Sendungsmengen steht entgegen der Auffassung des Klägers nicht im Widerspruch zu der Annahme, dass die Länder in einem ersten Schritt miteinander vergleichbar und dabei beispielsweise demografische Gegebenheiten unerheblich sind. Erst in einem zweiten Schritt, nachdem die Vergleichbarkeit der nationalen Märkte bereits festgestellt worden ist, wird eine Gewichtung der Umsatzrenditen vorgenommen, um den Vergleich tatsächlich durchzuführen. Denn nur so kann den verbleibenden Unterschieden angemessen Rechnung getragen werden. Nach der Argumentation des Klägers wären Korrekturzuschläge immer unnötig bzw. sogar unzulässig, da deren Notwendigkeit dann stets zu einer fehlenden Vergleichbarkeit führen würde.
268Eine weitere Korrektur aufgrund des unterschiedlichen Sendungsmengenrückgangs war nicht zwingend angezeigt. Die Bundesnetzagentur hat dargelegt, dass durch die durchgeführten statistischen Analysen kein linearer Zusammenhang zwischen strukturellen Indikatoren und den Umsatzrenditen nachgewiesen wurde. Dieses Kriterium hat danach zwar Einfluss auf die strukturelle Vergleichbarkeit der Unternehmen, muss sich jedoch nicht auf die Höhe der zum Vergleich heranzuziehenden Umsatzrenditen auswirken.
269Die Bundesnetzagentur durfte die Ermittlung der Gewinnmarge auch ausschließlich auf die Vergleichsmarktbetrachtung stützen, ohne dies weiter zu begründen. Denn nach dem oben Gesagten ist diese Methode vom Verordnungsgeber als die vorrangige vorgesehen. Den Ausnahmefall der fehlenden Vergleichbarkeit hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise nicht angenommen.
270Hierfür spricht auch die Rechtsprechung zum TKG. Im Rahmen des § 35 TKG wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach der Vorstellung des Gesetzgebers ohne Weiteres dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung,
271vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Februar 2015 – 6 C 33/13 – juris Rdn. 22.
272Dieser Gedanke ist auf die Vergleichsmarktbetrachtung in § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV übertragbar, wobei es hier nicht um die Preise, sondern die Umsatzrenditen geht. Die Vergleichsrenditen entsprechen ohne Weiteres dem Gewinnzuschlag als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, insbesondere da die Vergleichsmarktbetrachtung hier als die maßgebliche Methode vorgesehen ist.
2732.1.4.) Bei der Prüfung, ob sich die tatsächlichen Kostendaten der Beigeladenen an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung nach § 20 Abs. 1 PostG orientieren, vermag das Gericht keine Fehler der Bundesnetzagentur zu erkennen. Inwiefern hier eine Verfehlung des KeL-Maßstabs vorgelegen haben soll, ist allein aufgrund der dem Gericht vorliegenden Kostendaten nicht ersichtlich. Das Gericht vermag schon nicht zu erkennen, ob die von der Beigeladenen vorgelegten Kostendaten vollständig sind. Hierzu trägt der Kläger auch nichts vor. Auch dem Einwand des Klägers, es fehle an einer konkreten Darlegung der Bundesnetzagentur, wie die Plausibilisierung der geplanten Preismaßnahmen der Beigeladenen stattgefunden hat, kann nicht gefolgt werden. Denn ohne Vorliegen der konkreten Kostendaten ist auch dazu eine weitergehende Prüfung nicht möglich.
274Trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes gem. § 86 VwGO konnte das Gericht keine Kenntnis der ungeschwärzten Kostendaten und der entsprechenden Verwaltungsvorgänge erhalten, da die Beklagte entgegen dem Beweisbeschluss der Kammer vom 12.11.2016 die Herausgabe der vollständigen Verwaltungsvorgänge verweigert hat.
275Gemäß § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Akten verweigern, wenn die Vorgänge ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen. Mit Schriftsatz vom 08.05.2017 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die Abgabe einer entsprechenden Sperrerklärung mit der Begründung verweigert, die Entscheidungszuständigkeit liege mit Einführung des § 75 Abs. 2 TKG im Anwendungsbereich des Postgesetzes bei der Bundesnetzagentur. Diese hat die Verwaltungsvorgänge daraufhin auch weiter nur unvollständig und teilgeschwärzt vorgelegt. § 75a Abs. 1 S. 4 TKG 1996 überantwortet indes die Prüfungskompetenz, die objektive Nachvollziehbarkeit eines geltend gemachten Geheimhaltungsinteresses zu beurteilen, in postrechtlichen Regulierungsverfahren nicht einer Beschlusskammer der Bundesnetzagentur. Denn § 44 Satz 2 PostG i. d. F. vom 22.12.1997 verweist nicht auf § 75a Abs. 1 S. 4 TKG 1996. Diese Vorschrift ist erst durch Art. 18 Nr. 3 des Post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 7. Mai 2002 (BGBl I S. 1529) in das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) eingefügt worden. Die Vorschrift enthält Sonderregelungen über den Umgang mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Beschlusskammerverfahren (§§ 73 ff. TKG 1996) und in einem sich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Selbst dann, wenn man § 44 PostG im Sinne einer dynamischen Verweisung verstehen will, erstreckt sich diese nach Außerkrafttreten des TKG 1996 nur auf inhaltlich entsprechende Bestimmungen. Fehlt es, wie bei einer Zuständigkeitsänderung, an einem hinreichend engen inhaltlichen Zusammenhang zwischen den in der Verweisungsnorm in Bezug genommenen Bestimmungen und einer in einem später erlassenen Gesetz enthaltenen Vorschrift, ist nicht in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise zu erkennen, dass diese Bestimmung von der Verweisungsnorm erfasst wird,
276vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.03.2006 - 6 C 13/05 -, juris.
277§ 75a Abs. 1 S. 4 TKG 1996 i. d. F. vom 7. Mai 2002 findet deshalb ebenso wie die Nachfolgeregelung in § 136 Satz 4 TKG 2004 i. d. F. vom 22.6.2004 im TKG 1996 i. d. F vom 25. Juli 1996 und damit auch in dem Verweisungskatalog des § 44 PostG i. d. F. vom 22.12.1997 keine inhaltliche Entsprechung.
278Letztlich kann dahinstehen, ob das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie als oberste Aufsichtsbehörde die Abgabe einer formellen Sperrerklärung zu Unrecht oder zu Recht verweigert hat, weil weder § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO noch § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO eine diesbezügliche ausdrückliche formelle Entscheidung erfordern, sondern an das Merkmal der faktischen Verweigerung der Vorlage von Akten anknüpfen,
279vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2004 - 13a 80/03 - juris Rdn. 17.
280Andernfalls hätte es die Behörde in der Hand, durch Versagung einer ausdrücklichen Sperrerklärung die Möglichkeit einer Überprüfung zu vereiteln,
281vgl. Posser in: Posser/Wolff, Kommentar zur VwGO, 2. Aufl. 2014, § 99 Rdn. 15.
282Im Übrigen kann in der faktischen Verweigerung der Vorlage der angeforderten Verwaltungsvorgänge inzident die entsprechende Entscheidung der Beklagten gesehen werden,
283vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2004, a.a.O.
284Dem Gericht ist es verwehrt, die Vorlagepflicht durchzusetzen. Das Gericht ist an die Weigerungserklärung der Beklagten gebunden und kann nicht von sich aus das Überprüfungsverfahren einleiten; nur die Beteiligten können einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 99 Abs. 2 S. 1 VwGO stellen,
285vgl. Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl. 2018, § 99, Rdn. 16.
286Der Kläger hat einen Antrag nach § 99 Abs. 2 S. 1 VwGO jedoch nicht gestellt, weil er der Auffassung ist, seine Klage habe schon aus Rechtsgründen Erfolg. Die Klärung, wie sich der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen einerseits und die Sicherung effektiven Rechtsschutzes andererseits zueinander verhalten, beginnt allerdings im Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO. Das Gericht hat die Beteiligten frühzeitig gem. § 87b Abs. 1 VwGO aufgefordert, die Tatsachen anzugeben, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im Verwaltungsverfahren sie sich beschwert fühlen, hierfür eine angemessene Frist eingeräumt und darauf hingewiesen, dass der Entscheidungsfindung ein multipolares Rechtsverhältnis zugrunde liegt,
287vgl. zur Herstellung praktischer Konkordanz in einem multipolaren Rechtgüterkonflikt: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 - juris.
288Eine weitergehende Hinweispflicht im Hinblick auf § 99 Abs. 2 VwGO oblag dem Gericht gegenüber dem anwaltlich vertretenen Kläger nicht,
289vgl. Rudisile in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 34. Auflage 2018, Rdn. 31a.
290Die Nichterweislichkeit der relevanten Tatsachen würdigt die Kammer gem. § 108 Abs. 1 VwGO zu Lasten des Klägers. § 108 VwGO enthält den Grundsatz der freien Beweiswürdigung, legt die Grundlagen der Entscheidung des Gerichts fest und begrenzt den Prozessstoff auf die Tatsachen und Beweisergebnisse, die Gegenstand des Verfahrens waren und zu denen den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt worden ist.
291Im Rahmen dieser Würdigung ist zunächst zu beachten, dass gem. § 86 Abs. 1 S. 1, 2. HS VwGO die Beteiligten bei der Sachverhaltserforschung heranzuziehen sind. Der Amtsermittlungsgrundsatz begründet deshalb keine Nachforschungspflicht, ob ein verborgener Umstand auf die Rechtmäßigkeit des zu beurteilenden Verwaltungshandelns Einfluss haben könnte. Auch die bloße Denkmöglichkeit anderer Konstellationen löst noch keine weitergehende Amtsermittlungspflicht des Gerichts aus. Es bedarf vielmehr konkreter Anhaltspunkte, die durch die Behörde nicht überzeugend widerlegt werden können. Dafür ist es erforderlich, der behördlichen Darlegung substantiiert mit konkreten Bezugspunkten zu widersprechen,
292vgl. Posser in: Posser/Wolff, Kommentar zur VwGO, 2. Aufl. 2014, § 99 Rdn. 16.1.
293Die Amtsermittlung wird deshalb von der Intensität der Mitwirkung gelenkt,
294vgl. Seibert, NWVBl 2015, 272.
295Ohne Durchführung eines Zwischenverfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO lässt sich der Sachverhalt von Amts wegen nicht weiter aufklären. Damit stellt sich die Frage, zu wessen Ungunsten die Unaufklärbarkeit der tatsächlichen Kostendaten geht. Im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 108 Abs. 1 VwGO berücksichtigt die Kammer deshalb zudem, dass nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Nichterweislichkeit von Tatsachen, aus denen eine Partei günstige Rechtsfolgen herleitet, zu ihren Lasten geht,
296st. Rspr., vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1999 – 9 C 36.98 – BVerwGE 109, 174, (190) m. w. N.
297Für die materielle Beweislast ist in erster Linie das materielle Recht entscheidend. Danach trägt allerdings grundsätzlich das regulierte Unternehmen die formelle Darlegungslast und insoweit auch die materielle Beweislast für die Kostengerechtigkeit des zur Genehmigung gestellten Entgelts,
298vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10/11 - juris Rdn. 25.
299Diese Grundsätze sind allerdings nicht ohne weiteres auf die vorliegende multipolare Konstellation übertragbar. Denn das regulierte Unternehmen ist lediglich Beigeladene, während sich der Kläger als Konkurrent gegen die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur richtet. Zwar können im Bereich von Drittbetroffenenklagen Genehmigungsvorbehalte Hinweise auf eine Verteilung des Aufklärungsrisikos liefern und der Behörde die Beweislast des Adressaten der Genehmigung aufbürden,
300vgl. Sonntag, Die Beweislast bei Drittbetroffenenklagen, Verlag Peter Lang GmbH, Frankfurt a. M. 1986, S. 62.
301Etwas anderes gilt aber im Hinblick auf den in § 20 Abs. 2 S. 1 a.E. PostG ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalt. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen hierdurch unter Aufhebung der in dem allgemeinen Vorbehalt enthaltenen Beweislastverteilung alle Sonderverpflichtungen erfasst werden, denen die Beigeladene unterworfen ist, soweit sie diese nicht durch zusätzliches ineffektives Wirtschaften erhöht hat,
302vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10/11 - juris Rdn. 30.
303Fehlen damit ausdrückliche Regeln, gilt der Grundsatz, dass die Nichterweislichkeit zu Lasten des Beteiligten geht, der aus der fraglichen Tatsache eine für ihn günstige Rechtsfolge ableitet,
304vgl. Sonntag, Die Beweislast bei Drittbetroffenenklagen, Verlag Peter Lang GmbH, Frankfurt a. M. 1986, S. 63.
305Für den Kläger hätte ein Verstoß der genehmigten Entgelte gegen gesetzliche Vorschriften eine günstige Folge. Dieser Würdigung steht auch nicht entgegen, dass es in der Sphäre der Beklagten lag, die Vorlage der ungeschwärzten Kostendaten zu verweigern. Denn die Nichtvorlage der Akten darf nicht im Sinne einer Beweisvereitelung zum Nachteil der Behörde gewertet werden, weil die dadurch entstandene Beweislage durch § 99 VwGO ausdrücklich gedeckt ist. Dem Kläger stand es frei, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 99 Abs. 2 S. 1 VwGO zu stellen. Geben sich die Prozessbeteiligten mit der Nichtvorlage zufrieden, soll es dabei sein Bewenden haben. Insoweit besteht zwar keine prozessuale Antragspflicht, aber eine Dispositionsbefugnis,
306vgl. Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl. 2018, § 99, Rdn. 16.
307Andererseits besteht auch nicht umgekehrt eine gesetzliche Beweisregel zu Gunsten der Behördenseite,
308vgl. Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl. 2018, § 99, Rdn. 18.
309Es verbleibt deshalb jedenfalls im Falle eines unterbliebenen Zwischenverfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO bei den allgemeinen Regeln über die Verteilung der materiellen Beweislast, die hier der Kläger mit der Folge trägt, dass die Klage insoweit abzuweisen ist.
3102.2.) Der Antrag zu 2. hat ungeachtet der Subsidiarität einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO und ungeachtet einer vom Kläger der Beklagten nach § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO angesonnenen Ermächtigungsgrundlage für eine Mehrerlösabschöpfung ebenfalls keinen Erfolg, da bereits der streitgegenständliche Beschluss vom 04.12.2015 den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt.
3112.3.) Die Anträge zu 3. haben keinen Erfolg, weil das Verfahren nicht auszusetzen ist. Eine Vorlage der zur Entscheidung gestellten Fragen an den Europäischen Gerichtshof ist nicht erforderlich.
3123.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.
3134.) Die Berufung und die Sprungrevision sind gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 124 a Abs. 1 S. 1 VwGO sowie § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 134 VwGO zuzulassen. Die entscheidungserhebliche Frage, ob die umstrittenen postrechtlichen Entgeltregulierungsvorschriften mit höherrangigem Recht in Einklang stehen, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Da es sich hierbei um Rechtsfragen handelt, die Bundesrecht und damit nach § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO revisibles Recht betreffen, lässt die Kammer zugleich die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz (Sprungrevision) zu.
314Rechtsmittelbelehrung
315Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
316Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
317Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.
318Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
319Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
320Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten stattdessen auch die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, soweit sie dem übereinstimmend zustimmen.
321Die Revision ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Zudem ist die Zustimmung zur Einlegung der Sprungrevision der Revisionsschrift beizufügen.
322Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument einzureichen.
323Vor dem Bundesverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
324Die Revisionsschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
325Beschluss
326Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
3274.524,35 €
328festgesetzt.
329Gründe
330Der Kläger trägt vor, im Geltungszeitraum der angefochtenen Entgeltgenehmigung für Postdienstleistungen der Beigeladenen Entgelte i.H.v. 4.524,35 € entrichtet zu haben. Jedenfalls mit der begehrten Folgenbeseitigung macht der Kläger ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits in dieser Höhe geltend. Vom Kläger befürchtete lediglich mittelbare wirtschaftliche Folgen sind bei der Streitwertbemessung nicht zu berücksichtigen. Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es deshalb angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
331Rechtsmittelbelehrung
332Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
333Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
334Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
335Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
336Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2018 - 25 K 7243/15
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Urteil einreichenVerwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2018 - 25 K 7243/15 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
- 1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
- 1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
(1) In den Fällen der §§ 13 und 14 sowie 19 bis 32 entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlußkammern.
(2) In den Fällen der §§ 13 und 14 entscheidet die Beschlußkammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern. Die Entscheidung erfolgt im Benehmen mit dem Beirat.
(3) § 73 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2, 3 Satz 2 und Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes gilt entsprechend. Im Falle des Absatzes 2 Satz 1 findet § 73 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes keine entsprechende Anwendung.
(1) Die Baumpflanzungen auf und an den Verkehrswegen sind nach Möglichkeit zu schonen, auf das Wachstum der Bäume ist Rücksicht zu nehmen. Ausästungen können nur insoweit verlangt werden, als sie zur Herstellung der Telekommunikationslinie oder zur Verhütung von Betriebsstörungen erforderlich sind; sie sind auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken.
(2) Der Nutzungsberechtigte hat dem Besitzer der Baumpflanzungen eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb welcher er die Ausästungen selbst vornehmen kann. Sind die Ausästungen innerhalb der Frist nicht oder nicht genügend vorgenommen, so bewirkt der Nutzungsberechtigte die Ausästungen. Dazu ist er auch berechtigt, wenn es sich um die dringliche Verhütung oder Beseitigung einer Störung handelt.
(3) Der Nutzungsberechtigte ersetzt den an den Baumpflanzungen verursachten Schaden und die Kosten der auf sein Verlangen vorgenommenen Ausästungen.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.
- 2
-
Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.
- 3
-
Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.
- 4
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Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.
- 5
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Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.
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Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.
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Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
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1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.
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a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).
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b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.
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Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.
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c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).
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d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.
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aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.
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bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.
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Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.
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2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.
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a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.
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Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.
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Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.
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Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.
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b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.
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aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.
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bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.
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aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.
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bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.
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ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.
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Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.
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Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).
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In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.
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Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.
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ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.
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(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.
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Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).
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(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).
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Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.
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Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.
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(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.
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Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.
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Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.
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Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).
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Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
Tatbestand
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Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.
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Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.
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Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.
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Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.
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Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.
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Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.
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Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
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1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.
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a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).
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b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.
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Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.
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c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).
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d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.
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aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.
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bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.
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Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.
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2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.
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a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.
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Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.
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Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.
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Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.
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b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.
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aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.
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bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.
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aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.
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bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.
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ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.
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Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.
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Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).
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In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.
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Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.
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ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.
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(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.
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Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).
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(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).
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Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.
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Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.
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(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.
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Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.
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Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.
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Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).
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Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.
(1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn
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der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt, oder - 2.
der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält.
(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Tatbestand
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Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.
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Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.
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Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.
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Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.
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Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.
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Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.
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Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
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1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.
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a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).
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b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.
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Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.
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c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).
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d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.
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aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.
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bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.
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Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.
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2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.
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a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.
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Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.
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Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.
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Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.
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b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.
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aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.
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bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.
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aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.
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bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.
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ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.
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Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.
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Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).
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In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.
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Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.
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ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.
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(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.
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Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).
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(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).
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Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.
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Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.
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(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.
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Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.
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Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.
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Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).
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Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.
Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für Entgelte solcher Beförderungsleistungen, die ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefsendungen angewendet werden.
(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte
- 1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.
(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.
(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte
- 1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.
(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.
(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
Tatbestand
- 1
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Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.
- 2
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Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.
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Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.
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Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.
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Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.
- 6
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Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.
- 7
-
Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
- 8
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Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
- 9
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
- 10
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1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.
- 11
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a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).
- 12
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b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.
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Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.
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c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).
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d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.
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aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.
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bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.
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Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.
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2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.
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a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.
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Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.
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Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.
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Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.
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b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.
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aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.
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bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.
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aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.
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bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.
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ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.
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Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.
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Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).
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In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.
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Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.
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ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.
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(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.
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Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).
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(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).
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Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.
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Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.
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(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.
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Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.
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Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.
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Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).
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Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.
(1) Ein Verwaltungsakt ist demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, so kann die Bekanntgabe ihm gegenüber vorgenommen werden.
(2) Ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Ein Verwaltungsakt, der im Inland oder in das Ausland elektronisch übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Absendung als bekannt gegeben. Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.
(2a) Mit Einwilligung des Beteiligten kann ein elektronischer Verwaltungsakt dadurch bekannt gegeben werden, dass er vom Beteiligten oder von seinem Bevollmächtigten über öffentlich zugängliche Netze abgerufen wird. Die Behörde hat zu gewährleisten, dass der Abruf nur nach Authentifizierung der berechtigten Person möglich ist und der elektronische Verwaltungsakt von ihr gespeichert werden kann. Der Verwaltungsakt gilt am Tag nach dem Abruf als bekannt gegeben. Wird der Verwaltungsakt nicht innerhalb von zehn Tagen nach Absendung einer Benachrichtigung über die Bereitstellung abgerufen, wird diese beendet. In diesem Fall ist die Bekanntgabe nicht bewirkt; die Möglichkeit einer erneuten Bereitstellung zum Abruf oder der Bekanntgabe auf andere Weise bleibt unberührt.
(3) Ein Verwaltungsakt darf öffentlich bekannt gegeben werden, wenn dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Eine Allgemeinverfügung darf auch dann öffentlich bekannt gegeben werden, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist.
(4) Die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsaktes wird dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird. In der ortsüblichen Bekanntmachung ist anzugeben, wo der Verwaltungsakt und seine Begründung eingesehen werden können. Der Verwaltungsakt gilt zwei Wochen nach der ortsüblichen Bekanntmachung als bekannt gegeben. In einer Allgemeinverfügung kann ein hiervon abweichender Tag, jedoch frühestens der auf die Bekanntmachung folgende Tag bestimmt werden.
(5) Vorschriften über die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes mittels Zustellung bleiben unberührt.
(1) Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird.
(2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.
(3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.
(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.
(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.
Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für Entgelte solcher Beförderungsleistungen, die ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefsendungen angewendet werden.
(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte
- 1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.
(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.
(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.
(1) Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein.
(2) Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt. Ein elektronischer Verwaltungsakt ist unter denselben Voraussetzungen schriftlich zu bestätigen; § 3a Abs. 2 findet insoweit keine Anwendung.
(3) Ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt muss die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Wird für einen Verwaltungsakt, für den durch Rechtsvorschrift die Schriftform angeordnet ist, die elektronische Form verwendet, muss auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen. Im Fall des § 3a Absatz 2 Satz 4 Nummer 3 muss die Bestätigung nach § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes die erlassende Behörde als Nutzer des De-Mail-Kontos erkennen lassen.
(4) Für einen Verwaltungsakt kann für die nach § 3a Abs. 2 erforderliche Signatur durch Rechtsvorschrift die dauerhafte Überprüfbarkeit vorgeschrieben werden.
(5) Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen wird, können abweichend von Absatz 3 Unterschrift und Namenswiedergabe fehlen. Zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden, wenn derjenige, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, auf Grund der dazu gegebenen Erläuterungen den Inhalt des Verwaltungsaktes eindeutig erkennen kann.
(6) Einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt, der der Anfechtung unterliegt, ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, über die Behörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf einzulegen ist, den Sitz und über die einzuhaltende Frist belehrt wird (Rechtsbehelfsbelehrung). Die Rechtsbehelfsbelehrung ist auch der schriftlichen oder elektronischen Bestätigung eines Verwaltungsaktes und der Bescheinigung nach § 42a Absatz 3 beizufügen.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
- 1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
(1) Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein.
(2) Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt. Ein elektronischer Verwaltungsakt ist unter denselben Voraussetzungen schriftlich zu bestätigen; § 3a Abs. 2 findet insoweit keine Anwendung.
(3) Ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt muss die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Wird für einen Verwaltungsakt, für den durch Rechtsvorschrift die Schriftform angeordnet ist, die elektronische Form verwendet, muss auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen. Im Fall des § 3a Absatz 2 Satz 4 Nummer 3 muss die Bestätigung nach § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes die erlassende Behörde als Nutzer des De-Mail-Kontos erkennen lassen.
(4) Für einen Verwaltungsakt kann für die nach § 3a Abs. 2 erforderliche Signatur durch Rechtsvorschrift die dauerhafte Überprüfbarkeit vorgeschrieben werden.
(5) Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen wird, können abweichend von Absatz 3 Unterschrift und Namenswiedergabe fehlen. Zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden, wenn derjenige, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, auf Grund der dazu gegebenen Erläuterungen den Inhalt des Verwaltungsaktes eindeutig erkennen kann.
(6) Einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt, der der Anfechtung unterliegt, ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, über die Behörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf einzulegen ist, den Sitz und über die einzuhaltende Frist belehrt wird (Rechtsbehelfsbelehrung). Die Rechtsbehelfsbelehrung ist auch der schriftlichen oder elektronischen Bestätigung eines Verwaltungsaktes und der Bescheinigung nach § 42a Absatz 3 beizufügen.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
- 1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.
(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.
(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.
(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.
(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.
(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.
(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.
(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.
(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.
(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.
(1) Der Lizenznehmer ist verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen.
(2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, daß das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt nach § 19 genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam.
(3) Die Regulierungsbehörde kann die Durchführung eines Vertrages, der ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält oder der nach Absatz 2 Satz 2 unwirksam ist, untersagen.
Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für Entgelte solcher Beförderungsleistungen, die ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefsendungen angewendet werden.
Für dieses Gesetz gelten die folgenden Begriffsbestimmungen:
- 1.
Postdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind folgende gewerbsmäßig erbrachte Dienstleistungen: - a)
die Beförderung von Briefsendungen, - b)
die Beförderung von adressierten Paketen, deren Einzelgewicht 20 Kilogramm nicht übersteigt, oder - c)
die Beförderung von Büchern, Katalogen, Zeitungen oder Zeitschriften, soweit sie durch Unternehmen erfolgt, die Postdienstleistungen nach Buchstabe a oder b erbringen.
- 2.
Briefsendungen sind adressierte schriftliche Mitteilungen. Kataloge und wiederkehrend erscheinende Druckschriften wie Zeitungen und Zeitschriften sind keine schriftlichen Mitteilungen im Sinne des Satzes 1. Mitteilungen, die den Empfänger nicht mit Namen bezeichnen, sondern lediglich mit einer Sammelbezeichnung von Wohnung oder Geschäftssitz versehen sind, sind nicht adressiert im Sinne des Satzes 1. - 3.
Beförderung ist das Einsammeln, Weiterleiten oder Ausliefern von Postsendungen an den Empfänger. - 4.
Geschäftsmäßiges Erbringen von Postdiensten ist das nachhaltige Betreiben der Beförderung von Postsendungen für andere mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. - 5.
Postsendungen sind Gegenstände im Sinne der Nummer 1, auch soweit sie geschäftsmäßig befördert werden. - 6.
Marktbeherrschend ist jedes Unternehmen, das nach § 18 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen als marktbeherrschend anzusehen ist.
(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
- 1.
ohne Wettbewerber ist, - 2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder - 3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.
(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.
(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:
- 1.
sein Marktanteil, - 2.
seine Finanzkraft, - 3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, - 5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen, - 6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, - 7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind, - 8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie - 9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.
(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:
- 1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte, - 2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer, - 3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, - 4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten, - 5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.
(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.
(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit
- 1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und - 2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.
(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie
- 1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder - 2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.
(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass
- 1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder - 2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.
(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
- 1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. November 2007 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
–
2Tatbestand:
3Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen, insbesondere Express- und Kurierdienste, erbringen. Eigenen Angaben zu Folge ist der Kläger Kunde der Beigeladenen.
4Durch Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (heute: Bundesnetzagentur) über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap Regulierung für Briefsendungen bis 1000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Die der Price-Cap Regulierung unterliegenden Dienstleistungen wurden entsprechend § 1 Abs. 2 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) in drei Körben zusammen gefasst. Dazu wurden Maßgrößen festgesetzt (§ 4 Abs. 2 PEntgV). Die Bestimmungen für die Price-Cap Regulierung wurden für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2007 festgelegt und in fünf Price-Cap Perioden mit einer Länge von je einem Jahr unterteilt.
5Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger am 28. August 2002 Klage mit dem Begehren, den Beschluss aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, für Dienstleistungen der Beigeladenen, die zu genehmigungsbedürftigen Entgelten erbracht werden, Entgeltgenehmigungen auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienstleistungen entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu erteilen. Das Verwaltungsgericht Köln wies die Klage durch Urteil vom 15. Juli 2003 - 22 K 7392/02 - ab. Dazu führte es aus, die Klage sei unbegründet, weil dem Kläger als Kunden der Deutschen Post AG kein Anspruch auf eine andere Entgeltregulierung zustehe. Der angefochtene Beschluss wirke nicht unmittelbar auf bestehende oder künftige privatrechtliche Beziehungen ein, so dass der Kläger sich nicht auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen könne. Das in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG enthaltene Aufschlagverbot begründe für den Kunden keine subjektiven Rechte.
6Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln blieb erfolglos (OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2004 - 13 A 4245/03 -, juris).
7Am 29. August 2002 beantragte die Beigeladene die Genehmigung der konkreten Entgelte auf der Grundlage des Beschlusses vom 26. Juli 2002. Mit Beschluss vom 12. September 2002 genehmigte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post die von der Beigeladenen zur Genehmigung vorgelegten Entgelte für Postdienstleistungen für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2003. Entsprechende Beschlüsse ergingen am 24. September 2003 für den Zeitraum 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2004 und am 23. November 2004 für den Zeitraum 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005. Diese Beschlüsse sind Gegenstand der beim Senat anhängigen Berufungsverfahren 13 A 477/08 und 13 A 478/08.
8Am 20. Juni 2003 hat der Kläger gegen den Beschluss vom 12. September 2002 Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt:
9Die Klage sei zulässig, insbesondere fehle es nicht an seiner Klagebefugnis. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG sei drittschützend. Das darin enthaltene Aufschlagverbot schütze Kunden der Beigeladenen. Eine zivilgerichtliche Überprüfung der Entgelte sei ausgeschlossen; aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes müsse eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung des Beschlusses möglich sein.
10Die Klage sei auch begründet, weil der Beschluss der Beklagten vom 12. September 2002 rechtswidrig sei, da bereits der Beschluss vom 26. Juli 2002, auf dem die Entgeltgenehmigung beruhe, rechtswidrig sei. Statt der Zusammenfassung in Körben (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG) hätten Einzelgenehmigen (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG) erteilt werden müssen. Es habe an den Voraussetzungen der Korbbildung gefehlt. Zudem habe die Beigeladene gegen das Aufschlagverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG verstoßen. Es sei eine unzulässige Quersubventionierung festzustellen.
11Der Kläger hat beantragt,
12den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. September 2002 aufzuheben,
13hilfsweise,
14festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. September 2002 rechtswidrig war.
15Die Beklagte hat beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Dazu hat sie ausgeführt, die Klage sei bereits unzulässig. Der Kläger könne sich nicht auf eine drittschützende Norm berufen. Die Klage sei auch unbegründet, weil der Beschluss vom 26. Juli 2002 über die Bildung der Körbe und Maßgrößen unanfechtbar geworden sei. Der Vortrag des Klägers zur Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses sei deshalb unerheblich.
18Die Beigeladene hat beantragt,
19die Klage abzuweisen.
20Die Klage sei verwirkt. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beschluss der Beklagten vom 12. September 2002 nicht mehr angefochten werde. Sie habe keine Rücklagen gebildet für den Fall einer Aufhebung des Beschlusses. Im Übrigen fehle es dem Kläger an der erforderlichen Klagebefugnis.
21Das Verwaltungsgericht hat die Klage nach mündlicher Verhandlung am 16. November 2007 durch am 27. November 2007 verkündetes Urteil abgewiesen. Die Klage sei zulässig. Der Kläger sei insbesondere klagebefugt. Zwar sei er nicht Adressat der Entgeltgenehmigung, doch könne er sich auf einen möglichen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Der Beschluss über die Entgeltfestsetzung entfalte gegenüber dem Kläger wegen § 23 PostG unmittelbare Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht habe bisher nicht entschieden, ob der einzelne Kunde bei unmittelbarer Wirkung einer Genehmigung stets die Klagebefugnis habe, um gegen für ihn relevante genehmigte Tarife zu klagen. Eine Klagebefugnis sei aber anzunehmen, wenn der Kunde - wie hier der Kläger - geltend mache, dass es an einer der Verfassung entsprechenden Einschränkung der Privatautonomie fehle. Hinzu komme, dass eine Überprüfung des Entgelts durch die Zivilgerichte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall ausgeschlossen sei.
22Die Klage sei jedoch nicht begründet. Der angefochtene Beschluss verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Ein subjektives Recht des Klägers ergebe sich weder aus den Vorschriften des PostG noch aus Art. 2 Abs. 1 GG.
23Den gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln gerichteten Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat der erkennende Senat durch Beschluss vom 19. März 2009 zurückgewiesen. Hiergegen hat sich der Kläger nach erfolgloser Anhörungsrüge - 13 A 798/09 u.a. - mit einer Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht gewandt. Mit Kammerbeschluss vom 22. August 2011 - Az. 1 BvR 1764/09 - hat das Bundesverfassungsgericht den Beschluss des Senats vom 19. März 2009 aufgehoben und die Sache wegen einer Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG zurück an den Senat verwiesen. Dazu hat es ausgeführt, die Frage, ob ein Postkunde einen Anspruch auf eine verwaltungsgerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung habe, erfülle die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, sodass die Berufung zuzulassen gewesen sei.
24Daraufhin hat der erkennende Senat durch Beschluss vom 27. September 2011 die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln zugelassen.
25Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend:
26Das Verwaltungsgericht sei zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Die Klagebefugnis ergebe sich daraus, dass der Bescheid das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Beigeladenen unmittelbar gestalte (§ 23 PostG). Die privatrechtsgestaltende Wirkung beeinträchtige ihn als Entgeltschuldner wegen der Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung in eigenen Rechten.
27Die Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 sei rechtswidrig. Sie enthalte für die Price-Cap Periode 2003 eine fehlerhafte Preissteigerungsrate. Diese betrage für das Referenzjahr 2001 laut Darstellung des Statistischen Bundesamtes von Juni 2013 nicht 2,5 %, sondern 2,0 %. Die Entgeltgenehmigung enthalte keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte eigene Erwägungen zur Feststellung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung angestellt habe. Sie beschränke sich auf die Prüfung des Vorliegens offenkundiger Verstöße gegen die Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 PostG. Die Entgelte enthielten entgegen § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG Aufschläge, die die Beigeladene nur aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung habe durchsetzen können. Die Fiktion des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG greife nicht, weil der Beschluss vom 26. Juli 2002 rechtswidrig sei. Die Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Juli 2003 stehe einer Überprüfung des Beschlusses vom 26. Juli 2002 wegen der unterschiedlichen Streitgegenstände nicht entgegen.
28Der Price-Cap Beschluss vom 26. Juli 2002 sei rechtswidrig, weil er gegen § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG verstoße. Die Festlegung der Maßgrößen und Körbe sei nicht durch Rechtsverordnung erfolgt. Der Beschluss sei von der hierfür nicht zuständigen Präsidentenkammer erlassen worden. Es habe an den Voraussetzungen für eine Korbbildung gefehlt (§ 1 Abs. 1, § 4 Abs. 4 PEntgV). Die Zusammenfassung in Körben sei nur zulässig, wenn hinsichtlich der Dienstleistungen ein Wettbewerb bestünde. Der Korb M, in dem die Produkte zusammengefasst worden seien, die unter die gesetzliche Exklusivlizenz fielen, habe deshalb nicht gebildet werden dürfen. Gleiches gelte für den Korb W, da dort zwar die im Wettbewerb erbrachten Leistungen zusammengefasst worden seien, jedoch kein nennenswerter Wettbewerb existiere. Entsprechendes gelte für den Korb T. Hier sei nur die Beigeladene Anbieterin von Teilleistungen.
29Die Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate (X-Faktor) für die von der Beklagten gebildeten Körbe verstoße gegen § 4 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 4 Abs. 3 PEntgV. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt. Stattdessen habe sie ein auf ungenehmigten Entgelten basierendes Ausgangsentgeltniveau zu Grunde gelegt und dies unter Berücksichtigung des X-Faktors an die voraussichtliche Entwicklung der durch die verschiedenen Körbe beschriebenen Märkte angepasst. Das Entgeltniveau sei nicht an die ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung angepasst worden. Die im Beschluss enthaltene Erwägung, die Wettbewerbsbedingungen der neuen Marktteilnehmer auf dem Briefmarkt zu verbessern, sei sachlich falsch.
30Die Beklagte habe ferner zu Unrecht über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinaus weitere Kosten, wie nichtwettbewerbsübliche Löhne, Gehälter und Sozialkosten der Betroffenen sowie Rückstellungen für Altersversorgung, Risikoausgleich zugunsten der Postbeamten-Krankenkasse, Aufwendungen für Personalreduzierung, berücksichtigt. Darüber hinaus seien Aufwendungen für Infrastrukturlasten aus den Bereichen Fracht und Filiale berücksichtigt worden. Dabei sei verkannt worden, dass die Berücksichtigung neutraler Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG ausschließlich im Verfahren der Einzelentgeltgenehmigung nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG zulässig sei. Die anrechenbaren Kosten bestünden im Price-Cap Verfahren ausschließlich aus den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 4 Abs. 3 PEntgV). Selbst wenn es zulässig sei, neutrale Aufwendungen auch im Rahmen des Price-Cap Verfahrens zu berücksichtigen, sei eine Berücksichtigung nur insoweit möglich, als eine ordnungsgemäße Zuordnung zu den preisregulierten Bereichen erfolge.
31Die Anerkennung einer Übertragung ungenutzter Entgeltspielräume (carry over) in der Maßgrößenentscheidung sei ebenfalls rechtswidrig. Die periodenverschiedene Nutzung von Spielräumen begünstige Markverdrängungsstrategien der marktbeherrschenden Beigeladenen. Insgesamt liege der Verdacht nahe, dass die Maßgrößenfestsetzung auf Motive zurückzuführen sei, die mit dem Börsenwert der Beigeladenen verbunden seien.
32Der Kläger beantragt,
33das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
3427. November 2007 zu ändern und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. September 2002 aufzuheben.
35Die Beklagte beantragt,
36die Berufung zurückzuweisen.
37Zur Begründung führt sie aus, die Klage sei bereits unzulässig. Da der Kläger nicht Adressat der Entgeltgenehmigung sei, sondern diese nur als Drittbetroffener anfechte, komme es darauf an, ob er sein Anfechtungsbegehren auf eine Norm stützen könne, die nicht nur den Interessen der Allgemeinheit, sondern zumindest auch seinen Interessen zu dienen bestimmt sei. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG vermittle keinen Drittschutz. Ein subjektives Recht folge auch nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Art. 19 Abs. 4 GG rechtfertige keine abweichende Bewertung, weil dieser schützenswerte subjektive Rechte voraussetze.
38Die Klage sei aber auch unbegründet. Die Entgeltfestsetzung sei rechtmäßig. Die gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate (sog. Referenzindex I) von 2,5 % sei nicht zu beanstanden. Dass die Preissteigerungsrate für das Jahr 2001 nach der aktuellen Berechnung des Verbraucherpreisindexes von Juni 2013 unter Zugrundelegung des Basisjahres 2010 2 % betrage, sei unerheblich, da das Statistische Bundesamt diese Berechnungsmethode erst ca. 10 Jahre nach Erlass der hier angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 festgelegt und erstmals im Januar 2013 angewandt habe.
39Wegen der Bestandskraft des Beschlusses vom 26. Juli 2002 über die Festlegung der Maßgrößen könne der Kläger im vorliegenden Klageverfahren keine erneute Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses erreichen. Im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und der Maßgrößenentscheidung sei auch fraglich, ob die dann rückwirkend neu zu erlassene Entgeltgenehmigung zu einer Absenkung der Entgelte der Beigeladenen führe.
40Abgesehen davon sei der Beschluss vom 26. Juli 2002 rechtmäßig. Eine Zuständigkeit der Bundesregierung, die Körbe für die einzelnen Postentgeltgenehmigungsverfahren bereits vorab durch Verordnung festzulegen, bestehe nicht. Sie folge nicht aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG, wonach die Bundesregierung durch Verordnung die Bestandteile und den Inhalt der in § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen habe.
41§ 46 Abs. 2 PostG schließe nicht aus, dass die Beschlusskammer auch in anderen grundlegenden Fällen in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzenden und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern entscheide. Die Bildung der Körbe M, W und T sei zulässig und geboten gewesen. Auch sei die Produktivitätsfortschrittsrate zutreffend gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV ermittelt worden. Das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV berücksichtigt worden. Für die Bestimmung der Produktivitätsfortschrittsrate sei das tatsächlich erhobene Entgelt des regulierten Lizenznehmers zu ermitteln gewesen. Dies gelte unabhängig davon, ob die tatsächlich erhobenen Entgelte bisher den Maßstäben des Postgesetzes entsprächen. Es sei auch keine Monopolrendite fortgeschrieben worden, sondern einer solchen durch eine höhere Produktivitätsfortschrittsrate für die erste Price-Cap Periode entgegengewirkt worden. § 20 Abs. 1 PostG verlange keine betragsmäßige Übereinstimmung von Entgelten und Kosten. Durch den Begriff „Orientierung“ in § 20 Abs. 1 PostG und durch den Begriff „Berücksichtigung" in § 4 Abs. 3 PEntgV solle lediglich ausgedrückt werden, dass zwischen den Kosten und den Entgelten ein nachvollziehbarer Zusammenhang bestehen müsse.
42Die Berücksichtigung neutraler Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sei auch im Rahmen der Maßgrößenentscheidung geboten. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG enthalte einen allgemeinen Grundsatz für das Entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im Falle einer Einzelentgeltgenehmigung als auch im Falle einer Entgeltgenehmigung im Price-Cap Verfahren Anwendung finde. Die neutralen Aufwendungen seien verursachungsgerecht umgelegt worden.
43Die Beigeladene beantragt,
44die Berufung zurückzuweisen.
45Sie ist der Auffassung, die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Verfügung unterstellt, werde der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt. Die vom Kläger als verletzt angeführten Normen seien nicht drittschützend. Aus Art. 2 Abs. 1 GG könne der Kläger keine subjektiven Rechte herleiten. Dieser Einschätzung stehe Art. 19 Abs. 4 GG nicht entgegen.
46Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei auch rechtmäßig. Der Kläger wiederhole seine Argumente aus dem Verfahren 22 K 7392/02. Diese seien nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Anders als der Kläger meine, sei die Bundesregierung als Verordnungsgeberin nicht zur Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der Maßgrößen und Körbe zuständig. § 46 Abs. 2 PostG treffe keine abschließende Regelung über die Zuständigkeit der Präsidentenkammer. Ob und inwieweit die übrigen Beschlusskammern für Entgeltgenehmigungen zuständig seien, sei eine Frage der internen Geschäftsverteilung. An den Voraussetzungen einer Korbbildung habe es nicht gefehlt. Nach § 1 Abs. 2 PEntgV könnten Dienstleistungen in einem Korb zusammen gefasst werden, wenn sich die erwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dienstleistungen nicht wesentlich unterscheide. Entscheidend sei, dass die Produkte, die in dem Korb zusammen gefasst würden, einer vergleichbaren Wettbewerbssituation ausgesetzt seien. Dies sei für die in den Körben M, W und T enthaltenen Dienstleistungen der Fall. Der Grundsatz der effizienten Leistungsbereitstellung sei im Maßgrößenverfahren berücksichtigt worden (§ 4 Abs. 3 PEntGV). Das Ausgangsentgelt sei genehmigt gewesen. Die Berücksichtigung „neutraler Aufwendungen" im Sinne von § 20 Abs. 2 PostG sei nicht ausschließlich im Verfahren der Einzelentgeltgenehmigung zulässig. Der Kläger habe keine Rechtsvorschrift benannt, aus der sich ergebe, dass die Verteilung der neutralen Aufwendungen nach dem Tragfähigkeitsprinzip nicht zulässig sei. Er habe aber auch keinen Beleg dafür geliefert, dass die Regulierungsbehörde in ihrem Beschluss vom 26. Juli 2002 keine verursachungsgerechte Zuordnung vorgenommen habe. Der X-Faktor sei nicht zu beanstanden. Bei der Festlegung der Maßgrößen, insbesondere des X-Faktors, seien die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung „zu berücksichtigen". Dies heiße nicht, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eingehalten werden müssten.
47Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
48Entscheidungsgründe:
49Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
50Sie ist zulässig, insbesondere nicht durch § 44 Satz 2 PostG ausgeschlossen. Sollte es sich bei § 44 Satz 2 PostG um eine dynamische Verweisung handeln, erstreckte sie sich nur auf Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2004 (Gesetz vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190), die den in der Verweisungsnorm aufgeführten Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes 1996 (Gesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120) inhaltlich entsprechen. § 44 Satz 2 PostG ist nicht dahin zu verstehen, dass auch andere Bestimmungen in einem das Telekommunikationsgesetz 1996 ablösenden Gesetz, wie etwa die Regelung über den Ausschluss der Berufung gegen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004), in Bezug genommen werden.
51Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2006 - 6 C 13.05 -, NVwZ-RR 2006, 580 = juris, Rn. 7.
52Die Berufung ist jedoch unbegründet.
53Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage zu Recht abgewiesen.
54Diese ist zulässig (A.), aber unbegründet (B). Der Kläger kann durch die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 nicht in eigenen Rechten verletzt sein (I.), sodass es auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung (II.) grundsätzlich nicht ankommt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
55A.
56I. Die Klage gegen den Beschluss der Beklagten vom 12. September 2002 ist als Anfechtungsklage statthaft. Der Kläger wendet sich gegen eine als Verwaltungsakt (§ 46 Abs. 3 PostG i. V. m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996/§ 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004) erlassene Entscheidung der Beschlusskammer der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, mit welchem der Beigeladenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen (§ 19 PostG) genehmigt wurden.
57II. Der Kläger ist klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO).
58Ist der Kläger - wie hier - nicht Adressat des angefochtenen Verwaltungsakts, kommt eine Verletzung eigener Rechte in Betracht, wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die ihm eine eigene schutzfähige Rechtsposition einräumt.
59Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 2013 - 7 C 34.11-, juris, Rn. 32, 38f., vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, juris, Rn. 11, vom 3. August 2000 - 3 C 30.99 -, juris, Rn. 18, und vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, juris, Rn. 33.
60Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner denkbaren Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können.
61Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, juris, Rn. 11, vom 10. Dezember 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 15, vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, juris, Rn. 32.
62Dies ist nicht der Fall, wenn diffizile Überlegungen zum Drittschutz erforderlich sind. Diese sind im Rahmen der Begründetheit, nicht schon aber in der Zulässigkeit der Klage zu erörtern.
63Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 16, und vom 9. Dezember 1983 - 4 C 44.80 -, juris, Rn. 10; Sodan, in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 42 Rn. 385.
64Ausgehend hiervon ist der Kläger klagebefugt, weil nicht von vornherein mit der für die Verneinung der Klagebefugnis erforderlichen Gewissheit auszuschließen ist, dass sich der Kläger als Kunde der Beigeladenen (1.), welchem gegenüber die angefochtene Entgeltgenehmigung unmittelbare Wirkung entfaltet (2.), auf eine Drittschutz vermittelnde Norm stützen kann (3.).
651. Der Kläger ist als eingetragener Verein eine juristische Person des Privatrechts. In dieser Eigenschaft kann er die Verletzung eigener Rechte als Verein, nicht aber die Verletzung der Rechte seiner Mitglieder - etwa als Wettbewerber der Beigeladenen - geltend machen. Er selbst steht nicht im Wettbewerb mit der Beigeladenen. Dafür, dass er anders als als Kunde der Beigeladenen auf der Nachfrageseite am Markt für Postdienstleistungen teilnimmt, ist nichts vorgetragen. Gegenüber dem Kläger als Kunden kann eine zu hohe Entgeltfestsetzung eine belastende Wirkung entfalten. Eine - rechtswidrig zu niedrig angesetzte - Entgeltfestsetzung belastet diesen nicht.
66Der Kläger hat es bislang versäumt, konkret darzulegen, inwieweit sich die angefochtene Entgeltgenehmigung auf ihn als Kunden nachteilig ausgewirkt hat.
67Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Rn. 65 des amtl. Abdrucks, zur Entgeltanfechtung nach dem TKG.
68Zweifel an der Betroffenheit des Klägers könnten zudem angebracht sein, weil die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, dem Kläger sei eine Kundennummer zugeteilt worden, unter der aber keine Umsätze verzeichnet worden seien. Ebenso wenig hat der Kläger in substantiierter Weise dargelegt, dass er im Falle der Aufhebung der Entgeltgenehmigung tatsächlich beabsichtigt, eine Rückerstattung zu Unrecht gezahlter Entgelte gegenüber der Beigeladenen geltend zu machen. Der Senat unterstellt jedoch zu Gunsten des Klägers, dass er Leistungen aus den Körben M (Dienstleistungen im Monopol, wie z.B. Postkarte, Standardbrief und Großbrief) und W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld, wie z.B. Einschreiben) in Anspruch genommen hat, weil es sich hierbei um Leistungen des alltäglichen Bedarfs handelt. Ausgehend hiervon bejaht er mit Blick auf die zumindest abstrakt bestehende Möglichkeit, eine Rückerstattung zu hoher Entgelte zu verlangen, das für die Klage ebenfalls erforderliche Rechtsschutzinteresse.
692. Gegenüber Kunden der Beigeladenen entfaltet die erteilte Entgeltgenehmigung eine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung.
70Vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007 - I ZR 125/04 (KG) -, NVwZ-RR 2008, 154; vgl. hierzu auch Gramlich, CR 2000, 816 (822), sowie Ossenbühl, Archiv PT 1996, 207 (216 ff.).
71Nach § 23 Abs. 1 PostG ist die Beigeladene verpflichtet, ausschließlich die von der Beklagten genehmigten Entgelte zu verlangen. Nach Abs. 2 Satz 1 der Regelung sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Das genehmigte Entgelt ist deshalb, ohne dass es weiterer zivilrechtlicher Umsetzungsakte bedarf oder der Beigeladenen oder dem Kunden ein Gestaltungsspielraum eingeräumt wäre, für alle Kunden der Beigeladenen unmittelbar kraft Gesetzes verbindlich. Dass die Pflicht des Kunden zur Zahlung des Entgelts nicht aus der Entgeltgenehmigung, sondern aus dem privatrechtlichen Vertrag zwischen dem Kunden und der Beigeladenen folgt, steht der Annahme einer unmittelbar privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung bei wertender Betrachtung nicht entgegen.
72a.A. Lübbig, in Badura/ von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg), Beck´scher PostG- Kommentar, 2004, § 22 Rn. 70, sowie Sedemund/v. Danwitz, in Badura/ von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg), Beck´scher PostG-Kommentar 2000, § 22 Rn. 59 ff; vgl. die Klagebefugnis wegen der fehlenden unmittelbaren Wirkung einer Genehmigung verneinend: BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 1979 - 7 B 203.79 -, juris, Rn. 3 zu § 39 PBefG, sowie Urteil vom 8. Juli 1977 - VII C 72.74 -, juris, Rn. 17 ff., zu § 43 LuftVZO.
73Diese Einschätzung ist geboten, weil Gegenstand der Entgeltgenehmigung Leistungen im Bereich der allgemeinen Daseinsvorsorge sind, die Beigeladene über eine marktbeherrschende Position verfügt und sich der Kunde der Notwendigkeit, mit der Beigeladenen einen Vertrag abzuschließen, regelmäßig nicht wird entziehen können.
74c) Das Bundesverwaltungsgericht hat bislang nicht entschieden, ob der einzelne Kunde bei unmittelbar privatrechtsgestaltender Wirkung einer Entgeltgenehmigung (vgl. auch § 37 Abs. 2 TKG) die Befugnis hat, gegen für ihn relevante genehmigte Tarife zu klagen. Eine Klagebefugnis aus Art. 2 Abs. 1 GG hat es in Fällen bejaht, in denen der Kunde geltend macht, dass es an einer der Verfassung entsprechenden gesetzlichen Einschränkung der Privatautonomie fehlt.
75Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 34.94 -, BVerwGE 100, 234 = juris, Rn. 32 (Klagebefugnis von Selbstzahlern/ Privatpatienten gegen die Genehmigung einer rückwirkenden Pflegesatzerhöhung).
76Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs,
77vgl. Urteil vom 14. Juni 2007 - 1 ZR 125104, NVwZ-RR 2008, 154,
78scheidet eine zivilrechtliche Prüfung aus. Den Vertragsparteien stehe wegen § 23 PostG kein Gestaltungsspielraum zu. Auch komme eine zivilgerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB nicht in Betracht, weil andere als die genehmigten Entgelte nicht erhoben werden könnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
79vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98 -, DVBl. 2000, 556 = NJW 2000, 2733 LS (effektiver Rechtsschutz gegen Prämienerhöhung einer privaten Krankenkasse); vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -, 6 C 8.01 -, juris, Rn. 39, (Klagebefugnis der Nutzer von Telekommunikationsleistungen nach Nichterlass einer Entgeltanpassungsanordnung durch die Regulierungsbehörde),
80ist es mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren, wenn dem Kunden bei staatlich regulierten Entgelten im Bereich der Daseinsvorsorge nicht nur eine zivilrechtliche Kontrolle, sondern auch eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle versagt bliebe.
81Ausgehend hiervon ist die Möglichkeit des Bestehens und der Verletzung einer den Kunden schützenden Norm jedenfalls nicht mit der für die Verneinung einer Klagebefugnis erforderlichen Offensichtlichkeit auszuschließen.
82Vgl. eine Klagebefugnis bejahend BVerwG, Beschlüsse vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 -, N & R 2009, 2010, = juris, Rn. 13, und vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, MMR 2009, 531, jeweils zur Entgeltgenehmigung nach dem TKG.
83III. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anfechtungsklage im Übrigen bestehen nicht. Eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO bedurfte es gemäß § 44 Satz 3 PostG i. V. m. § 80 Abs. 1 TKG 1996 nicht. Auch ist das Rechtsschutzbedürfnis für die vom Kläger erhobene Klage nicht entfallen. Zwar ist die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 mit dem 31. Dezember 2003 abgelaufen. Die Genehmigung ist aber weiterhin Rechtsgrund dafür, dass die vom Kläger gezahlten Entgelte der Beigeladenen in der genehmigten Höhe zustehen.
84Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, N & R 2013, 281, Rn. 15.
85B. Die Anfechtungsklage ist jedoch unbegründet.
86I. Die angefochtene, auf §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und 4, 44 Satz 2 PostG, §§ 74 ff. TKG 1996, § 5 PEntGV gestützte Entgeltgenehmigung verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten.
87Die Entgeltfestsetzung verstößt nicht gegen Rechtsvorschriften, welche dem Schutz des Klägers als Kunden zu dienen bestimmt sind.
88Drittschutz vermitteln nur solche Vorschriften, die nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden Entscheidungsprogramm für die Behörde auch der Rücksichtnahme auf Interessen eines individualisierbaren, d.h. sich von der Allgemeinheit unterscheidenden Personenkreises dienen. Die Norm muss - zumindest auch - dem Schutz von Individualinteressen derart zu dienen bestimmt sein, dass die Träger der Individualinteressen die Einhaltung des Rechtssatzes sollen verlangen können.
89Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 2013 - 7 C 34.11-, juris, Rn. 32, 38f., vom 28. November 2007 - 6 C 42.06-, juris, Rn. 11, vom 3. August 2000 - 3 C 30.99 -, juris, Rn. 18, und vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, juris, Rn. 33.
90Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Dritter zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises dienen soll und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.
91Vgl. BVerwG, Urteile 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 24, und vom 16. September 1993 - BVerwG 4 C 28.91 -, juris, Rn. 16.
92Allein der Umstand, dass der Kläger – wie wohl fast jeder in Deutschland - Entgeltschuldner ist und der Beigeladenen im Falle eines Vertragsschlusses das genehmigte Entgelt schuldet, rechtfertigt deshalb die Annahme subjektiver Rechte nicht.
931. Es ist nicht festzustellen, dass die Regelungen im 5. Abschnitt des Postgesetzes zur Entgeltregulierung dem Kläger als Kunden individuellen Schutz verleihen.
94Für die Entgeltgenehmigung gilt Folgendes:
95Gemäß § 19 Satz 1 PostG bedürfen Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde (jetzt: Bundesnetzagentur), sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Die Genehmigung der Entgelte ist nach § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist nach § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 PostG nicht entsprechen. Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind.
96Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, N & R 2013, 281 = juris, Rn. 20.
97Die Entgelte werden nach § 21 Abs. 1 PostG auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (Nr. 1) oder - wie hier - auf der Grundlage der von der Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienstleistungen genehmigt - sog. Price-Cap Verfahren - (Nr. 2). Im Falle des Price-Cap Verfahrens gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt (§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG).
98Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 PostG dürfen genehmigungsbedürftige Entgelte 1. keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, 2. keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen, 3. einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen, es sei denn, dass hierfür eine rechtliche Verpflichtung oder ein sonstiger sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen.
99Erteilt die Bundesnetzagentur die Genehmigung auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i. V. m. §§ 4 und 5 PEntgV, ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 2 PEntgV) zu berücksichtigen. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung.
100Gemäß § 46 Abs. 1 PostG entscheidet die Bundesnetzagentur über die Genehmigung der Entgelte durch Beschlusskammern. Nach Abs. 2 der Regelung entscheidet in den Fällen der §§ 13, 14 PostG die Beschlusskammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern (Satz 1). Die Entscheidung erfolgt im Benehmen mit dem Beirat (Satz 2). Nach Abs. 3 gelten § 73 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2, 3 Satz 2 und Abs. 4 TKG entsprechend. Im Falle des Absatzes 2 Satz 1 findet § 73 Abs. 4 TKG keine entsprechende Anwendung.
101a) Dem Wortlaut der zitierten Vorschriften des PostG und der PEntgV über die Entgeltregulierung sind keine Hinweise auf eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Kunden von Postdienstleistungen zu entnehmen. Die Berücksichtigung des Interesses des einzelnen Kunden an einer objektiv rechtmäßigen Entgeltfestsetzung - wie sie vom Kläger beansprucht wird - sehen die Entgeltregelungen nicht vor.
102b) Aus dem sich auch aus der Entstehungsgeschichte ergebenden Sinn und Zweck des PostG allgemein und der hier in Rede stehenden Bestimmungen im Besonderen ergibt sich ebenso wenig, dass dem einzelnen Kunden einer Postdienstleistung ein subjektives Recht auf eine den Vorgaben des PostG entsprechende Entgeltfestsetzung zusteht.
103aa) Den Zwecken des Art. 87 f Abs. 1 GG, in dessen Ausführung das PostG erlassen wurde, ist ein Drittschutz nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für das PostG selbst.
104Nach Art. 87 f Abs. 1 GG obliegt dem Bund die Gewährleistungsverantwortung für eine flächendeckend angemessene und ausreichende Versorgung mit Postdienstleistungen. Der in Art. 87 f Abs. 1 GG enthaltene Infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der Privatisierung und Liberalisierung des Postwesens zu einer Unterversorgung mit Dienstleistungen kommt, weil der Wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative Bereiche beschränkt. Der Bereich des Postwesens soll nur mit der Maßgabe aus der staatlichen Regie entlassen werden, dass die Verantwortung des Staates für die ehedem aus der Daseinsvorsorge entstandenen Aufgaben nicht aufgegeben wird. Das Privatisierungsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zielt zwar auf den Rückzug des Staates aus dem Bereich der Postdienstleistungen, doch begründet der Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Absatzes 1 die staatliche Verantwortung, marktwirtschaftlich bedingte Nachteile für eine Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdienstleistungen zu verhindern.
105Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 -, BVerfGE 108, 370 = juris, Rn. 96.
106Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG behält die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich privatwirtschaftlich handelnden Unternehmen vor. Er überlässt die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Postunternehmen und Kunden im Wesentlichen der Eigenverantwortung der beteiligten Parteien. Hiermit wird der Überlegung Rechnung getragen, dass der Bedarf an steuernden Eingriffen zum Schutz des Verbrauchers schon während der Umstrukturierung vom monopolistisch geprägten zum wettbewerblich orientierten Umfeld zunehmend geringer wird und der zunehmende Wettbewerb dem Kunden zu Gute kommt.
107Vgl. Stern, in Badura/von Danwitz/ Heregen/ Sedemund/Stern (Hrsg) , Beck´scher PostG- Kommentar, 2000, § 18 Rn. 13.
108Das Postgesetz enthält dementsprechend sektorspezifische Regelungen zur Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs. Die Marktöffnung soll die Wettbewerbsintensität im Postsektor erhöhen und so eine stärkere Orientierung des Angebots an Verbraucherbedürfnissen sowie ein Absinken der Einzelpreise für Postdienstleistungen herbeiführen. Hieraus sollen sich positive Auswirkungen für das allgemeine Preisniveau, das Verbraucherpreisniveau sowie die mittelständische Wirtschaft ergeben.
109Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Postgesetzes -, BT- Drs. 13/7774, S. 2, 18.
110Dem entsprechen im Wesentlichen die in § 2 PostG ausdrücklich benannten Regulierungsziele. § 2 Abs. 2 Nr. 1 PostG, wonach Ziel der Regulierung die Wahrung der Interessen der Kunden ist, spricht die Kunden nicht als Träger von Individualinteressen an, sondern erfasst ihre kollektiven Interessen als Teil des (objektiven) Allgemeininteresses an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich des Postwesens. Subjektive Rechte werden nicht dergestalt verliehen, dass sich das PostG (zugleich) an den einzelnen Kunden als Angehörigen einer Gruppe mit typisiertem Individualinteresse wendet. Der Umstand, dass die Interessen derjenigen erwähnt werden, die die Entgelte zu entrichten haben, lässt nicht den Schluss zu, dass diesem Personenkreis subjektive Rechte eingeräumt werden.
111Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 -, juris, Rn. 30; a. A.: Ossenbühl, Archiv PT 1996, 207 (221), für den Rechtsschutz gegen die Festsetzung von Entgelten für Leistungen der Deutschen Telekom AG; Schuster/Stürmer, Beck´scher TKG Kommentar, 1997, § 24 Rn. 87 zum Rechtsschutz von Endabnehmern (Kunden).
112Nichts anderes gilt für § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Danach ist Ziel der Regulierung des Postwesens die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (vgl. auch § 11 PostG). Die Einhaltung erschwinglicher Preise für Leistungen im Bereich der Grundversorgung ist durch das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährleistung angemessener und ausreichender Dienstleistungen vorgegeben. Hiermit ist indes allein die Verpflichtung zur Sicherstellung von Preisen in sozialverträglicher Höhe, nicht aber die Einräumung eines subjektiven Kundenrechts auf ein bestimmtes, den Berechnungsvorgaben des PostG entsprechendes Entgelt verbunden.
113Auch die in § 2 Abs. 2 Nr. 5 PostG enthaltene Verpflichtung, soziale Belange zu berücksichtigen, bezweckt nicht den Schutz der einzelnen Kunden. Die Regelung dient vielmehr allein dem Schutz der im Postbereich beschäftigten Arbeitnehmer.
114Vgl. Badura, in Badura/ von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg), Beck´scher PostG- Kommentar, 2004, § 2 Rn. 30 f.
115bb) Mit der im 5. Abschnitt des PostG geregelten Entgeltregulierung verfolgt das PostG keine anderen als die beschriebenen Ziele. Auch hier geht es nicht um den einzelnen Kunden und dessen subjektive Rechte, sondern um die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs. Zwar dient die Regulierungsbehörde gerade dann, wenn sie dafür sorgt, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen erhobenen Entgelte den an einem funktionsfähigen Wettbewerb ausgerichteten Maßstäben des Postgesetzes genügen, den Interessen der einzelnen Nutzer daran, von der Privatisierung der Postdienstleistungen und der Einführung von Wettbewerb auch unter Preisgesichtspunkten zu profitieren.
116Vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 18 „Entgeltregulierung“.
117Das Interesse jedes einzelnen Kunden, nur den gesetzlich zulässigen Preis zahlen zu müssen, ist jedoch nicht mit dem kollektiven Interesse aller Kunden an dem Bestehen von (Preis-) Wettbewerb gleichzusetzen.
118Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 30 ff. für die Entgeltregulierung im TKG; Sedemund/ von Danwitz, in Badura/von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg.) Beck´scher PostG-Kommentar, 2000, § 23 Rn. 29; a.A. Ossenbühl, Archiv PT 1996, 207 (219).
119Die Genehmigungsvoraussetzungen des § 21 Abs. 3 PostG stellen sicher, dass potentiellen Wettbewerbern der Einstieg in den Markt möglich ist.
120So ausdrücklich BT- Drs. 13/7774, S. 17.
121Die Berücksichtigung von individuellen Kundeninteressen ist nicht vorgesehen. Für das Aufschlagverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG gilt nichts anderes. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur entsprechenden Regelung in § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 ausgeführt, dieses Aufschlagverbot entfalte keine drittschützende Wirkung zu Gunsten von Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen, es diene vielmehr dem Interesse der Allgemeinheit an der Sicherstellung und Förderung von Wettbewerb.
122Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 33.
123Gründe, die einer Übertragung der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 auf § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG entgegenstehen, sind nicht zu erkennen. Zwar hat der Gesetzgeber im Unterschied zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG auf eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Regelung des GWB verzichtet. Diese Abweichung im Wortlaut ist aber in der Sache unerheblich.
124Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2004 - 13 A 4245/03 -, juris, Rn. 7ff.
125Das PostG verleiht dem Kläger als Kunden auch keine verfahrensrechtlichen Schutzpositionen, die auf das Bestehen eines materiellen Rechts schließen lassen könnten. Er hat insbesondere keinen Anspruch auf Durchführung eines Einzelgenehmigungsverfahrens (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG). § 1 Abs. 1 PEntgV sieht die Durchführung des Price-Cap Verfahrens als Regelfall vor. Inwieweit die Wahl des Entgeltfestsetzungsverfahrens eine Beeinträchtigung materiell-rechtlicher Rechtspositionen des Klägers als Kunden zur Folge haben könnte, ist ohnehin nicht ersichtlich.
126Dem Kläger ist auch ansonsten kein Anspruch auf eine Berücksichtigung seiner Kundeninteressen bei der Genehmigung des Entgelts nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG eingeräumt. Die Bundesnetzagentur ist - ohne dass ihr ein Entscheidungsspielraum eröffnet wäre - verpflichtet, die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs. 3 PostG i. V. m. § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG zu genehmigen. Eine darüber hinausgehende Kompetenz zur Prüfung, ob die Leistung - etwa in Anlehnung an die Inhaltskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB - von der Beigeladenen nach billigem Ermessen bestimmt wurde, sieht das Postgesetz nicht vor. Das Fehlen einer solchen Prüfung ist auch unschädlich, weil für den Regelfall davon auszugehen ist, dass bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen das Entgelt billig und angemessen ist.
127Vgl. BHG, Beschluss vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 -, juris, Rn. 36 (zivilrechtliche Billigkeitskontrolle für genehmigte Stromnutzungsentgelte).
128c) Eine Auslegung unter rechtssystematischen Gesichtspunkten führt zu keinem abweichenden Ergebnis.
129Aus dem Verhältnis der Bestimmungen über die Entgeltregulierung zu den übrigen Bestimmungen des Postgesetzes ergeben sich keine Hinweise auf Drittschutz zu Gunsten des einzelnen Kunden von Postdienstleistungen. Dies gilt auch, soweit die Bundesnetzagentur ermächtigt wird, genehmigte Entgelte nachträglich zu überprüfen (§ 24 PostG) oder Anordnungen im Rahmen der Entgeltüberprüfung (§ 25 PostG) zu treffen.
130Auch insoweit Drittschutz verneinend: Sedemund/ v. Danwitz, in Badura/von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg.) Beck´scher PostG -Kommentar, 2000,
131§ 24 Rn. 37ff., § 25 Rn. 22.
132Für den Bereich der Universaldienstleistungen enthält § 13 PostG Regelungen für den Fall, dass von der Bundesnetzagentur festgestellt wird, dass Universaldienstleistungen nicht ausreichend oder nicht angemessen erbracht werden. Macht die Bundesnetzagentur hiervon Gebrauch, kommt dies - zumindest mittelbar - dem Kunden zu Gute. Eigene im Klagewege verfolgbare Rechte werden dem einzelnen Kunden indes nicht eingeräumt.
133Subjektive Rechte verleiht ferner nicht die auf der Grundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassene Post-Entgeltregulierungsverordnung, in welcher Einzelheiten über das Verfahren zur Genehmigung von Entgelten geregelt werden.
134Initiativ- und Beteiligungsrechte werden dem Nutzer demgegenüber durch die Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV) und die Postdienstleistungsverordnung (PDLV) eingeräumt. Nach § 5 PUDLV ist jedermann berechtigt, Maßnahmen zur Sicherstellung der in den §§ 2 bis 4 genannten Qualitätsvorgaben zur Brief-, Paket -, Zeitungs- und Zeitschriftenbeförderung bei der Bundesnetzagentur anzuregen. § 10 PDLV ermöglicht die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens bei Verlust, Entwendung oder Beschädigung von Postsendungen. Die dem Kunden bzw. dem Empfänger von Postsendungen ausdrücklich eingeräumten Rechte legen es im Umkehrschluss nahe, darüber hinausgehende subjektive Rechte des einzelnen Kunden zu verneinen.
135Vgl. insoweit auch BT- Drs. 17/10365, S. 24: Neunzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 2010/2011 zu dem vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie im März 2012 vorgelegten Eckpunktepapier zur Novellierung des Postgesetzes, das u.a. eine Stärkung der Rechte Dritter vorsieht, in dem diesen nunmehr das Recht eingeräumt werden sollte, einen Antrag auf Eröffnung eines Missbrauchsverfahrens zu stellen.
136d) Ein anderes Verständnis des nationalen Rechts ist nicht mit Blick auf die Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 vom 21. Januar 1998, S. 14), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/6/EG vom 20. Februar 2008 (ABl. L 52, S. 3), angezeigt. Der Richtlinie in der im Zeitpunkt der Entgeltgenehmigung geltenden Fassung lässt sich für ein materielles subjektives Recht des einzelnen Kunden nichts entnehmen.
137Soweit auf Grund der Änderung des Art. 22 Abs. 3 durch die Richtlinie 2008/6/EG die Mitgliedstaaten nunmehr sicher zu stellen haben, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Postdiensteanbieter, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann, vermag dies dem Kläger bezogen auf den hier angefochtenen Genehmigungsbescheid keine materiell-rechtlichen Rechte zu vermitteln. Der Kläger dürfte zwar im Sinne des Art. 1 Nr. 17 der Richtlinie „Nutzer“ sein. Danach ist „Nutzer“ die natürliche oder juristische Person, die einen Postdienst als Absender oder Empfänger in Anspruch nimmt; die erst 2008 erlassene Regelung des Art. 22 Abs. 3 ist aber nicht geeignet, dem Kläger bezogen auf den Genehmigungszeitpunkt rückwirkend materiell-rechtliche subjektive Rechte einzuräumen, deren Nichtbeachtung zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung führt.
1382. Der Kläger kann subjektive Rechte auch nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG herleiten.
139a) Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die Privatautonomie als Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben. Die eigenbestimmte Gestaltung der Rechtsverhältnisse ist ein Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit,
140vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 91 BvR 957/96- , BVerfGE 114, 1 = juris, Rn. 133; BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 18, und vom 21. Dezember 1995 - 3 C 34.94 -, juris, Rn. 30,
141die ihre Grenzen in der Entfaltungsfreiheit anderer findet. Privatautonomie setzt voraus, dass die Bedingungen der Selbstbestimmung des Einzelnen tatsächlich gegeben sind. Maßgebliches rechtliches Instrument zur Verwirklichung des freien und eigenverantwortlichen Handelns in Beziehung zu anderen ist der Vertrag, mit dem die Vertragspartner selbst bestimmen, wie ihre individuellen Interessen zueinander in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. Der zum Ausdruck gebrachte übereinstimmende Wille der Vertragsparteien lässt in der Regel auf einen durch den Vertrag hergestellten sachgerechten Interessenausgleich schließen, den der Staat grundsätzlich zu respektieren hat.
142Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 91 BvR 957/96 - , BVerfGE 114, 1 = juris, Rn. 134, und vom 19. Oktober 1993 - 1 BvR 567/89, 1 BvR 11 BvR 1044/89 -, BVerfGE 89, 214 = juris, Rn. 51.
143Eine Ausnahme hiervon hat das Bundesverfassungsgericht u.a. dann anerkannt, wenn die Schwäche eines Vertragspartners durch gesetzliche Regelungen bedingt ist. Der verfassungsrechtliche Schutz der Privatautonomie durch Art. 2 Abs. 1 GG führe - so das Bundesverfassungsgericht - dann zu einer Pflicht des Gesetzgebers, für eine rechtliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses der davon betroffenen Vertragsparteien zu sorgen, die ihren Belangen hinreichend Rechnung trage.
144Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 91 BvR 957/96 - , BVerfGE 114, 1 = juris, Rn. 135.
145Auf dieser Grundlage hat das Bundesverfassungsgericht im Falle der Übertragung des Bestands von Lebensversicherungsverträgen von einem Versicherungsunternehmen auf ein anderes entschieden, der gesetzliche Ausschluss der Anwendbarkeit des § 415 BGB (Genehmigung des Gläubigers) durch § 14 Abs. 1 Satz 4 VAG - Satz 5 a.F. - führe dazu, dass die Möglichkeiten der Versicherungsnehmer zur Wahrung ihrer vertraglichen Rechte einseitig zu ihrem Nachteil beschränkt seien. Der Gesetzgeber sei wegen Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG verpflichtet, den Verlust der Möglichkeit, die vertragsmäßigen Rechte eigenständig und individuell durchzusetzen, auszugleichen. Unterwerfe der Gesetzgeber - wie in § 14 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VAG geschehen - die Übertragung des Bestands von Lebensversicherungsverträgen auf ein anderes Unternehmen dem Vorbehalt einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung, so seien die Belange der Versicherten von der Aufsichtsbehörde umfassend festzustellen und ungeschmälert in die Entscheidung über die Genehmigung und die dabei vorzunehmende Abwägung einzubringen.
146Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1BvR 782/94, 1 BvR 91 BvR 957/96-, juris, Rn. 169.
147b) Aus dieser Rechtsprechung kann der Kläger zu seinen Gunsten nichts herleiten. Der Kläger kann sich als juristische Person des Privatrechts zwar grundsätzlich auf Art. 2 Abs. 1 GG (Privatautonomie) berufen (Art. 19 Abs. 3 GG). Der Eingriff in seine durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie, der unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen ist, dass das Entgelt für ihn wegen § 23 PostG nicht frei verhandelbar ist, ist jedoch gerechtfertigt.
148aa) Die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie des Kunden wird durch § 23 PostG als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung eingeschränkt. Die Rechtsnorm steht formell und materiell im Einklang mit der Verfassung und findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 87 f, Art. 143 b Abs. 1 Satz 2 GG. Ein verfassungsrechtlich zu beanstandendes Schutzdefizit des Kunden lässt die Regelung nicht erkennen. Dahinstehen kann, ob sich Schutzpflichten auch aus Art. 87 f GG oder Art. 12 Abs. 1 GG ergeben könnten. Auf Art. 14 GG kann der Kläger sich als Kunde nicht berufen, weil die Eigentumsgarantie nur Rechtspositionen schützt, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber dagegen erst in Zukunft liegende Gewinn- oder Einsparmöglichkeiten.
149Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 -, BVerfGE 108, 370 = juris, Rn. 61.
150Ein verfassungsrechtlich bedenkliches Schutzdefizit wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn Vorkehrungen zum Schutz des Kunden überhaupt nicht getroffen oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich wären, das gebotene Schutzniveau zu erreichen, oder sie erheblich dahinter zurückblieben.
151Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90, 1 BvR 342/90, 1 BvR 31 BvR 348/90 -, BVerfGE 92, 26 = juris, Rn. 74; BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 42.
152Dies ist nicht festzustellen.
153Welches Schutzniveau geboten ist, richtet sich nach der Schutzwürdigkeit der insgesamt in den Blick zu nehmenden Belange. Dies sind hier die Belange des Kunden an einer flächendeckend, zu angemessenen Preisen sichergestellten Versorgung mit Postdienstleistungen, das Interesse der Wettbewerber, nicht mit Dumpingpreisen der Beigeladenen überzogen zu werden, und das Interesse der Beigeladenen, ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit gewinnorientiert auszuüben. Das - aktuelle - Interesse des Kunden an einem möglichst niedrigen Entgelt ist hingegen lediglich ein kurzfristiges, da langfristig allein die Förderung des Wettbewerbs seinem Interesse an einem möglichst niedrigen Entgelt dient. Der wechselseitigen Interessenlage wird in der Sache durch die - insoweit ausgewogenen - Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen sowie den Planungssicherheit bietenden Fixpreischarakter des genehmigten Entgelts angemessen Rechnung getragen.
154Verfahrensrechtlich gilt zudem der für das Telekommunikationsrecht geltende Gedanke, dass die staatliche Kontrolle durch eine neutrale Stelle, die gerichtsähnliche Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens (mündliche Verhandlung, Beiladungsmöglichkeiten) und die Genehmigungspflicht für Entgelte für Leistungen in ausreichender Weise gewährleisten, dass die Nutzer der Leistungen nicht ungerechtfertigt (hohen), nämlich sozialunverträglichen Entgelten ausgesetzt werden.
155Vgl. zum TKG BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 42; anders die Konstellation in dem Beschluss des BVerfG vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98 -, DVBl. 2000, 556 = juris, Rn. 14, (effektiver Rechtsschutz gegen Prämienerhöhungen privater Krankenversicherungen).
156bb) Für eine weitergehende Berücksichtigung individueller Kundeninteressen besteht kein Bedarf. Der Kläger als einzelner Kunde ist nicht anders betroffen als jeder andere Postkunde, der Postdienstleistungen durch die Beigeladene in Anspruch nimmt und für den die genehmigten Entgelte ebenfalls gelten. Ihm ist es als Kunden außerhalb des Monopolbereichs der Beklagten unbenommen (geblieben), alternativ Postdienstleistungen anderer Anbieter in Anspruch zu nehmen.
157c) Weitergehende subjektive Rechte verleiht Art. 2 Abs. 1 GG dem Kläger als Kunden nicht. Sein Interesse, dass die Bundesnetzagentur die Entgeltregelung der Beigeladenen nur unter Einhaltung der Grundsätze des § 20 PostG genehmigt, ist kein durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütztes Individualinteresse im Sinne eines subjektiven öffentlichen Rechts. Es ist vielmehr gleichzusetzen mit dem Interesse der Kunden als Teil der Allgemeinheit an der Wahrung der gesetzlichen Bestimmungen.
158Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juli 1977 - VII C 72.74 -, juris, Rn. 17, 23.
1593. Die Verneinung eines drittschützenden Rechts stellt den Kläger nicht in einer mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbarenden Weise rechtsschutzlos.
160Vgl. aber BVerfG, Beschluss vom 22. August 2011 -, 1 BvR 1764/09 -, juris, Rn. 35.
161Art. 19 Abs. 4 GG begründet keinen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch, auf den die Notwendigkeit einer Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme in jedem Fall - unabhängig von der Frage einer Verletzung in eigenen Rechten - hinauslaufen würde. Die Vorschrift gewährleistet Rechtsschutz nur bei der Verletzung eigener Rechte. Darin liegt eine Strukturentscheidung zu Gunsten des Individualrechtsschutzes. Über den Schutz individueller Rechte wird die objektive Rechtskontrolle gesichert.
162Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 19 GG, Rn. 32.
163Die materiell geschützte Rechtsposition ergibt sich folglich nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG, sondern wird darin vorausgesetzt. Neben den verfassungsmäßigen Rechten bestimmt das einfache Recht, welche Rechte der Einzelne geltend machen kann. Der Gesetzgeber befindet unter Beachtung der Grundrechte darüber, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zustehen und welchen Inhalt es haben soll.
164Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 -, DVBl. 2012, 230 = juris, Rn. 21.
165Dass dem Gesetzgeber die Einräumung eines subjektiven Rechts in Ausgestaltung des einfachen Rechts möglich wäre und dies auch dem individuellen Interesse - hier des Kunden an Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung - entspräche, genügt für die Annahme eines subjektiven Rechts im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG nicht.
166Vgl. aber BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 -, NVwZ-RR 2008, 154 (156) = juris, Rn. 26, ohne Benennung eines subjektiven Rechts.
167Das Gebot effektiven Rechtsschutzes schließt es schließlich auch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Letztentscheidungsrechte, wie Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume, sowie die Tatbestandswirkung von Exekutivakten die Durchführung der Rechtskontrolle der Gerichte einschränken.
168Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 -, DVBl. 2012, 230 = juris, Rn. 23.
1694. Die Einräumung subjektiver, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einklagbarer Rechte des einzelnen Kunden widerspricht dem Ziel des Postgesetzes, welches in Wahrnehmung des verfassungsrechtlichen Auftrags aus Art. 87 f GG die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb - auch für den zwischenzeitlich ausgelaufenen Monopolbereich - zu schaffen hat.
170Vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 17.
171Es fehlte an verlässlichen Rahmenbedingungen der Märkte für Postdienstleistungen, wenn jeder Postkunde klagen und damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen könnte. Nicht nur der Beigeladenen, sondern auch den Wettbewerbern würde durch eine solche Möglichkeit die erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidung entzogen.
172Vgl. auch BT-Drs. 13/7774, S. 25, wonach durch die relativ kurzen Genehmigungsfristen gewährleistet werden soll, dass der Eingriff in die preispolitische Dispositionsfreiheit des regulierten Unternehmens so klein wie möglich gehalten wird; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn.73, für das TKG.
173Dem könnte auch nicht durch eine subjektive, nur auf den einzelnen Kläger bezogene Aufhebung der Entgeltgenehmigung im gerichtlichen Verfahren nach Maßgabe des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO entgegengewirkt werden.
174Vgl. zu einer solchen Möglichkeit BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 74, für das TKG.
175Die Aufhebung der Postentgeltgenehmigung nur im Verhältnis zum einzelnen Kläger setzte voraus, dass die Entgeltgenehmigung materiell-rechtlich subjektiv teilbar ist. Dies ist aber nicht der Fall, weil die Entgeltgenehmigung nach § 19 PostG dem Lizenznehmer, hier der Beigeladenen, erteilt wird. Nur dieser, nicht aber der einzelne Kunde, ist Adressat der einen Entgeltgenehmigung. Diese ist nicht kundenbezogen teilbar und soll dies nach dem Gesetzeszweck auch nicht sein. Dass die Entgeltgenehmigung wegen § 23 PostG privatrechtsgestaltende Wirkungen zu Gunsten oder Lasten sämtlicher Kunden entfaltet, rechtfertigt die Annahme einer (prozessualen) Teilbarkeit nicht. Diese Folge tritt kraft Gesetzes ein und ist nicht Regelungsgegenstand der Entgeltgenehmigung. Sie steht deshalb nicht zur Disposition der am Entgeltverfahren Beteiligten oder des Gerichts.
176Einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung im Verhältnis zum jeweiligen Kläger steht zudem entgegen, dass Verträge über Postdienstleistungen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG - anders als nach § 37 Abs. 3 TKG - unwirksam sind, wenn es an einem genehmigten Entgelt fehlt. Für einen gegen den Kläger zu richtenden vertraglich begründeten Anspruch auf Entgelt für bereits erbrachte Postdienstleistungen bedürfte es nach Aufhebung der Entgeltgenehmigung deshalb zwingend nicht nur eines erneuten Entgeltgenehmigungsantrags der Beigeladenen, sondern auch einer erneuten Entgeltgenehmigung der Beklagten. Letztere beanspruchte wegen der nicht disponiblen Wirkungen des § 23 Abs. 1 und 2 PostG und des Fehlens einer dem § 37 Abs. 3 TKG entsprechenden Regelung Geltung für sämtliche Verträge, die genehmigungsbedürftige Entgelte zum Gegenstand haben. Für den auf verlässliche Planungsgrundlagen angewiesenen Postmarkt führte dies zu unüberschaubaren Unsicherheiten. Dem könnte auch nicht wirksam begegnet werden. Insbesondere stünde der Beklagten im Verhältnis zu den nicht am Klageverfahren beteiligten Kunden nicht die Möglichkeit zu, über die Rücknahme (§ 48 VwVfG) der rechtswidrigen Entgeltgenehmigung nach Ermessen zu entscheiden.
177Eine solche Möglichkeit für die Entgeltgenehmigung im TKG bejahend BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 74.
178Die Zielsetzung des Postgesetzes, verlässliche Rahmenbedingungen für den Wettbewerb zu schaffen, wäre auch wegen der nicht überschaubaren Vielzahl potentieller Kläger mit unterschiedlicher Betroffenheit gefährdet.
179II. Die angefochtene Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 ist überdies rechtmäßig.
180Ermächtigungsgrundlage der Entgeltgenehmigung sind die §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und 4, 44 Satz 2 PostG, §§ 74 ff. TKG 1996, § 5 PEntGV, deren Voraussetzungen vorliegen.
1811. Bedenken an der formellen Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung bestehen nicht. Die materielle Rechtmäßigkeit folgt aus dem Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen des § 21 Abs. 3 PostG, § 5 Abs. 3 PEntGV.
1822. Die Entgeltgenehmigung ist materiell-rechtlich rechtmäßig.
183a) Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen der § 20 Abs. 2 Nr. 2 oder 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Zur Sicherung der Genehmigungsvoraussetzungen hat die Beklagte die Genehmigung unter Beifügung der in Ziffer 2 des Bescheidtenors enthaltenen Auflage verfügt. Im Übrigen ist dem Vortrag des Klägers für das Fehlen dieser Genehmigungsvoraussetzungen Substantiiertes nicht zu entnehmen.
184b) Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PostG gelten nach § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG bei Einhaltung der Maßgrößen als erfüllt. Das Nichtvorliegen eines Preishöhenmissbrauchs im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG wird insoweit unterstellt. Ein Bezug zu den materiellen Kriterien des § 20 PostG wird dadurch hergestellt, dass nach § 4 Abs. 3 PEntGV das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bereits bei der Bildung der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, zu berücksichtigen ist.
185aa) Die Beigeladene hat die Maßgrößen eingehalten.
186Die Beklagte ist für das Jahr 2003 zu Recht von einer auf das Referenzjahr 2001 bezogenen gesamtwirtschaftlichen Preissteigerungsrate von 2,5 % ausgegangen. Der der Entgeltgenehmigung zu Grunde liegende Preisindex ist vom Kläger in der Berufungsverhandlung nicht mehr in Frage gestellt worden.
187Die Produktivitätssteigerungsrate ist im Beschluss der Beklagten vom 26. Juli 2002 für das Jahr 2003 für den Korb M auf 7,2 %, für den Korb W auf 1,8 % und den Korb T auf 6,5 % festgesetzt worden.
188In Anwendung der Price-Cap Formel (Blatt 6 des Beschlusses vom 26. Juli 2002) ergibt sich danach eine Preissenkungsvorgabe für den Korb M von 4,7%, für den Korb T von 4,0 % sowie ein Preiserhöhungsspielraum von 0,7 % für den Korb W.
189Diese Spielräume werden ausweislich der Berechnungen der Beklagten für die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte eingehalten. Errechnet wurde für den Korb M eine Preissenkung von 4,72 %, für den Korb T von 4 % sowie eine Preiserhöhung für den Korb W von 0,69 %. Anhaltspunkte für die Annahme, die Berechnung sei - zu Lasten des Klägers - fehlerhaft erfolgt oder stehe im Widerspruch zu den Vorgaben der Maßgrößenentscheidung vom 26. Juli 2002, bestehen auch mit Blick auf den Maxibrief (Korb M) nicht. Hierzu hat die Beigeladene im Übrigen erklärt, dieses Produkt wirke sich kostenmäßig nur marginal, allenfalls im Nachkommabereich, aus. Ein carry over ist für das Jahr 2003 nicht zu verzeichnen.
190bb) Soweit der Kläger meint, die Beklagte könne sich auf die Fiktion des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG nicht berufen, weil der Maßgrößenbeschluss der Beklagten vom 26. Juli 2002 nichtig oder zumindest rechtswidrig sei, ist dem nicht zu folgen:
191Der Beschluss leidet nicht an Fehlern, die seine Nichtigkeit (§ 44 VwVfG) zur Folge haben. Solche werden auch vom Kläger nicht dargelegt. Dahinstehen kann, ob der Beschluss rechtswidrig ist, da er jedenfalls in Bestandskraft erwachsen ist. Dem steht nicht entgegen, dass das Verwaltungsgericht im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren - 22 K 7392/02 - (VG Köln) wegen des von ihm verneinten Vorliegens subjektiver Rechte des Klägers nicht geprüft hat, ob die von der Regulierungsbehörde bestimmten Maßgrößen zutreffend festgesetzt wurden. Unerheblich ist auch, dass sich der Streitgegenstand des Verfahrens - 22 K 7392/02 - vom Streitgegenstand des vorliegenden Klageverfahrens unterscheidet. Wegen der Bestandskraft des Beschlusses ist im vorliegenden Verfahren die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses nicht zu prüfen. Dies wäre mit dem Institut der Rechtssicherheit, dessen Schutz die Bestandskraft dient, auch nicht zu vereinbaren.
192Aus der vom Kläger benannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. September 1995 - 8 C 16.94 - sowie der Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg vom 12. Dezember 2007 - OVG 9 B 44/06 - folgt nichts anderes. In jenen Entscheidungen ging es um die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Satzung. Anders als ein hier in Rede stehender Verwaltungsakt sind Satzungen aber im Falle ihrer Rechtswidrigkeit nichtig.
193cc) Abgesehen davon teilt der Senat nicht die Auffassung des Klägers, die Maßgrößenentscheidung vom 26. Juli 2002 sei rechtswidrig, weil ausschließlich die Bundesregierung als Verordnungsgeberin zur Bestimmung der Bestandteile und den Inhalt der Maßgrößen und Körbe zuständig sei. § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG bestimmt, dass der Verordnungsgeber abstrakt festzulegen hat, welche Maßstäbe und Kriterien die Beklagte bei der Festlegung von Maßgrößen und Körben in den Maßgrößenentscheidungen zu beachten hat. Dieses Verständnis der Vorschrift ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG, wonach die Beklagte Entgelte auf der Grundlage der ,,von ihr vorgegebenen Maßgrößen" genehmigt. Die Beschlusskammer war entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht gehindert, in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzenden und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern zu entscheiden. § 46 Abs. 2 PostG enthält lediglich die Regelung, dass die Beschlusskammer jedenfalls in den für die Sicherung der Grundversorgung wichtigen Fällen der §§ 13 und 14 PostG in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzenden und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern entscheiden muss. Dies schließt nicht aus, dass die Beschlusskammer auch in anderen Fällen ebenfalls in dieser Besetzung entscheidet.
194Die Entscheidung im Price-Cap Verfahren bildet nach § 1 Abs. 1 PEntGV den Regelfall. Anders als der Kläger meint, entspricht die Korbbildung auch den Vorgaben des § 1 Abs. 2 PEntgV. Danach kann die Beklagte Dienstleistungen nur insoweit in einem Korb zusammenfassen, als sich die erwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dienstleistungen nicht wesentlich unterscheidet. § 1 Abs. 2 PEntgV setzt dementsprechend für die Korbbildung keinen bestehenden Wettbewerb, sondern lediglich eine Prognose des zu erwartenden Wettbewerbs voraus. Der Senat hat auch keinen Anlass zur Annahme, die Beklagte habe bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV berücksichtigt. Die Beklagte hat sowohl in der Berufungsverhandlung als auch in ihrem Schriftsatz vom 4. Dezember 2013 erklärt, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt zu haben. Dass diese Kosten in der Maßgrößenentscheidung nicht ausdrücklich ausgewiesen wurden, rechtfertigt die Annahme, diese seien nicht ermittelt worden, eben so wenig wie der Umstand, dass die Beklagte von der vollständigen Annäherung der Entgelte an die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abgesehen hat. Eine betragsmäßige Übereinstimmung verlangt § 20 Abs. 1 PostG nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers hält der Senat auch die Berücksichtigung sogenannter „neutraler Aufwendungen“ im Sinne des § 20 Abs. 2 PostG in der Maßgrößenentscheidung für zulässig. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG enthält einen allgemeinen Grundsatz für das Entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im Falle einer Einzelentgeltgenehmigung gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG als auch im Falle einer Entgeltgenehmigung im Price-Cap Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG Anwendung findet.
1953. Von der vom Kläger angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sieht der Senat ab. Die vom Kläger aufgeworfene Frage,
196„Ist eine Auslegung der Vorschrift des § 4 PEntgV dahingehend, dass die Festlegung der Entgelte für Universaldienstleistungen nicht im Wege der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, sondern im Wege einer Entgeltänderungsvorgabe erfolgt, die sich auf die zuletzt angewendeten Entgelte bezieht, mit dem Gebot der Kostenorientierung nach Art. 12 zweiter Unterstrich der Richtlinie 97/67/EG vereinbar?“
197hält der Senat nicht für klärungsbedürftig. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung werden im Price-Cap Verfahren in einer den Anforderungen des Art. 12 2. Spiegelstrich der Richtlinie 97/67/EG genügenden Weise in der Maßgrößenentscheidung über § 4 Abs. 3 PEntgV berücksichtigt. Nach Art. 12 2. Spiegelstrich der Richtlinie 97/67/EG unternehmen die Mitgliedstaaten Schritte, um zu gewährleisten, dass die Preise für Universaldienstleistungen kostenorientiert sind und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben. Die Regelung enthält keine Vorgaben zur Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens. Sie gibt insbesondere nicht vor, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (nochmals) in der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG berücksichtigt werden müssen.
198Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
199Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
200Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegen.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.
- 2
-
Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.
- 3
-
Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.
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Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.
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Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.
- 6
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Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.
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Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
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1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.
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a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).
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b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.
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Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.
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c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).
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d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.
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aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.
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bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.
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Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.
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2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.
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a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.
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Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.
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Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.
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Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.
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b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.
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aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.
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bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.
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aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.
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bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.
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ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.
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Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.
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Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).
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In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.
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Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.
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ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.
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(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.
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Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).
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(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).
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Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.
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Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.
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(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.
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Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.
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Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.
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Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).
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Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.
Tatbestand
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Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telefonnetze, die aufgrund vertraglicher Vereinbarung vom 26. Juni 2003 seit dem 1. Juli 2003 zusammengeschaltet sind. Durch Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005 gab die Bundesnetzagentur der Beigeladenen unter anderem auf, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen, für die ihre beträchtliche Marktmacht durch die Festlegung der Präsidentenkammer festgestellt worden war, zu erbringen. Zugleich bestimmte sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs der Genehmigung nach § 31 Telekommunikationsgesetz - TKG - unterliegen. Durch spätere Regulierungsverfügung vom 22. April 2009 wurde die Entgeltgenehmigungspflicht für einzelne Verbindungsleistungen aufgehoben.
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Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte die Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 28. November 2008 ab dem 1. Dezember 2008 Entgelte für die sogenannten Basisleistungen Telekom-B.1, Telekom-B.2
und Telekom-B.2 in einheitlicher Höhe wie folgt:
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Haupttarif werktags (Montag - Freitag) 09.00 Uhr - 18.00 Uhr
Nebentarif werktags 18.00 Uhr - 09.00 Uhr; sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen 00.00 Uhr - 24.00 Uhr
€/Min. €/Min. Tarifzone I 0,0054 0,0038 Tarifzone II 0,0089 0,0060 Tarifzone III 0,0134 0,0089
- 3
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Ferner wurden aus den Entgelten für die Basisleistungen abgeleitete Entgelte für optionale und zusätzliche Leistungen genehmigt. Die Genehmigung ist bezüglich einzelner Entgelte bis zum 31. Mai 2009 und im Übrigen bis zum 30. Juni 2011 befristet.
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Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus: Die Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei auf der Basis des leitungsvermittelten Netzes (PSTN-Netz) durchzuführen gewesen. Das zukünftige paketvermittelte Netz (NGN - Next Generation Network) sei noch nicht zu berücksichtigen gewesen. Die Beigeladene habe jedenfalls für schmalbandige Dienstleistungen glaubhaft dargelegt, dass eine "NGN-Migration" im anstehenden Genehmigungszeitraum nicht in nennenswertem Umfang zum Tragen kommen und die PSTN-Plattform bis mindestens 2013 flächendeckend verfügbar sein werde. Im Übrigen sei eine Kostenbestimmung für ein NGN-basiertes Netz mangels vorhandener Eingangsdaten und der noch unklaren zukünftigen Zusammenschaltungsstruktur derzeit nicht einmal näherungsweise möglich. Mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung wäre es allerdings nicht vereinbar, das bisherige und zumindest in Teilen bereits abgeschriebene PSTN-Netz der Beigeladenen weitgehend mit in der Vergangenheit gezahlten Preisen zu bewerten, d.h. insoweit von einer Neuerrichtung des vorhandenen Netzes mit alter Technik auszugehen und dabei effizienzbezogene Korrekturen sowie Preissenkungen unberücksichtigt zu lassen. Unzulässig wäre aber auch eine reine Ist-Kostenbetrachtung, weil hierdurch - im Falle bereits abgeschriebener Netzkomponenten - in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie ggf. durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindert würden. Deshalb seien das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz zu Wiederbeschaffungspreisen in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einbezogen und effizienzorientierte Änderungen - angesichts zurückgehender Verkehrsmengen insbesondere im Hinblick auf die Netzdimensionierung - vorgenommen worden. Zur Ermittlung aktueller Wiederbeschaffungspreise seien die Investitionswerte für die relevanten Netzbestandteile im Hinblick auf Preisreduzierungen im Bereich der Vermittlungstechnik anhand der Daten des Statistischen Bundesamtes gemäß dem Index der Erzeugerpreise im Bereich der Nachrichtentechnik gekürzt worden.
- 5
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Auf die Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben, soweit darin Entgelte für nachstehend aufgeführte Verbindungsleistungen genehmigt werden:
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Ziffer des Beschluss-Tenors Bezeichnung der Leistung 1.1 Telekom-B.1 1.3 Telekom-O.2 1.4 Telekom-O.3 1.5.1 und 1.5.2 Telekom-O.5 1.8 Telekom-O.32 1.9.1 Telekom-Z.1 Tarifzone I 1.9.2 Telekom-Z.1 1.11.1 Telekom-Z.10 Tarifzonen II und III 1.11.2 Telekom-Z.10 Tarifzone II
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Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Ob die vorliegend genehmigten Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, hänge u.a. von dem Wert des Anlagevermögens ab, das zur Herstellung der Netzinfrastruktur erforderlich sei, um die den Gegenstand der Entgeltgenehmigung bildenden Verbindungsleistungen effizient bereitzustellen. Der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen könne auf unterschiedliche Weise berechnet werden. Bei der Auswahl der Methoden zur Bestimmung des Werts des Anlagevermögens sei der Bundesnetzagentur im Hinblick auf das Unionsrecht ein Beurteilungsspielraum zugewiesen, dessen Ausfüllung eine Bewertung der Vor- und Nachteile der jeweiligen Methoden für die Erreichung der mit der Entgeltregulierung verfolgten Ziele erfordere. Dies setze eine Abwägung dazu voraus, welche der verfügbaren Methoden dem Ziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen, dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen und nachhaltigen Wettbewerbs sowie dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, am ehesten gerecht werde. In Fällen der vorliegenden Art, die wegen der unionsrechtlich vorgegebenen Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen aufwiesen, sei die eigentliche Bewertung der Behörde auch darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert habe.
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Diesen Anforderungen genüge der angefochtene Beschluss nicht. Seiner Begründung könne schon nicht entnommen werden, dass alle der in Betracht zu ziehenden Regulierungsziele in den Blick genommen und die gebotene Abwägung zwischen den konfligierenden Regulierungszielen in hinreichender Weise vorgenommen worden sei. Die Beschlussgründe enthielten keinen Hinweis darauf, dass die Endnutzer- und Verbraucherinteressen überhaupt Gegenstand der Überlegungen der Beschlusskammer bei der Auswahlentscheidung gewesen seien. Sie verhielten sich auch nicht dazu, welche Auswirkungen die Auswahl des einen oder anderen Kostenermittlungsverfahrens für das Investitionsverhalten der Wettbewerber der Beigeladenen haben würde. Soweit die Beschlusskammer meine, dass eine reine "Ist-Kostenbetrachtung" in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale setzen und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindern würde, ziele dies ausschließlich auf das Investitionsverhalten der Beigeladenen ab. Mit den die Interessen der Wettbewerber stützenden Gesichtspunkten setze sich die Begründung des angefochtenen Beschlusses hingegen nicht auseinander. Aus der Empfehlung 2005/698/EG der Kommission vom 19. September 2005 folge ebenfalls nicht die Entbehrlichkeit einer Abwägung. Schließlich könnten dem angefochtenen Beschluss auch nicht die ausschlaggebenden Gründe dafür entnommen werden, dass dem Ziel der Förderung von effizienten Netzinfrastrukturinvestitionen durch die Beigeladene der Vorrang gegenüber den die Interessen der Nutzer und Verbraucher sowie der Wettbewerber begünstigenden Regulierungszielen eingeräumt worden sei.
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Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Beigeladene geltend: Das verwaltungsgerichtliche Urteil überspanne die Anforderungen an die Begründung bezüglich der Ausfüllung des der Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraums. In Übereinstimmung mit mehreren Empfehlungen der Kommission habe die Beklagte die Genehmigungen der Entgelte für Interconnection-Leistungen bisher stets auf (Brutto-)Wiederbeschaffungswerte gestützt. Begründungsbedürftig sei es, wenn die Beklagte von Empfehlungen abweichen wolle, nicht jedoch, wenn sie - wie hier - einer solchen Empfehlung folge. Unabhängig davon bedürfe die Fortsetzung einer bisher unumstrittenen Verwaltungspraxis, anders als deren Änderung, keiner intensiven Rechtfertigung. Da die Beigeladene aufgrund des methodischen Ansatzes der Beklagten in zurückliegenden Genehmigungszeiträumen nur niedrigere Entgelte habe verlangen dürfen als bei einer auf historische Kosten abstellenden Betrachtungsweise, müsse die Beklagte ihr Entscheidungsverhalten auch auf der Zeitschiene konsistent halten, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden. Auch mit Blick darauf, dass die Beklagte gesetzlich gezwungen sei, ihre Entscheidung regelmäßig innerhalb von 10 Wochen zu treffen, dürften die Argumentations- und Begründungsanforderungen nicht überspannt werden. Ebenso wie eine Planfeststellungsbehörde nicht alle nur theoretisch denkbaren Standort-, Trassen- oder Verfahrensalternativen von sich aus untersuchen müsse, könne sich auch die Bundesnetzagentur darauf beschränken, die Alternativen zu untersuchen, die sich ernsthaft anböten oder aufdrängten. Der Ansatz von Wiederbeschaffungswerten habe in den Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren praktisch keine Rolle gespielt.
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Die Beigeladene beantragt,
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unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. Mai 2012 die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Soweit sich die Beigeladene auf eine Entscheidungspraxis der Bundesnetzagentur bezüglich der Genehmigung von Entgelten für Interconnection-Leistungen berufe, handele es sich um neuen, im Revisionsverfahren unbeachtlichen und zudem unzutreffenden Sachverhaltsvortrag. Da die streitgegenständliche Entscheidung jedenfalls gegen Ende des Investitionszyklus in PSTN-Technologie erfolgt sei, sei es gerade zu diesem Zeitpunkt in besonderem Maße geboten gewesen, zu überprüfen, welche Ermittlungsmethode angemessen sei. Soweit dies im Ansatz geschehen sei, habe sich die Beklagte ausschließlich mit dem Verhalten der Beigeladenen beschäftigt und dabei nur auf den isolierten Teilaspekt abgestellt, es würden falsche Investitionssignale gesetzt.
- 12
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Die Beklagte, die keinen Antrag gestellt hat, unterstützt das Revisionsvorbringen der Beigeladenen. Ergänzend macht sie geltend, das angefochtene Urteil stehe mit § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht im Einklang, falls das Verwaltungsgericht den Beschluss der Beklagten nicht nur mit Wirkung zwischen den Beteiligten, sondern mit Wirkung gegenüber jedermann teilweise aufgehoben haben sollte.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der vom Verwaltungsgericht aufgehobene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 ist aus den in dem angefochtenen Urteil dargelegten Gründen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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1. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verstößt nicht gegen die telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierungsvorschriften.
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Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (im Folgenden: TKG 2004), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 zuletzt durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl I S. 3198) geändert worden war, ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG 2004 entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG 2004 vorliegen. Für derartige Versagungsgründe ist hier nichts ersichtlich. Der deshalb allein in den Blick zu nehmenden Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 zufolge sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
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Die im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen Entgelte waren jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur genehmigungsbedürftig. Die Genehmigungspflicht ergab sich ursprünglich aus der bestandskräftig gewordenen, auf § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 gestützten Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005, mit der die Bundesnetzagentur der Beigeladenen aufgegeben hat, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu ermöglichen sowie über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen zu erbringen, und festgelegt hat, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts wurde die Entgeltgenehmigungspflicht zwar durch spätere Regulierungsverfügung vom 22. April 2009 für einzelne Verbindungsleistungen aufgehoben. In diesem Umfang ist die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung aufgrund des Wegfalls einer Erlassvoraussetzung nachträglich rechtswidrig geworden; denn nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 43). Dies führt indes nicht dazu, dass die Revision schon deshalb zurückzuweisen wäre, weil sich das Urteil des Verwaltungsgerichts gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig darstellt. Denn die Wirkung einer auf den Wegfall der Genehmigungspflicht gestützten Aufhebung der Entgeltgenehmigung hätte das Verwaltungsgericht auf die Zeit ab Eintritt der Rechtswidrigkeit begrenzen müssen.
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Hinsichtlich des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bildet sowohl für das Merkmal der langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung als auch für das der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals als Bestandteil des Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten im Sinne der in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 enthaltenen Legaldefinition der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen die zentrale Eingangsgröße. Dass das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angenommen hat, der Bundesnetzagentur sei bei der Auswahl der Methoden zur Bestimmung des Werts des Anlagevermögens ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, hält revisionsgerichtlicher Überprüfung ebenso stand (a) wie die Bestimmung der an die Ausfüllung des Beurteilungsspielraums zu stellenden Anforderungen (b) und die Feststellung, dass der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur diesen Anforderungen nicht genügt (c).
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a) Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) ist die Norm dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:
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§ 31 TKG 2004 dient der Umsetzung des Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Urteil vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 22). Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie bestimmt, dass die nationale Regulierungsbehörde einem Betreiber gemäß Art. 8 der Richtlinie hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen kann, wenn eine Marktanalyse darauf hinweist, dass der betreffende Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte. Die in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 geregelte Vorgabe, dass genehmigungsbedürftige Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten dürfen, stellt eine Konkretisierung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie enthaltenen Grundsatzes der Kostenorientierung dar. Nach Art. 13 Abs. 3 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen. An dieser Formulierung wird erkennbar, dass der Richtliniengeber die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie geregelte Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, auf die Einhaltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezieht (vgl. Masing/Ehrmann, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 31 Rn. 9). In diese Richtung deutet auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. In dem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - (Slg. 2008, I-2931 Rn. 145, 149) hat er klargestellt, dass die Vorläufervorschriften des § 31 TKG 2004, d.h. § 24 TKG 1996 sowie §§ 2 und 3 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung, eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung darstellen, der dem Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 (TAL-VO) zugrunde liegt (vgl. hierzu ferner Urteil des Senats vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 34, 37). Nichts anderes gilt für § 31 TKG 2004; denn ungeachtet der abweichenden Formulierung in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, dass die Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "nicht überschreiten" dürfen, während sie sich nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "zu orientieren" haben, bestimmt der genannte Maßstab unverändert die Obergrenze des Entgelts (vgl. Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 33; sowie für die mit § 24 Abs. 1 und 2 TKG 1996 weitgehend wortgleichen Bestimmungen in § 20 Abs. 1 und 2 PostG: Urteil vom 29. Mai 2013 - BVerwG 6 C 10.11 - juris Rn. 28).
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Der Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 TAL-VO, der zufolge sich die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss an den Kosten orientieren müssen, hat der Gerichtshof der Europäischen Union entnommen, dass als Kosten insbesondere die Zinsen für das eingesetzte Kapital und die Abschreibungen der Anlagegüter zu berücksichtigen sind, die zur Herstellung des Teilnehmeranschlusses verwendet wurden (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 70 ff.; vgl. hierzu BVerwG, Urteil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 17). Der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen kann in der Weise berechnet werden, dass entweder die ursprünglichen Herstellungs- und Anschaffungskosten abzüglich inzwischen getätigter Abschreibungen ("historische Kosten") oder diejenigen Kosten angesetzt werden, die für die Wiederbeschaffung des Anlagevermögens - entweder abzüglich der Abschreibungen (Nettowiederbeschaffungswert) oder ohne diesen Abzug (Bruttowiederbeschaffungswert) - aufzuwenden sind ("aktuelle Kosten"). Da sich jede dieser Methoden nachteilig auf die mit der TAL-VO angestrebten Ziele auswirken kann, den Wettbewerb durch die Festlegung harmonisierter Bedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu intensivieren, um so die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation zu begünstigen, liegt es nach den Vorgaben des Gerichtshofs im "Ermessen" der nationalen Regulierungsbehörden, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 109, 116 f.; vgl. hierzu BVerwG, Urteil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 19, 22).
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Diese Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO können auf die Auslegung des Begriffs der "kostenorientierten Preise", die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, übertragen werden (so auch Kühling/Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 45; Kühling/Schall, CR 2010, 708 <713 f.>; Kleinlein, N&R 2010, 75 <76>; Klotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009, 1 <7 f.>; Schütze/Salevic, CR 2008, 630). Zwar hat der Senat in dem Beschluss vom 5. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 17.09 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4 Rn. 11) darauf hingewiesen, dass Art. 13 der Zugangsrichtlinie in Wortlaut und Systematik von den außer Kraft getretenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, auf die der Gerichtshof hinsichtlich der Berechnungsgrundlage der Kosten abgehoben hat, nicht unerheblich abweiche. Der Senat hat die Übertragbarkeit der vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätze in der genannten Entscheidung jedoch nicht ausgeschlossen, sondern lediglich im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des Revisionszulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) festgestellt, dass es an der erforderlichen Offensichtlichkeit dafür fehlt, dass sich die als rechtsgrundsätzlich aufgeworfene Frage bei den gesetzlichen Bestimmungen, die den außer Kraft getretenen Vorschriften nachgefolgt sind, in gleicher Weise stellt. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Dass zwischen dem Grundsatz der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und dem Begriff der "kostenorientierten Preise", die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, keine erheblichen inhaltlichen Unterschiede bestehen, ergibt sich bei eingehenderer Überprüfung aus folgenden Erwägungen:
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Soweit Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie die Befugnis der nationalen Regulierungsbehörde regelt, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen, fehlt es - ebenso wie in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO - an ausdifferenzierten Regelungen zur Vorgehensweise bei einer Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab (vgl. Kühling, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 4). Zwar enthält Art. 13 der Zugangsrichtlinie über den in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO niedergelegten Grundsatz der Kostenorientierung hinaus hinsichtlich des Kostenmaßstabs das Erfordernis der Berücksichtigung einer "angemessenen Investitionsrendite" (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1) sowie die Klarstellung, dass nur die Kosten eines effizienten Betreibers ansatzfähig sind (Abs. 2 Satz 1); im Übrigen enthält die Vorschrift Vorgaben zum Verfahren der Kostenermittlung wie etwa die Nachweispflicht des Betreibers (Abs. 3 Satz 1) und die Befugnis der Regulierungsbehörde, Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung anzustellen (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2). Hinsichtlich der Frage, welche Kosten zu berücksichtigen sind und welche Berechnungsmethoden zur Anwendung kommen, ist Art. 13 der Zugangsrichtlinie jedoch nicht weniger offen als Art. 3 Abs. 3 TAL-VO (vgl. Klotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009, 1 <8>).
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Bei der Auslegung des Gebots der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ist maßgeblich auf die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) abzustellen. Die TAL-VO diente ausweislich ihres Erwägungsgrundes 15 der Ergänzung der vorgenannten Richtlinie. Dies hat der Gerichtshof der Europäischen Union im Urteil vom 24. April 2008 (a.a.O. Rn. 110 ff.) festgestellt, und dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben. Art. 7 Abs. 2 dieser Richtlinie sieht vor, dass die Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung unterliegen (Satz 1) und dass die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, bei der Organisation liegt, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt (Satz 2). Dieser Maßstab stimmt weitgehend mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 der Zugangsrichtlinie überein (vgl. Kleinlein, N&R 2010, 75 <76>). Unverändert sollen sich die Preise aus den Kosten sowie einer angemessenen bzw. vertretbaren Investitionsrendite ergeben, wobei das "sowie" hier im Sinne eines "einschließlich" zu verstehen ist, wie sich etwa aus der englischsprachigen Fassung ("including") eindeutig ergibt (vgl. Groebel, in: Säcker, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 8). Zwar fehlt in Art. 13 der Zugangsrichtlinie der Begriff der "tatsächlichen" Kosten, den der Gerichtshof der Europäischen Union aufgreift (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 115 und 119). Der Begriff der tatsächlichen Kosten ist jedoch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht als eigenständige Kostenkategorie, sondern nur als der Oberbegriff für die historischen und die voraussichtlichen, aufgrund des Wiederbeschaffungswerts kalkulierten Kosten zu verstehen (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 28). Dass auch im Anwendungsbereich des Art. 13 der Zugangsrichtlinie nur die tatsächlichen Kosten des Betreibers Grundlage der Kostenprüfung sein können, ergibt sich aus der Obliegenheit des Betreibers, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten ergeben. Auch die in Art. 13 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 der Zugangsrichtlinie - anders als in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG - geregelte Befugnis der Regulierungsbehörde, Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung anzustellen, führt nicht zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung, sondern betrifft lediglich die Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. Kleinlein, a.a.O.).
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Gegen die Annahme, der Grundsatz der Kostenorientierung nach Art. 13 der Zugangsrichtlinie könnte einen anderen Inhalt als der Grundsatz der Kostenorientierung nach der TAL-VO und der Richtlinie 97/33/EG haben, spricht ferner Erwägungsgrund 14 der Zugangsrichtlinie. Darin wird auf die in der Richtlinie 97/33/EG festgelegten Verpflichtungen für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, darunter u.a. "Preiskontrolle, einschließlich Kostenorientierung", verwiesen (Satz 1) und weiter ausgeführt, dass diese Reihe möglicher Verpflichtungen "als Möglichkeit beibehalten, gleichzeitig aber auch als Obergrenze der Auflagen für Unternehmen festgeschrieben werden" soll, um eine Überregulierung zu vermeiden (Satz 2). Hätte der Richtliniengeber von der inhaltlichen Ausgestaltung des Grundsatzes der Kostenorientierung nach der früheren Rechtslage abweichen wollen, hätte es nahegelegen, dies an dieser Stelle zum Ausdruck zu bringen (vgl. Klotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009, 1 <8>; Kühling/Schall, CR 2010, 708 <714>).
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Zwischen den Zusammenschaltungsentgelten und den Preisen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss bestehen auch keine erheblichen kostenstrukturellen Unterschiede, die der Übertragbarkeit der vom Gerichtshof der Europäischen Union festgelegten Vorgaben entgegenstehen könnten. Im Telekommunikationssektor bilden nach allgemeiner Ansicht die Kapitalkosten, die sich aus den Abschreibungs- und Zinskosten zusammensetzen, in der Regel den größten Kostenblock (vgl. Groebel, in: Säcker, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 32 Rn. 26; Kühling/Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 19, 26; Hölscher/Lünenbürger, in: Scheuerle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 24; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 31 Rn. 30). Dies gilt nicht nur in Bezug auf den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, bei dem Kabelkanalanlagen und Kupferkabel die wesentlichen Kostenfaktoren sind, sondern auch in Bezug auf Zusammenschaltungsdienstleistungen, bei denen die Kapitalkosten vor allem von der eingesetzten Übertragungs- und Vermittlungstechnik abhängen (vgl. Kleinlein, a.a.O. S. 77).
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Die unterschiedlichen Berechnungsmethoden für den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen leitet der Gerichtshof nicht aus der TAL-VO, sondern im Wesentlichen daraus her, dass Anhang V der Richtlinie 97/33 hinsichtlich der Methode zur Berechnung der Kosten auf die historischen Kosten aufgrund der Ist-Kosten für Geräte und Systeme und die aufgrund des Wiederbeschaffungswerts von Geräten oder Systemen kalkulierten Kosten verweist. Da der Maßstab der Kostenprüfung nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 der Zugangsrichtlinie und Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG - wie dargelegt - inhaltlich identisch ist, gibt es keinen sachlichen Grund dafür, die genannten Berechnungsmethoden nicht auch im Rahmen der Kostenprüfung nach der Zugangsrichtlinie heranzuziehen.
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Die Vorgabe des Gerichtshofs, dass es im "Ermessen" der nationalen Regulierungsbehörden liege, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist, lässt sich ebenfalls auf die Kostenprüfung im Anwendungsbereich des Art. 13 der Zugangsrichtlinie übertragen. Zwar nimmt der Gerichtshof zur Begründung auf die mit der TAL-VO angestrebten Ziele Bezug, auf die sich jede der zur Auswahl stehenden Kostenberechnungsmethoden nachteilig auswirken könne. Bei diesen Zielen, die der Gerichtshof im Wesentlichen dem 6. und dem 11. Erwägungsgrund der TAL-VO entnimmt, handelt es sich einerseits darum, das Teilnehmeranschlussnetz möglichst rasch dem Wettbewerb zu öffnen (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 101), und andererseits darum, die langfristige Entwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 106). Dieselben Ziele liegen der Sache nach indes auch Art. 13 der Zugangsrichtlinie zugrunde. In Erwägungsgrund 20 der Zugangsrichtlinie wird auf die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses Bezug genommen. Im Einzelnen wird ausgeführt, dass Preiskontrolle notwendig sein kann, wenn die Marktanalyse ergibt, dass auf bestimmten Märkten der Wettbewerb unzureichend ist (Satz 1); falls der Wettbewerb nicht intensiv genug ist, um überhöhte Preise zu verhindern, kann der rechtliche Eingriff die Auflage beinhalten, dass die Preise zur umfassenden Rechtfertigung ihrer Höhe kostenorientiert sein müssen (Satz 2 Halbs. 2); die Methode der Kostendeckung soll u.a. das Erfordernis berücksichtigen, einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern (Satz 5). Andererseits soll nach Satz 4 des Erwägungsgrundes 20 die nationale Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der Kosten, die für die Einrichtung eines nach dieser Richtlinie zugelassenen Dienstes entstehen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital, einschließlich eines angemessenen Betrags für Arbeits- und Aufbaukosten vorsehen. Als weiteres Ziel nennt Erwägungsgrund 20 der Zugangsrichtlinie, dass die Methode der Kostendeckung für die Verbraucher möglichst vorteilhaft sein soll (Satz 5 a.E.). Die genannten Ziele werden in der allgemeinen Bestimmung des Art. 5 der Zugangsrichtlinie aufgegriffen. Nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 1 der Zugangsrichtlinie fördern und garantieren die nationalen Regulierungsbehörden gegebenenfalls entsprechend dieser Richtlinie bei ihren Maßnahmen zur Verwirklichung der in Art. 8 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste) festgelegten Ziele einen angemessenen Zugang und eine geeignete Zusammenschaltung sowie die Interoperabilität der Dienste und nehmen ihre Zuständigkeit in einer Weise wahr, die Effizienz fördert, den Wettbewerb stimuliert und den Endnutzern größtmöglichen Nutzen bringt. In Art. 8 der Rahmenrichtlinie werden neben weiteren Zielen ebenfalls die Förderung des Wettbewerbs (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2 Buchst. b), die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (Art. 8 Abs. 2 Buchst. c) und die Nutzerinteressen (Art. 8 Abs. 2 Buchst. a, Abs. 4) aufgeführt.
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In den Erwägungsgründen 2 ("größtmöglicher Nutzen für Nutzer", "erschwinglicher Zugang"), 10 ("größtmöglicher Nutzen für den Endnutzer") und 14 ("wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer wettbewerbsfähigen, kostengünstigen Kommunikationsinfrastruktur von Weltniveau und einer breiten Palette von Diensten für alle Unternehmen und Bürger der Gemeinschaft") sowie Art. 1 Abs. 1 ("wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation") der TAL-VO werden Verbraucherinteressen angedeutet. Diese werden vom Gerichtshof der Europäischen Union zwar in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich genannt. Es kann aber auch dahinstehen, ob die dort angedeuteten Verbraucherinteressen nicht auch im Rahmen der Kostenprüfung nach dieser Verordnung zwingend zu berücksichtigen wären. Denn selbst wenn im Anwendungsbereich der Zugangsrichtlinie mit den Verbraucherinteressen eine weitere, dem Ziel der langfristigen Entwicklung und Verbesserung der Netzinfrastruktur tendenziell widerstreitende Zielsetzung bei der Auswahl der Kostenberechnungsmethode zu berücksichtigen wäre, spräche dies nicht gegen die Übertragung der Vorgabe des Gerichtshofs, dass es im "Ermessen" der nationalen Regulierungsbehörden liege, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist, sondern würde das Erfordernis einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Ziele eher noch unterstreichen.
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Die Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO können auf die Auslegung des Begriffs der "kostenorientierten Preise", die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, übertragen werden, ohne dass es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) bedarf. Denn die richtige Anwendung des Unionsrechts ist im Sinne der "acte-claire-Doktrin" derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, CILFIT - Slg. 1982, I-3415 = NJW 1983, 1257). Aus den vorstehend dargelegten Gründen erscheint es von vornherein ausgeschlossen, dass der Gerichtshof den Entscheidungsspielraum der nationalen Regulierungsbehörden bei der Ausfüllung des Begriffs der "kostenorientierten Preise", die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, anders auslegen könnte als den Grundsatz der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.
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Soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 TAL-VO eingeräumt wird, hat der Senat bereits entschieden, dass es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum in Bezug auf das Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und korrespondierend damit in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 handelt (Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 37). Nichts anderes gilt nach dem Vorstehenden in Bezug auf das Merkmal der "kostenorientierten Preise" in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie und - bezogen auf die Auswahl der Methode zur Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.
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Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, auch genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Dieser Grundsatz ist im Hinblick auf Art. 13 der Zugangsrichtlinie dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein Beurteilungsspielraum zukommt. Diese Auslegung steht nicht in Widerspruch zum Senatsurteil vom 29. Mai 2013 - BVerwG 6 C 10.11 - (juris), das die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen zum Gegenstand hatte. Zwar hat der Senat darin klargestellt (a.a.O. Rn. 32), dass er in dem Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 der TAL-VO - d.h. in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den Zugang durch Glasfaserleitungen aufgrund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen hat und der Entscheidung vom 23. November 2011 eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung nicht zukommt. Er hat jedoch hiermit nicht ausgeschlossen, dass die vom Gerichtshof entwickelten Vorgaben zum Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Berechnungsmethode auch im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 Anwendung finden können.
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b) Auf der Grundlage der Annahme, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein Beurteilungsspielraum zukommt, hat das Verwaltungsgericht den gerichtlichen Kontrollmaßstab in revisionsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise bestimmt (aa). Die von der Beigeladenen und der Beklagten befürwortete Reduzierung der Begründungsanforderungen ist nicht gerechtfertigt (bb).
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aa) Das Unionsrecht gibt der Regulierungsbehörde lediglich einen Entscheidungsspielraum vor, macht darüber hinaus jedoch keine Vorgaben für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es allein Sache der Mitgliedstaaten, im Rahmen ihrer Verfahrensautonomie unter Wahrung der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes das zuständige Gericht, die Verfahrensart und damit die Art und Weise der richterlichen Kontrolle von Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden über die Genehmigung der Preise der gemeldeten Betreiber für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen zu bestimmen (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 163 ff., 170). Anhaltspunkte dafür, dass dies für die dem Anwendungsbereich der Zugangsrichtlinie unterfallenden Zusammenschaltungsentgelte anders sein könnte, sind nicht erkennbar. Hieraus folgt nach der Rechtsprechung des Senats, dass die Kontrollmaßstäbe den vom Bundesverwaltungsgericht zum deutschen Verwaltungsrecht entwickelten Grundsätzen zu entnehmen sind, die danach unterscheiden, ob es sich um die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder um die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt (Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38). Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 21). Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; grundlegend: Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47).
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Von diesen Grundsätzen ausgehend hat der Senat entschieden, dass die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums der hier vorliegenden Art besonderen Begründungsanforderungen unterliegt. Denn bei dem der Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union durch das Unionsrecht eingeräumten "Ermessen" hinsichtlich der Kostenorientierung der Preise handelt es sich zwar, wie schon erwähnt, im Sinne der deutschen Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum; dieser weist allerdings im Hinblick auf die unionsrechtlich vorgegebene Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen auf. Wegen dieser Besonderheiten sind bei der gerichtlichen Überprüfung sowohl die für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch die für die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe heranzuziehen. Darüber hinaus ist bei einem derartigen Entscheidungsspielraum, der gewissermaßen im Grenzbereich zum Regulierungsermessen steht, die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38).
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Maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums ist dabei allein die Begründung der Behördenentscheidung. Dabei obliegt der Regulierungsbehörde die Abwägung, anhand welcher Berechnungsmethode sie den Investitionswert ermittelt, auf dessen Grundlage die Kapitalkosten zu berechnen sind, die im Rahmen einer Genehmigung monatlichen Überlassungsentgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung anzusetzen sind. Das Fehlen einer Bewertung der Vor- und Nachteile der einen und der anderen Berechnungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele hat der Senat beanstandet und weiter darauf hingewiesen, es sei unerheblich, ob derartige Überlegungen der angegriffenen Entgeltgenehmigung unausgesprochen zugrunde gelegen haben. Die effiziente gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst gänzlich um ihre Effizienz gebracht zu werden drohte (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 39 ff.).
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Wegen der besonderen Nähe zum Regulierungsermessen hat das Gericht die eigentliche Bewertung der Behörde auch darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Deshalb muss der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 39).
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bb) Die von der Beigeladenen und der Beklagten im Revisionsverfahren genannten Gesichtspunkte rechtfertigen keine Absenkung der dargelegten Begründungsanforderungen.
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(1) Dass die Bundesnetzagentur nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 (vgl. jetzt: § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG 2012) über Entgeltanträge innerhalb von 10 Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden muss, wirkt sich auf die Begründungsanforderungen nicht vermindernd aus.
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Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielraums folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und muss schon wegen der hohen Grundrechtsrelevanz dieser Entscheidung ausnahmslose Geltung beanspruchen. Die Entgeltgenehmigungspflicht greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beigeladenen ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34). Dass die Regulierungsbehörde Entgeltgenehmigungsentscheidungen trotz eines zweifellos umfangreichen Prüfprogramms, das nicht nur die Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens, sondern regelmäßig auch umfangreiche Stellungnahmen des regulierten Unternehmens und von Dritten einschließt, unter hohem zeitlichem Druck treffen muss, darf die Effizienz der gerichtlichen Kontrolle nicht beeinträchtigen. Die Entscheidungsfrist kann deshalb zwar Bedeutung für den Umfang der Ermittlungen erlangen, wenn die Regulierungsbehörde im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt. Nach der Rechtsprechung des Senats muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein (vgl. Urteil vom 29. Mai 2013 - BVerwG 6 C 10.11 - juris Rn. 23, zu der § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 weitgehend entsprechenden Regelung des § 22 Abs. 2 PostG). Die Pflicht der Behörde, ihre im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums getroffenen Bewertungen plausibel und erschöpfend zu begründen, bleibt hiervon jedoch unberührt.
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Hinzu kommt, dass die Bundesnetzagentur die grundsätzliche Frage, ob Zinsen und Abschreibungen auf der Grundlage der Anschaffungs- und Herstellungskosten oder der Wiederherstellungskosten zu berechnen sind, zwar im Rahmen des jeweiligen Entgeltgenehmigungsverfahrens jeweils neu entscheiden und begründen muss, sich hierbei jedoch auf Vorüberlegungen stützen kann, die sie bereits vor Beginn der Entscheidungsfrist nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 aus Anlass früherer Verfahren oder auch verfahrensunabhängig - gleichsam vor die Klammer gezogen - angestellt hat. Von der Möglichkeit, Grundsatzentscheidungen wie die Auswahl der Kostenberechnungsmethode bereits vor Beginn der 10-Wochen-Frist umfassend vorzubereiten, gehen auch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes aus. So kann die Bundesnetzagentur nach § 125 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Vorbereitung ihrer Entscheidungen oder zur Begutachtung von Fragen der Regulierung wissenschaftliche Kommissionen einsetzen. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 hat sie zudem die Befugnis, die Vorlage bestimmter für die Kostenprüfung erforderlicher Unterlagen von dem marktmächtigen Unternehmen nicht erst "im Rahmen", sondern bereits "zur Vorbereitung" von Verfahren der Entgeltregulierung anzuordnen. Dem sich aus der gesetzlichen Entscheidungsfrist ergebenden besonderen Zeitdruck unterliegt deshalb nur die Abarbeitung der im konkreten Entgeltgenehmigungsverfahren neu vorgetragenen oder sich aufgrund unvorhergesehener Marktentwicklungen aufdrängenden Argumente, in deren Licht die Vorentscheidung zur Methodenwahl gegebenenfalls erneut zu überprüfen ist. Dass dieser Prüfungsaufwand zu der von der Beigeladenen befürchteten Lähmung der Regulierungstätigkeit der Beklagten führen könnte, erscheint nach alledem fernliegend.
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(2) Die von der Beigeladenen herangezogene Rechtsprechung zur Alternativenprüfung im Rahmen der planerischen Abwägung führt im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter. Nach dieser Rechtsprechung ist die Planungsbehörde nicht verpflichtet, die Variantenprüfung bis zuletzt offen zu halten und alle von ihr zu einem bestimmten Zeitpunkt erwogenen Alternativen gleichermaßen detailliert und umfassend zu untersuchen. Auch im Bereich der Planungsalternativen braucht sie den Sachverhalt nur so weit aufzuklären, wie dies für eine sachgerechte Entscheidung und eine zweckmäßige Gestaltung des Verfahrens erforderlich ist. Sie ist befugt, eine Alternative, die ihr auf der Grundlage einer Grobanalyse als weniger geeignet erscheint, schon in einem frühen Verfahrensstadium auszuscheiden. Verfährt sie in dieser Weise, so handelt sie abwägungsfehlerhaft nicht schon, wenn sich herausstellt, dass die von ihr verworfene Lösung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar gewesen wäre, sondern erst, wenn diese Lösung sich ihr hätte aufdrängen müssen (Urteile vom 30. Mai 1984 - BVerwG 4 C 58.81 - BVerwGE 69, 256 <273> und vom 25. Januar 1996 - BVerwG 4 C 5.95 - BVerwGE 100, 238 <249 f.>). So sind die Grenzen der planerischen Gestaltungsfreiheit etwa bei der Auswahl zwischen verschiedenen Trassenvarianten erst dann erreicht, wenn eine andere als die gewählte Linienführung sich unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen Belange eindeutig als die bessere, weil öffentliche und private Belange insgesamt schonendere darstellen würde (Urteile vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 9 A 19.11 - NVwZ 2013, 649 Rn. 56 und vom 3. Mai 2013 - BVerwG 9 A 16.12 - juris Rn. 85).
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Für die Anforderungen an die Ausfüllung des Entscheidungsspielraums, der der Regulierungsbehörde im Anwendungsbereich des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zukommt, ist die Rechtsprechung zur Alternativenprüfung im Fachplanungsrecht bereits deshalb unergiebig, weil die Auswahl der Berechnungsmethode im vorliegenden Fall der ausschließliche Gegenstand des behördlichen Entscheidungsspielraums ist. Während etwa bei Verkehrsprojekten jede zu berücksichtigende Planungsalternative naturgemäß zu einer Vervielfachung der in die fachplanerische Abwägung einzustellenden öffentlichen und privaten Belange führt, ist das Spektrum der dem behördlichen Gestaltungsspielraum unterfallenden Fragen bei der Entscheidung über die Kostenberechnungsmethode bei der Entgeltregulierung von vornherein eng begrenzt. Sie beschränkt sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der der Senat folgt, im Wesentlichen auf zwei unterschiedliche methodische Grundansätze, die entweder auf den Wiederbeschaffungskosten oder auf den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Anlagevermögens beruhen. Ist der Entscheidungsspielraum der Behörde von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt, sind beide Alternativen regelmäßig auch in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt.
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Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Regulierungsbehörde auf alle denkbaren Belange und alle Argumente, die für die eine oder andere Methode sprechen, in der Begründung ihrer Entscheidung eingehen muss. Insoweit ist von dem in der planungsrechtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz auszugehen, dass lediglich diejenigen Belange in die Abwägung eingestellt werden müssen, die für die Behörde bei ihrer Entscheidung als abwägungsbeachtlich erkennbar sind (grundlegend: Beschluss vom 9. November 1979 - BVerwG 4 N 1.78, 4 N 2-4.79 - BVerwGE 59, 87 <103>). Hierbei ist insbesondere das Vorbringen im Rahmen eines Anhörungs- oder Beteiligungsverfahrens maßgeblich. Hat es ein Betroffener unterlassen, seine Betroffenheit im Zuge eines solchen Verfahrens vorzutragen, dann ist die Betroffenheit abwägungsbeachtlich nur dann, wenn sich der planenden Stelle die Tatsache dieser Betroffenheit aufdrängen musste (Beschluss vom 9. November 1979 a.a.O. S. 104). Mit Gesichtspunkten, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen, muss sich auch die Bundesnetzagentur in der Begründung ihrer Entgeltregulierungsentscheidung nicht befassen.
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(3) Der Senat folgt ferner nicht der Auffassung der Beklagten, eine Reduzierung der Anforderungen an die Begründungstiefe der Entgeltgenehmigung sei prinzipiell schon deshalb gerechtfertigt, weil die Bundesnetzagentur nach der Regelungssystematik des Telekommunikationsgesetzes 2004 - anders als noch nach dem Telekommunikationsgesetz 1996 - über einzelne Aspekte, die für die nachfolgenden Entgeltgenehmigungen relevant seien, bereits auf Ebene der Regulierungsverfügung entscheiden könne und es deshalb keinen Sinn ergebe, in der Entgeltgenehmigung nochmals eine argumentative Auseinandersetzung mit diesen Aspekten zu verlangen.
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Verbindliche Vorgaben zur Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen kann die Regulierungsverfügung schon deshalb nicht enthalten, weil die Entscheidung, ob die Entgelte dem in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen, anders als die Auferlegung einer Genehmigungspflicht kein nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 zulässiger Regelungsgegenstand einer Regulierungsverfügung ist. Allerdings ist die Bundesnetzagentur nicht daran gehindert, einzelne Elemente der Abwägung abzuschichten und in der Begründung der Entgeltgenehmigung insoweit auf ihre Erwägungen in der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung zu verweisen. Die damit verbundene Reduzierung der Anforderungen an die Begründungstiefe einer nachfolgenden Entgeltgenehmigung setzt jedoch neben einer ausdrücklichen Verweisung auf die vorangegangene Regulierungsverfügung voraus, dass die in Bezug genommenen Ausführungen selbst den dargestellten Begründungsanforderungen genügen. An beidem fehlt es hier. Dabei kann dahinstehen, ob es - wie die Beklagte meint - mit der in der Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005 genannten Vorgabe, dass die Genehmigung der Zugangsverpflichtungen nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unverzerrte Anreize für den Zutritt von Wettbewerbern sicherstelle, "indem optimierte Netzstrukturen und der Einsatz neuester verfügbarer Technologien herangezogen werden", unvereinbar wäre, die historischen Kosten heranzuziehen. Denn jedenfalls lässt die Begründung der Regulierungsverfügung nicht erkennen, dass sich die Beschlusskammer bereits auf dieser vorgelagerten Ebene der unterschiedlichen Methoden zur Ermittlung des Werts des Anlagevermögens und ihrer Auswirkungen auf die verschiedenen Regulierungsziele überhaupt bewusst gewesen ist und insoweit eine Abwägungsentscheidung treffen wollte.
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(4) Die von der Revision befürwortete Reduzierung der Begründungsanforderungen folgt auch nicht aus der Berücksichtigung von Empfehlungen der Kommission.
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Empfehlungen der Unionsorgane sind nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unterliegen Empfehlungen der Kommission allerdings einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - Rs. C-322/88, Grimaldi - Slg. 1989, 4407 Rn. 18). Diese indirekte rechtliche Wirkung schließt es jedoch nicht aus, dass die nationalen Behörden und Gerichte von den Empfehlungen abweichen können. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Senats selbst für den Sonderfall, dass das sekundäre Unionsrecht ausdrücklich die "weitestgehende" Berücksichtigung der Empfehlungen fordert. So obliegt der Bundesnetzagentur etwa trotz der aufgrund von Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie gesteigerten Berücksichtigungspflicht der von der Kommission nach Art. 15 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie erlassenen Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte (Märkte-Empfehlung) eine "nachvollziehende Bewertung", die einerseits die von der Vermutung ausgehende Vorprägung, andererseits auch und insbesondere vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten angemessen berücksichtigt (Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 24 f., vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 24 und vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 4 Rn. 19). Auf eine eigenständige Prüfung und Begründung kann die Regulierungsbehörde demnach auch dann nicht verzichten, wenn sie einer Empfehlung der Kommission im Ergebnis folgt.
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Unabhängig von der Frage der rechtlichen Verbindlichkeit lässt sich den von der Beigeladenen genannten Empfehlungen der Kommission nicht entnehmen, dass die Regulierungsbehörde im Rahmen der "Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise" gemäß Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie im Regelfall eine Kostenberechnung auf der Grundlage von Wiederbeschaffungswerten vorzunehmen hat. Hinsichtlich der von der Beigeladenen in erster Linie herangezogenen, auf Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie gestützten Empfehlung der Kommission vom 19. September 2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation (2005/698/EG) ist schon der sachliche Anwendungsbereich nicht berührt. Die Empfehlung knüpft gemäß ihrem Erwägungsgrund 2 daran an, dass Betreibern, die aufgrund einer Marktanalyse nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie auf einem bestimmten Markt als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft werden, u.a. zur getrennten Buchführung und/oder zur Verwendung eines Kostenrechnungssystems verpflichtet werden können mit dem Ziel, Transaktionen zwischen Betreibern transparenter zu machen und die tatsächlichen Kosten der erbrachten Dienstleistungen zu ermitteln. Nach Nr. 2 Abs. 3 der Empfehlung wird die Verpflichtung zur Anwendung eines Kostenrechnungssystems auferlegt, um zu gewährleisten, dass gemeldete Betreiber, die Preiskontrollen unterliegen oder zu kostenorientierten Preisen verpflichtet sind, diese Kosten anhand fairer, objektiver und transparenter Kriterien den erbrachten Diensten zuordnen. Die Empfehlung bezieht sich mithin nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie geregelte Befugnis der nationalen Regulierungsbehörde, einem Betreiber unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden zu erteilen (vgl. § 29 Abs. 2 TKG 2004), nicht hingegen auf die hiervon unabhängige Befugnis der Regulierungsbehörde, dem betreffenden Betreiber Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen (vgl. §§ 30 ff. TKG 2004).
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Im Übrigen lässt die Empfehlung nach ihrem Regelungsgehalt auch nicht die von der Beigeladenen behauptete klare Präferenz für die Heranziehung von (Brutto-)Wiederbeschaffungswerten erkennen. In dem von der Beigeladenen unvollständig zitierten Erwägungsgrund 8 der Empfehlung wird zwar ein "zukunftsorientierter Ansatz" erwähnt, der "nicht auf Anschaffungs-, sondern auf Wiederbeschaffungskosten beruht". Hierbei handelt es sich jedoch erkennbar nur um eine mögliche Entscheidungsalternative. Nur für den Fall, dass die Regulierungsbehörde einen zukunftsorientierten Ansatz wählt, bei dem also "das Anlagevermögen ständig anhand der Kosten einer vergleichbaren, modernen und mit effizientester Technik ausgestatteten Infrastruktur neu bewertet wird", muss sie sodann "u.U. die Parameter der Kostenrechnungsmethode anpassen, damit diese Regulierungsziele erreicht werden können". Eine eindeutige Präferenz für die Heranziehung von Wiederbeschaffungswerten lässt sich auch nicht der von der Beigeladenen weiter zitierten Nr. 3 der Empfehlung entnehmen. Soweit dort im dritten Absatz ausgeführt wird, dass "die Bewertung von Netzanlagevermögen nach seinem zukunftsorientierten bzw. Wiederbeschaffungswert für einen effizienten Betreiber, das heißt nach den geschätzten Kosten, die einem vergleichbaren Betreiber auf einem hart umkämpften Markt entstünden, (...) ein entscheidendes Element der auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Kostenrechnung ("current cost accounting", CCA) ist", wird durch diese Beschreibung nicht die Befugnis der Regulierungsbehörde berührt, sich für einen völlig anderen, auf den Anschaffungskosten beruhenden Ansatz zu entscheiden. Lediglich für den Fall, dass sich die Regulierungsbehörde für einen auf die Wiederbeschaffungskosten bezogenen Ansatz entscheidet ("dazu"), sollen die in Nr. 3 Abs. 3 der Empfehlung enthaltenen Vorgaben Anwendung finden, dass "der auf Abschreibungen entfallende Anteil der Betriebskosten auf der Grundlage des Wiederbeschaffungswerts einer äquivalenten, modernen Anlage berechnet werden" muss, dass "das eingesetzte Kapital (...) folglich auf der Grundlage der aktuellen Wiederbeschaffungskosten ausgewiesen werden" muss, dass "weitere Anpassungen notwendig sein" können, "um dem jeweils aktuellen Kaufpreis eines Anlageguts und seinen Betriebskosten Rechnung zu tragen", und dass schließlich "ergänzend zur Bewertung des Netzanlagevermögens nach dem zukunftsorientierten bzw. Wiederbeschaffungswert (...) gegebenenfalls eine weitere Kostenrechnungsmethode wie die der langfristigen zusätzlichen Kosten ("long run incremental costs", LRIC) verwendet werden" kann.
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Keine andere Beurteilung ergibt sich, soweit den nationalen Regulierungsbehörden in Nr. 3 Abs. 5 der Empfehlung 2005/698/EG empfohlen wird, "insbesondere bei Verwendung von Kostendaten zur Begründung von Preisentscheidungen eingehend zu prüfen, ob weitere Anpassungen der Finanzinformationen zur Berücksichtigung von Effizienzfaktoren notwendig sind, weil die Kostenrechnungssysteme (selbst wenn sie auf Wiederbeschaffungswerten beruhen) die effizienten oder relevanten Kosten eventuell nicht genau widerspiegeln", wobei "Effizienzfaktoren (...) auf Bewertungen der unterschiedlichen Netztopologien und -architekturen, der Abschreibungsverfahren sowie der eingesetzten oder geplanten Netztechnologien beruhen" können. Auch diese Aussagen setzen die Entscheidung der Regulierungsbehörde für ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem voraus, berühren jedoch nicht die Möglichkeit der Entscheidung für ein anderes, auf den Anschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem.
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Dass die Kommissionsempfehlung lediglich an die Entscheidung der Regulierungsbehörde für ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem anknüpft, ergibt sich ferner aus Nr. 3 Abs. 2, wonach den nationalen Regulierungsbehörden, "die sich bereits für ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem entschieden haben", empfohlen wird, "klare Termine und ein Bezugsjahr für die Einführung der neuen, auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Kostenrechnungssysteme durch die Betreiber festzulegen". Für einen durch die Empfehlung nicht beschränkten Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde zwischen den unterschiedlichen Kostenrechnungssystemen spricht schließlich insbesondere der - von der Beigeladenen gerade nicht zitierte - vierte Absatz der Nr. 3 der Empfehlung. Soweit den nationalen Regulierungsbehörden danach empfohlen wird, "den Preis- und Wettbewerbsfragen, die sich beispielsweise beim entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss aus der Einführung einer auf Wiederbeschaffungswerten beruhenden Kostenrechnung ergeben, genügend Beachtung zu schenken", lässt die Kommission deutlich erkennen, dass sich durch die Entscheidung für ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem nachteilige Auswirkungen auf einzelne Regulierungsziele ergeben können, die deshalb von der Regulierungsbehörde in den Blick genommen werden müssen. Diese Berücksichtigungspflicht ginge ins Leere, wenn die Kommissionsempfehlung das Ziel verfolgen würde, die Regulierungsbehörde von vornherein auf ein bestimmtes Kostenrechnungssystem festzulegen.
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Die von der Beigeladenen weiter erwähnte, auf Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG gestützte Empfehlung der Kommission vom 8. Januar 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 1 - Zusammenschaltungsentgelte) (98/195/EG) ist ebenfalls schon nicht anwendbar; denn ihre Rechtsgrundlage, die Richtlinie 97/33/EG, ist gemäß Art. 26 und 28 Abs. 1 Unterabs. 2 der Rahmenrichtlinie mit Wirkung vom 25. Juli 2003 aufgehoben und ihre übergangsweise Geltung nach Art. 27 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie durch die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 5. Oktober 2005 beendet worden. Unabhängig davon ist die Empfehlung 98/195/EG auch inhaltlich nicht geeignet, die Auffassung der Beigeladenen zu stützen. Eine Präferenz der Kommission für eine auf den Wiederbeschaffungskosten beruhende Berechnungsmethode lässt allenfalls Nr. 6 der Empfehlung erkennen. Danach setzt "die Zugrundelegung von zukunftsrelevanten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten (...) ein Kostenrechnungssystem voraus, bei dem die aktivitätsorientierte Zurechnung der Kosten auf der Basis der Wiederbeschaffungskosten statt der Anschaffungs- und Herstellungskosten erfolgt". Hieran schließt die an die nationalen Regulierungsbehörden gerichtete Empfehlung an, "den gemeldeten Betreibern Fristen für die Einführung neuer Kostenrechnungssysteme auf der Grundlage der Wiederbeschaffungskosten zu setzen, sofern solche Systeme nicht bereits vorhanden sind". Aus dem Gesamtzusammenhang der Empfehlung, insbesondere dem Erwägungsgrund 7, dem zufolge "kein bestimmtes Kostenrechnungssystem vorgeschrieben" wird, ergibt sich jedoch, dass es sich bei dem auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Kostenrechnungssystem nach Auffassung der Kommission lediglich um eine besonders geeignete, nicht aber um die eindeutig vorzugswürdige Methode handelt.
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Diese Einschätzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Denn obwohl u.a. die Beigeladene des vorliegenden Verfahrens bereits in dem dem Urteil vom 24. April 2008 zugrunde liegenden Verfahren vor dem Gerichtshof geltend gemacht hatte, nach der Nr. 6 der Empfehlung 98/195 bestünden bedeutsame Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber sich für eine auf die aktuellen Kosten gestützte Berechnungsmethode entschieden habe (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 89 f.), ist der Gerichtshof hierauf in seiner Entscheidung nicht eingegangen. Er hat vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass die Verordnung Nr. 2887/2000 sowie die Richtlinien 97/33 und 98/10 des alten Rechtsrahmens keinen Anhaltspunkt enthalten, der für eine ausschließlich auf den aktuellen Kosten oder den historischen Kosten beruhende Berechnungsmethode spricht (a.a.O. Rn. 109).
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Die ebenfalls auf Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG gestützte Empfehlung der Kommission vom 8. April 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) (98/322/EG) ist wegen des Außerkrafttretens der Richtlinie 97/33/EG auf die Zusammenschaltungsentgelte im vorliegenden Fall ebenso wenig anwendbar wie die zuvor erwähnte Empfehlung 98/195/EG. Zudem hat der Gerichtshof der Europäischen Union auch dieser Empfehlung keine relevanten Anhaltspunkte dafür entnommen, dass ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem zu präferieren sei, obwohl die Beigeladene des vorliegenden Verfahrens bereits in dem vor dem Gerichtshof geführten Verfahren geltend gemacht hatte, aus Nr. 4 der Empfehlung 98/322 ergäben sich bedeutsame Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber sich für eine auf die aktuellen Kosten gestützte Berechnungsmethode entschieden habe (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 91).
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(5) Ohne Erfolg bleibt schließlich der Vortrag der Beigeladenen, die Begründungsanforderungen, denen die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums unterliege, seien aufgrund ihrer bisherigen Entscheidungspraxis unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung herabgesetzt, weil sie die Genehmigungen der Entgelte für Interconnection-Leistungen bisher stets auf (Brutto-)Wiederbeschaffungswerte gestützt habe. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ebenso wie des Bundesverwaltungsgerichts ist zwar anerkannt, dass die tatsächliche Verwaltungspraxis sowohl aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) als auch des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebots des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen kann (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <153>; BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - BVerwG 3 C 49.02 - BVerwGE 118, 379 <383> und vom 8. April 1997 - BVerwG 3 C 6.95 - BVerwGE 104, 220 <223>). Es ist jedoch gleichfalls gesichert, dass die Behörde ihre Praxis aus willkürfreien, d.h. sachlichen Gründen ändern kann (Urteil vom 8. April 1997 a.a.O.). Ob derartige Gründe für eine Abweichung von der bisherigen Entscheidungspraxis vorliegen, hat die Behörde bei der Ausfüllung ihres Entscheidungsspielraums jeweils neu zu prüfen. Unterlässt sie diese Prüfung, ist der Entscheidungsvorgang unvollständig. Ungeachtet des auch in zeitlicher Hinsicht zu beachtenden Konsistenzgebots (§ 27 Abs. 2 TKG 2004) muss dies in besonderem Maße in einem Bereich wie der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung gelten, in dem die technischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen einem raschen und dauernden Wandel unterliegen.
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Aus den von der Beigeladenen in der Sache geltend gemachten Vertrauensschutzgesichtspunkten folgt nichts anderes. Selbst wenn die Darstellung der Beigeladenen, ein Methodenwechsel von einem auf Wiederbeschaffungswerten beruhenden Kostenrechnungssystem zu einem auf "historischen Kosten" beruhenden System vor Ablauf des jeweiligen Investitionszyklus führe in einem Marktumfeld, das durch im Durchschnitt fallende Preise für vermittlungstechnische Einrichtungen gekennzeichnet sei, in der Regel zu einer unangemessenen Herabsetzung der ermittelten Kosten und folglich auch der hierauf gestützten Entgelte, nicht unplausibel ist und diesem Gesichtspunkt ein erhebliches Gewicht in der Abwägung zukommen kann, rechtfertigt dies nicht die Annahme, dass die Regulierungsbehörde im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums bei der Auswahl der Berechnungsmethode für das Anlagevermögen von vornherein von der Prüfung entbunden ist, ob gleichwohl Gründe für eine Abweichung von der bisherigen Entscheidungspraxis vorliegen. Denn zum einen sind die dargestellten wirtschaftlichen Zusammenhänge, insbesondere was das angeblich kontinuierlich fallende Preisniveau für die Vermittlungs-, Linien- und Übertragungstechnik betrifft, jedenfalls nicht derartig offensichtlich, dass eine Überprüfung im Rahmen der jeweiligen Genehmigungsentscheidung entbehrlich wäre. Zum anderen ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Methodenwechsel von einem auf Wiederbeschaffungswerten beruhenden Kostenrechnungssystem zu einem auf "historischen Kosten" beruhenden System trotz der damit möglicherweise verbundenen Reduzierung der anzusetzenden Kosten im Rahmen der Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der gegenläufigen Regulierungsziele vorzugswürdig ist.
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c) Die Begründung des angefochtenen Beschlusses genügt in Bezug auf die Frage, ob der Wert des für die Erbringung der hier fraglichen Verbindungsleistungen erforderlichen Anlagevermögens als Grundlage für Zinsen und Abschreibungen auf der Grundlage der Anschaffungs- und Herstellungskosten oder der Wiederbeschaffungskosten zu berechnen ist, nicht den dargelegten Anforderungen. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Die Beklagte hat es ferner versäumt, unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen plausibel und erschöpfend darzulegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.
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Unter dem Gliederungspunkt "Kalkulationsbasis" hat die Beschlusskammer auf S. 31 des angefochtenen Beschlusses die von ihr gewählte Methode dahingehend zusammengefasst, sie habe bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz, d.h. das leitungsvermittelte Netz (zu Wiederbeschaffungspreisen) einbezogen und dabei effizienzorientierte Änderungen vorgenommen. Zwar hat die Beschlusskammer die Möglichkeit einer auf den Anschaffungs- und Herstellungskosten beruhenden Berechnungsmethode unter dem Begriff einer "reinen Ist-Kostenbetrachtung" als Alternative zu einer auf Wiederbeschaffungspreisen beruhenden Methode ansatzweise in den Blick genommen. Sie hat die Zulässigkeit einer solchen Berechnungsmethode aber lediglich mit der Begründung verneint, hierdurch würden - im Falle bereits abgeschriebener Netzkomponenten - in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindert.
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Von den bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Zielen, auf die sich die Auswahl der Kostenermittlungsmethode in jeweils unterschiedlicher Weise nachteilig auswirken kann, hat die Regulierungsbehörde damit nur ein Element isoliert in den Blick genommen. Wie oben dargelegt, stehen jedoch dem von der Bundesnetzagentur hervorgehobenen Ziel, die langfristige Entwicklung und Verbesserung der Infrastruktur durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern, welches Art. 13 der Zugangsrichtlinie - ebenso wie bereits der TAL-VO - zugrunde liegt und dem im nationalen Recht das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004 korrespondiert, insbesondere die Ziele der Wettbewerbsförderung (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004) und der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) entgegen. Auf diese Ziele ist die Beschlusskammer bei der Begründung ihrer Entscheidung, das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz - wenn auch mit "effizienzorientierten Änderungen" - zu Wiederbeschaffungspreisen anzusetzen, mit keinem Wort eingegangen.
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Ebenso wie in dem der Entscheidung des Senats vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5) zugrunde liegenden Fall hat eine methodische Auseinandersetzung mit historischen Kosten im Sinne einer Bewertung der Vor- und Nachteile der einen und der anderen Berechnungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele in dem angegriffenen Bescheid nicht erkennbar stattgefunden. Die erwähnten Ausführungen auf S. 31 der Beschlussbegründung beschränken sich auf die Hervorhebung der nachteiligen Auswirkungen der abgelehnten Berechnungsmethode auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen. Ob die Bundesnetzagentur mit der Erwägung, durch die Anwendung einer auf den Anschaffungs- und Herstellungskosten beruhenden Berechnungsmethode würden falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindert, von vornherein nur die Investitionsanreize für die Beigeladene oder auch diejenigen für die Wettbewerber in den Blick genommen hat, kann dahinstehen. Denn jedenfalls fehlt es an einer Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass die von der Behörde stattdessen bevorzugte Methode der Kostenermittlung auf der Grundlage von Wiederbeschaffungspreisen nachteilige Auswirkungen auf die mit der Infrastrukturinvestitionsförderung potentiell konfligierenden Ziele der Nutzerinteressen und der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs haben kann. Eine Ermittlung, Bewertung und Abwägung der insoweit maßgeblichen Belange ist nicht ansatzweise erkennbar. Die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Auffassung der Beklagtenvertreter, die zu treffende Entscheidung sei für die anderen genannten Regulierungsziele "weitgehend irrelevant" gewesen, hält der Senat schon nicht für plausibel. Unabhängig davon hätte gegebenenfalls diese Erwägung auch bereits in der Beschlussbegründung zum Ausdruck gebracht werden müssen.
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Selbst wenn es im Ergebnis nicht zu beanstanden wäre, dass die Bundesnetzagentur dem Ziel, die langfristige Entwicklung und Verbesserung der Infrastruktur durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern, im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums den Vorzug gegeben hat, hätte sie ferner aus Gründen der gerichtlichen Überprüfbarkeit zumindest die Prämissen ihrer Argumentation offenlegen müssen. Hierzu wäre es mindestens erforderlich gewesen darzulegen, auf welche tatsächlichen Erkenntnisse sich die Annahme der Behörde stützt, dass die mit dem Ansatz von Wiederbeschaffungskosten verbundenen höheren Entgelte für die in Rede stehenden Verbindungsleistungen günstige Auswirkungen auf die Investitionen der Beigeladenen oder ihrer Wettbewerber in die Netzinfrastruktur haben. Wegen der Komplexität der zugrunde liegenden wirtschaftlichen Wirkungszusammenhänge und der Vielfalt der hierzu in der Wissenschaft vertretenen Auffassungen ist eine positive Korrelation zwischen dem Niveau der Vorleistungsentgelte und der Dynamik des Ausbaus der Netzinfrastruktur jedenfalls nicht evident (vgl. in Bezug auf die entsprechende Problematik der Entgelte für kupferbasierte Teilnehmeranschlussleitungen: Gerpott/Winzer, N&R 2013, 178 <184>).
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Nähere Ausführungen zur Bewertung der Vor- und Nachteile der unterschiedlichen Kostenberechnungsmethoden für die Erreichung der Regulierungsziele waren in der Beschlussbegründung auch nicht aus besonderen Gründen des Einzelfalls entbehrlich. Die Revision kann sich insoweit weder auf den Umstand stützen, dass die Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren auf den Ansatz von (Brutto-)Wiederbeschaffungswerten nicht eingegangen seien, noch darauf, dass sich eine andere als die gewählte Methode nicht aufgedrängt habe. Die Beigeladene räumt selbst ein, dass die Frage, ob der Wert des für die Erbringung der hier fraglichen Verbindungsleistungen erforderlichen Anlagevermögens als Grundlage für Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage der Wiederbeschaffungskosten berechnet werden darf oder nicht vielmehr die Anschaffungs- und Herstellungskosten heranzuziehen sind, Gegenstand zumindest einer der im Anhörungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen gewesen ist. Dass dieser Gesichtspunkt im Anhörungsverfahren thematisiert worden ist, ergibt sich auch aus der zusammenfassenden Wiedergabe des Inhalts der schriftlichen Stellungnahmen zum Entgeltantrag auf S. 19 f. der Begründung des angefochtenen Beschlusses. Danach hätten "viele Beigeladene" für die anzusetzenden Investitionskosten nicht nur geltend gemacht, dass die Wiederbeschaffungskosten für PSTN-Technik nachweislich sinken würden, weil deren Anbieter durch die allgemeine Preisentwicklung und die Migration zu Netzen der Nächsten Generation (NGN) unter Preisdruck gerieten, sondern auch die Auffassung vertreten, dass wegen der absehbaren Migration zu einem NGN-Netz den Investitionen der Antragstellerin, d.h. der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren, ohnehin keine Wiederbeschaffungswerte zugrunde gelegt werden dürften. Schon die Thematisierung im Rahmen des Anhörungsverfahrens begründete jedoch die Verpflichtung der Regulierungsbehörde, sich mit der aufgeworfenen Frage im Rahmen der Abwägung auch auseinanderzusetzen. Die Einbeziehung in die Abwägung setzt nicht voraus, dass ein bestimmter Gesichtspunkt in allen oder auch nur in einer Vielzahl der im Beteiligungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen angesprochen wird. Ebenso wenig kommt es darauf an, wie ausführlich oder sprachlich gelungen der betreffende Gesichtspunkt geltend gemacht wird. Die Abwägungserheblichkeit lässt sich entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht unter Hinweis darauf verneinen, es habe hier "eine eher flapsige Bemerkung" vorgelegen. Entscheidend ist, dass es sich bei der Grundsatzfrage, ob die Kosten auf der Grundlage von Wiederbeschaffungswerten ermittelt werden durften, jedenfalls nicht um ein offensichtlich "neben der Sache" liegendes Vorbringen handelt.
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Im Übrigen ist es nach der Rechtsprechung des Senats unerheblich, ob ein im Verwaltungsverfahren beigeladener Wettbewerber des regulierten Unternehmens Einwände gegen die von der Regulierungsbehörde zugrunde gelegte Methode vorgebracht hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid dienen der objektiven Feststellung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der erteilten Genehmigung vorliegen. Sie bezwecken jedenfalls nicht allein die Bescheidung erhobener Einwendungen, sondern sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst gänzlich um ihre Effizienz gebracht zu werden drohte (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 41). Selbst wenn der Beigeladenen im Ausgangspunkt darin zuzustimmen wäre, dass die Regulierungsbehörde nicht auf alle denkbaren Belange und alle Argumente, die für die eine oder andere Methode sprechen, in der Begründung ihrer Entscheidung eingehen und sich nicht mit Gesichtspunkten befassen muss, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen, wären diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Denn nachdem der Senat in dem Urteil vom 23. November 2011 davon ausgegangen ist, dass sich der Regulierungsbehörde die Frage der Auswahl der Kostenberechnungsmethoden und des hierbei bestehenden Beurteilungsspielraums aufgedrängt hat, obwohl ihr die erst später im Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 entwickelten Grundsätze noch nicht bekannt sein konnten, muss dies erst recht für die vorliegende Entgeltgenehmigung gelten, die mehrere Monate nach dem Urteil des Gerichtshofs ergangen ist. Dem von den Beklagtenvertretern in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Einwand, für eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs habe wegen struktureller Unterschiede zwischen dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und den hier streitgegenständlichen Verbindungsleistungen kein Anlass bestanden, vermag der Senat aus den oben unter a) dargelegten, für die Übertragbarkeit der Vorgaben des Gerichtshofs sprechenden Gründen nicht zu folgen.
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2. Das angefochtene Urteil überschreitet entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die rechtlichen Grenzen der Entscheidungsbefugnis des Gerichts.
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Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Hieraus folgt zwar, dass das Gericht eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners des regulierten Unternehmens nur aufheben darf, soweit sich die Genehmigung auf das zwischen den Beteiligten vertraglich oder durch regulierungsbehördliche Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnis auswirkt (a). Ein Verstoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt hier jedoch deshalb nicht vor, weil das Verwaltungsgericht den angefochtenen Beschluss der Beklagten in dem im Tenor genannten Umfang nicht mit Wirkung gegenüber jedermann, sondern nur mit Wirkung zwischen den Beteiligten aufgehoben hat (b).
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a) Einen Verwaltungsakt, der gegenüber einer Vielzahl von Personen wirkt, darf das Gericht auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Betroffenen nur aufheben, soweit er zwischen den Beteiligten wirkt. Dies ist keine Folge der Rechtskraftwirkung des Urteils, die nach § 121 VwGO grundsätzlich auf die Beteiligten beschränkt ist, sondern ergibt sich aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid aufhebt, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Das Wort "soweit" stellt klar, dass sich die gerichtliche Aufhebung bei Verwaltungsakten mit teilbarem Inhalt ungeachtet der sich aus der unmittelbaren Umgestaltung bzw. Wiederherstellung der materiellen Rechtslage ergebenden "inter-omnes"-Wirkung des aufhebenden Urteils auf diejenigen Teile beschränken muss, aus denen die Rechtsverletzung für den Kläger folgt. Voraussetzung einer subjektiv beschränkten Aufhebung ist allerdings, dass der Verwaltungsakt in persönlicher Hinsicht teilbar ist. Soweit sich aus dem jeweiligen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt, kommt es dabei darauf an, ob der Verwaltungsakt von allen Adressaten nur einheitlich befolgt werden kann oder nicht.
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Hiervon ausgehend darf das Gericht eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung in dem hier vorliegenden Fall der erfolgreichen Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners des regulierten Unternehmens nur aufheben, soweit sich die Genehmigung auf das zwischen den Beteiligten vertraglich oder durch regulierungsbehördliche Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnis auswirkt. Die Entgeltgenehmigung besteht nach der gesetzlichen Konzeption aus personell abgrenzbaren Teilen und setzt keine einheitliche Befolgung durch alle Adressaten voraus. Weder aus den im Telekommunikationsgesetz geregelten Wirkungen der Entgeltgenehmigung (aa) noch aus Sinn und Zweck der Entgeltregulierung (bb) oder allgemeinen Rechtsschutzgesichtspunkten (cc) lassen sich substantielle Einwände gegen eine subjektiv beschränkte Aufhebungsentscheidung ableiten.
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aa) Die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen zur Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt führt (§ 37 Abs. 2 TKG), steht der Annahme einer subjektiven Teilbarkeit dieses Verwaltungsakts nicht entgegen. Soweit diese Wirkung voraussetzt, dass die Entscheidung gegenüber dem Entgeltgläubiger und den Entgeltschuldnern einheitlich ergeht (vgl. Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 31) bzw. eine parallele Geltung von Genehmigungen unterschiedlicher Entgelte für die gleiche Leistung ausgeschlossen ist (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 16), bezieht sich dies nur auf das jeweilige (zweipolige) Rechtsverhältnis zwischen dem Entgeltgläubiger und einem bestimmten Entgeltschuldner. Aus der privatrechtsgestaltenden Wirkung auf das bürgerlich-rechtliche Vertragsverhältnis folgt hingegen nicht notwendig auch das Erfordernis der Einheitlichkeit in Bezug auf sämtliche der Entgeltgenehmigung unterfallende Rechtsverhältnisse zwischen dem Entgeltgläubiger und allen einzelnen Entgeltschuldnern. Die verfügende Wirkung der Entgeltgenehmigung, durch die das in § 37 Abs. 1 TKG bestimmte präventive Verbot aufgehoben wird, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen (Urteil vom 25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19), schließt eine auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkte gerichtliche Aufhebung ebenfalls nicht aus. Dass das Verbot in Folge der gerichtlichen Entscheidung in diesem Fall nur in Bezug auf einzelne Rechtsverhältnisse wieder auflebt, während es im Übrigen bei der Gestattungswirkung der bestandskräftigen Entgeltgenehmigung verbleibt, stößt nicht auf systematische Bedenken. Nichts anderes gilt hinsichtlich der die Übereinstimmung der genehmigten Entgelte mit den Maßstäben der §§ 28 und 31 TKG 2004 feststellenden Wirkung der Entgeltgenehmigung. Solange die Geltung unterschiedlicher Entgelte innerhalb des jeweiligen Austauschverhältnisses zwischen dem Entgeltgläubiger und einem Entgeltschuldner ausgeschlossen ist, unterliegt die Teilbarkeit in persönlicher Hinsicht auch insoweit keinen rechtssystematischen Bedenken.
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bb) Aus Sinn und Zweck der Entgeltregulierung lassen sich ebenfalls keine zwingenden Einwände gegen die Annahme herleiten, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung aus personell abgrenzbaren Teilen besteht mit der Folge, dass eine auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkte Aufhebung möglich ist.
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Ziel der Entgeltregulierung ist es gemäß § 27 Abs. 1 TKG 2004, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern. Bei den jeweiligen Entgeltregulierungsmaßnahmen prüft die Bundesnetzagentur, ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den in § 2 TKG 2004 genannten Zielen stehen. Von den danach maßgeblichen Regulierungszielen sind hier insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004), die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004), die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) sowie die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten zu erschwinglichen Preisen (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG 2004) in den Blick zu nehmen.
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In Bezug auf den überwiegenden Teil der genannten Regulierungsziele sind die nachteiligen Auswirkungen im Fall einer auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkten gerichtlichen Aufhebung der Entgeltgenehmigung allenfalls sehr begrenzt. Die Ziele der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004) und der Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten zu erschwinglichen Preisen (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG 2004) werden schon nicht in greifbarer Weise berührt. Die Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) sind nur dann mittelbar nachteilig betroffen, wenn eine erneute Entscheidung der Regulierungsbehörde zu niedrigeren Entgelten führt, die von denjenigen Vertragspartnern des regulierten Unternehmens, die weiterhin an die ursprüngliche Entgeltgenehmigung gebunden sind, nicht an ihre Endnutzer weitergegeben werden können. Dies ist jedoch keine Folge, deren Eintritt durch die Annahme einer subjektiven Unteilbarkeit der Entgeltgenehmigung unbedingt verhindert werden müsste.
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Lediglich das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation könnte bei einer auf das Verhältnis zwischen dem klagenden und dem regulierten Unternehmen beschränkten Aufhebung der Entgeltgenehmigung in relevanter Weise nachteilig berührt sein; denn wenn unterschiedliche Entgelte für dieselben Vorleistungen trotz identischer Kosten erhoben werden, kann dies zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Allerdings schließt das Telekommunikationsgesetz derartige Folgen nicht von vornherein aus. Dass die Erhebung unterschiedlicher Entgelte nicht ohne Weiteres als erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem betreffenden Telekommunikationsmarkt im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004 oder als Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG 2004 anzusehen ist, wird daran erkennbar, dass der Gesetzgeber selbst zu einer Behinderung oder Ungleichbehandlung führende Verhaltensweisen, die grundsätzlich unter das allgemeine Missbrauchsverbot fallen, im Ergebnis hinnimmt, wenn gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 TKG 2004 eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird (vgl. hierzu Urteil vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 30). Beruht eine unterschiedliche Behandlung - wie hier - lediglich auf den rechtlichen Wirkungen der im Verhältnis zu denjenigen Adressaten, die von einer Klage abgesehen haben, eingetretenen Bestandskraft eines Verwaltungsakts, ist eine sachliche Rechtfertigung im Sinne dieser Vorschrift zweifellos gegeben.
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Den nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb im Fall einer auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkten gerichtlichen Aufhebung der Entgeltgenehmigung stehen zudem anders geartete Nachteile für den Wettbewerb im umgekehrten Fall einer uneingeschränkten Aufhebung gegenüber. Das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation beinhaltet nämlich nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 58), dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben. Sind Wettbewerber eines marktmächtigen Unternehmens für ihre eigenen Endkundenprodukte auf entgeltgenehmigungspflichtige Vorleistungen dieses Unternehmens angewiesen, kann ein chancengleicher Wettbewerb nur sichergestellt werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen für einen mittelfristig überschaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicherheit besteht. Sinn und Zweck der Entgeltregulierung erfordern es, dass sowohl das regulierte Unternehmen als auch die Wettbewerber während der Geltungsdauer einer befristeten Entgeltgenehmigung auf deren Bestand vertrauen können. Dieser Vertrauensschutz wäre beeinträchtigt, wenn die Aufhebung der Entgeltgenehmigung durch das Gericht, die zu einer erneuten Entscheidung der Bundesnetzagentur und damit bei Vorliegen neuer Erkenntnisse auch zur Genehmigung höherer Entgelte führen kann, auch im Verhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und denjenigen Wettbewerbern wirken würde, die keine Klage erhoben und die Entgeltgenehmigung damit bestandskräftig haben werden lassen.
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Bei dieser Ausgangslage trägt es der gesetzlichen Konzeption der Entgeltregulierung Rechnung, wenn die Beurteilung, welche der aufgezeigten Nachteile für das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation eher hingenommen werden können, im jeweiligen Einzelfall von der Regulierungsbehörde vorgenommen wird. Es erscheint daher sachgerecht, im Fall der gerichtlichen Aufhebung zunächst vom Fortbestand der Entgeltgenehmigung im Verhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und denjenigen Wettbewerbern auszugehen, die nicht geklagt haben. Damit bleibt letztlich der Bundesnetzagentur die in ihrem pflichtgemäßen Ermessen stehende Entscheidung überlassen, ob die im Verhältnis zu den nicht am Prozess beteiligten Unternehmen rechtswidrige, aber weiterhin bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumindest mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ist. Ob die Bundesnetzagentur ihr Rücknahmeermessen in früheren Fällen, in denen Gerichte Entgeltgenehmigungen auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkt aufgehoben haben, fehlerfrei ausgeübt hat, ist für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung.
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cc) Durchgreifende Einwände gegen die subjektive Teilbarkeit der Entgeltgenehmigung und die hieraus in der vorliegenden prozessualen Konstellation der Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners folgende Beschränkung der gerichtlichen Aufhebung auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten ergeben sich auch nicht unter den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat insbesondere von den Klägerinvertretern des Parallelverfahrens BVerwG 6 C 14.12 geltend gemachten Rechtsschutzgesichtspunkten.
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Gegen die subjektiv beschränkte Aufhebung der Entgeltgenehmigung in der hier vorliegenden prozessualen Konstellation der Anfechtungsklage eines entgeltpflichtigen Zusammenschaltungspartners lässt sich nicht einwenden, dass in den Fällen einer stattgebenden Entscheidung auf eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens gegen die Entgeltgenehmigung regelmäßig alle vertraglich oder durch Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnisse zwischen dem regulierten Unternehmen und den Zusammenschaltungspartnern von der Aufhebung erfasst werden. Es handelt sich vielmehr um eine rechtlich zwingende Folge der jeweils unterschiedlichen Streitgegenstände. Die von einer rechtswidrigen Entgeltgenehmigung ausgehende Verletzung eigener Rechte erstreckt sich bei dem regulierten Unternehmen, dessen Klage auf höhere Entgelte gerichtet ist, regelmäßig auf alle Rechtsverhältnisse, in denen das Unternehmen von seinen Zusammenschaltungspartnern lediglich die genehmigten Entgelte verlangen darf. Demgegenüber werden die Zusammenschaltungspartner in der Regel nur insoweit in eigenen Rechten verletzt, als die rechtswidrige Entgeltgenehmigung die Höhe ihrer jeweils eigenen Entgeltzahlungspflicht für die von dem regulierten Unternehmen bezogenen Leistungen gestaltet. Ausnahmen sind etwa in dem Fall denkbar, dass von dem klagenden Unternehmen nicht - wie im vorliegenden Fall - eine Überschreitung des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geltend gemacht wird, sondern eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten im Sinne des Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004. Diese Regelung stellt allerdings nicht auf die Belastung der Zusammenschaltungspartner des regulierten Unternehmens durch die hoheitliche Gestaltung ihrer Entgeltzahlungspflicht, sondern auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeit "anderer Unternehmen" ab und bezieht damit von vornherein einen von den Entgeltschuldnern zu unterscheidenden Personenkreis in ihren Schutzbereich ein (vgl. Urteil vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 15). Erhebt das regulierte Unternehmen genehmigungsbedürftige Entgelte, die zwar den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung überschreiten, jedoch die Schwelle des Behinderungsmissbrauchs nicht erreichen, verletzt dies jedenfalls in aller Regel nur die Rechte der unmittelbar entgeltpflichtigen Unternehmen.
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In welchem Umfang die Entgeltgenehmigung Rechte des klagenden Unternehmens beeinträchtigt, hat das Verwaltungsgericht im jeweiligen Einzelfall zu prüfen. Dass die subjektive Reichweite der gerichtlichen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung nicht einheitlich bestimmt werden kann, sondern sich in jedem Einzelfall an dem Streitgegenstand und den konkret verletzten Rechten orientieren muss, ergibt sich aus dem in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zum Ausdruck kommenden Grundsatz, dass der Verwaltungsprozess nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern der Durchsetzung subjektiver Rechtspositionen dient. Die praktischen Schwierigkeiten, zu denen die Prüfung der Aufhebungsvoraussetzung der Verletzung eigener Rechte in Grenzfällen führen kann, sind im Bereich der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung ebenso überwindbar wie auf anderen Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts. Für die subjektive Reichweite der gerichtlichen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung ist schließlich ohne Bedeutung, ob bei unionsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch solche Unternehmen klagebefugt sind, die mit dem regulierten Unternehmen in keiner Vertragsbeziehung stehen und deren Rechte von der Entgeltgenehmigung daher lediglich potenziell betroffen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 176 f.).
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b) Bestehen im Licht der Regulierungsziele ebenso wie der gesetzlichen Ausgestaltung der Genehmigungswirkungen nach alledem keine durchgreifenden Einwände gegen die Annahme, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung in persönlicher Hinsicht teilbar ist und vom Gericht auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur aufgehoben werden darf, soweit sie zwischen den Beteiligten wirkt, liegt der von der Beklagten geltend gemachte Verstoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hier allerdings deshalb nicht vor, weil das Verwaltungsgericht seinen Entscheidungsausspruch entsprechend begrenzt hat. Dem Wortlaut des Tenors des angefochtenen Urteils ist eine solche Begrenzung zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen. Das Verwaltungsgericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 danach aufgehoben, soweit darin Entgelte für die im Einzelnen aufgeführten Verbindungsleistungen genehmigt werden. Mit der Einschränkung "soweit" wird die Aufhebung der Entgeltgenehmigung erkennbar lediglich in sachlicher, nicht in persönlicher Hinsicht eingeschränkt.
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Dass das Verwaltungsgericht den Aufhebungsausspruch ungeachtet dieses Wortlauts nicht auf die Rechtsverhältnisse zwischen der Beigeladenen und denjenigen Entgeltschuldnern, die nicht Beteiligte des vorliegenden Verfahrens sind, erstreckt hat, folgt jedoch aus dem Zusammenhang mit dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. Im Tatbestand führt das Verwaltungsgericht aus, dass die Klägerin einen Teil der Dienste, für die im streitgegenständlichen Beschluss Entgelte genehmigt worden sind, im Genehmigungszeitraum tatsächlich nicht bei der Beigeladenen nachgefragt und die Klage hinsichtlich der Genehmigung der Entgelte für diese Dienste in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat. Der Rücknahme vorausgegangen war ein gerichtlicher Hinweis vom 20. März 2012, in dem die Klägerin um Bezeichnung der nicht in Anspruch genommenen Leistungen gebeten und aufgefordert worden war, mitzuteilen, ob die (uneingeschränkt) auf Aufhebung des (gesamten) Beschlusses vom 28. November 2008 gerichtete Klage entsprechend eingeschränkt werden soll. In den Entscheidungsgründen hat das Verwaltungsgericht sodann im Zusammenhang mit der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) darauf abgestellt, das die Klägerin geltend mache, durch die - nach der teilweisen Rücknahme der Klage - noch streitbefangenen Regelungen des angefochtenen Beschlusses in ihren Rechten verletzt zu sein, und nach ihrem Vorbringen die behauptete Rechtsverletzung möglich sei. Es sei möglich, dass die streitige Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 2 TKG unmittelbar auf den Inhalt des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum bestehenden Zusammenschaltungsvertrags einwirke und damit das grundgesetzlich gewährleistete Recht berühre, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln.
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Aus diesen Ausführungen sowie dem im vorbereitenden Verfahren erteilten gerichtlichen Hinweis wird deutlich, dass das Verwaltungsgericht einen Aufhebungsanspruch der Klägerin nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO überhaupt nur in Betracht gezogen hat, soweit die angefochtene Entgeltgenehmigung Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Beigeladenen haben kann. Für eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten im Sinne des Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004, auf die sich die Klägerin unabhängig von ihrer eigenen Entgeltzahlungspflicht berufen könnte, bestehen nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts keine Anhaltspunkte. Vor diesem Hintergrund verbietet sich die Annahme, das Verwaltungsgericht habe die Wirkung der im Tenor ausgesprochenen Teilaufhebung der Entgeltgenehmigung auf Rechtsverhältnisse zwischen der Beigeladenen und denjenigen Entgeltschuldnern, die nicht Beteiligte des vorliegenden Verfahrens sind, erstrecken wollen.
Tatbestand
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Die Klägerin, die Deutsche Post AG, erbringt lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Sie unterhielt in der hier maßgeblichen Zeit der Jahre 2002 bis 2004 Postfachanlagen in eigenen Filialen (Unternehmensbereich - UB - Filiale), als sogenannte briefbetriebene Anlagen (Unternehmensbereich - UB - Brief) und in Partnerfilialen (Agenturen). Zu diesen Anlagen musste sie gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts Zugang gewähren. Dieses Entgelt war gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 PostG i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG genehmigungsbedürftig, weil die Klägerin das entsprechende Leistungsangebot in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen hatte. Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen zur Genehmigung eines höheren Entgelts als die Behörde unter ihrer früheren Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post für den genannten Zeitraum bewilligt hat.
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Unter dem 3. Dezember 2001 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde, ihr als Entgelt für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen den Fixbetrag von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie als zusätzlichen variablen Entgeltbestandteil 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung zu genehmigen.
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In den der Regulierungsbehörde mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweisen berechnete die Klägerin für den Postfachzugang in dem UB Filiale und in dem UB Brief Personalkostenstundensätze. Sie berücksichtigte dabei ausgehend von den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 und unter der Annahme prozentualer Steigerungen für die Jahre 2001 und 2002 diejenigen Besoldungs- und Tarifgruppen bis zur Stufe A 8 bzw. BAT IV, deren Vertreter tatsächlich Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Postfachzugang ausführten, entsprechend ihrem Anteil an dem gesamten Personalbestand der beiden Unternehmensbereiche. Durch eine Multiplikation der Personalkostenstundensätze mit zuvor ermittelten unterschiedlichen Zeitansätzen für fixe und variable Elemente der Annahme sowie für variable Elemente der Einsortierung wies die Klägerin - jeweils getrennt für den UB Filiale und den UB Brief - Personalkosten für die Annahme und für die Einsortierung von Postfachsendungen aus, erstere in Gestalt eines Fixbetrags je Annahmevorgang und eines variablen Betrags je 1 000 Sendungen, letztere nur in Form eines derartigen variablen Betrags. Auf diese Personalkosten erhob die Klägerin prozentuale Zuschläge für anteilige Gemeinkosten in Form von Sach- und Kapitalkosten, Kosten der Abteilungsleitung sowie Kosten für Leitung und Service. Die Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen bestimmte die Klägerin nach den mit diesen vereinbarten Vergütungen, die aus einem festen Entgelt für jeden Einlieferungsvorgang und einem variablen Entgelt für die Einsortierung von Postfachsendungen bestanden. Um zu einem einheitlichen Preis zu kommen, nahm die Klägerin eine Gewichtung der Kosten vor, deren Maßstab die Anzahl der Postfächer bildete, die sie jeweils dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen zugeordnet hatte. Dabei zog sie die fixen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief sowie die mit den Agenturen vereinbarten Annahmekosten zu einem fixen Betrag pro Einlieferungsvorgang zusammen. Die variablen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief addierte sie mit den variablen Kosten für die Einsortierung von Postfachsendungen in diesen beiden Unternehmensbereichen und in den Agenturen zu einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung. Schließlich ergänzte die Klägerin die so gewonnenen Summen um einen von ihr als angemessen erachteten Gewinnzuschlag.
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Mit Beschluss vom 6. Februar 2002 genehmigte die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde lediglich ein Entgelt in Höhe von 1,14 DM (0,58 €) pro Einlieferungsvorgang und 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung und lehnte den Entgeltantrag im Übrigen ab. Die Regulierungsbehörde akzeptierte zwar das zweigliedrige Entgeltmodell der Klägerin - das heißt die Aufteilung des Entgelts in einen fixen und einen variablen Teil - sowie deren Zeitansätze für die Annahme und die Einsortierung von Postfachsendungen in dem UB Filiale und in dem UB Brief. Sie sah jedoch die von der Klägerin eingereichten Kalkulationsunterlagen in Teilen als unstimmig und lückenhaft an und griff deshalb auch auf Unterlagen aus einem Verfahren nach § 31 Abs. 2 PostG zurück, das sie im Jahr 2001 gegen die Klägerin geführt hatte. Die Behörde gelangte hiernach zu dem Schluss, dass sich das beantragte Entgelt, soweit es die genehmigte Höhe übersteige, entgegen dem Gebot des § 20 Abs. 1 PostG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere. Sie rügte, die von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkostenstundensätze wichen in nicht nachvollziehbarer Weise von den Ansätzen in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 ab, beruhten auf einer nicht gerechtfertigten Einbeziehung der Personalkosten für im Hinblick auf die Aufgabenwahrnehmung überqualifizierte, nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. entsprechend tariflich vergütete Kräfte und nähmen für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung in unrealistischer Höhe an. Weiter sei gegen Zuschläge für Gemeinkosten zwar dem Grunde nach nichts einzuwenden, jedoch widersprächen die von der Klägerin geforderten Beträge der Höhe nach dem Kostenverursachungsprinzip. Anstelle der von der Klägerin ausgewiesenen prozentualen Zuschläge veranschlagte die Regulierungsbehörde in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 einen festen Zuschlagsbetrag pro Sendung. Sie führte weiter aus, die von der Klägerin beanspruchten Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen überstiegen diejenigen, die in dem UB Filiale entstünden, und genügten schon aus diesem Grund nicht dem Effizienzmaßstab. Bei der Gewichtung der geltend gemachten Kosten habe die Klägerin den UB Filiale, der im Vergleich mit dem UB Brief mit höher besoldeten Kräften besetzt sei, überbetont. Schließlich könne ein Gewinnzuschlag nicht zugebilligt werden.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung einer Genehmigung der Entgelte in der von ihr beantragten Höhe weiterverfolgt hat. Der Berufung der Klägerin gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil hat das Oberverwaltungsgericht insoweit stattgegeben, als es den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002, soweit in diesem die von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten nicht anerkannt worden waren, aufgehoben und die Beklagte insoweit zur Neubescheidung verpflichtet hat. Die Regulierungsbehörde habe diese Zuschläge nicht ohne Weiteres durch die in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 auf Grund einer anderen Berechnungsmethodik gewonnenen Werte ersetzen dürfen. Im Übrigen ist die Berufung erfolglos geblieben. Insoweit hat das Berufungsgericht über die Begründung des angefochtenen Beschlusses hinaus auch auf eine unzureichende Darlegung der umstrittenen Kostenpositionen durch die Klägerin verwiesen.
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Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.
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Die Klägerin hält das Berufungsurteil zum einen deshalb für fehlerhaft, weil das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der von ihm beanstandeten Behandlung der beantragten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten lediglich ein Bescheidungsurteil erlassen, nicht aber die Beklagte zur Entgeltgenehmigung verpflichtet habe. Der Regulierungsbehörde stehe ein Beurteilungsspielraum, auf den eine derartige prozessuale Handhabung gestützt werden könne, bei der postrechtlichen Entgeltkontrolle nicht zu. Auch habe das Oberverwaltungsgericht den nach Maßgabe seiner Entscheidung zu genehmigenden Entgeltbetrag durchaus berechnen können. Zum anderen habe das Oberverwaltungsgericht, soweit es den zur Prüfung gestellten Kostenansätzen nicht gefolgt sei, die maßgeblichen formellen und materiellen Maßstäbe für die Genehmigung postrechtlicher Entgelte verkannt oder jedenfalls falsch angewandt.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 zu ändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 zu verpflichten, ihr die unter dem 3. Dezember 2001 beantragte Entgeltgenehmigung für den Zugang zu Postfachanlagen in Höhe von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 30. Juni 2004 zu erteilen,
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hilfsweise,
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die genannten Urteile zu ändern, den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie gemäß ihrem Antrag vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 auch insoweit zurückzuweisen, als das Oberverwaltungsgericht den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 hinsichtlich der Nichtanerkennung der von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten aufgehoben und sie verpflichtet hat, den Antrag der Klägerin vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Die Beklagte wendet gegen den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil des vorinstanzlichen Urteils ein, zwar sei das Oberverwaltungsgericht zu Recht von einem Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Prüfung genehmigungsbedürftiger Entgelte im Postmarkt ausgegangen, es habe jedoch auch ein Bescheidungsurteil nicht erlassen dürfen, weil der Entgeltantrag hinsichtlich der beantragten Sach- und Kapitalkosten mangels Vorlage einer Gesamtschau der bei der Klägerin anfallenden Kosten nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen, da die in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen Streichungen und Kürzungen geltend gemachter Kostenpositionen - vor allem auch wegen nicht hinreichender Nachweise - nicht zu beanstanden seien.
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Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag teilweise begründet und kann mit dem Hilfsantrag keinen weitergehenden Erfolg haben. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, die Regulierungsbehörde habe den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten - mit Ausnahme der Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 - und dem Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen die Anerkennung (teilweise) versagen dürfen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, die es der Klägerin antragsgemäß in Übereinstimmung mit Bundesrecht zuerkannt hat, anstelle eines Verpflichtungsurteils nur ein Bescheidungsurteil erlassen hat. Der Senat kann insoweit nach § 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichten. Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002 ohne Verstoß gegen Bundesrecht als rechtmäßig beurteilt, soweit dieser die auf den UB Filiale und den UB Brief bezogenen Ansätze der Klägerin betreffend die Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 und die Gemeinkostenzuschläge für Abteilungsleitung und für Leitung und Service, die von der Klägerin vorgenommene Kostengewichtung sowie deren Forderung nach einem Gewinnzuschlag abgelehnt hat. Insoweit ist die Revision der Klägerin unbegründet und gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
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Weil das Oberverwaltungsgericht der Klägerin die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief im Einklang mit Bundesrecht zugebilligt hat, ist die zulässige Revision der Beklagten zur Gänze unbegründet und unterliegt deshalb der Zurückweisung nach § 144 Abs. 2 VwGO.
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Das Oberverwaltungsgericht hätte darauf erkennen müssen, dass die Klägerin, deren Klage trotz Ablaufs des Geltungszeitraums der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nicht erledigt ist (1.), nach § 21 Abs. 3 PostG Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts hat, in das über die Maßgaben des angegriffenen regulierungsbehördlichen Beschlusses hinaus nicht nur die von dem Berufungsgericht zuerkannten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, sondern in dem genannten Umfang weitere Kosten nach Maßgabe ihrer Berechnung durch die Klägerin Eingang finden müssen (2.). Für den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil seiner Entscheidung hätte sich das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein Bescheidungsurteil beschränken dürfen, sondern ein Verpflichtungsurteil erlassen müssen (3.).
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1. Das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Klägerin erhobene Klage ist nicht entfallen, obwohl die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 6. Februar 2002, deren betragsmäßige Aufstockung die Klägerin erstrebt, mit dem 30. Juni 2004 abgelaufen ist. Denn die Klägerin kann auf Grund einer in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erteilenden Genehmigung eines höheren Entgelts nachträglich einen finanziellen Ausgleich zu ihren Gunsten mit den Wettbewerbern, denen sie Zugang zu ihren Postfachanlagen gewährt hat, herbeiführen.
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Nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG hat eine postrechtliche Entgeltgenehmigung, die einem Lizenznehmer erteilt wird, zur Folge, dass dieser nur die genehmigten Entgelte verlangen darf. Ferner sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt; derartige Verträge sind unwirksam, wenn es trotz bestehender Genehmigungsbedürftigkeit an einem genehmigten Entgelt fehlt.
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Eine Entgeltgenehmigung, die kraft Gesetzes derartige Wirkungen entfaltet, hat einen privatrechtsgestaltenden Charakter. Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <113> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 16, vom 25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 19, vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 21, 29, vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 30, vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 12 und vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 16) für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung unter Bezugnahme auf die mit § 23 PostG im Kern wortgleiche Vorschrift des § 29 des am 26. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120 - TKG 1996) und die an deren Stelle getretene Bestimmung des § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2012, BGBl I S. 958 - TKG 2004) entschieden. Eng verknüpft mit dieser Einschätzung hat der Senat bereits vor der Aufnahme einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 35 Abs. 5 TKG 2004 angenommen, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfaltet (Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <58 ff.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 3 S. 45 ff., vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 25 und vom 9. Mai 2012 a.a.O. Rn. 59; für Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG 2004: Urteil vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 16). Es spricht nichts dagegen, diese Maßstäbe auf die postrechtliche Entgeltgenehmigung zu übertragen.
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2. Die Regulierungsbehörde hat über die Genehmigung, der das Entgelt, das der Klägerin nach § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG für die Gewährung des Postfachzugangs zusteht, gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG bedarf, auf der Grundlage des § 21 Abs. 3 PostG zu entscheiden. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift bestimmt sich unter Berücksichtigung ihrer Einbettung in die Systematik der Normen, die die postrechtliche Entgeltgenehmigung prägen (a). Auf dieser Grundlage ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Kostenpositionen in dem eingangs beschriebenen Umfang (b). Entsprechend ist das der Klägerin zustehende Entgelt zu berechnen (c).
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a) Die Bestimmung des § 21 Abs. 3 PostG besagt in ihrem hier allein relevanten Satz 1 unter Berücksichtigung der in ihr enthaltenen unmittelbaren und mittelbaren Verweise auf § 21 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 PostG sowie auf § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG, dass die Entgeltgenehmigung in dem hier in Rede stehenden Einzelgenehmigungsverfahren zu versagen ist, wenn das Entgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und dem Verbot nur auf Grund einer marktbeherrschenden Stellung durchsetzbarer Aufschläge nicht entspricht oder gegen andere Rechtsvorschriften verstößt. Die aus dem Regelungszusammenhang der Norm ableitbaren Maßgaben (aa) bilden die Grundlage für die in ihr ausdrücklich genannten Voraussetzungen (bb).
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aa) Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern - obwohl die Vorschrift dies insoweit übereinstimmend mit § 27 Abs. 3 TKG 1996 und anders als § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nicht ausdrücklich bestimmt - auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind. Denn ohne einen solchen Anspruch fehlte es der in § 23 PostG geregelten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung an einer tragfähigen Grundlage und Rechtfertigung (vgl. in diesem Sinne den Genehmigungsanspruch für das frühere Telekommunikationsrecht voraussetzend: Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 58 ff. bzw. S. 45 ff.; für das Postrecht: Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 22 Rn. 2).
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Für diesen Genehmigungsanspruch bestehen von § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG vorausgesetzte formelle Voraussetzungen. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Entgeltgenehmigung als Verwaltungsakt an einen in schriftlicher Form zu stellenden Antrag des regulierten Unternehmens gebunden. Zusammen mit diesem Antrag sind im Einzelgenehmigungsverfahren gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen Post- Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl I S. 2386) alle Unterlagen und Nachweise vorzulegen, die die Regulierungsbehörde instand setzen, eine vollständige materielle Prüfung des beantragten Entgelts durchzuführen. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt - das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht - sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen (so für die inhaltsgleiche Regelung in § 28 TKG 1996 und § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der am 22. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung
vom 1. Oktober 1996 : Schuster/Stürmer, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 27 Rn. 28 f.; zu § 33 Abs. 1 und 4 TKG 2004 , aber ausdrücklich auch für den vorherigen Rechtszustand: Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 8, 41 f.).
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Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt (vgl. Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 12 f. und zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15d, 15e). Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die von § 22 Abs. 2 PostG im Interesse des Unternehmens (BTDrucks 13/7774 S. 25; Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 26) geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter - vor allem der nach § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 auf Antrag beizuladenden Wettbewerber - zu wahren (vgl. zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15e).
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Unterlagen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des Antrags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen, wenn dadurch die Einhaltung der Frist des § 22 Abs. 2 PostG und die Wahrung der Rechte Dritter nicht gefährdet werden. Eine solche Gefährdung wird regelmäßig nur ausgeschlossen werden können, wenn das Unternehmen unverzüglich nachbessert (zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 4, 15e). Wenn die Regulierungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen, ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unternehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Allerdings muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein. Dies wird etwa dann angenommen werden können, wenn das Unternehmen das Gerüst für die Kostenprüfung im Wesentlichen bereitgestellt hat und lediglich noch konkretisierende Angaben fehlen, deren Prüfung keinen großen Zeitaufwand erfordert.
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Ist nach diesen Maßgaben innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres - etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren - selbst verschaffen, ist sie zur (teilweisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nachweislücken befugt und verpflichtet. Dies verdeutlicht die Vorschrift des § 2 Abs. 3 PEntgV. Wenn diese der Regulierungsbehörde ein Versagungsermessen bei nicht vollständiger Vorlage der erforderlichen Unterlagen und Nachweise einräumt, bringt sie damit lediglich den Vorrang einer behördlichen Selbstbeschaffung von Informationen vor einer Versagung der Genehmigung zum Ausdruck, lässt jedoch unberührt, dass über einen Entgeltantrag, soweit es diesem an der erforderlichen Datengrundlage fehlt, nicht positiv entschieden werden darf (so für die bedeutungsgleichen Bestimmungen in § 2 Abs. 3 TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004: Urteil vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 29, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - BVerwG 6 B 81.09 - juris Rn. 6 und vom 30. Juni 2010 - BVerwG 6 B 7.10 - juris Rn. 10).
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Genehmigungsfähig sind hiernach von vornherein nur diejenigen Entgelte, die das regulierte Unternehmen insbesondere im Hinblick auf die entstehenden Kosten vollständig durch die erforderlichen Nachweise und Unterlagen unterlegt hat. Das Unternehmen trägt die formelle Darlegungslast und insoweit grundsätzlich auch die materielle Beweislast für die Kostengerechtigkeit des zur Genehmigung gestellten Entgelts (für § 27 TKG 1996, §§ 2 und 3 TEntgV: Beschluss vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 6 B 70.05 - juris Rn. 9 f.; vgl. auch Beschluss vom 5. Januar 2006 - BVerwG 6 B 80.05 - BA S. 4 f.).
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Da das regulierte Unternehmen seinen Obliegenheiten innerhalb der der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist des § 22 Abs. 2 PostG genügen muss, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten Entgelts in einem gerichtlichen Verfahren über eine gegen eine Entgeltgenehmigung angestrengte (Verpflichtungs-) Klage der Abschluss des Verwaltungsverfahrens (zur Maßgeblichkeit der Sachlage bei Erlass einer angefochtenen telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung als Dauerverwaltungsakt: Urteil vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 26 f.; vgl. allgemein zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Klageverfahren durch das materielle Recht die Nachweise bei Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 90 ff.). Das Unternehmen kann deshalb im regulierungsbehördlichen Genehmigungsverfahren unvollständig gebliebene Nachweise und Unterlagen nicht im gerichtlichen Verfahren vervollständigen.
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Auch von der Regulierungsbehörde kann das Unternehmen vor Ablauf der Geltungsdauer einer erteilten Entgeltgenehmigung nicht allein durch Stellung eines auf bisher nicht beigebrachte Nachweise und Unterlagen gestützten neuen Entgeltantrags die Genehmigung eines höheren Entgelts verlangen. Es muss vielmehr zuvor eine Aufhebung der bestehenden Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG erreichen. Lediglich im Fall einer vollständigen Ablehnung eines Entgeltantrags auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 PEntgV ist wegen der nicht bestehenden Gefahr inhaltlich widersprüchlicher Entscheidungen ein Neuantrag ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG möglich (vgl. dazu für das in gleicher Weise strukturierte telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren: Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 15 ff.).
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bb) Von den in § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG genannten bzw. in Bezug genommenen materiellen Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen der Einhaltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des Aufschlagsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG kommt dem erstgenannten Maßstab eine selbständige und die im Ergebnis entscheidende Bedeutung zu. Nach der Entwicklung der Rechtsprechung des Senats im Telekommunikationsrecht, die sich nicht nur auf die neuere Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 (dazu Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 76 und vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20), sondern auch auf die mit § 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG weithin wortgleichen Bestimmungen in § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1996 (dazu Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 33; Beschluss vom 16. Juni 2010 a.a.O. Rn. 5) bezieht, bestimmt der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots bzw. rechtfertigt jedenfalls im Fall seiner Überschreitung für sich allein die (teilweise) Versagung der Entgeltgenehmigung.
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Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Jenseits dieser Grenzen sind Entgelte, auch soweit sie auf nachgewiesenen Kosten beruhen, in materieller Hinsicht grundsätzlich nicht genehmigungsfähig.
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Etwas anderes gilt nur im Hinblick auf den in § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. PostG ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalt einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder eines nachgewiesenen sonstigen sachlich gerechtfertigten Grundes, dessen Eingreifen nach § 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 PEntgV zur Folge hat, dass auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen in die Entgeltgenehmigung Eingang finden. Diesem allgemeinen Vorbehalt ordnen § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV konkretisierend insbesondere die in angemessener Weise zu berücksichtigenden Kosten für die wesentlichen, im lizenzierten Bereich üblichen Arbeitsbedingungen, für die flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen und für die Versorgungslasten der Beschäftigten der ehemaligen Deutschen Bundespost zu. Bereits nach dem Wortlaut dieser Zuordnung haben die in ihr genannten Kosten nur einen beispielhaften Charakter. Nach dem Willen des Gesetzgebers (Begründung für den Vorschlag des Bundesrates zur Änderung des Gesetzentwurfs, auf den die zum Gesetz gewordene Fassung im Wesentlichen zurückgeht, BTDrucks 13/7774 S. 39) sollen hierdurch unter Aufhebung der in dem allgemeinen Vorbehalt enthaltenen Beweislastverteilung alle Sonderverpflichtungen erfasst werden, denen die Deutsche Post AG - die Klägerin - unterworfen ist, soweit sie diese nicht durch zusätzliches ineffektives Wirtschaften erhöht hat (für diese Einschränkung: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 135). Das größte Gewicht kommt dabei den Sonderlasten zu, die sich daraus ergeben, dass unter anderem der Klägerin verfassungsrechtlich durch Art. 143b GG und gesetzlich durch § 2 Abs. 1 und 3 des Postumwandlungsgesetzes sowie §§ 2, 14 ff., 21 ff. des Postpersonalrechtsgesetzes (in der Ursprungsfassung Art. 3 und 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994, BGBl S. 2325) die Übernahme des Vermögens und des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost auferlegt worden ist (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 39 f., 127 ff., 135 f., Anh. § 21<§ 2 Rn. 16, 18>).
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Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob und inwieweit bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle im Post- und Telekommunikationssektor ein Beurteilungsspielraum besteht, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher nicht abschließend geklärt. Der Senat hat lediglich entschieden (Urteil vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21, Beschluss vom 30. Juni 2010 a.a.O. Rn. 4), dass bei der Überprüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnen, die Anerkennung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren behördlichen Entscheidungsspielraums jedenfalls nicht durchgängig geboten, sondern allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte angezeigt ist. In Betracht kommen nur in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie ökonomische Wertungen und Prognosen geprägte Elemente der Kostenkontrolle, die - wie die weiteren Darlegungen ergeben werden - hier nicht in Rede stehen.
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Die Anerkennung eines weitergehenden behördlichen Letztentscheidungsrechts ist auch in dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 (a.a.O. Rn. 36 ff.) nicht angelegt. Zwar hat der Senat dort zu § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ausgeführt, der Regulierungsbehörde stehe bezogen auf das Erfordernis, Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren, ein - auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender - Beurteilungsspielraum zu. Hierdurch hat der Senat jedoch lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - (Slg. 2008, I-2931) für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl EU Nr. L 336 S. 4) - das heißt in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den Zugang durch Glasfaserleitungen auf Grund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen. Eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung kommt der Entscheidung nicht zu.
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b) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin die Genehmigung eines Entgelts für die Gewährung des Postfachzugangs beanspruchen, das die von ihr geltend gemachten Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief mit Ausnahme der für das Jahr 2002 vorgesehenen Steigerung (aa) und von den angesetzten Zuschlägen für Gemeinkosten in den beiden Unternehmensbereichen diejenigen für Sach- und Kapitalkosten (bb), nicht jedoch diejenigen für Abteilungsleitung (cc) und für Leitung und Service (dd) umfasst. Weiter anzuerkennen sind die von der Klägerin für die Agenturen aufgewandten Kosten (ee), wogegen die Klägerin die Anerkennung der von ihr vorgenommenen Kostengewichtung (ff) sowie eines Gewinnzuschlags (gg) nicht verlangen kann.
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aa) Die Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief hat die Klägerin mit Personalkostenstundensätzen von ... DM bzw. ... DM ausgewiesen und mittels zwischen den Beteiligten nicht umstrittener Zeitansätze dem Postfachzugang als Einzelkosten im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV in Gestalt fixer und variabler Annahmekosten sowie variabler Einsortierungskosten zugeordnet. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde unbeanstandet von dem Oberverwaltungsgericht lediglich Personalkostenstundensätze von ... DM bzw. ... DM anerkannt. Die Diskrepanz beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin ermittelten Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze und die von der Klägerin für das Jahr 2002 zu Grunde gelegte Personalkostensteigerung gekürzt hat. Die Kürzung der Ausgangswerte ist rechtswidrig (aaa), wogegen die Verminderung der für das Jahr 2002 prognostizierten Personalkostensteigerung nicht zu beanstanden ist (bbb).
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aaa) Die von der Klägerin mit ... DM pro Stunde in dem UB Filiale und von ... DM pro Stunde in dem UB Brief errechneten Ausgangswerte hat die Regulierungsbehörde unter Berufung auf eine nicht nachvollziehbare Abweichung von den Ansätzen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 und die Einbeziehung der nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. tariflich in entsprechender Weise vergüteten Kräfte auf Stundensätze von ... DM bzw. ... DM herabgesetzt. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
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Die Klägerin hat die von ihr angesetzten Personalkosten in formeller Hinsicht mit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 PEntgV hinreichenden Kostennachweisen belegt. Sie hat in dem Entgeltantrag und nochmals mit Schreiben vom 3. Januar 2002 auf die unter dem 12. Dezember 2001 gehaltene schriftliche Nachfrage der Regulierungsbehörde hin dargetan, dass sie für die Bestimmung der Ausgangswerte darauf abgestellt hat, welche Besoldungs- und Tarifgruppen in dem Personalbestand, der in den von ihr betriebenen Postfachanlagen für den Postfachzugang tätig wird, überhaupt - das heißt unabhängig von der Zusammensetzung des Personals in einzelnen Anlagen - vertreten sind. Diese Besoldungs- und Tarifgruppen - solche bis zur Besoldungsgruppe A 8 bzw. der entsprechenden Tarifgruppe - hat sie in Entsprechung zu deren Anteil an dem gesamten Personalbestand in dem UB Filiale bzw. dem UB Brief mit den in der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 ausgewiesenen Personalkosten bei der Berechnung des Stundensatzes berücksichtigt.
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Die derart belegten Kosten entsprechen auch materiell dem - erweiterten - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 a.E. und 2 PostG sowie § 3 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 und 3 PEntgV.
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Die Klägerin hat die Personalkosten, die ihr für die Gewährung des Postfachzugangs entstehen, im Sinne eines Vollkostenansatzes nach der tatsächlichen Personalkostenstruktur in dem UB Filiale und dem UB Brief bestimmt. Dass dieser Vollkostenansatz als solcher einen anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsatz zur Kostenermittlung und Kostenberechnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 1 PEntgV darstellt und damit zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geeignet ist, stellt auch die Beklagte der Sache nach nicht in Abrede. Denn die Regulierungsbehörde hat in dem angefochtenen Beschluss nicht nur die von der Klägerin im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstmals zur Genehmigung gestellte zweigliedrige Entgeltstruktur - das heißt die Kombination aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Entgeltanteil - akzeptiert, die von ihrer Anlage her einen Vollkostenansatz voraussetzt. Die Behörde hat vielmehr zusätzlich hervorgehoben, das zweigliedrige Entgelt sei kostengerechter als ein auf Grund der Annahme einer bestimmten Sendungsmenge berechnetes Pauschalentgelt. Sie hat sich damit zugleich gegen die als Alternative zu einem Vollkostenansatz in Betracht kommende Orientierung an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten gewandt. Denn eben diese Kalkulationsmethode lag dem von der Behörde mit dem Begriff des Pauschalentgelts in Bezug genommenen eingliedrigen, pro eingelieferter Sendung bemessenen (Stück-) Entgelt zu Grunde, das die Klägerin in der Vergangenheit für den - unter anderem in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 - nach § 31 Abs. 2 PostG angeordneten Postfachzugang erhoben hatte.
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Um diesen von ihr im Grundsatz anerkannten Gleichlauf zwischen zweigliedrigem Entgelt und Vollkostenansatz bei der konkreten Berechnung der Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze einzuhalten, hätte die Regulierungsbehörde nicht systemwidrig auf den für das frühere eingliedrige Entgelt der Klägerin verwandten Stück- bzw. Teilkostenansatz zurückgreifen dürfen. Dies hat sie jedoch getan, indem sie die von der Klägerin ausgewiesenen Sätze denjenigen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 angeglichen hat.
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Soweit die Regulierungsbehörde den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten die Anerkennung unter Verweis auf einen nicht kosteneffizienten Einsatz von nach der Besoldungsgruppe A 8 oder entsprechend tariflich vergüteten Kräften versagt hat, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben.
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Das Oberverwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht mit für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindender Wirkung festgestellt, dass die berufliche Qualifikation, die den in der beschriebenen Weise vergüteten Mitarbeitern der Klägerin zur Verfügung steht, für die Ausführung der mit dem Postfachzugang verbundenen Tätigkeiten nicht erforderlich ist. Wäre allein dieser Umstand maßgeblich, träfe die Beurteilung der Regulierungsbehörde zu, dass die insofern aufgewandten Personalkosten nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des § 3 Abs. 2 PEntgV entsprechen. Denn Sinn des Effizienzmaßstabs in seiner reinen Form ist es, einen Als-ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, das heißt mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen auf Grund der Marktkräfte einstellen würde (vgl. für das Telekommunikationsrecht: Urteile vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19). Ein Einsatz von für die konkrete Aufgabenwahrnehmung überqualifizierten und entsprechend zu hoch entlohnten Kräften wäre auf einem funktionierenden Markt unwirtschaftlich und damit auf Dauer nicht darstellbar.
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Hiermit kann es jedoch in Anbetracht der normativen Erweiterungen des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - nicht sein Bewenden haben. Wie bereits dargelegt, besteht der Zweck dieser Regelungen unter anderem darin, die Berücksichtigungsfähigkeit der Sonderlasten, die sich für die Klägerin aus der Übernahme des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost ergeben, im Rahmen der Genehmigung postrechtlicher Entgelte sicherzustellen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die in den Vorschriften ausdrücklich genannten Versorgungslasten, sondern auch generell für ein erhöhtes Niveau der Personalkosten aus den übernommenen Beamtenverhältnissen und Arbeitsverträgen (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 129).
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Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und daher im Revisionsverfahren auch ohne entsprechende tatrichterliche Feststellung zu beachten, dass nach der Besoldungsgruppe A 8 oder in entsprechender Weise tariflich vergütete Kräfte, die - jedenfalls was die Beamten anbelangt - zwingend aus dem Kreis der früheren Bundespostbediensteten stammen müssen, in dem UB Filiale und dem UB Brief vorhanden sind und dort jedenfalls auch für die Gewährung des Postfachzugangs eingesetzt werden. Diese Tätigkeit entspricht nach der tatsächlichen Feststellung des Oberverwaltungsgerichts nicht der beruflichen Qualifikation der Betroffenen. Dieser Sachverhalt bildet eine hinreichende Grundlage dafür, den nicht effizienten Einsatz der in Rede stehenden Bediensteten - für die Beamten auch unter Berücksichtigung von § 6 Postpersonalrechtsgesetz - der überkommenen Personalstruktur der Klägerin zuzuordnen und deshalb die insoweit entstehenden Personalkosten im Rahmen der der Klägerin zu erteilenden Entgeltgenehmigung zu berücksichtigen. Denn der Gesetzgeber wollte, wie bereits ausgeführt, mit der Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG, die durch § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV aufgenommen wird, der Klägerin vor allem die Geltendmachung der mit den Sonderlasten aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost verbundenen Kosten erleichtern und ihr insbesondere insoweit keine Beweislast auferlegen (vgl. dazu: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 136, Anh. § 21, § 2 PEntgV, Rn. 24).
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bbb) Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung von ... % zu Grunde gelegt. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde nur eine Steigerung von ... % anerkannt und darauf verwiesen, die Klägerin habe in ihrer der Behörde bekannten internen Personalplanung jedenfalls für den UB Brief lediglich eine Personalkostensteigerung von ... % prognostiziert. Das Oberverwaltungsgericht hat die Kürzung tragend mit der Begründung bestätigt, die Klägerin habe die von ihr angesetzte höhere Steigerungsrate nicht mit belastbaren Zahlenwerten belegt. Die Klägerin ist mit der von ihr angesetzten Steigerungsrate zu Recht nicht durchgedrungen.
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Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin schon die tatsächliche Grundlage für die von ihr prognostizierte Personalkostensteigerung nicht in der von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV geforderten Weise nachgewiesen hat. Denn sie hat in ihrem Entgeltantrag insoweit lediglich auf ihre interne Planung verwiesen. Konkretisierende Belege für diese pauschale Angabe hat sie trotz entsprechender Aufforderung der Regulierungsbehörde vom 12. Dezember 2001 auch im Rahmen ihres Schreibens vom 3. Januar 2002 im Genehmigungsverfahren im Ergebnis nicht beigebracht.
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bb) Die von ihrem Entgeltantrag als Gemeinkosten für den UB Filiale und den UB Brief erfassten Sach- und Kapitalkosten - letztere beschränkt auf Abschreibungen - hat die Klägerin in Form von prozentualen Zuschlägen auf die von ihr errechneten Personalkosten geltend gemacht. Sie hat für Sachkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % sowie für Kapitalkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % angesetzt. Die Regulierungsbehörde hat stattdessen für beide Kostenarten entsprechend der Handhabung in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen einheitlichen Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung bewilligt. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin gegen das diese behördliche Entscheidung bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts stattgegeben und die prozentualen Zuschläge anerkannt. Diese Anerkennung ist nicht zu beanstanden.
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Die Klägerin hat die entstehenden Sach- und Kapitalkosten in Form der ausgeworfenen Zuschläge als Gemeinkosten entsprechend den Anforderungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV belegt und dem Postfachzugang zugeordnet. Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag eingehend beschrieben, dass und wie sie im Rahmen der Kalkulation ihres zweigliedrigen Entgelts die Zuschläge auf Grund eines Vollkostenansatzes berechnet hat. Sie ist danach zu den genannten Prozentsätzen gelangt, indem sie bezogen auf alle den Postfachzugang gewährenden Organisationseinheiten des UB Filiale und des UB Brief auf der Grundlage der Werte der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 das Verhältnis zwischen den gesamten unmittelbaren Personalkosten dieser Einheiten sowie deren gesamten postfachbezogenen Sachkosten und gesamten unmittelbaren Abschreibungen gebildet hat. Die Klägerin hat weiter ausgeführt, dass sich die Abschreibungen in den betroffenen Einheiten des UB Filiale im Wesentlichen auf Schalteranlagen, IT-Einrichtungen und Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie in denjenigen des UB Brief im Wesentlichen auf Gebäude, IT-Einrichtungen und Betriebsausstattung bezogen. Sie hat hierzu jeweils gerundete Beträge angegeben. Die Klägerin hat ferner dargelegt, dass sie bei den Sachkosten der betroffenen Einheiten im UB Filiale Aufwendungen für Kassendifferenzen und im UB Brief Ausgaben für fremdbezogene Leistungen als nicht postfachbezogen unberücksichtigt gelassen hat, so dass im UB Filiale im Wesentlichen Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Telekommunikation und Energie und Reinigung sowie im UB Brief vor allem Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Dienstkleidung, Telekommunikation, Instandhaltung und Energie und Reinigung in die Berechnung des Zuschlagswertes eingegangen sind. Auch diese Angaben hat die Klägerin mit gerundeten Beträgen unterlegt. Diese Darlegungen reichen in formeller Hinsicht aus. Das Prinzip für die Kalkulation und die Zuordnung der Kosten wird durch diese Angaben hinreichend verdeutlicht. Die von der Beklagten im Revisionsverfahren erhobene Forderung nach einer weitaus detaillierteren Aufschlüsselung und letztlich einer Gesamtschau sämtlicher in dem Unternehmen der Klägerin anfallenden Kosten führt ersichtlich zu weit.
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Die Zuschläge sind in der von der Klägerin ermittelten Höhe auch materiell angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV und damit Teil der in dieser Vorschrift definierten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 20 Abs. 1 PostG. Die hierzu von der Regulierungsbehörde in dem angefochtenen Beschluss und von der Beklagten im Gerichtsverfahren erhobenen Einwände gehen ins Leere.
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Die Beklagte gesteht zu, dass das Verfahren, Gemeinkosten im Wege der Zuschlagskalkulation den Personalkosten zuzuordnen, ein in der betrieblichen Praxis weit verbreitetes und aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht zu beanstandendes Kalkulationsverfahren darstellt. Die Methode ist überdies eng mit der auf einem Vollkostenansatz beruhenden zweigliedrigen Struktur des von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Entgelts verbunden, die die Beklagte, wie bereits ausgeführt, ebenfalls im Grundsatz akzeptiert hat. Hiernach ist es - noch deutlicher als in dem bereits dargestellten Zusammenhang der Personalkosten - bereits im Ausgangspunkt verfehlt, wenn die Beklagte die Höhe der von der Klägerin angesetzten Sach- und Kapitalkosten durch einen Vergleich mit den Ansätzen für diese Kosten in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 in Frage zu stellen sucht. Denn Gegenstand jenes Verfahrens war anders als hier keine aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Teil zusammengesetzte, auf einem Vollkostenansatz und in Bezug auf die Gemeinkosten auf einer Zuschlagskalkulation beruhende Vergütung. Das seinerzeitige Verfahren bezog sich vielmehr auf ein eingliedriges, pro eingelieferter Sendung bemessenes und an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten orientiertes (Stück-) Entgelt. Systemimmanente Einwendungen gegen die Effizienz der von der Klägerin als Gemeinkosten geltend gemachten Sach- und Kapitalkosten hat weder die Beklagte erhoben noch sind diese sonst ersichtlich.
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cc) Als weitere Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten der Abteilungsleitung (Filialbezirksleitung bzw. Abteilungsleitung Auslieferung) ausgewiesen. Sie hat diese als Zuschläge auf sämtliche zuvor dargestellten Kosten in Höhe von ... % in dem UB Filiale und ... % in dem UB Brief angesetzt. Die Regulierungsbehörde ist dem nicht gefolgt und hat wiederum in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen weiteren Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung anerkannt. Dies hat vor dem Oberverwaltungsgericht Bestand gehabt. Hiergegen ist im Ergebnis nichts zu erinnern.
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Die Klägerin hat für diese Gemeinkosten bereits die formellen Genehmigungsvoraussetzungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV verfehlt. Sie hat zwar in dem Entgeltantrag nachvollziehbar beschrieben, dass sie die prozentualen Zuschläge für die Erhebung dieser Kosten berechnet hat, indem sie nach den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 die von ihr als postfachrelevant erachteten Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung in Relation zu den unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung in ihren sämtlichen Filialen - ergänzt um die Vergütungen für die Agenturen - bzw. in der Auslieferung gesetzt hat.
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Der Klägerin hätte es jedoch darüber hinaus oblegen, jedenfalls in einem Maße, wie sie es im Hinblick auf die Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten erfüllt hat, die Bestandteile der Bezugsgrößen für die Zuschlagsberechnung - hier also der Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung einerseits und der unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung andererseits - anzugeben. Dies hat sie versäumt. Weiterhin hat die Klägerin ungeachtet des von ihr zu Grunde gelegten Vollkostenansatzes sowohl bei der Berechnung der Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten als auch bei der hier in Rede stehenden Berechnung der Zuschläge für Kosten der Abteilungsleitung jeweils als nicht postfachbezogen eingestufte Kostenpositionen aus der Kalkulation ausgesondert. Diese Positionen hat sie hier anders als dort jedoch nicht benannt. In Anbetracht dieser gravierenden Unvollständigkeit der Kostenunterlagen bestand in dem fristgebundenen Genehmigungsverfahren kein Raum für eine weitere behördliche Aufklärung.
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dd) Als dritte Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten für Leitung und Service durch Zuschläge von ... % bzw. ... % auf die zuvor ermittelten Kosten geltend gemacht. Die Regulierungsbehörde hat auch diesen Ansatz verworfen und eine relevante Kostenbelastung durch den von ihr für die Kosten der Abteilungsleitung zugebilligten Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung erfasst gesehen. Das Oberverwaltungsgericht hat dies nicht beanstandet. Dieses Entscheidungsergebnis hat Bestand.
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Dem Entgeltantrag der Klägerin fehlt es wie im Fall der Kosten der Abteilungsleitung an der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV erforderlichen Datengrundlage. Zwar ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin wieder die von ihr angewandte Methode für die Berechnung der Zuschläge. Denn nach den Erläuterungen in ihrem Entgeltantrag hat sie hierzu auf der Grundlage der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 die Kosten für Leitung und Service für die Unternehmensbereiche Filiale und Brief in Bezug zu den gesamten Wertschöpfungskosten in diesen Bereichen gesetzt.
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Die Klägerin hat aber auch hier die Bezugsgrößen der Zuschlagskalkulation nicht mit der für die materielle Kostenprüfung erforderlichen Detailliertheit umschrieben. Für sie war ohne Weiteres erkennbar, dass sich diese Prüfung in Anbetracht der beträchtlichen Höhe der ausgeworfenen Gemeinkostenzuschläge vor allem auf die Frage zu erstrecken hatte, ob sich hinter den als Gemeinkosten behandelten Daten etwa Positionen verbargen, die als Einzelkosten hätten behandelt werden müssen. Insoweit reicht die Angabe von 21 bzw. 26 in ihrer Bezeichnung überdies nicht durchweg verständlicher Kostenpositionen für den UB Filiale bzw. den UB Brief in dem Entgeltantrag nicht aus. Zudem hat die Klägerin wiederum ihrer Einschätzung nach nicht postfachbezogene Kostenpositionen bei der Berechnung des Zuschlags nicht berücksichtigt, diese jedoch in offensichtlicher Weise nicht abschließend benannt und auch insoweit keine tragfähige Grundlage für eine Überprüfung zur Verfügung gestellt.
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ee) Die Kosten für die Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag auf der Grundlage der mit ihren Partnern geschlossenen Verträge angesetzt. Der Kostenansatz stimmt in seiner Struktur mit den Ansätzen für den UB Filiale und den UB Brief insoweit überein, als die Kosten der Einsortierung von Postfachsendungen variabel bestimmt sind. Demgegenüber wird anders als bei den eigenen Unternehmensbereichen der Klägerin hinsichtlich der Kosten der Annahme von Postfachsendungen nicht zwischen einem fixen und einem variablen Kostenbestandteil unterschieden, sondern nur ein Fixbetrag ausgewiesen. Die Regulierungsbehörde hat den Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen unabhängig von seiner Struktur wegen seiner Höhe als unvereinbar mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bewertet, weil er die Kosten des Postfachzugangs selbst im Vergleich mit dem gegenüber dem UB Brief teureren UB Filiale überschreite. Die Behörde hat die Kosten der Agenturen im Wesentlichen nach den Maßgaben der von ihr für den UB Filiale festgelegten Konditionen berücksichtigt. Das Oberverwaltungsgericht ist dem beigetreten. Diese Entscheidung kann keinen Bestand haben.
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Die Klägerin kann die Anerkennung ihrer Kostenansätze für die Agenturen beanspruchen. Sie hat in formeller Hinsicht nachgewiesen, dass ihr die entsprechenden Kosten auf Grund der vertraglichen Absprachen mit ihren Partnern entstehen. Materiell können die Kosten nicht als ineffizient beurteilt werden.
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Die Argumentation, die Agenturen verursachten nach den Ansätzen der Klägerin höhere Kosten für den Postfachzugang als die Aufgabenerledigung durch die Klägerin selbst, und sei es durch den im Vergleich zu dem UB Brief teureren UB Filiale, ist nicht haltbar. Bei einem abstrakten Vergleich der von der Klägerin für die Agenturen und für den UB Filiale ausgeworfenen Kostensätze sind die Kosten der Agenturen zwar im Hinblick auf die fixen Kosten der Annahme höher als diejenigen des UB Filiale. Allerdings ist bereits insoweit zu berücksichtigen, dass bei den Agenturen keine variablen Kosten der Annahme anfallen. Was die Kosten der Einsortierung anbelangt, sind die Agenturen dann deutlich günstiger als der UB Filiale. Zudem hat die Klägerin von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, in der praktischen Anwendung wirke sich die unterschiedliche Gewichtung von fixen und variablen Elementen in der Kostenkalkulation für die Agenturen einerseits und für die eigenen Unternehmensbereiche der Klägerin andererseits dahingehend aus, dass die Kosten in den Agenturen bereits ab einer Menge von 18 Sendungen pro Einlieferungsvorgang unter denjenigen des UB Filiale lägen und dass diese Grenze selbst im Hinblick auf den kostengünstigeren UB Brief immerhin schon bei 72 Sendungen erreicht werde. Diese Auswirkungen der eigenständigen Kostenkalkulation der Klägerin für die Agenturen sind im Rahmen des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstellung hinzunehmen.
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ff) Die unterschiedlichen Kostensätze des UB Filiale, des UB Brief und der Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag gewichtet und zu einem Fixbetrag pro Einlieferungsvorgang und einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung zusammengeführt. Sie hat für diese Gewichtung ... Postfächer (... %) dem UB Filiale, ... Postfächer (... %) dem UB Brief und ... Postfächer (... %) den Agenturen zugewiesen. Die Regulierungsbehörde hat diese Gewichtung zu Gunsten des kostengünstigeren UB Brief verschoben und die Postfächer nach Art einer Mischkalkulation zu ... % dem UB Filiale, zu ... % dem UB Brief und zu ... % den Agenturen zugeordnet. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Gewichtung übernommen. Es besteht kein Anlass für eine Korrektur seitens des Senats.
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Die Klägerin hat die beantragte, für sie günstige Gewichtung mit dem Schwerpunkt auf dem UB Filiale nicht mit hinreichenden Nachweisen und Unterlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PEntgV belegt. Die Regulierungsbehörde hat ihr im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 12. Dezember 2001 vorgehalten, sie habe in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 dem UB Brief weitaus größeres Gewicht als in dem aktuellen Entgeltantrag beigemessen. Die Klägerin hat dies mit Schreiben vom 3. Januar 2002 vor allem damit gerechtfertigt, sie habe nunmehr anders als seinerzeit nicht auf die Postfachanlagen und deren Standort abgestellt, sondern die Anzahl der Postfächer in den Blick genommen und es für entscheidend erachtet, welchem Bereich die Kräfte zuzuordnen seien, die die Leistung des Postfachzugangs bezogen auf die Postfächer tatsächlich erbrächten. Die überwiegende Zahl der briefbetriebenen Postfächer werde wegen einer bestehenden Verbindung mit einem Filialstandort und der eingeschränkten Sortierzeiten des Personals des UB Brief faktisch nahezu ausschließlich von Kräften des UB Filiale betreut. Auf weitere Nachfrage der Regulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2002 hin hat die Klägerin mit Schreiben vom 16. Januar 2002 insbesondere Angaben zur Lage der Sortierzeiten in dem UB Brief gemacht, jedoch keinen näheren Bezug zu bestimmten Mengen von Postfachsendungen hergestellt.
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Diese Angaben gestatten nur den Schluss, dass die Klägerin durch das Abstellen auf die Zuordnung des tatsächlich mit dem Postfachzugang befassten Personals zwar ein geeignetes Kriterium für die Gewichtung der in dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen entstehenden Kosten gefunden haben mag, dass sie dieses aber nicht durch belastbare Nachweise ausfüllen konnte. Durch den Umstand, dass die Regulierungsbehörde das Kriterium - wenn auch nicht in dem von der Klägerin beantragten Ausmaß - übernommen hat, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.
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gg) Als letzte Position hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag einen Gewinnzuschlag von ... % in Ansatz gebracht. Die Regulierungsbehörde hat diesem Zuschlag die Anerkennung versagt, das Oberverwaltungsgericht ist dem gefolgt. Diese Entscheidungen sind zu Recht ergangen.
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Zwar umfasst der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Postsektor nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 2 PEntgV auch einen dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und ist hier vom Ansatz her weiter gefasst als im Telekommunikationssektor, für den § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 - wie zuvor schon § 3 Abs. 2 TEntgV - nur eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsieht. Die Klägerin kann den begehrten Zuschlag jedoch bereits deshalb nicht verlangen, weil sie im Genehmigungsverfahren keinerlei Nachweise zum Beleg eines entsprechenden Anspruchs beigebracht, sondern sich auf die Bemerkung beschränkt hat, sie betrachte den Zuschlag in der genannten Höhe als angemessen.
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c) Nach alledem ist das der Klägerin zustehende Entgelt wie folgt zu berechnen:
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...
- 66
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...
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...
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...
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...
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...
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Im Ergebnis kann die Klägerin danach die Genehmigung eines Entgelts in Höhe von netto 2,04 DM (1,04 €) pro Einlieferungsvorgang und von netto 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung beanspruchen.
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3. Aus den bisherigen Darlegungen folgt zugleich, dass das Oberverwaltungsgericht, soweit es in Bezug auf die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief dem durch den angefochtenen regulierungsbehördlichen Beschluss vom 6. Februar 2002 nicht erfüllten Genehmigungsanspruch der Klägerin Rechnung getragen hat, die Sache hätte spruchreif machen und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Genehmigung hätte verpflichten müssen und sich nicht auf den Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils beschränken durfte.
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Ein Beurteilungsspielraum steht, wie ausgeführt, nicht inmitten. Auch bedarf es für die Errechnung des der Klägerin zustehenden Entgelts auf der Grundlage der anzuerkennenden Kostenpositionen keiner neuerlichen Befassung der Regulierungsbehörde.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte
- 1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.
(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.
(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
- 1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
Tatbestand
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Die Klägerin, die Deutsche Post AG, erbringt lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Sie unterhielt in der hier maßgeblichen Zeit der Jahre 2002 bis 2004 Postfachanlagen in eigenen Filialen (Unternehmensbereich - UB - Filiale), als sogenannte briefbetriebene Anlagen (Unternehmensbereich - UB - Brief) und in Partnerfilialen (Agenturen). Zu diesen Anlagen musste sie gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts Zugang gewähren. Dieses Entgelt war gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 PostG i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG genehmigungsbedürftig, weil die Klägerin das entsprechende Leistungsangebot in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen hatte. Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen zur Genehmigung eines höheren Entgelts als die Behörde unter ihrer früheren Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post für den genannten Zeitraum bewilligt hat.
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Unter dem 3. Dezember 2001 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde, ihr als Entgelt für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen den Fixbetrag von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie als zusätzlichen variablen Entgeltbestandteil 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung zu genehmigen.
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In den der Regulierungsbehörde mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweisen berechnete die Klägerin für den Postfachzugang in dem UB Filiale und in dem UB Brief Personalkostenstundensätze. Sie berücksichtigte dabei ausgehend von den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 und unter der Annahme prozentualer Steigerungen für die Jahre 2001 und 2002 diejenigen Besoldungs- und Tarifgruppen bis zur Stufe A 8 bzw. BAT IV, deren Vertreter tatsächlich Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Postfachzugang ausführten, entsprechend ihrem Anteil an dem gesamten Personalbestand der beiden Unternehmensbereiche. Durch eine Multiplikation der Personalkostenstundensätze mit zuvor ermittelten unterschiedlichen Zeitansätzen für fixe und variable Elemente der Annahme sowie für variable Elemente der Einsortierung wies die Klägerin - jeweils getrennt für den UB Filiale und den UB Brief - Personalkosten für die Annahme und für die Einsortierung von Postfachsendungen aus, erstere in Gestalt eines Fixbetrags je Annahmevorgang und eines variablen Betrags je 1 000 Sendungen, letztere nur in Form eines derartigen variablen Betrags. Auf diese Personalkosten erhob die Klägerin prozentuale Zuschläge für anteilige Gemeinkosten in Form von Sach- und Kapitalkosten, Kosten der Abteilungsleitung sowie Kosten für Leitung und Service. Die Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen bestimmte die Klägerin nach den mit diesen vereinbarten Vergütungen, die aus einem festen Entgelt für jeden Einlieferungsvorgang und einem variablen Entgelt für die Einsortierung von Postfachsendungen bestanden. Um zu einem einheitlichen Preis zu kommen, nahm die Klägerin eine Gewichtung der Kosten vor, deren Maßstab die Anzahl der Postfächer bildete, die sie jeweils dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen zugeordnet hatte. Dabei zog sie die fixen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief sowie die mit den Agenturen vereinbarten Annahmekosten zu einem fixen Betrag pro Einlieferungsvorgang zusammen. Die variablen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief addierte sie mit den variablen Kosten für die Einsortierung von Postfachsendungen in diesen beiden Unternehmensbereichen und in den Agenturen zu einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung. Schließlich ergänzte die Klägerin die so gewonnenen Summen um einen von ihr als angemessen erachteten Gewinnzuschlag.
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Mit Beschluss vom 6. Februar 2002 genehmigte die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde lediglich ein Entgelt in Höhe von 1,14 DM (0,58 €) pro Einlieferungsvorgang und 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung und lehnte den Entgeltantrag im Übrigen ab. Die Regulierungsbehörde akzeptierte zwar das zweigliedrige Entgeltmodell der Klägerin - das heißt die Aufteilung des Entgelts in einen fixen und einen variablen Teil - sowie deren Zeitansätze für die Annahme und die Einsortierung von Postfachsendungen in dem UB Filiale und in dem UB Brief. Sie sah jedoch die von der Klägerin eingereichten Kalkulationsunterlagen in Teilen als unstimmig und lückenhaft an und griff deshalb auch auf Unterlagen aus einem Verfahren nach § 31 Abs. 2 PostG zurück, das sie im Jahr 2001 gegen die Klägerin geführt hatte. Die Behörde gelangte hiernach zu dem Schluss, dass sich das beantragte Entgelt, soweit es die genehmigte Höhe übersteige, entgegen dem Gebot des § 20 Abs. 1 PostG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere. Sie rügte, die von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkostenstundensätze wichen in nicht nachvollziehbarer Weise von den Ansätzen in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 ab, beruhten auf einer nicht gerechtfertigten Einbeziehung der Personalkosten für im Hinblick auf die Aufgabenwahrnehmung überqualifizierte, nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. entsprechend tariflich vergütete Kräfte und nähmen für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung in unrealistischer Höhe an. Weiter sei gegen Zuschläge für Gemeinkosten zwar dem Grunde nach nichts einzuwenden, jedoch widersprächen die von der Klägerin geforderten Beträge der Höhe nach dem Kostenverursachungsprinzip. Anstelle der von der Klägerin ausgewiesenen prozentualen Zuschläge veranschlagte die Regulierungsbehörde in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 einen festen Zuschlagsbetrag pro Sendung. Sie führte weiter aus, die von der Klägerin beanspruchten Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen überstiegen diejenigen, die in dem UB Filiale entstünden, und genügten schon aus diesem Grund nicht dem Effizienzmaßstab. Bei der Gewichtung der geltend gemachten Kosten habe die Klägerin den UB Filiale, der im Vergleich mit dem UB Brief mit höher besoldeten Kräften besetzt sei, überbetont. Schließlich könne ein Gewinnzuschlag nicht zugebilligt werden.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung einer Genehmigung der Entgelte in der von ihr beantragten Höhe weiterverfolgt hat. Der Berufung der Klägerin gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil hat das Oberverwaltungsgericht insoweit stattgegeben, als es den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002, soweit in diesem die von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten nicht anerkannt worden waren, aufgehoben und die Beklagte insoweit zur Neubescheidung verpflichtet hat. Die Regulierungsbehörde habe diese Zuschläge nicht ohne Weiteres durch die in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 auf Grund einer anderen Berechnungsmethodik gewonnenen Werte ersetzen dürfen. Im Übrigen ist die Berufung erfolglos geblieben. Insoweit hat das Berufungsgericht über die Begründung des angefochtenen Beschlusses hinaus auch auf eine unzureichende Darlegung der umstrittenen Kostenpositionen durch die Klägerin verwiesen.
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Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.
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Die Klägerin hält das Berufungsurteil zum einen deshalb für fehlerhaft, weil das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der von ihm beanstandeten Behandlung der beantragten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten lediglich ein Bescheidungsurteil erlassen, nicht aber die Beklagte zur Entgeltgenehmigung verpflichtet habe. Der Regulierungsbehörde stehe ein Beurteilungsspielraum, auf den eine derartige prozessuale Handhabung gestützt werden könne, bei der postrechtlichen Entgeltkontrolle nicht zu. Auch habe das Oberverwaltungsgericht den nach Maßgabe seiner Entscheidung zu genehmigenden Entgeltbetrag durchaus berechnen können. Zum anderen habe das Oberverwaltungsgericht, soweit es den zur Prüfung gestellten Kostenansätzen nicht gefolgt sei, die maßgeblichen formellen und materiellen Maßstäbe für die Genehmigung postrechtlicher Entgelte verkannt oder jedenfalls falsch angewandt.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 zu ändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 zu verpflichten, ihr die unter dem 3. Dezember 2001 beantragte Entgeltgenehmigung für den Zugang zu Postfachanlagen in Höhe von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 30. Juni 2004 zu erteilen,
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hilfsweise,
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die genannten Urteile zu ändern, den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie gemäß ihrem Antrag vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 auch insoweit zurückzuweisen, als das Oberverwaltungsgericht den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 hinsichtlich der Nichtanerkennung der von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten aufgehoben und sie verpflichtet hat, den Antrag der Klägerin vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Die Beklagte wendet gegen den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil des vorinstanzlichen Urteils ein, zwar sei das Oberverwaltungsgericht zu Recht von einem Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Prüfung genehmigungsbedürftiger Entgelte im Postmarkt ausgegangen, es habe jedoch auch ein Bescheidungsurteil nicht erlassen dürfen, weil der Entgeltantrag hinsichtlich der beantragten Sach- und Kapitalkosten mangels Vorlage einer Gesamtschau der bei der Klägerin anfallenden Kosten nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen, da die in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen Streichungen und Kürzungen geltend gemachter Kostenpositionen - vor allem auch wegen nicht hinreichender Nachweise - nicht zu beanstanden seien.
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Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag teilweise begründet und kann mit dem Hilfsantrag keinen weitergehenden Erfolg haben. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, die Regulierungsbehörde habe den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten - mit Ausnahme der Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 - und dem Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen die Anerkennung (teilweise) versagen dürfen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, die es der Klägerin antragsgemäß in Übereinstimmung mit Bundesrecht zuerkannt hat, anstelle eines Verpflichtungsurteils nur ein Bescheidungsurteil erlassen hat. Der Senat kann insoweit nach § 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichten. Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002 ohne Verstoß gegen Bundesrecht als rechtmäßig beurteilt, soweit dieser die auf den UB Filiale und den UB Brief bezogenen Ansätze der Klägerin betreffend die Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 und die Gemeinkostenzuschläge für Abteilungsleitung und für Leitung und Service, die von der Klägerin vorgenommene Kostengewichtung sowie deren Forderung nach einem Gewinnzuschlag abgelehnt hat. Insoweit ist die Revision der Klägerin unbegründet und gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
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Weil das Oberverwaltungsgericht der Klägerin die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief im Einklang mit Bundesrecht zugebilligt hat, ist die zulässige Revision der Beklagten zur Gänze unbegründet und unterliegt deshalb der Zurückweisung nach § 144 Abs. 2 VwGO.
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Das Oberverwaltungsgericht hätte darauf erkennen müssen, dass die Klägerin, deren Klage trotz Ablaufs des Geltungszeitraums der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nicht erledigt ist (1.), nach § 21 Abs. 3 PostG Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts hat, in das über die Maßgaben des angegriffenen regulierungsbehördlichen Beschlusses hinaus nicht nur die von dem Berufungsgericht zuerkannten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, sondern in dem genannten Umfang weitere Kosten nach Maßgabe ihrer Berechnung durch die Klägerin Eingang finden müssen (2.). Für den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil seiner Entscheidung hätte sich das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein Bescheidungsurteil beschränken dürfen, sondern ein Verpflichtungsurteil erlassen müssen (3.).
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1. Das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Klägerin erhobene Klage ist nicht entfallen, obwohl die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 6. Februar 2002, deren betragsmäßige Aufstockung die Klägerin erstrebt, mit dem 30. Juni 2004 abgelaufen ist. Denn die Klägerin kann auf Grund einer in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erteilenden Genehmigung eines höheren Entgelts nachträglich einen finanziellen Ausgleich zu ihren Gunsten mit den Wettbewerbern, denen sie Zugang zu ihren Postfachanlagen gewährt hat, herbeiführen.
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Nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG hat eine postrechtliche Entgeltgenehmigung, die einem Lizenznehmer erteilt wird, zur Folge, dass dieser nur die genehmigten Entgelte verlangen darf. Ferner sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt; derartige Verträge sind unwirksam, wenn es trotz bestehender Genehmigungsbedürftigkeit an einem genehmigten Entgelt fehlt.
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Eine Entgeltgenehmigung, die kraft Gesetzes derartige Wirkungen entfaltet, hat einen privatrechtsgestaltenden Charakter. Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <113> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 16, vom 25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 19, vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 21, 29, vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 30, vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 12 und vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 16) für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung unter Bezugnahme auf die mit § 23 PostG im Kern wortgleiche Vorschrift des § 29 des am 26. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120 - TKG 1996) und die an deren Stelle getretene Bestimmung des § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2012, BGBl I S. 958 - TKG 2004) entschieden. Eng verknüpft mit dieser Einschätzung hat der Senat bereits vor der Aufnahme einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 35 Abs. 5 TKG 2004 angenommen, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfaltet (Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <58 ff.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 3 S. 45 ff., vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 25 und vom 9. Mai 2012 a.a.O. Rn. 59; für Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG 2004: Urteil vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 16). Es spricht nichts dagegen, diese Maßstäbe auf die postrechtliche Entgeltgenehmigung zu übertragen.
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2. Die Regulierungsbehörde hat über die Genehmigung, der das Entgelt, das der Klägerin nach § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG für die Gewährung des Postfachzugangs zusteht, gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG bedarf, auf der Grundlage des § 21 Abs. 3 PostG zu entscheiden. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift bestimmt sich unter Berücksichtigung ihrer Einbettung in die Systematik der Normen, die die postrechtliche Entgeltgenehmigung prägen (a). Auf dieser Grundlage ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Kostenpositionen in dem eingangs beschriebenen Umfang (b). Entsprechend ist das der Klägerin zustehende Entgelt zu berechnen (c).
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a) Die Bestimmung des § 21 Abs. 3 PostG besagt in ihrem hier allein relevanten Satz 1 unter Berücksichtigung der in ihr enthaltenen unmittelbaren und mittelbaren Verweise auf § 21 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 PostG sowie auf § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG, dass die Entgeltgenehmigung in dem hier in Rede stehenden Einzelgenehmigungsverfahren zu versagen ist, wenn das Entgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und dem Verbot nur auf Grund einer marktbeherrschenden Stellung durchsetzbarer Aufschläge nicht entspricht oder gegen andere Rechtsvorschriften verstößt. Die aus dem Regelungszusammenhang der Norm ableitbaren Maßgaben (aa) bilden die Grundlage für die in ihr ausdrücklich genannten Voraussetzungen (bb).
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aa) Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern - obwohl die Vorschrift dies insoweit übereinstimmend mit § 27 Abs. 3 TKG 1996 und anders als § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nicht ausdrücklich bestimmt - auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind. Denn ohne einen solchen Anspruch fehlte es der in § 23 PostG geregelten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung an einer tragfähigen Grundlage und Rechtfertigung (vgl. in diesem Sinne den Genehmigungsanspruch für das frühere Telekommunikationsrecht voraussetzend: Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 58 ff. bzw. S. 45 ff.; für das Postrecht: Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 22 Rn. 2).
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Für diesen Genehmigungsanspruch bestehen von § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG vorausgesetzte formelle Voraussetzungen. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Entgeltgenehmigung als Verwaltungsakt an einen in schriftlicher Form zu stellenden Antrag des regulierten Unternehmens gebunden. Zusammen mit diesem Antrag sind im Einzelgenehmigungsverfahren gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen Post- Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl I S. 2386) alle Unterlagen und Nachweise vorzulegen, die die Regulierungsbehörde instand setzen, eine vollständige materielle Prüfung des beantragten Entgelts durchzuführen. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt - das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht - sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen (so für die inhaltsgleiche Regelung in § 28 TKG 1996 und § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der am 22. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung
vom 1. Oktober 1996 : Schuster/Stürmer, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 27 Rn. 28 f.; zu § 33 Abs. 1 und 4 TKG 2004 , aber ausdrücklich auch für den vorherigen Rechtszustand: Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 8, 41 f.).
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Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt (vgl. Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 12 f. und zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15d, 15e). Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die von § 22 Abs. 2 PostG im Interesse des Unternehmens (BTDrucks 13/7774 S. 25; Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 26) geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter - vor allem der nach § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 auf Antrag beizuladenden Wettbewerber - zu wahren (vgl. zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15e).
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Unterlagen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des Antrags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen, wenn dadurch die Einhaltung der Frist des § 22 Abs. 2 PostG und die Wahrung der Rechte Dritter nicht gefährdet werden. Eine solche Gefährdung wird regelmäßig nur ausgeschlossen werden können, wenn das Unternehmen unverzüglich nachbessert (zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 4, 15e). Wenn die Regulierungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen, ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unternehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Allerdings muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein. Dies wird etwa dann angenommen werden können, wenn das Unternehmen das Gerüst für die Kostenprüfung im Wesentlichen bereitgestellt hat und lediglich noch konkretisierende Angaben fehlen, deren Prüfung keinen großen Zeitaufwand erfordert.
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Ist nach diesen Maßgaben innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres - etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren - selbst verschaffen, ist sie zur (teilweisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nachweislücken befugt und verpflichtet. Dies verdeutlicht die Vorschrift des § 2 Abs. 3 PEntgV. Wenn diese der Regulierungsbehörde ein Versagungsermessen bei nicht vollständiger Vorlage der erforderlichen Unterlagen und Nachweise einräumt, bringt sie damit lediglich den Vorrang einer behördlichen Selbstbeschaffung von Informationen vor einer Versagung der Genehmigung zum Ausdruck, lässt jedoch unberührt, dass über einen Entgeltantrag, soweit es diesem an der erforderlichen Datengrundlage fehlt, nicht positiv entschieden werden darf (so für die bedeutungsgleichen Bestimmungen in § 2 Abs. 3 TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004: Urteil vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 29, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - BVerwG 6 B 81.09 - juris Rn. 6 und vom 30. Juni 2010 - BVerwG 6 B 7.10 - juris Rn. 10).
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Genehmigungsfähig sind hiernach von vornherein nur diejenigen Entgelte, die das regulierte Unternehmen insbesondere im Hinblick auf die entstehenden Kosten vollständig durch die erforderlichen Nachweise und Unterlagen unterlegt hat. Das Unternehmen trägt die formelle Darlegungslast und insoweit grundsätzlich auch die materielle Beweislast für die Kostengerechtigkeit des zur Genehmigung gestellten Entgelts (für § 27 TKG 1996, §§ 2 und 3 TEntgV: Beschluss vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 6 B 70.05 - juris Rn. 9 f.; vgl. auch Beschluss vom 5. Januar 2006 - BVerwG 6 B 80.05 - BA S. 4 f.).
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Da das regulierte Unternehmen seinen Obliegenheiten innerhalb der der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist des § 22 Abs. 2 PostG genügen muss, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten Entgelts in einem gerichtlichen Verfahren über eine gegen eine Entgeltgenehmigung angestrengte (Verpflichtungs-) Klage der Abschluss des Verwaltungsverfahrens (zur Maßgeblichkeit der Sachlage bei Erlass einer angefochtenen telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung als Dauerverwaltungsakt: Urteil vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 26 f.; vgl. allgemein zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Klageverfahren durch das materielle Recht die Nachweise bei Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 90 ff.). Das Unternehmen kann deshalb im regulierungsbehördlichen Genehmigungsverfahren unvollständig gebliebene Nachweise und Unterlagen nicht im gerichtlichen Verfahren vervollständigen.
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Auch von der Regulierungsbehörde kann das Unternehmen vor Ablauf der Geltungsdauer einer erteilten Entgeltgenehmigung nicht allein durch Stellung eines auf bisher nicht beigebrachte Nachweise und Unterlagen gestützten neuen Entgeltantrags die Genehmigung eines höheren Entgelts verlangen. Es muss vielmehr zuvor eine Aufhebung der bestehenden Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG erreichen. Lediglich im Fall einer vollständigen Ablehnung eines Entgeltantrags auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 PEntgV ist wegen der nicht bestehenden Gefahr inhaltlich widersprüchlicher Entscheidungen ein Neuantrag ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG möglich (vgl. dazu für das in gleicher Weise strukturierte telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren: Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 15 ff.).
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bb) Von den in § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG genannten bzw. in Bezug genommenen materiellen Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen der Einhaltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des Aufschlagsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG kommt dem erstgenannten Maßstab eine selbständige und die im Ergebnis entscheidende Bedeutung zu. Nach der Entwicklung der Rechtsprechung des Senats im Telekommunikationsrecht, die sich nicht nur auf die neuere Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 (dazu Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 76 und vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20), sondern auch auf die mit § 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG weithin wortgleichen Bestimmungen in § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1996 (dazu Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 33; Beschluss vom 16. Juni 2010 a.a.O. Rn. 5) bezieht, bestimmt der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots bzw. rechtfertigt jedenfalls im Fall seiner Überschreitung für sich allein die (teilweise) Versagung der Entgeltgenehmigung.
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Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Jenseits dieser Grenzen sind Entgelte, auch soweit sie auf nachgewiesenen Kosten beruhen, in materieller Hinsicht grundsätzlich nicht genehmigungsfähig.
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Etwas anderes gilt nur im Hinblick auf den in § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. PostG ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalt einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder eines nachgewiesenen sonstigen sachlich gerechtfertigten Grundes, dessen Eingreifen nach § 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 PEntgV zur Folge hat, dass auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen in die Entgeltgenehmigung Eingang finden. Diesem allgemeinen Vorbehalt ordnen § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV konkretisierend insbesondere die in angemessener Weise zu berücksichtigenden Kosten für die wesentlichen, im lizenzierten Bereich üblichen Arbeitsbedingungen, für die flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen und für die Versorgungslasten der Beschäftigten der ehemaligen Deutschen Bundespost zu. Bereits nach dem Wortlaut dieser Zuordnung haben die in ihr genannten Kosten nur einen beispielhaften Charakter. Nach dem Willen des Gesetzgebers (Begründung für den Vorschlag des Bundesrates zur Änderung des Gesetzentwurfs, auf den die zum Gesetz gewordene Fassung im Wesentlichen zurückgeht, BTDrucks 13/7774 S. 39) sollen hierdurch unter Aufhebung der in dem allgemeinen Vorbehalt enthaltenen Beweislastverteilung alle Sonderverpflichtungen erfasst werden, denen die Deutsche Post AG - die Klägerin - unterworfen ist, soweit sie diese nicht durch zusätzliches ineffektives Wirtschaften erhöht hat (für diese Einschränkung: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 135). Das größte Gewicht kommt dabei den Sonderlasten zu, die sich daraus ergeben, dass unter anderem der Klägerin verfassungsrechtlich durch Art. 143b GG und gesetzlich durch § 2 Abs. 1 und 3 des Postumwandlungsgesetzes sowie §§ 2, 14 ff., 21 ff. des Postpersonalrechtsgesetzes (in der Ursprungsfassung Art. 3 und 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994, BGBl S. 2325) die Übernahme des Vermögens und des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost auferlegt worden ist (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 39 f., 127 ff., 135 f., Anh. § 21<§ 2 Rn. 16, 18>).
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Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob und inwieweit bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle im Post- und Telekommunikationssektor ein Beurteilungsspielraum besteht, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher nicht abschließend geklärt. Der Senat hat lediglich entschieden (Urteil vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21, Beschluss vom 30. Juni 2010 a.a.O. Rn. 4), dass bei der Überprüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnen, die Anerkennung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren behördlichen Entscheidungsspielraums jedenfalls nicht durchgängig geboten, sondern allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte angezeigt ist. In Betracht kommen nur in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie ökonomische Wertungen und Prognosen geprägte Elemente der Kostenkontrolle, die - wie die weiteren Darlegungen ergeben werden - hier nicht in Rede stehen.
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Die Anerkennung eines weitergehenden behördlichen Letztentscheidungsrechts ist auch in dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 (a.a.O. Rn. 36 ff.) nicht angelegt. Zwar hat der Senat dort zu § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ausgeführt, der Regulierungsbehörde stehe bezogen auf das Erfordernis, Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren, ein - auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender - Beurteilungsspielraum zu. Hierdurch hat der Senat jedoch lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - (Slg. 2008, I-2931) für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl EU Nr. L 336 S. 4) - das heißt in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den Zugang durch Glasfaserleitungen auf Grund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen. Eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung kommt der Entscheidung nicht zu.
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b) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin die Genehmigung eines Entgelts für die Gewährung des Postfachzugangs beanspruchen, das die von ihr geltend gemachten Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief mit Ausnahme der für das Jahr 2002 vorgesehenen Steigerung (aa) und von den angesetzten Zuschlägen für Gemeinkosten in den beiden Unternehmensbereichen diejenigen für Sach- und Kapitalkosten (bb), nicht jedoch diejenigen für Abteilungsleitung (cc) und für Leitung und Service (dd) umfasst. Weiter anzuerkennen sind die von der Klägerin für die Agenturen aufgewandten Kosten (ee), wogegen die Klägerin die Anerkennung der von ihr vorgenommenen Kostengewichtung (ff) sowie eines Gewinnzuschlags (gg) nicht verlangen kann.
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aa) Die Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief hat die Klägerin mit Personalkostenstundensätzen von ... DM bzw. ... DM ausgewiesen und mittels zwischen den Beteiligten nicht umstrittener Zeitansätze dem Postfachzugang als Einzelkosten im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV in Gestalt fixer und variabler Annahmekosten sowie variabler Einsortierungskosten zugeordnet. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde unbeanstandet von dem Oberverwaltungsgericht lediglich Personalkostenstundensätze von ... DM bzw. ... DM anerkannt. Die Diskrepanz beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin ermittelten Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze und die von der Klägerin für das Jahr 2002 zu Grunde gelegte Personalkostensteigerung gekürzt hat. Die Kürzung der Ausgangswerte ist rechtswidrig (aaa), wogegen die Verminderung der für das Jahr 2002 prognostizierten Personalkostensteigerung nicht zu beanstanden ist (bbb).
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aaa) Die von der Klägerin mit ... DM pro Stunde in dem UB Filiale und von ... DM pro Stunde in dem UB Brief errechneten Ausgangswerte hat die Regulierungsbehörde unter Berufung auf eine nicht nachvollziehbare Abweichung von den Ansätzen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 und die Einbeziehung der nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. tariflich in entsprechender Weise vergüteten Kräfte auf Stundensätze von ... DM bzw. ... DM herabgesetzt. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
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Die Klägerin hat die von ihr angesetzten Personalkosten in formeller Hinsicht mit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 PEntgV hinreichenden Kostennachweisen belegt. Sie hat in dem Entgeltantrag und nochmals mit Schreiben vom 3. Januar 2002 auf die unter dem 12. Dezember 2001 gehaltene schriftliche Nachfrage der Regulierungsbehörde hin dargetan, dass sie für die Bestimmung der Ausgangswerte darauf abgestellt hat, welche Besoldungs- und Tarifgruppen in dem Personalbestand, der in den von ihr betriebenen Postfachanlagen für den Postfachzugang tätig wird, überhaupt - das heißt unabhängig von der Zusammensetzung des Personals in einzelnen Anlagen - vertreten sind. Diese Besoldungs- und Tarifgruppen - solche bis zur Besoldungsgruppe A 8 bzw. der entsprechenden Tarifgruppe - hat sie in Entsprechung zu deren Anteil an dem gesamten Personalbestand in dem UB Filiale bzw. dem UB Brief mit den in der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 ausgewiesenen Personalkosten bei der Berechnung des Stundensatzes berücksichtigt.
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Die derart belegten Kosten entsprechen auch materiell dem - erweiterten - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 a.E. und 2 PostG sowie § 3 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 und 3 PEntgV.
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Die Klägerin hat die Personalkosten, die ihr für die Gewährung des Postfachzugangs entstehen, im Sinne eines Vollkostenansatzes nach der tatsächlichen Personalkostenstruktur in dem UB Filiale und dem UB Brief bestimmt. Dass dieser Vollkostenansatz als solcher einen anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsatz zur Kostenermittlung und Kostenberechnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 1 PEntgV darstellt und damit zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geeignet ist, stellt auch die Beklagte der Sache nach nicht in Abrede. Denn die Regulierungsbehörde hat in dem angefochtenen Beschluss nicht nur die von der Klägerin im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstmals zur Genehmigung gestellte zweigliedrige Entgeltstruktur - das heißt die Kombination aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Entgeltanteil - akzeptiert, die von ihrer Anlage her einen Vollkostenansatz voraussetzt. Die Behörde hat vielmehr zusätzlich hervorgehoben, das zweigliedrige Entgelt sei kostengerechter als ein auf Grund der Annahme einer bestimmten Sendungsmenge berechnetes Pauschalentgelt. Sie hat sich damit zugleich gegen die als Alternative zu einem Vollkostenansatz in Betracht kommende Orientierung an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten gewandt. Denn eben diese Kalkulationsmethode lag dem von der Behörde mit dem Begriff des Pauschalentgelts in Bezug genommenen eingliedrigen, pro eingelieferter Sendung bemessenen (Stück-) Entgelt zu Grunde, das die Klägerin in der Vergangenheit für den - unter anderem in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 - nach § 31 Abs. 2 PostG angeordneten Postfachzugang erhoben hatte.
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Um diesen von ihr im Grundsatz anerkannten Gleichlauf zwischen zweigliedrigem Entgelt und Vollkostenansatz bei der konkreten Berechnung der Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze einzuhalten, hätte die Regulierungsbehörde nicht systemwidrig auf den für das frühere eingliedrige Entgelt der Klägerin verwandten Stück- bzw. Teilkostenansatz zurückgreifen dürfen. Dies hat sie jedoch getan, indem sie die von der Klägerin ausgewiesenen Sätze denjenigen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 angeglichen hat.
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Soweit die Regulierungsbehörde den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten die Anerkennung unter Verweis auf einen nicht kosteneffizienten Einsatz von nach der Besoldungsgruppe A 8 oder entsprechend tariflich vergüteten Kräften versagt hat, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben.
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Das Oberverwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht mit für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindender Wirkung festgestellt, dass die berufliche Qualifikation, die den in der beschriebenen Weise vergüteten Mitarbeitern der Klägerin zur Verfügung steht, für die Ausführung der mit dem Postfachzugang verbundenen Tätigkeiten nicht erforderlich ist. Wäre allein dieser Umstand maßgeblich, träfe die Beurteilung der Regulierungsbehörde zu, dass die insofern aufgewandten Personalkosten nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des § 3 Abs. 2 PEntgV entsprechen. Denn Sinn des Effizienzmaßstabs in seiner reinen Form ist es, einen Als-ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, das heißt mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen auf Grund der Marktkräfte einstellen würde (vgl. für das Telekommunikationsrecht: Urteile vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19). Ein Einsatz von für die konkrete Aufgabenwahrnehmung überqualifizierten und entsprechend zu hoch entlohnten Kräften wäre auf einem funktionierenden Markt unwirtschaftlich und damit auf Dauer nicht darstellbar.
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Hiermit kann es jedoch in Anbetracht der normativen Erweiterungen des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - nicht sein Bewenden haben. Wie bereits dargelegt, besteht der Zweck dieser Regelungen unter anderem darin, die Berücksichtigungsfähigkeit der Sonderlasten, die sich für die Klägerin aus der Übernahme des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost ergeben, im Rahmen der Genehmigung postrechtlicher Entgelte sicherzustellen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die in den Vorschriften ausdrücklich genannten Versorgungslasten, sondern auch generell für ein erhöhtes Niveau der Personalkosten aus den übernommenen Beamtenverhältnissen und Arbeitsverträgen (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 129).
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Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und daher im Revisionsverfahren auch ohne entsprechende tatrichterliche Feststellung zu beachten, dass nach der Besoldungsgruppe A 8 oder in entsprechender Weise tariflich vergütete Kräfte, die - jedenfalls was die Beamten anbelangt - zwingend aus dem Kreis der früheren Bundespostbediensteten stammen müssen, in dem UB Filiale und dem UB Brief vorhanden sind und dort jedenfalls auch für die Gewährung des Postfachzugangs eingesetzt werden. Diese Tätigkeit entspricht nach der tatsächlichen Feststellung des Oberverwaltungsgerichts nicht der beruflichen Qualifikation der Betroffenen. Dieser Sachverhalt bildet eine hinreichende Grundlage dafür, den nicht effizienten Einsatz der in Rede stehenden Bediensteten - für die Beamten auch unter Berücksichtigung von § 6 Postpersonalrechtsgesetz - der überkommenen Personalstruktur der Klägerin zuzuordnen und deshalb die insoweit entstehenden Personalkosten im Rahmen der der Klägerin zu erteilenden Entgeltgenehmigung zu berücksichtigen. Denn der Gesetzgeber wollte, wie bereits ausgeführt, mit der Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG, die durch § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV aufgenommen wird, der Klägerin vor allem die Geltendmachung der mit den Sonderlasten aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost verbundenen Kosten erleichtern und ihr insbesondere insoweit keine Beweislast auferlegen (vgl. dazu: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 136, Anh. § 21, § 2 PEntgV, Rn. 24).
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bbb) Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung von ... % zu Grunde gelegt. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde nur eine Steigerung von ... % anerkannt und darauf verwiesen, die Klägerin habe in ihrer der Behörde bekannten internen Personalplanung jedenfalls für den UB Brief lediglich eine Personalkostensteigerung von ... % prognostiziert. Das Oberverwaltungsgericht hat die Kürzung tragend mit der Begründung bestätigt, die Klägerin habe die von ihr angesetzte höhere Steigerungsrate nicht mit belastbaren Zahlenwerten belegt. Die Klägerin ist mit der von ihr angesetzten Steigerungsrate zu Recht nicht durchgedrungen.
- 45
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Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin schon die tatsächliche Grundlage für die von ihr prognostizierte Personalkostensteigerung nicht in der von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV geforderten Weise nachgewiesen hat. Denn sie hat in ihrem Entgeltantrag insoweit lediglich auf ihre interne Planung verwiesen. Konkretisierende Belege für diese pauschale Angabe hat sie trotz entsprechender Aufforderung der Regulierungsbehörde vom 12. Dezember 2001 auch im Rahmen ihres Schreibens vom 3. Januar 2002 im Genehmigungsverfahren im Ergebnis nicht beigebracht.
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bb) Die von ihrem Entgeltantrag als Gemeinkosten für den UB Filiale und den UB Brief erfassten Sach- und Kapitalkosten - letztere beschränkt auf Abschreibungen - hat die Klägerin in Form von prozentualen Zuschlägen auf die von ihr errechneten Personalkosten geltend gemacht. Sie hat für Sachkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % sowie für Kapitalkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % angesetzt. Die Regulierungsbehörde hat stattdessen für beide Kostenarten entsprechend der Handhabung in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen einheitlichen Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung bewilligt. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin gegen das diese behördliche Entscheidung bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts stattgegeben und die prozentualen Zuschläge anerkannt. Diese Anerkennung ist nicht zu beanstanden.
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Die Klägerin hat die entstehenden Sach- und Kapitalkosten in Form der ausgeworfenen Zuschläge als Gemeinkosten entsprechend den Anforderungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV belegt und dem Postfachzugang zugeordnet. Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag eingehend beschrieben, dass und wie sie im Rahmen der Kalkulation ihres zweigliedrigen Entgelts die Zuschläge auf Grund eines Vollkostenansatzes berechnet hat. Sie ist danach zu den genannten Prozentsätzen gelangt, indem sie bezogen auf alle den Postfachzugang gewährenden Organisationseinheiten des UB Filiale und des UB Brief auf der Grundlage der Werte der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 das Verhältnis zwischen den gesamten unmittelbaren Personalkosten dieser Einheiten sowie deren gesamten postfachbezogenen Sachkosten und gesamten unmittelbaren Abschreibungen gebildet hat. Die Klägerin hat weiter ausgeführt, dass sich die Abschreibungen in den betroffenen Einheiten des UB Filiale im Wesentlichen auf Schalteranlagen, IT-Einrichtungen und Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie in denjenigen des UB Brief im Wesentlichen auf Gebäude, IT-Einrichtungen und Betriebsausstattung bezogen. Sie hat hierzu jeweils gerundete Beträge angegeben. Die Klägerin hat ferner dargelegt, dass sie bei den Sachkosten der betroffenen Einheiten im UB Filiale Aufwendungen für Kassendifferenzen und im UB Brief Ausgaben für fremdbezogene Leistungen als nicht postfachbezogen unberücksichtigt gelassen hat, so dass im UB Filiale im Wesentlichen Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Telekommunikation und Energie und Reinigung sowie im UB Brief vor allem Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Dienstkleidung, Telekommunikation, Instandhaltung und Energie und Reinigung in die Berechnung des Zuschlagswertes eingegangen sind. Auch diese Angaben hat die Klägerin mit gerundeten Beträgen unterlegt. Diese Darlegungen reichen in formeller Hinsicht aus. Das Prinzip für die Kalkulation und die Zuordnung der Kosten wird durch diese Angaben hinreichend verdeutlicht. Die von der Beklagten im Revisionsverfahren erhobene Forderung nach einer weitaus detaillierteren Aufschlüsselung und letztlich einer Gesamtschau sämtlicher in dem Unternehmen der Klägerin anfallenden Kosten führt ersichtlich zu weit.
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Die Zuschläge sind in der von der Klägerin ermittelten Höhe auch materiell angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV und damit Teil der in dieser Vorschrift definierten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 20 Abs. 1 PostG. Die hierzu von der Regulierungsbehörde in dem angefochtenen Beschluss und von der Beklagten im Gerichtsverfahren erhobenen Einwände gehen ins Leere.
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Die Beklagte gesteht zu, dass das Verfahren, Gemeinkosten im Wege der Zuschlagskalkulation den Personalkosten zuzuordnen, ein in der betrieblichen Praxis weit verbreitetes und aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht zu beanstandendes Kalkulationsverfahren darstellt. Die Methode ist überdies eng mit der auf einem Vollkostenansatz beruhenden zweigliedrigen Struktur des von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Entgelts verbunden, die die Beklagte, wie bereits ausgeführt, ebenfalls im Grundsatz akzeptiert hat. Hiernach ist es - noch deutlicher als in dem bereits dargestellten Zusammenhang der Personalkosten - bereits im Ausgangspunkt verfehlt, wenn die Beklagte die Höhe der von der Klägerin angesetzten Sach- und Kapitalkosten durch einen Vergleich mit den Ansätzen für diese Kosten in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 in Frage zu stellen sucht. Denn Gegenstand jenes Verfahrens war anders als hier keine aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Teil zusammengesetzte, auf einem Vollkostenansatz und in Bezug auf die Gemeinkosten auf einer Zuschlagskalkulation beruhende Vergütung. Das seinerzeitige Verfahren bezog sich vielmehr auf ein eingliedriges, pro eingelieferter Sendung bemessenes und an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten orientiertes (Stück-) Entgelt. Systemimmanente Einwendungen gegen die Effizienz der von der Klägerin als Gemeinkosten geltend gemachten Sach- und Kapitalkosten hat weder die Beklagte erhoben noch sind diese sonst ersichtlich.
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cc) Als weitere Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten der Abteilungsleitung (Filialbezirksleitung bzw. Abteilungsleitung Auslieferung) ausgewiesen. Sie hat diese als Zuschläge auf sämtliche zuvor dargestellten Kosten in Höhe von ... % in dem UB Filiale und ... % in dem UB Brief angesetzt. Die Regulierungsbehörde ist dem nicht gefolgt und hat wiederum in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen weiteren Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung anerkannt. Dies hat vor dem Oberverwaltungsgericht Bestand gehabt. Hiergegen ist im Ergebnis nichts zu erinnern.
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Die Klägerin hat für diese Gemeinkosten bereits die formellen Genehmigungsvoraussetzungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV verfehlt. Sie hat zwar in dem Entgeltantrag nachvollziehbar beschrieben, dass sie die prozentualen Zuschläge für die Erhebung dieser Kosten berechnet hat, indem sie nach den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 die von ihr als postfachrelevant erachteten Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung in Relation zu den unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung in ihren sämtlichen Filialen - ergänzt um die Vergütungen für die Agenturen - bzw. in der Auslieferung gesetzt hat.
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Der Klägerin hätte es jedoch darüber hinaus oblegen, jedenfalls in einem Maße, wie sie es im Hinblick auf die Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten erfüllt hat, die Bestandteile der Bezugsgrößen für die Zuschlagsberechnung - hier also der Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung einerseits und der unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung andererseits - anzugeben. Dies hat sie versäumt. Weiterhin hat die Klägerin ungeachtet des von ihr zu Grunde gelegten Vollkostenansatzes sowohl bei der Berechnung der Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten als auch bei der hier in Rede stehenden Berechnung der Zuschläge für Kosten der Abteilungsleitung jeweils als nicht postfachbezogen eingestufte Kostenpositionen aus der Kalkulation ausgesondert. Diese Positionen hat sie hier anders als dort jedoch nicht benannt. In Anbetracht dieser gravierenden Unvollständigkeit der Kostenunterlagen bestand in dem fristgebundenen Genehmigungsverfahren kein Raum für eine weitere behördliche Aufklärung.
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dd) Als dritte Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten für Leitung und Service durch Zuschläge von ... % bzw. ... % auf die zuvor ermittelten Kosten geltend gemacht. Die Regulierungsbehörde hat auch diesen Ansatz verworfen und eine relevante Kostenbelastung durch den von ihr für die Kosten der Abteilungsleitung zugebilligten Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung erfasst gesehen. Das Oberverwaltungsgericht hat dies nicht beanstandet. Dieses Entscheidungsergebnis hat Bestand.
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Dem Entgeltantrag der Klägerin fehlt es wie im Fall der Kosten der Abteilungsleitung an der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV erforderlichen Datengrundlage. Zwar ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin wieder die von ihr angewandte Methode für die Berechnung der Zuschläge. Denn nach den Erläuterungen in ihrem Entgeltantrag hat sie hierzu auf der Grundlage der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 die Kosten für Leitung und Service für die Unternehmensbereiche Filiale und Brief in Bezug zu den gesamten Wertschöpfungskosten in diesen Bereichen gesetzt.
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Die Klägerin hat aber auch hier die Bezugsgrößen der Zuschlagskalkulation nicht mit der für die materielle Kostenprüfung erforderlichen Detailliertheit umschrieben. Für sie war ohne Weiteres erkennbar, dass sich diese Prüfung in Anbetracht der beträchtlichen Höhe der ausgeworfenen Gemeinkostenzuschläge vor allem auf die Frage zu erstrecken hatte, ob sich hinter den als Gemeinkosten behandelten Daten etwa Positionen verbargen, die als Einzelkosten hätten behandelt werden müssen. Insoweit reicht die Angabe von 21 bzw. 26 in ihrer Bezeichnung überdies nicht durchweg verständlicher Kostenpositionen für den UB Filiale bzw. den UB Brief in dem Entgeltantrag nicht aus. Zudem hat die Klägerin wiederum ihrer Einschätzung nach nicht postfachbezogene Kostenpositionen bei der Berechnung des Zuschlags nicht berücksichtigt, diese jedoch in offensichtlicher Weise nicht abschließend benannt und auch insoweit keine tragfähige Grundlage für eine Überprüfung zur Verfügung gestellt.
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ee) Die Kosten für die Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag auf der Grundlage der mit ihren Partnern geschlossenen Verträge angesetzt. Der Kostenansatz stimmt in seiner Struktur mit den Ansätzen für den UB Filiale und den UB Brief insoweit überein, als die Kosten der Einsortierung von Postfachsendungen variabel bestimmt sind. Demgegenüber wird anders als bei den eigenen Unternehmensbereichen der Klägerin hinsichtlich der Kosten der Annahme von Postfachsendungen nicht zwischen einem fixen und einem variablen Kostenbestandteil unterschieden, sondern nur ein Fixbetrag ausgewiesen. Die Regulierungsbehörde hat den Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen unabhängig von seiner Struktur wegen seiner Höhe als unvereinbar mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bewertet, weil er die Kosten des Postfachzugangs selbst im Vergleich mit dem gegenüber dem UB Brief teureren UB Filiale überschreite. Die Behörde hat die Kosten der Agenturen im Wesentlichen nach den Maßgaben der von ihr für den UB Filiale festgelegten Konditionen berücksichtigt. Das Oberverwaltungsgericht ist dem beigetreten. Diese Entscheidung kann keinen Bestand haben.
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Die Klägerin kann die Anerkennung ihrer Kostenansätze für die Agenturen beanspruchen. Sie hat in formeller Hinsicht nachgewiesen, dass ihr die entsprechenden Kosten auf Grund der vertraglichen Absprachen mit ihren Partnern entstehen. Materiell können die Kosten nicht als ineffizient beurteilt werden.
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Die Argumentation, die Agenturen verursachten nach den Ansätzen der Klägerin höhere Kosten für den Postfachzugang als die Aufgabenerledigung durch die Klägerin selbst, und sei es durch den im Vergleich zu dem UB Brief teureren UB Filiale, ist nicht haltbar. Bei einem abstrakten Vergleich der von der Klägerin für die Agenturen und für den UB Filiale ausgeworfenen Kostensätze sind die Kosten der Agenturen zwar im Hinblick auf die fixen Kosten der Annahme höher als diejenigen des UB Filiale. Allerdings ist bereits insoweit zu berücksichtigen, dass bei den Agenturen keine variablen Kosten der Annahme anfallen. Was die Kosten der Einsortierung anbelangt, sind die Agenturen dann deutlich günstiger als der UB Filiale. Zudem hat die Klägerin von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, in der praktischen Anwendung wirke sich die unterschiedliche Gewichtung von fixen und variablen Elementen in der Kostenkalkulation für die Agenturen einerseits und für die eigenen Unternehmensbereiche der Klägerin andererseits dahingehend aus, dass die Kosten in den Agenturen bereits ab einer Menge von 18 Sendungen pro Einlieferungsvorgang unter denjenigen des UB Filiale lägen und dass diese Grenze selbst im Hinblick auf den kostengünstigeren UB Brief immerhin schon bei 72 Sendungen erreicht werde. Diese Auswirkungen der eigenständigen Kostenkalkulation der Klägerin für die Agenturen sind im Rahmen des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstellung hinzunehmen.
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ff) Die unterschiedlichen Kostensätze des UB Filiale, des UB Brief und der Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag gewichtet und zu einem Fixbetrag pro Einlieferungsvorgang und einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung zusammengeführt. Sie hat für diese Gewichtung ... Postfächer (... %) dem UB Filiale, ... Postfächer (... %) dem UB Brief und ... Postfächer (... %) den Agenturen zugewiesen. Die Regulierungsbehörde hat diese Gewichtung zu Gunsten des kostengünstigeren UB Brief verschoben und die Postfächer nach Art einer Mischkalkulation zu ... % dem UB Filiale, zu ... % dem UB Brief und zu ... % den Agenturen zugeordnet. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Gewichtung übernommen. Es besteht kein Anlass für eine Korrektur seitens des Senats.
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Die Klägerin hat die beantragte, für sie günstige Gewichtung mit dem Schwerpunkt auf dem UB Filiale nicht mit hinreichenden Nachweisen und Unterlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PEntgV belegt. Die Regulierungsbehörde hat ihr im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 12. Dezember 2001 vorgehalten, sie habe in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 dem UB Brief weitaus größeres Gewicht als in dem aktuellen Entgeltantrag beigemessen. Die Klägerin hat dies mit Schreiben vom 3. Januar 2002 vor allem damit gerechtfertigt, sie habe nunmehr anders als seinerzeit nicht auf die Postfachanlagen und deren Standort abgestellt, sondern die Anzahl der Postfächer in den Blick genommen und es für entscheidend erachtet, welchem Bereich die Kräfte zuzuordnen seien, die die Leistung des Postfachzugangs bezogen auf die Postfächer tatsächlich erbrächten. Die überwiegende Zahl der briefbetriebenen Postfächer werde wegen einer bestehenden Verbindung mit einem Filialstandort und der eingeschränkten Sortierzeiten des Personals des UB Brief faktisch nahezu ausschließlich von Kräften des UB Filiale betreut. Auf weitere Nachfrage der Regulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2002 hin hat die Klägerin mit Schreiben vom 16. Januar 2002 insbesondere Angaben zur Lage der Sortierzeiten in dem UB Brief gemacht, jedoch keinen näheren Bezug zu bestimmten Mengen von Postfachsendungen hergestellt.
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Diese Angaben gestatten nur den Schluss, dass die Klägerin durch das Abstellen auf die Zuordnung des tatsächlich mit dem Postfachzugang befassten Personals zwar ein geeignetes Kriterium für die Gewichtung der in dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen entstehenden Kosten gefunden haben mag, dass sie dieses aber nicht durch belastbare Nachweise ausfüllen konnte. Durch den Umstand, dass die Regulierungsbehörde das Kriterium - wenn auch nicht in dem von der Klägerin beantragten Ausmaß - übernommen hat, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.
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gg) Als letzte Position hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag einen Gewinnzuschlag von ... % in Ansatz gebracht. Die Regulierungsbehörde hat diesem Zuschlag die Anerkennung versagt, das Oberverwaltungsgericht ist dem gefolgt. Diese Entscheidungen sind zu Recht ergangen.
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Zwar umfasst der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Postsektor nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 2 PEntgV auch einen dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und ist hier vom Ansatz her weiter gefasst als im Telekommunikationssektor, für den § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 - wie zuvor schon § 3 Abs. 2 TEntgV - nur eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsieht. Die Klägerin kann den begehrten Zuschlag jedoch bereits deshalb nicht verlangen, weil sie im Genehmigungsverfahren keinerlei Nachweise zum Beleg eines entsprechenden Anspruchs beigebracht, sondern sich auf die Bemerkung beschränkt hat, sie betrachte den Zuschlag in der genannten Höhe als angemessen.
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c) Nach alledem ist das der Klägerin zustehende Entgelt wie folgt zu berechnen:
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...
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...
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...
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...
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...
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...
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Im Ergebnis kann die Klägerin danach die Genehmigung eines Entgelts in Höhe von netto 2,04 DM (1,04 €) pro Einlieferungsvorgang und von netto 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung beanspruchen.
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3. Aus den bisherigen Darlegungen folgt zugleich, dass das Oberverwaltungsgericht, soweit es in Bezug auf die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief dem durch den angefochtenen regulierungsbehördlichen Beschluss vom 6. Februar 2002 nicht erfüllten Genehmigungsanspruch der Klägerin Rechnung getragen hat, die Sache hätte spruchreif machen und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Genehmigung hätte verpflichten müssen und sich nicht auf den Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils beschränken durfte.
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Ein Beurteilungsspielraum steht, wie ausgeführt, nicht inmitten. Auch bedarf es für die Errechnung des der Klägerin zustehenden Entgelts auf der Grundlage der anzuerkennenden Kostenpositionen keiner neuerlichen Befassung der Regulierungsbehörde.
Tatbestand
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Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.
- 2
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Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.
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Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.
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Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.
- 5
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Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.
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Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.
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Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
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1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.
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a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).
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b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.
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Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.
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c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).
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d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.
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aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.
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bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.
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Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.
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2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.
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a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.
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Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.
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Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.
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Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.
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b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.
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aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.
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bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.
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aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.
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bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.
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ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.
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Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.
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Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).
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In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.
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Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.
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ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.
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(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.
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Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).
- 37
-
(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).
- 38
-
Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.
- 39
-
Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.
- 40
-
(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.
- 41
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Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.
- 42
-
Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.
- 43
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Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).
- 44
-
Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.
(1) Die Regulierung des Postwesens ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.
(2) Ziele der Regulierung sind:
- 1.
die Wahrung der Interessen der Kunden sowie die Wahrung des Postgeheimnisses, - 2.
die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens, - 3.
die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (Universaldienst), - 4.
die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit, - 5.
die Berücksichtigung sozialer Belange.
(3) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleibt unberührt.
(1) Nach Maßgabe eines Bundesgesetzes, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen.
(2) Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1 werden als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation werden in bundeseigener Verwaltung ausgeführt.
(3) Unbeschadet des Absatzes 2 Satz 2 führt der Bund in der Rechtsform einer bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts einzelne Aufgaben in bezug auf die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen nach Maßgabe eines Bundesgesetzes aus.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Die Regulierung des Postwesens ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.
(2) Ziele der Regulierung sind:
- 1.
die Wahrung der Interessen der Kunden sowie die Wahrung des Postgeheimnisses, - 2.
die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens, - 3.
die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (Universaldienst), - 4.
die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit, - 5.
die Berücksichtigung sozialer Belange.
(3) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleibt unberührt.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Ab dem Jahre 2000 leisten die Postnachfolgeunternehmen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen Beiträge an die Postbeamtenversorgungskasse in Höhe von 33 vom Hundert der Bruttobezüge ihrer aktiven Beamten und der fiktiven Bruttobezüge ihrer beurlaubten Beamten, soweit die Zeit der Beurlaubung ruhegehaltfähig ist. Für die Berechnung der Beiträge nach Satz 1 ist § 78 des Bundesbesoldungsgesetzes nicht anzuwenden. Zum 1. Januar jeden Jahres ist ein Abschlag in Höhe von 33 vom Hundert der Jahresbruttobezüge der aktiven Beamten und der fiktiven Jahresbruttobezüge der ruhegehaltsfähig beurlaubten Beamten des Vorjahres fällig. Die Schlussabrechnung erfolgt bis zum 30. April des nächsten Jahres. Der Ausgleich der Zahlungsverpflichtungen erfolgt bis zum 31. Mai. Bei Überzahlung durch die Postnachfolgeunternehmen erfolgt eine marktübliche Verzinsung durch die Postbeamtenversorgungskasse vom Eingangstag der Abrechnung bei der Postbeamtenversorgungskasse bis zum Tag des Zahlungsausgleichs. Bei Unterzahlung erfolgt eine marktübliche Verzinsung durch die Postnachfolgeunternehmen vom ersten Bankarbeitstag des Jahres der Schlussabrechnung bis zum Tag des Zahlungsausgleichs. Unterschiedsbeträge zwischen laufenden Zahlungsverpflichtungen und laufenden Beiträgen oder anderweitigen Vermögenserträgen gleicht der Bund auf geeignete Weise aus.
(2) Die Leistungspflicht der Postunternehmen gegenüber der Postbeamtenversorgungskasse kann bis zu einer marktüblichen Belastung eines vergleichbaren Unternehmens vermindert werden, wenn das Unternehmen gegenüber dem Bund nachweist, daß die Zahlung unter Berücksichtigung seiner Wettbewerbsfähigkeit eine unzumutbare Belastung bedeuten würde.
(3) Der Bund gewährleistet, dass die Postbeamtenversorgungskasse jederzeit in der Lage ist, ihre Verpflichtungen zu erfüllen.
(4) Zuweisungen des Bundes dürfen nur unter den folgenden Voraussetzungen zur Finanzierung der Postbeamtenversorgungskasse verwendet werden:
- 1.
Die Postbeamtenversorgungskasse weist die ordnungs- und bestimmungsgemäße Verwendung der Mittel nach. - 2.
Die Postnachfolgeunternehmen weisen Höhe und Zahlungszeitpunkt der von ihnen an die Postbeamtenversorgungskasse geleisteten Beiträge nach.
(5) Soweit der Bund nach Absatz 1 Satz 8 oder Absatz 3 Leistungen an die Postbeamtenversorgungskasse erbringt, kann er von den Postnachfolgeunternehmen keine Erstattung verlangen.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Steht fest oder ist zu besorgen, daß eine Universaldienstleistung nicht ausreichend oder angemessen erbracht wird, veröffentlicht die Regulierungsbehörde eine diesbezügliche Feststellung in ihrem Amtsblatt. Sie kündigt an, nach den Absätzen 2 bis 4 sowie den §§ 14 bis 17 vorzugehen, sofern sich kein Unternehmen innerhalb eines Monats nach der Veröffentlichung bereit erklärt, die Universaldienstleistung ohne Ausgleich nach § 15 zu erbringen.
(2) Nach Ablauf der in Absatz 1 genannten Frist kann die Regulierungsbehörde eines der in § 12 bezeichneten Unternehmen dazu verpflichten, die Universaldienstleistung zu erbringen. Die Verpflichtung kann nur einem Lizenznehmer auferlegt werden, der auf dem räumlich relevanten oder einem räumlich angrenzenden Markt lizenzpflichtige Postdienstleistungen erbringt und auf diesem Markt marktbeherrschend ist.
(3) Sind auf dem jeweiligen Markt mehrere Lizenznehmer gemeinsam marktbeherrschend, kann die Regulierungsbehörde nach Anhörung der in Betracht kommenden Lizenznehmer einen oder mehrere dieser Lizenznehmer verpflichten, die Universaldienstleistung zu erbringen. Eine solche Verpflichtung darf die verpflichteten Lizenznehmer im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligen.
(4) Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend für ein Unternehmen, das auf einem in Absatz 2 genannten Markt tätig ist und das mit einem Lizenznehmer nach Absatz 2 oder 3 ein einheitliches Unternehmen bildet. Ein einheitliches Unternehmen wird durch jede Verbindung von Unternehmen im Sinne von § 36 Absatz 2 und § 37 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geschaffen.
(5) Unternehmen, die zur Erbringung von Universaldienstleistungen nach den Absätzen 2 oder 3 oder nach § 14 Abs. 2 herangezogen werden, können durch die Regulierungsbehörde zur Zusammenarbeit verpflichtet werden. § 31 gilt entsprechend. Die Regulierungsbehörde kann die Bedingungen der Zusammenarbeit entsprechend § 31 Abs. 2 auch dann festlegen und ihre Rechtsverbindlichkeit anordnen, wenn die verpflichteten Unternehmen keine Verhandlungen aufnehmen oder im Falle einer Nichteinigung davon absehen, die Regulierungsbehörde als Schlichtungsstelle anzurufen.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Die Regulierung des Postwesens ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.
(2) Ziele der Regulierung sind:
- 1.
die Wahrung der Interessen der Kunden sowie die Wahrung des Postgeheimnisses, - 2.
die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens, - 3.
die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (Universaldienst), - 4.
die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit, - 5.
die Berücksichtigung sozialer Belange.
(3) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleibt unberührt.
(1) Nach Maßgabe eines Bundesgesetzes, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen.
(2) Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1 werden als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation werden in bundeseigener Verwaltung ausgeführt.
(3) Unbeschadet des Absatzes 2 Satz 2 führt der Bund in der Rechtsform einer bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts einzelne Aufgaben in bezug auf die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen nach Maßgabe eines Bundesgesetzes aus.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) In den Fällen der §§ 13 und 14 sowie 19 bis 32 entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlußkammern.
(2) In den Fällen der §§ 13 und 14 entscheidet die Beschlußkammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern. Die Entscheidung erfolgt im Benehmen mit dem Beirat.
(3) § 73 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2, 3 Satz 2 und Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes gilt entsprechend. Im Falle des Absatzes 2 Satz 1 findet § 73 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes keine entsprechende Anwendung.
Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für Entgelte solcher Beförderungsleistungen, die ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefsendungen angewendet werden.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte
- 1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.
(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.
(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
- 1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
Tatbestand
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Die Klägerin und die Beigeladene sind Telekommunikationsunternehmen. Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Mietleitungen bzw. Carrier-Festverbindungen (CFV) auf der Vorleistungsebene, die die für die Beklagte handelnde Bundesnetzagentur der Beigeladenen für den Zeitraum vom 9. August 2012 bis zum 31. Oktober 2013 erteilt hat.
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Mietleitungen mit dem klassischen Übertragungsverfahren der synchronen digitalen Hierarchie (CFV-SDH) bietet die Beigeladene seit langem an. Mietleitungen mit Ethernet-Technologie (CFV-Ethernet) stellte sie in dem hier in Rede stehenden Zeitraum, in dem sie über ein natives Ethernet-Netz nicht verfügte, auf der Basis ihres SDH-Netzes unter Verwendung von Ethernet-Schnittstellen als "Ethernet over SDH" bereit. Entsprechend dem durch Regulierungsverfügung vom 9. August 2012 statuierten Erfordernis einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung erteilte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen mit Beschluss vom 19. März 2013 erstmals eine auf CFV-Ethernet bezogene Genehmigung betreffend einmalige Bereitstellungsentgelte und jährliche Überlassungsentgelte für Anschlusslinien und Kollokationszuführungen, jährliche Überlassungsentgelte für Verbindungslinien sowie Entgelte für die Carrier-Expressentstörung. Die Bundesnetzagentur führte im Entgeltgenehmigungsverfahren sowohl ein nationales Konsultationsverfahren als auch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durch. Zum Zweck der Überbrückung der hierfür erforderlichen Zeit erließ sie unter dem 18. Oktober 2012 eine vorläufige Entgeltgenehmigung.
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Die Klägerin, die mit der Beigeladenen einen Rahmenvertrag über die Bereitstellung und Überlassung von Mietleitungen geschlossen hat, hat mit ihrer Anfechtungsklage die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Entgeltgenehmigung begehrt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat sie ihre Klage zurückgenommen, soweit sie die von der Entgeltgenehmigung erfassten Leistungen der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum nicht in Anspruch genommen hat.
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Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren für den durch die Klagerücknahme erfassten Teil eingestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat - auch in Auseinandersetzung mit den von der Klägerin in der ersten Instanz erhobenen Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung - ausgeführt: Die Genehmigung sei formell rechtmäßig. Der Umstand, dass die Klägerin für die von ihr in Anspruch genommenen Vorleistungen mit der Beigeladenen vormals niedrigere Entgelte als die nunmehr genehmigten vereinbart gehabt habe, habe das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für ihren Entgeltantrag nicht berührt. Die genehmigten Entgelte träten gemäß § 37 Abs. 2 TKG ungeachtet dieses Umstandes an die Stelle der vertraglich vereinbarten Vergütung. Der streitgegenständliche Bescheid sei hinreichend begründet. Insbesondere ergebe sich ein Mangel der Begründung nicht daraus, dass diese nur die wesentlichen Ergebnisse der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Kostenprüfung enthalte und für die Herleitung der Entgelte im Übrigen auf den Prüfbericht verweise, den die Bundesnetzagentur in dem Genehmigungsverfahren erstellt habe. Die angefochtene Entgeltgenehmigung verstoße nicht gegen materielles Recht. Die genehmigten Entgelte lägen nicht über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne der § 31 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG. In Bezug auf dieses Merkmal komme der Bundesnetzagentur ein auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender Beurteilungsspielraum zu. Diesen Spielraum habe die Regulierungsbehörde in nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Sie habe den maßgeblichen Sachverhalt unter Ausschöpfung sämtlicher Erkenntnismöglichkeiten umfassend und zutreffend ermittelt. Es stelle keine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung dar, dass die Behörde weder den Umstand in die Kostenprüfung einbezogen habe, dass die - am gleichen Tag genehmigten - Entgelte für CFV-SDH wesentlich niedriger lägen als die streitgegenständlichen Vergütungen für CFV-Ethernet, noch überhaupt die technische Effizienz der verschiedenen Mietleitungsvarianten erörtert habe. Die notwendige Sachverhaltsermittlung beziehe sich nur auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für ein einzelnes Produkt. Die niedrigeren Entgelte, die die Beigeladene vor Inkrafttreten der angegriffenen Entgeltgenehmigung teilweise vereinbart gehabt habe, hätten weitergehende Ermittlungen gleichfalls nicht veranlasst. Genehmigt worden seien bundesweit einheitliche Entgelte. Einzelne vertragliche Entgelte besäßen demgegenüber keinen Aussagegehalt. Zudem sei allein maßgebend auch insoweit, dass die Kosten des einzelnen Produkts dem Maßstab der kosteneffizienten Leistungsbereitstellung entsprächen. In Bezug auf abnahmebezogene Umsatz- und Mietpreisrabatte sei eine Sachverhaltsermittlung nicht erforderlich gewesen, weil die Gewährung derartiger Rabatte unzulässig sei. Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung leide ferner nicht an einem Abwägungsfehler. Ein solcher Fehler sei der Bundesnetzagentur durch die Heranziehung der Bruttowiederbeschaffungskosten für die Berechnung des Anlagevermögens nicht unterlaufen. Sie habe sich in der Begründung des Bescheids mit den für die Berechnung in Betracht kommenden Methoden im Hinblick auf die Nutzerinteressen, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie die Sicherung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen umfassend auseinandergesetzt und ergänzend auf die entsprechende Abwägung in ihrem Beschluss vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung verwiesen. Die Behörde habe in diesem Zusammenhang auch zu Recht nicht auf ein reines Ethernet-Netz, sondern auf das von der Beigeladenen tatsächlich betriebene Netz abgestellt. Was die Festsetzung des kalkulatorischen Zinssatzes anbelange, habe die Bundesnetzagentur ihren Beurteilungsspielraum ebenfalls abwägungsfehlerfrei ausgeübt. Auch insoweit werde in der Begründung der angefochtenen Entgeltgenehmigung auf die Gründe des genannten Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 verwiesen. Die dort enthaltenen umfangreichen Abwägungen genügten den Anforderungen, die insbesondere § 32 Abs. 3 TKG an die Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung stelle.
- 5
-
Mit ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Aufhebung der nicht in Bestandskraft erwachsenen Teile der Entgeltgenehmigung vom 19. März 2013 weiter: Das Verwaltungsgericht habe die Einwände, die gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Genehmigung sprächen, zu Unrecht für nicht durchgreifend erachtet. In materieller Hinsicht habe es ausgehend von der Annahme, der Bundesnetzagentur komme bezogen auf das Merkmal der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender umfassender Beurteilungsspielraum zu, einen unzutreffenden Maßstab für die Überprüfung der regulierungsbehördlichen Entscheidung angewandt. Als Folge seiner hiernach zurückgenommenen Kontrolle habe das erstinstanzliche Gericht nicht erkannt, dass die Bundesnetzagentur bei ihrer Kosteneffizienzprüfung wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt habe, insbesondere die gebotene Realisierung von Kostenvorteilen der Ethernet-Technik im Verhältnis zu der von der Beigeladenen weiter verwandten SDH-Technik sowie die indizielle Bedeutung bisher vereinbarter niedrigerer Entgelte und gewährter Rabatte für die Ineffizienz der bei der Entgeltgenehmigung zu Grunde gelegten Leistungsbereitstellung der Beigeladenen. Soweit bei der regulierungsbehördlichen Kostenkontrolle punktuelle Beurteilungsspielräume anzuerkennen seien, habe das Verwaltungsgericht deren Ausfüllung durch die Bundesnetzagentur zu Unrecht unbeanstandet gelassen. Die von der Behörde im Hinblick auf den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten bei der Berechnung des Anlagevermögens angestellte Abwägung sei - vor allem in Bezug auf die Nutzerinteressen - defizitär. Was die Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals anbetreffe, leide die angegriffene Entgeltgenehmigung unter einem vollständigen Abwägungsausfall.
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Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil steht zwar insoweit im Einklang mit Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, als das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 19. März 2013 als formell rechtmäßig beurteilt hat (1.). Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung gegen Bundesrecht verstoßen, weil es angenommen hat, der Bundesnetzagentur stehe bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der Entgeltregulierung nach den revisiblen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), das hier in seiner zum Erlasszeitpunkt der angegriffenen Entgeltgenehmigung zuletzt durch Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geänderten Fassung anzuwenden ist, ein umfassender Beurteilungsspielraum zu, und seine Kontrolle der Genehmigung an dieser Annahme ausgerichtet hat (2.). Weil es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt, kann der Senat weder die Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO zurückweisen noch nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Dies führt gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz (3.).
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1. Das Verwaltungsgericht hat die formelle Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung in Übereinstimmung mit revisiblem Recht bejaht. Die von der Klägerin erhobenen Einwände des fehlenden Sachbescheidungsinteresses für den zu Grunde liegenden Entgeltantrag der Beigeladenen (a.) und der unzureichenden Begründung (b.) greifen nicht durch.
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-
a. Der von dem Verwaltungsgericht festgestellte Umstand, dass die nicht regulierten vertraglichen Entgelte, die die Klägerin der Beigeladenen für die Inanspruchnahme der hier in Rede stehenden Vorleistungen zu zahlen hatte, niedriger als die nunmehr genehmigten waren, berührte das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für den der angegriffenen Genehmigung zu Grunde liegenden Entgeltantrag nicht. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein fehlendes Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen überhaupt zur formellen Rechtswidrigkeit der im Wesentlichen entsprechend ihrem Antrag erteilten Genehmigung hätte führen und die Klägerin sich hierauf hätte berufen können (die formelle Rechtswidrigkeit eines ohne Sachbescheidungsinteresse ergangenen Verwaltungsakts offen lassend: BVerwG, Urteil vom 6. August 1996 - 9 C 169.95 - BVerwGE 101, 323 <326 f.>).
- 10
-
Das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für ihren Entgeltantrag war schon deswegen gegeben, weil sie, nachdem ihre Entgelte für CFV-Ethernet durch die Regulierungsverfügung vom 9. August 2012 der Genehmigungspflicht unterworfen worden waren, gemäß § 37 Abs. 1 TKG überhaupt keine Entgelte ohne vorherige Genehmigung erheben durfte und nach Genehmigungserteilung die Entgelte in ihrer genehmigten Höhe wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung nach § 37 Abs. 2 TKG automatisch an die Stelle der zuvor vereinbarten Entgelte traten. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist eine abweichende Beurteilung allein für das zwischen ihr und der Beigeladenen bestehende Rechtsverhältnis nicht veranlasst. Es ist verfehlt, wenn sich die Klägerin für ihren Standpunkt auf die Rechtsprechung des Senats beruft, wonach die Anfechtungsklage eines mit dem regulierten Unternehmen vertraglich verbundenen Wettbewerbers nur insoweit zu einer gerichtlichen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung führen kann, als sich die Genehmigung auf das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragspartnern auswirkt (sog. inter-partes-Wirkung, grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff.). Der Grund für diese Rechtsprechung ist rein prozessualer Natur und liegt in der Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, derzufolge ein Verwaltungsakt aufzuheben ist, soweit er rechtswidrig und - dies ist in dem in Rede stehenden Zusammenhang entscheidend - der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Ob indes eine Entgeltgenehmigung den materiell-rechtlichen Anforderungen entspricht, kann nur einheitlich und unabhängig von den jeweils betroffenen Rechtsverhältnissen beurteilt werden. Deshalb kann das regulierte Unternehmen auch nur einheitliche, nicht aber im Hinblick auf einzelne Rechtsverhältnisse differenzierte Entgelte zur Genehmigung stellen. Dem entspricht es in prozessualer Hinsicht, dass von einer stattgebenden Entscheidung, die auf eine gegen eine Entgeltgenehmigung gerichtete Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens hin ergeht, regelmäßig sämtliche zwischen dem regulierten Unternehmen und seinen Vertragspartnern bestehenden Rechtsverhältnisse erfasst werden (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 76).
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b. Das aus § 131 Abs. 1 Satz 1 TKG und § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG folgende formelle Begründungserfordernis hat die Bundesnetzagentur für die angegriffene Entgeltgenehmigung entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb verfehlt, weil sie nach Feststellung des Verwaltungsgerichts über die in den Gründen des Bescheids enthaltenen Angaben hinaus zur weiteren Begründung zum einen auf ihren in dem Genehmigungsverfahren erstellten Prüfbericht und zum anderen auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung verwiesen hat. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass zum Zweck der ergänzenden Begründung einer Entgeltgenehmigung ein ausdrücklicher Verweis auf die Gründe eines anderen Beschlusses, zu dem die Wettbewerber des regulierten Unternehmens jedenfalls über die Beschlussdatenbank der Bundesnetzagentur Zugang haben, zulässig ist (vgl. in diesem Sinn für den Verweis auf die einer Entgeltgenehmigung zu Grunde liegende Regulierungsverfügung: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45). Nichts anderes kann für in dem konkreten Genehmigungsverfahren erstellte Dokumente - wie den hier in Rede stehenden Prüfbericht - gelten, in die die Wettbewerber Einsicht erhalten können. Die Frage einer Offenlegung von als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des regulierten Unternehmens eingestuften Informationen, die sich in diesem Zusammenhang häufig ergeben wird, betrifft nicht das formelle Begründungserfordernis der jeweiligen Entgeltgenehmigung, sondern ist in einem Verfahren nach §§ 136 und 138 TKG zu klären.
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2. Die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, die angegriffene Entgeltgenehmigung sei materiell rechtmäßig, beruht auf einem Prüfungsansatz, der mit dem revisiblen Telekommunikationsrecht zur Regelung der Entgelthöhe nicht vereinbar ist. Das Verwaltungsgericht hat durch die Annahme, die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei Gegenstand eines umfassenden Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur, und die auf dieser Annahme beruhende durchgängige Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolle der Entgeltgenehmigung gegen die Vorschriften der § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 sowie § 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG verstoßen.
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Nach den genannten Normen hat sich die Genehmigung von telekommunikationsrechtlichen Entgelten, die - wie hier - ex ante genehmigungspflichtig sind, vor allem an dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten. Diese ergeben sich gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungserbringung notwendig sind. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist ein auf das Merkmal der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogener umfassender regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum nicht anzuerkennen. Vielmehr kann in Bezug auf die Prüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnet, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte, die in den gesetzlichen Maßstabsnormen angelegt sind, angenommen werden. In Betracht für derartige punktuelle Beurteilungsspielräume kommen nur Elemente der Kostenkontrolle, die in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt sind (so zuletzt BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:251115U6C39.14.0] - BVerwGE 153, 265 Rn. 15 unter Verweis auf die Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21 und vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 31). Eine andere Einschätzung liegt auch dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5), auf das sich das Verwaltungsgericht für seinen unzutreffenden Ansatz bezieht, nicht zu Grunde (klarstellend BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 32).
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3. Auf der Grundlage der von dem Verwaltungsgericht festgestellten Tatsachen kann der Senat das angefochtene Urteil nicht zu Lasten der Klägerin als im Ergebnis richtig nach § 144 Abs. 4 VwGO bestätigen. Ebenso wenig kann er nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO zu Gunsten der Klägerin in der Sache selbst entscheiden. Dies gilt sowohl für den Bereich, für den im vorliegenden Fall die regulierungsbehördliche Kostenkontrolle gerichtlich uneingeschränkt zu überprüfen ist (a.), als auch für die hier konkret von punktuellen behördlichen Beurteilungsspielräumen erfassten Teile der Effizienzprüfung (b.).
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a. In den weiten, nicht von punktuellen Beurteilungsspielräumen der Bundesnetzagentur gekennzeichneten Bereich der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gehören hier, sofern exemplarisch nur die zwischen den Beteiligten noch im Revisionsverfahren umstrittenen Komplexe in den Blick genommen werden, das Verhältnis der genehmigten Entgelthöhen für CFV-SDH einerseits und CFV-Ethernet andererseits (aa.) sowie die Frage eines geringeren Entgeltniveaus für von der Beigeladenen bereitgestellte CFV-Ethernet in der Zeit vor Inkrafttreten der Entgeltregulierung (bb.). Das Verwaltungsgericht hat es in Bezug auf beide Komplexe versäumt, den Sachverhalt weiter aufzuklären und anhand der von der Beigeladenen im Genehmigungsverfahren vorgelegten Nachweise und Unterlagen zu überprüfen und festzustellen, ob die von der Beigeladenen geltend gemachten Kosten dem Effizienzkriterium entsprechen (vgl. dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 33 f.).
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aa. Nach Feststellung des Verwaltungsgerichts stand der Beigeladenen in dem Geltungszeitraum der angegriffenen Entgeltgenehmigung kein reines Ethernet-Netz zur Verfügung, so dass sie CFV-Ethernet jedenfalls flächendeckend nur als "Ethernet over SDH", das heißt auf der Grundlage des bestehenden SDH-Netzes unter Verwendung von Ethernet-Schnittstellen anbieten konnte.
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Vor diesem Hintergrund kann, wovon das Verwaltungsgericht im Rahmen seines abweichenden Prüfungsansatzes - entgegen der Einschätzung der Klägerin - insoweit zu Recht ausgegangen ist, für die Kosteneffizienz der Leistungsbereitstellung nicht auf ein reines Ethernet-Netz abgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Bundesnetzagentur zwar, was die Zuordnung von Kosten zu einer entgeltregulierten Leistung anbelangt, nicht an organisatorische Entscheidungen des regulierten Unternehmens gebunden. Sie hat jedoch unternehmerische Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung im Grundsatz hinzunehmen, solange diese nicht - wofür im vorliegenden Fall nichts spricht - offensichtlich unvertretbar sind (BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 18 ff. und Beschluss vom 4. Februar 2016 - 6 B 45.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:040216B6B45.15.0] - juris Rn. 6, jeweils in Konkretisierung der Erwägungen in dem Urteil vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:030914U6C19.13.0] - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 3 Rn. 22).
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Indes ergibt sich, eben weil sich die Beigeladene in der hier relevanten Zeit für die Realisierung von CFV-Ethernet auch der SDH-Technik bedient hat, weiterer Aufklärungsbedarf aus dem Umstand, dass die Entgelte der Beigeladenen für CFV-SDH, die die Bundesnetzagentur durch einen ebenfalls am 19. März 2013 ergangenen Beschluss genehmigt hat, nach Feststellung des Verwaltungsgerichts wesentlich niedriger liegen als die Vergütungen für CFV-Ethernet, die den Gegenstand der hier angegriffenen Entgeltgenehmigung bilden. Dies ist entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts für die Kosteneffizienz der Bereitstellung von CFV-Ethernet nicht von vornherein irrelevant. Das Verwaltungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob sich die von ihm festgestellten wesentlichen Unterschiede in der Entgelthöhe auf der Grundlage der von der Beigeladenen beigebrachten Unterlagen durch die Umsetzung von SDH-Technik auf Ethernet-Technik in den Abschlusssegmenten der Mietleitungen erklären lassen.
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bb. Das Verwaltungsgericht hat - wie bereits erwähnt - festgestellt, dass die Klägerin vor Erlass der angegriffenen Entgeltgenehmigung für die von ihr in Anspruch genommenen Vorleistungen der Beigeladenen niedrigere als die nunmehr genehmigten Entgelte gezahlt hatte. Nach einer weiteren Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts hatte die Beigeladene auch ansonsten teilweise Leistungsvereinbarungen mit niedrigeren Entgelten geschlossen. Zudem hat die Klägerin die Frage weiterer Entgeltreduzierungen in Gestalt von seitens der Beigeladenen gewährten Rabatten aufgeworfen.
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Es trifft im Ansatz zu, wenn sich die Klägerin darauf beruft, das Vorkommen niedrigerer vereinbarter Entgelte in dem unregulierten Zeitraum vor Ergehen der angegriffenen Entgeltgenehmigung könne ein Indiz für die Ineffizienz der bei der Genehmigung höherer Entgelte zu Grunde gelegten Leistungsbereitstellung durch die Beigeladene sein. Zwar sind der Zukunftsbezug sowie der allgemeine Geltungsanspruch der genehmigten Entgelte und die damit verbundenen Typisierungen im Grundsatz geeignet, ein im Vergleich mit einzelnen vorhergehenden Vereinbarungen höheres Entgeltniveau zu rechtfertigen. Jedoch kann eine andere Beurteilung angezeigt sein, wenn eine Befragung der Beigeladenen ergeben sollte, dass es sich nach Zahl und Inhalt der vorhergehenden Vereinbarungen um gewichtige Abweichungen gehandelt hat.
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b. Ob die Bundesnetzagentur die punktuellen Beurteilungsspielräume, die ihr für die Kontrolle der Kosteneffizienz im vorliegenden Fall zuzuerkennen sind, zur Gänze rechtmäßig ausgefüllt hat, kann der Senat ebenfalls nicht abschließend entscheiden. Er kann zwar feststellen, dass das Verwaltungsgericht - wenn auch ausgehend von seiner unzutreffenden Auffassung über die Weite des der Behörde zustehenden Entscheidungsspielraums - die Ausübung des punktuellen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Ergebnis zu Recht nicht beanstandet hat (aa.). Demgegenüber reichen die von dem Verwaltungsgericht ermittelten Tatsachen nicht aus, um zu entscheiden, ob sich die Verneinung eines Beurteilungsfehlers durch das angefochtene Urteil im Hinblick auf den weiteren Beurteilungsspielraum, der der Regulierungsbehörde für den begrenzten Bereich der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zuzubilligen ist, in gleicher Weise als tragfähig erweist, oder ob nicht vielmehr die angegriffene Entgeltgenehmigung als insoweit beurteilungsfehlerhaft aufgehoben werden muss (bb.).
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aa. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Bundesnetzagentur bei der Kostenkontrolle im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen ein auf die Methodenwahl für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen bezogener Beurteilungsspielraum zukommt, der seine Wurzeln im Unionsrecht hat (aaa.). Bei der Ausübung dieses Beurteilungsspielraums ist der Regulierungsbehörde im vorliegenden Fall kein Fehler unterlaufen (bbb.).
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aaa. Nach der Senatsrechtsprechung können die in dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 - C 55/06 [ECLI:EU:C:2008:244], Arcor - (Rn. 70 ff., insbesondere Rn. 109, 116 f.) enthaltenen Vorgaben für das Verständnis des Merkmals der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 der früheren Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. L 336 S. 4) - TAL-VO - auf die Auslegung des Begriffs der kostenorientierten Preise in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) - Zugangsrichtlinie, ZRL - übertragen werden. Nach den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union liegt die Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Ermessen - nach deutscher Rechtsterminologie im Beurteilungsspielraum - der nationalen Regulierungsbehörde, weil sich jede der in Betracht kommenden Methoden, sei sie auf Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten oder auf Wiederbeschaffungskosten ausgerichtet, durch eine spezifische Beeinflussung der Entgelthöhe negativ auf die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses, die der Sache nach sowohl der TAL-VO als auch Art. 13 ZRL zu Grunde liegen, auswirken kann. Da Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL wiederum durch § 31 Abs. 1 Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG (§ 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG a.F.) mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in nationales Recht umgesetzt worden ist, müssen die genannten Vorgaben die Anwendung auch dieses Maßstabs leiten (zum Ganzen ausführlich BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.).
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bbb. Die Ausübung eines regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums ist zunächst - wie derartige behördliche Letztentscheidungsermächtigungen generell - daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Muss die Regulierungsbehörde nach dem rechtlichen Rahmen, in den der Beurteilungsspielraum gestellt ist und wie es gerade den hier in Rede stehenden Spielraum kennzeichnet, bei ihrer Entscheidung eine Abwägung widerstreitender Ziele und sonstiger Belange der Regulierung vornehmen, erstreckt sich die gerichtliche Überprüfung zudem auf die Frage, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33 f. und zusammenfassend Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:101214B6C18.13.0] - BVerwGE 151, 56 Rn. 38).
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Nach diesen Maßstäben ist nichts dagegen zu erinnern, dass die Bundesnetzagentur für die Berechnung des Anlagevermögens der Beigeladenen auf Bruttowiederbeschaffungskosten abgestellt hat. Sie hat insbesondere die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten (1) und im Hinblick auf die in dem rechtlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums ausdrücklich hervorgehobenen bzw. angelegten Kriterien plausibel und erschöpfend argumentiert (2).
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(1) Dem maßgeblichen Verfahrensrecht hat die Bundesnetzagentur vor allem dadurch Rechnung getragen, dass sie vor Erlass der angegriffenen Entgeltgenehmigung - in zeitlicher Hinsicht ermöglicht durch die Vorschaltung einer vorläufigen Genehmigung - sowohl ein nationales Konsultationsverfahren als auch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durchgeführt hat. Zu dem erstgenannten Verfahren war die Behörde bereits nach nationalem Recht gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet (vgl. nur BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 26 und vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215B6C33.13.0] - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 33, 37). Die Verpflichtung zur Durchführung des letztgenannten Verfahrens ergibt sich aus den unionsrechtlichen Bestimmungen des Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 33), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) - Rahmenrichtlinie, RRL - i.V.m. Art. 8 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 ZRL (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-395/14 [ECLI:EU:C:2016:9], Vodafone - Rn. 38 ff.).
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(2) Nach dem Maßstab der plausiblen und erschöpfenden Argumentation muss der Begründung der Entgeltgenehmigung in Bezug auf den Beurteilungsspielraum bei der Berechnung des Anlagevermögens zu entnehmen sein, dass die Bundesnetzagentur die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 36; Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 31). An diesen Anforderungen, die der Senat unter Berücksichtigung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG in der bis zum Inkrafttreten der hier anwendbaren Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom 3. Mai 2012 geltenden Fassung entwickelt hat, kann im Hinblick auf die in dieser Novelle formulierten Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze aus § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 sowie Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG festgehalten werden.
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Die Bundesnetzagentur hat in diesem Sinne ihre Entscheidung für den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten bei der Berechnung des Anlagevermögens in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung mit einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation unterlegt. Dass sie nach Feststellung des Verwaltungsgerichts einen Teil der Gründe des Beschlusses vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung (dort S. 31 bis 43) in Gestalt eines Verweises in die Begründung einbezogen hat, ist - die obigen Darlegungen zur formellen Rechtmäßigkeit ergänzend - auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45).
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Die nach historischer oder vorausschauender Sichtweise durch eine Ausrichtung an Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten oder Wiederbeschaffungskosten in Betracht kommenden Berechnungsmethoden hat die Bundesnetzagentur in den in Bezug genommenen Gründen des Beschlusses vom 17. Juni 2011 allgemein beschrieben. Diese Gründe setzen sich darüber hinaus - für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung - eingehend mit den Auswirkungen auseinander, die sich aus einem Ansatz von (Brutto-) Wiederbeschaffungskosten wegen der damit verbundenen höheren Vorleistungsentgelte voraussichtlich für die Regulierungsziele der Wahrung der Nutzerinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen ergeben. Dabei werden insbesondere auch die typischerweise unterschiedlichen Sichtweisen des etablierten Marktteilnehmers und seiner Wettbewerber in Bezug auf die Frage in den Blick genommen, ob und inwieweit höhere Vorleistungsentgelte die Bereitschaft zu Investitionen in eine effiziente und innovative Infrastruktur eher fördern oder behindern.
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An diese Erwägungen hat die Regulierungsbehörde in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung angeknüpft und sie der Sache nach auf die Verhältnisse des Zugangs zu Mietleitungen übertragen. Die Begründung befasst sich unter anderem mit den Regulierungszielen der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG und der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sowie dem Regulierungsgrundsatz des Wettbewerbsschutzes zum Nutzen der Verbraucher und der Förderung des infrastrukturbasierten Wettbewerbs aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG. Die Begründung hebt dabei jeweils hinreichend konkret die Vorteile des Aktualitätsbezugs eines Ansatzes von Bruttowiederbeschaffungskosten gegenüber einem tendenziell auf die Vergangenheit ausgerichteten Abstellen auf Anschaffungskosten hervor. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch die Erwägung, dass die Nutzerinteressen im Sinne des Regulierungsziels aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG im vorliegenden Fall mit den auf einen chancengleichen Wettbewerb bzw. die Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen gerichteten Zielen und Grundsätzen der Regulierung konform gehen, innerhalb der Grenzen des behördlichen Beurteilungsspielraums. Die angegriffene Entgeltgenehmigung stellt insoweit - anders als das Verwaltungsgericht - auch nicht nur auf Endnutzer ab, sondern bezieht ersichtlich die Nutzung auf der Vorleistungsebene in zutreffender Weise in die Betrachtung ein. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, wenn die Begründung im Ergebnis insgesamt einen Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten als Kalkulationsbasis für am besten geeignet erachtet.
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bb. Ergänzend zu dem in der Senatsrechtsprechung bereits anerkannten punktuellen Beurteilungsspielraum für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ist der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals als einem weiteren abgrenzbaren Teilbereich im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG zuzubilligen (aaa.). Ob die Bundesnetzagentur auch diesen Spielraum fehlerfrei ausgefüllt hat, kann auf Grund der Feststellungen, die das Verwaltungsgericht bisher zu den hierfür maßgeblichen Begründungen der Behörde getroffen hat, nicht entschieden werden (bbb.).
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aaa. Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt grundsätzlich die Pflicht der Verwaltungsgerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (so zusammenfassend BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - BVerwGE 151, 56 Rn. 31, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 23, jeweils unter Bezug auf BVerfG, Beschlüsse vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.> und vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 19 ff.). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG zu ermittelnde angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfüllt ((1) bis (3)).
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(1) Ein gewichtiger Anhaltspunkt für eine insoweit gegebene Beurteilungsermächtigung der Bundesnetzagentur ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang der maßgeblichen Bestimmungen in § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG. Das Tatbestandsmerkmal der "angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals" im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG ist weit gefasst und nicht durch eine Methodenvorgabe begrenzt. Die Annahme, dass der Bundesnetzagentur bei seiner Ausfüllung ein Entscheidungsspielraum zukommt, wird dadurch gestützt, dass der Behörde durch § 32 Abs. 3 TKG vier Kriterien zur "Berücksichtigung" anheim gegeben werden, die einer gerichtlichen Klärung nicht vollständig zugänglich sind. So verlangt etwa § 32 Abs. 3 Nr. 3 TKG, "die Erfordernisse hinsichtlich der Rendite für das eingesetzte Kapital" zu berücksichtigen, wobei auch die "leistungsspezifischen Risiken des eingesetzten Kapitals gewürdigt werden sollen", was auch "etwaige spezifische Risiken im Zusammenhang mit der Errichtung von Netzen der nächsten Generation" umfassen könne. Die besagten Kriterien sind zudem von der Bundesnetzagentur nur "insbesondere" zu berücksichtigen. Welche Umstände darüber hinaus bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu beachten sind und welches Gewicht ihnen dabei zuzumessen ist, lässt § 32 Abs. 3 TKG offen.
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Unabhängig von diesem schon bei einer isolierten Betrachtung der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ersichtlichen Anhaltspunkt für einen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ist die Annahme eines derartigen Spielraums jedenfalls bei einer unionsrechtskonformen Auslegung dieser Bestimmungen geboten. Dies ergibt sich aus den bereits dargelegten Erwägungen, die den Senat zur Anerkennung eines punktuellen Beurteilungsspielraums für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen bewogen haben (grundlegend wie ausgeführt: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.).
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Die Methodik für die Berechnung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals gibt das Unionsrecht ebenso wenig vor wie das nationale Recht. Die Berechnung wird gemeinhin auf Grund eines gewogenen Kapitalkostenansatzes vorgenommen. Dabei werden die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert. Für die Bestimmung der Gewichte und Zinssätze kommen im Wesentlichen die sog. Bilanzwertmethode und die sog. Kapitalmarktmethode in Betracht. Beide Methoden stellen allerdings nur den konzeptionellen Ausgangspunkt für die Kapitalkostenberechnung dar. Es bedarf für ihre Anwendung jeweils zusätzlich der Bestimmung einer unterschiedlichen Zahl von Parametern. Zudem kann sich nach beiden Methoden die Frage nach einem Bedürfnis für eine sog. exponentielle Glättung ergeben, um starke Ausschläge bei den Zinssätzen auf Grund einer Zeitreihenanalyse abzuschwächen (vgl. zu den Zusammenhängen: Winzer, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 29 ff.; Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 32 Rn. 34 ff., 46 ff.; Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 31 Rn. 27 ff). Die Auswahl der im Ausgang anzuwendenden Methode, die Bestimmung der jeweils zugehörigen Parameter und die Durchführung oder Nichtdurchführung einer exponentiellen Glättung können insgesamt oder auch jeweils für sich genommen die Höhe der im Rahmen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessen anzusetzenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals und damit die Höhe der Entgelte wesentlich beeinflussen.
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Im Ergebnis können sich die für die Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes vorzunehmenden Schritte in ähnlicher Weise auf die Art. 13 ZRL zu Grunde liegenden Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses auswirken, wie dies im Hinblick auf die Wahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen der Fall ist. Überdies stehen beide Bereiche - dort die Berechnung des Anlagevermögens als einer Grundlage für die anzusetzenden Zinsen, hier die Bestimmung des Zinssatzes - in einem engen sachlichen Zusammenhang. Vor diesem Hintergrund ist in Anbetracht der Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union zu Art. 3 Abs. 3 TAL-VO entwickelt und die der Senat auf Art. 13 ZRL übertragen hat, nicht nur für die Berechnung des Anlagevermögens, sondern auch für die Bestimmung des Zinssatzes von einem durch das Unionsrecht geforderten regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum auszugehen. Dies ist offenkundig und lässt für vernünftige Zweifel keinen Raum, so dass es der Herbeiführung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf (sog. acte-clair-Doktrin, vgl. dazu allgemein: EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 [ECLI:EU:C:1982:335], CILFIT - Rn. 16).
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(2) Für die Anerkennung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums besteht - auch unabhängig von seiner im Wesentlichen unionsrechtlichen Herleitung - ein tragfähiger Sachgrund. Die Bundesnetzagentur muss sich für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in einer komplexen Prüfung vor allem den Fragen stellen, von welcher Methode konzeptionell vorzugsweise auszugehen ist, wie die jeweils erforderlichen Parameter zu bestimmen sind und ob eine exponentielle Glättung durchzuführen ist. Hintergrund dieser Prüfung sind insbesondere die auf Nutzerinteressen, Wettbewerb und effiziente Investitionen und Innovationen bezogenen Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung, die sich nicht nur auf Gegebenheiten in der Vergangenheit beziehen darf, sondern auch zukünftige Anforderungen prognostisch in den Blick nehmen muss, insgesamt von ökonomischen Einschätzungen bzw. Wertungen abhängt und auch gestaltende Elemente enthält. Diese Würdigung kann deshalb nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfasst werden (vgl. ähnlich für Teilelemente der Entscheidung über den Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse auf den Eigenkapitalzinssatz nach § 7 Abs. 5 GasNEV: BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13 - N&R 2015, 165 Rn. 16 ff.). Das Maß an Vorstrukturierung, das diese Würdigung durch die in § 32 Abs. 3 TKG genannten Kriterien erfährt, ist eng begrenzt. Wie erwähnt, umschreibt die Vorschrift den Kreis der heranzuziehenden Kriterien nicht abschließend und belässt im Hinblick auf die Ausfüllung der benannten Begriffe große Wertungsspielräume. Für die hiernach erforderlichen vielfältigen Entscheidungen und Festlegungen bildet das förmliche Beschlusskammerverfahren, in dem die Bundesnetzagentur gemäß § 132 Abs. 1 TKG im Entgeltgenehmigungsverfahren entscheidet, den auch in fachlicher Hinsicht prädestinierten Rahmen.
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(3) Durch die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals wird schließlich nicht die Möglichkeit zu einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle in Frage gestellt. Diese wird durch die oben dargestellten Maßstäbe für die gerichtliche Überprüfung der Ausfüllung von regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräumen gewährleistet. Insbesondere ist hier - im Grundsatz nicht anders als bei der Kontrolle des Beurteilungsspielraums für die Berechnung des Anlagevermögens - als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zu prüfen, ob die Begründung der Entgeltgenehmigung eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur im Hinblick auf eine Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen enthält.
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Die genannten gerichtlichen Kontrollmaßstäbe müssen und können dabei allerdings nicht gleichsam uniform gehandhabt werden. So ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass sich der erforderliche Umfang der Begründung einer Entgeltgenehmigung, soweit diese sich auf die Abwägung der durch die Regulierung betroffenen Belange bezieht, danach richtet, ob für die Behörde bei ihrer Entscheidung eine abwägungsbeachtliche Betroffenheit erkennbar war (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 43). Auch darüber hinaus sind die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe entsprechend der Struktur der von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu treffenden Vorentscheidungen - was etwa die Auswahl des konzeptionellen Ausgangspunkts der Zinsberechnung, die Bestimmung der jeweils erforderlichen einzelnen Parameter und übergreifend die Ausfüllung der Kriterien des § 32 Abs. 3 TKG anbelangt - einer bereichsspezifisch angepassten Anwendung zugänglich und bedürftig. Für eine abstrakte Umschreibung derartiger Abstufungen in der Kontrollintensität gibt der zur Entscheidung stehende Fall indes weder Gelegenheit noch Anlass.
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bbb. Ob die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in rechtmäßiger Weise wahrgenommen hat, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich nicht, auf welche Begründung der Behörde sich die entsprechende Entscheidung, was die Erfüllung des Erfordernisses der plausiblen und erschöpfenden Argumentation anbelangt, zu stützen hätte, und ob die Behörde die übrigen Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten hat.
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Die Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung selbst ist in dieser Hinsicht, wovon auch das Verwaltungsgericht implizit ausgegangen ist, ersichtlich unzureichend. Die Bundesnetzagentur hat dort lediglich dargelegt, dass sie den Kalkulationszinssatz weiterhin nach der Kapitalmarktmethode berechnet habe. Da es sich bei Mietleitungen um ein Vorleistungsprodukt handele, das wesentlich von Investitionen in das Verbindungsnetz geprägt sei, werde in Anlehnung an das sog. Stehle-Gutachten - wie seit Jahren üblich - der für das Festnetz ermittelte kalkulatorische Zinssatz angesetzt. Weiterhin finden sich nur eine Tabelle mit den ermittelten Berechnungsparametern und die Mitteilung des realen durchschnittlichen Kapitalkostensatzes vor und nach Durchführung einer exponentiellen Glättung.
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Nach Feststellung des Verwaltungsgerichts hat die Bundesnetzagentur ihre Erwägungen über den Passus in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung hinaus im Wege des - grundsätzlich statthaften - Verweises dokumentiert. Als in Bezug genommenes Dokument hat das Verwaltungsgericht wie schon im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 über die monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung (dort S. 52 bis 61) identifiziert. Für die Entscheidung, inwieweit der Verweis auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 die Ausfüllung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums zu tragen vermag, bedarf es jedoch ergänzender Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Denn der Beschluss vom 17. Juni 2011 enthält insoweit seinerseits Verweisungen. Er bezieht sich wegen der Gründe für die Nichtweiterverwendung der von der Behörde bei der Entgeltregulierung zuvor eingesetzten Bilanzwertmethode und deren Ersatz durch die Kapitalmarktmethode sowohl auf Beschlüsse vom 24. Februar 2011 betreffend Mobilfunkterminierungsentgelte als auch auf das sog. Stehle-Gutachten. Auf die Beschlüsse vom 24. Februar 2011 nimmt er ferner im Zusammenhang mit den angewandten Berechnungsparametern Bezug, die in ihrer Bezifferung mit den in der angegriffenen Entgeltgenehmigung ausgewiesenen Werten nicht übereinstimmen. Zur Bedeutung dieser Weiterverweisungen hat das Verwaltungsgericht bisher nichts festgestellt.
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Das Verwaltungsgericht hat sich ferner nicht dazu verhalten, in welchem Verhältnis in diesem Zusammenhang der von ihm festgestellte Verweis auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 zu dem von ihm an anderer Stelle festgehaltenen und auch von der angegriffenen Entgeltgenehmigung benannten Bezug auf den Prüfbericht der Behörde in dem hiesigen Verfahren steht. In dem Bericht wird ausgeführt, dass sich die Beigeladene in ihrem Entgeltantrag ihrerseits auf die von der Bundesnetzagentur angewandte Kapitalmarktmethode und das von der Behörde herangezogene Stehle-Gutachten berufen habe, jedoch für eine Vielzahl von Berechnungsparametern zu abweichenden Ergebnissen gelangt sei. Worin diese Abweichungen bestanden haben, kann wegen der Schwärzungen, die in der allein vorliegenden öffentlichen Fassung des Prüfberichts angebracht worden sind, nicht nachvollzogen werden. Zudem finden sich auch in diesem Zusammenhang Weiterverweisungen auf Dokumente in anderen Entgeltgenehmigungsverfahren.
- 44
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Das Verwaltungsgericht, nach dessen Feststellung sich die Bundesnetzagentur für die Dokumentation ihrer Erwägungen bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals des Mittels der Verweisung bedient hat, muss mithin zunächst klarstellen, auf welche Dokumente neben dem Beschluss vom 17. Juni 2011 verwiesen wird und wie sich diese Verweise zu dem im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstellten Prüfbericht der Bundesnetzagentur verhalten. Sodann hat es den relevanten Inhalt der in Bezug genommenen Dokumente und des Prüfberichts festzustellen. Schließlich muss es prüfen, ob der festgestellte Inhalt den Maßstäben für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des punktuellen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals genügt, insbesondere eine plausible und erschöpfende Argumentation enthält.
- 45
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4. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist.
(2) Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden,
- 1.
wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist; - 2.
wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat; - 3.
wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde; - 4.
wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde; - 5.
um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen.
(3) Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden,
- 1.
wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird; - 2.
wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
(4) Der widerrufene Verwaltungsakt wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt.
(5) Über den Widerruf entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.
(6) Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 3 bis 5 widerrufen, so hat die Behörde den Betroffenen auf Antrag für den Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. § 48 Abs. 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. Für Streitigkeiten über die Entschädigung ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.
(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte
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auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder - 2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.
(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.
(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
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eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
Tatbestand
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Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.
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Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.
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Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.
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Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.
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Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.
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Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.
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Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
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1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.
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a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).
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b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.
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Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.
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c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).
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d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.
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aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.
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bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.
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Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.
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2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.
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a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.
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Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.
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Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.
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Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.
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b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.
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aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.
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bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.
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aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.
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bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.
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ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.
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Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.
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Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).
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In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.
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Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.
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ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.
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(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.
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Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).
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(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).
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Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.
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Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.
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(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.
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Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.
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Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.
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Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).
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Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.
Tatbestand
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Die Klägerin und die Beigeladene sind Telekommunikationsunternehmen. Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Mietleitungen bzw. Carrier-Festverbindungen (CFV) auf der Vorleistungsebene, die die für die Beklagte handelnde Bundesnetzagentur der Beigeladenen für den Zeitraum vom 9. August 2012 bis zum 31. Oktober 2013 erteilt hat.
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Mietleitungen mit dem klassischen Übertragungsverfahren der synchronen digitalen Hierarchie (CFV-SDH) bietet die Beigeladene seit langem an. Mietleitungen mit Ethernet-Technologie (CFV-Ethernet) stellte sie in dem hier in Rede stehenden Zeitraum, in dem sie über ein natives Ethernet-Netz nicht verfügte, auf der Basis ihres SDH-Netzes unter Verwendung von Ethernet-Schnittstellen als "Ethernet over SDH" bereit. Entsprechend dem durch Regulierungsverfügung vom 9. August 2012 statuierten Erfordernis einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung erteilte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen mit Beschluss vom 19. März 2013 erstmals eine auf CFV-Ethernet bezogene Genehmigung betreffend einmalige Bereitstellungsentgelte und jährliche Überlassungsentgelte für Anschlusslinien und Kollokationszuführungen, jährliche Überlassungsentgelte für Verbindungslinien sowie Entgelte für die Carrier-Expressentstörung. Die Bundesnetzagentur führte im Entgeltgenehmigungsverfahren sowohl ein nationales Konsultationsverfahren als auch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durch. Zum Zweck der Überbrückung der hierfür erforderlichen Zeit erließ sie unter dem 18. Oktober 2012 eine vorläufige Entgeltgenehmigung.
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Die Klägerin, die mit der Beigeladenen einen Rahmenvertrag über die Bereitstellung und Überlassung von Mietleitungen geschlossen hat, hat mit ihrer Anfechtungsklage die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Entgeltgenehmigung begehrt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat sie ihre Klage zurückgenommen, soweit sie die von der Entgeltgenehmigung erfassten Leistungen der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum nicht in Anspruch genommen hat.
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Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren für den durch die Klagerücknahme erfassten Teil eingestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat - auch in Auseinandersetzung mit den von der Klägerin in der ersten Instanz erhobenen Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung - ausgeführt: Die Genehmigung sei formell rechtmäßig. Der Umstand, dass die Klägerin für die von ihr in Anspruch genommenen Vorleistungen mit der Beigeladenen vormals niedrigere Entgelte als die nunmehr genehmigten vereinbart gehabt habe, habe das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für ihren Entgeltantrag nicht berührt. Die genehmigten Entgelte träten gemäß § 37 Abs. 2 TKG ungeachtet dieses Umstandes an die Stelle der vertraglich vereinbarten Vergütung. Der streitgegenständliche Bescheid sei hinreichend begründet. Insbesondere ergebe sich ein Mangel der Begründung nicht daraus, dass diese nur die wesentlichen Ergebnisse der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Kostenprüfung enthalte und für die Herleitung der Entgelte im Übrigen auf den Prüfbericht verweise, den die Bundesnetzagentur in dem Genehmigungsverfahren erstellt habe. Die angefochtene Entgeltgenehmigung verstoße nicht gegen materielles Recht. Die genehmigten Entgelte lägen nicht über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne der § 31 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG. In Bezug auf dieses Merkmal komme der Bundesnetzagentur ein auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender Beurteilungsspielraum zu. Diesen Spielraum habe die Regulierungsbehörde in nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Sie habe den maßgeblichen Sachverhalt unter Ausschöpfung sämtlicher Erkenntnismöglichkeiten umfassend und zutreffend ermittelt. Es stelle keine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung dar, dass die Behörde weder den Umstand in die Kostenprüfung einbezogen habe, dass die - am gleichen Tag genehmigten - Entgelte für CFV-SDH wesentlich niedriger lägen als die streitgegenständlichen Vergütungen für CFV-Ethernet, noch überhaupt die technische Effizienz der verschiedenen Mietleitungsvarianten erörtert habe. Die notwendige Sachverhaltsermittlung beziehe sich nur auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für ein einzelnes Produkt. Die niedrigeren Entgelte, die die Beigeladene vor Inkrafttreten der angegriffenen Entgeltgenehmigung teilweise vereinbart gehabt habe, hätten weitergehende Ermittlungen gleichfalls nicht veranlasst. Genehmigt worden seien bundesweit einheitliche Entgelte. Einzelne vertragliche Entgelte besäßen demgegenüber keinen Aussagegehalt. Zudem sei allein maßgebend auch insoweit, dass die Kosten des einzelnen Produkts dem Maßstab der kosteneffizienten Leistungsbereitstellung entsprächen. In Bezug auf abnahmebezogene Umsatz- und Mietpreisrabatte sei eine Sachverhaltsermittlung nicht erforderlich gewesen, weil die Gewährung derartiger Rabatte unzulässig sei. Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung leide ferner nicht an einem Abwägungsfehler. Ein solcher Fehler sei der Bundesnetzagentur durch die Heranziehung der Bruttowiederbeschaffungskosten für die Berechnung des Anlagevermögens nicht unterlaufen. Sie habe sich in der Begründung des Bescheids mit den für die Berechnung in Betracht kommenden Methoden im Hinblick auf die Nutzerinteressen, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie die Sicherung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen umfassend auseinandergesetzt und ergänzend auf die entsprechende Abwägung in ihrem Beschluss vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung verwiesen. Die Behörde habe in diesem Zusammenhang auch zu Recht nicht auf ein reines Ethernet-Netz, sondern auf das von der Beigeladenen tatsächlich betriebene Netz abgestellt. Was die Festsetzung des kalkulatorischen Zinssatzes anbelange, habe die Bundesnetzagentur ihren Beurteilungsspielraum ebenfalls abwägungsfehlerfrei ausgeübt. Auch insoweit werde in der Begründung der angefochtenen Entgeltgenehmigung auf die Gründe des genannten Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 verwiesen. Die dort enthaltenen umfangreichen Abwägungen genügten den Anforderungen, die insbesondere § 32 Abs. 3 TKG an die Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung stelle.
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Mit ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Aufhebung der nicht in Bestandskraft erwachsenen Teile der Entgeltgenehmigung vom 19. März 2013 weiter: Das Verwaltungsgericht habe die Einwände, die gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Genehmigung sprächen, zu Unrecht für nicht durchgreifend erachtet. In materieller Hinsicht habe es ausgehend von der Annahme, der Bundesnetzagentur komme bezogen auf das Merkmal der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender umfassender Beurteilungsspielraum zu, einen unzutreffenden Maßstab für die Überprüfung der regulierungsbehördlichen Entscheidung angewandt. Als Folge seiner hiernach zurückgenommenen Kontrolle habe das erstinstanzliche Gericht nicht erkannt, dass die Bundesnetzagentur bei ihrer Kosteneffizienzprüfung wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt habe, insbesondere die gebotene Realisierung von Kostenvorteilen der Ethernet-Technik im Verhältnis zu der von der Beigeladenen weiter verwandten SDH-Technik sowie die indizielle Bedeutung bisher vereinbarter niedrigerer Entgelte und gewährter Rabatte für die Ineffizienz der bei der Entgeltgenehmigung zu Grunde gelegten Leistungsbereitstellung der Beigeladenen. Soweit bei der regulierungsbehördlichen Kostenkontrolle punktuelle Beurteilungsspielräume anzuerkennen seien, habe das Verwaltungsgericht deren Ausfüllung durch die Bundesnetzagentur zu Unrecht unbeanstandet gelassen. Die von der Behörde im Hinblick auf den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten bei der Berechnung des Anlagevermögens angestellte Abwägung sei - vor allem in Bezug auf die Nutzerinteressen - defizitär. Was die Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals anbetreffe, leide die angegriffene Entgeltgenehmigung unter einem vollständigen Abwägungsausfall.
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Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil steht zwar insoweit im Einklang mit Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, als das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 19. März 2013 als formell rechtmäßig beurteilt hat (1.). Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung gegen Bundesrecht verstoßen, weil es angenommen hat, der Bundesnetzagentur stehe bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der Entgeltregulierung nach den revisiblen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), das hier in seiner zum Erlasszeitpunkt der angegriffenen Entgeltgenehmigung zuletzt durch Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geänderten Fassung anzuwenden ist, ein umfassender Beurteilungsspielraum zu, und seine Kontrolle der Genehmigung an dieser Annahme ausgerichtet hat (2.). Weil es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt, kann der Senat weder die Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO zurückweisen noch nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Dies führt gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz (3.).
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1. Das Verwaltungsgericht hat die formelle Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung in Übereinstimmung mit revisiblem Recht bejaht. Die von der Klägerin erhobenen Einwände des fehlenden Sachbescheidungsinteresses für den zu Grunde liegenden Entgeltantrag der Beigeladenen (a.) und der unzureichenden Begründung (b.) greifen nicht durch.
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a. Der von dem Verwaltungsgericht festgestellte Umstand, dass die nicht regulierten vertraglichen Entgelte, die die Klägerin der Beigeladenen für die Inanspruchnahme der hier in Rede stehenden Vorleistungen zu zahlen hatte, niedriger als die nunmehr genehmigten waren, berührte das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für den der angegriffenen Genehmigung zu Grunde liegenden Entgeltantrag nicht. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein fehlendes Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen überhaupt zur formellen Rechtswidrigkeit der im Wesentlichen entsprechend ihrem Antrag erteilten Genehmigung hätte führen und die Klägerin sich hierauf hätte berufen können (die formelle Rechtswidrigkeit eines ohne Sachbescheidungsinteresse ergangenen Verwaltungsakts offen lassend: BVerwG, Urteil vom 6. August 1996 - 9 C 169.95 - BVerwGE 101, 323 <326 f.>).
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Das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für ihren Entgeltantrag war schon deswegen gegeben, weil sie, nachdem ihre Entgelte für CFV-Ethernet durch die Regulierungsverfügung vom 9. August 2012 der Genehmigungspflicht unterworfen worden waren, gemäß § 37 Abs. 1 TKG überhaupt keine Entgelte ohne vorherige Genehmigung erheben durfte und nach Genehmigungserteilung die Entgelte in ihrer genehmigten Höhe wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung nach § 37 Abs. 2 TKG automatisch an die Stelle der zuvor vereinbarten Entgelte traten. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist eine abweichende Beurteilung allein für das zwischen ihr und der Beigeladenen bestehende Rechtsverhältnis nicht veranlasst. Es ist verfehlt, wenn sich die Klägerin für ihren Standpunkt auf die Rechtsprechung des Senats beruft, wonach die Anfechtungsklage eines mit dem regulierten Unternehmen vertraglich verbundenen Wettbewerbers nur insoweit zu einer gerichtlichen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung führen kann, als sich die Genehmigung auf das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragspartnern auswirkt (sog. inter-partes-Wirkung, grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff.). Der Grund für diese Rechtsprechung ist rein prozessualer Natur und liegt in der Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, derzufolge ein Verwaltungsakt aufzuheben ist, soweit er rechtswidrig und - dies ist in dem in Rede stehenden Zusammenhang entscheidend - der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Ob indes eine Entgeltgenehmigung den materiell-rechtlichen Anforderungen entspricht, kann nur einheitlich und unabhängig von den jeweils betroffenen Rechtsverhältnissen beurteilt werden. Deshalb kann das regulierte Unternehmen auch nur einheitliche, nicht aber im Hinblick auf einzelne Rechtsverhältnisse differenzierte Entgelte zur Genehmigung stellen. Dem entspricht es in prozessualer Hinsicht, dass von einer stattgebenden Entscheidung, die auf eine gegen eine Entgeltgenehmigung gerichtete Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens hin ergeht, regelmäßig sämtliche zwischen dem regulierten Unternehmen und seinen Vertragspartnern bestehenden Rechtsverhältnisse erfasst werden (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 76).
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b. Das aus § 131 Abs. 1 Satz 1 TKG und § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG folgende formelle Begründungserfordernis hat die Bundesnetzagentur für die angegriffene Entgeltgenehmigung entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb verfehlt, weil sie nach Feststellung des Verwaltungsgerichts über die in den Gründen des Bescheids enthaltenen Angaben hinaus zur weiteren Begründung zum einen auf ihren in dem Genehmigungsverfahren erstellten Prüfbericht und zum anderen auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung verwiesen hat. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass zum Zweck der ergänzenden Begründung einer Entgeltgenehmigung ein ausdrücklicher Verweis auf die Gründe eines anderen Beschlusses, zu dem die Wettbewerber des regulierten Unternehmens jedenfalls über die Beschlussdatenbank der Bundesnetzagentur Zugang haben, zulässig ist (vgl. in diesem Sinn für den Verweis auf die einer Entgeltgenehmigung zu Grunde liegende Regulierungsverfügung: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45). Nichts anderes kann für in dem konkreten Genehmigungsverfahren erstellte Dokumente - wie den hier in Rede stehenden Prüfbericht - gelten, in die die Wettbewerber Einsicht erhalten können. Die Frage einer Offenlegung von als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des regulierten Unternehmens eingestuften Informationen, die sich in diesem Zusammenhang häufig ergeben wird, betrifft nicht das formelle Begründungserfordernis der jeweiligen Entgeltgenehmigung, sondern ist in einem Verfahren nach §§ 136 und 138 TKG zu klären.
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2. Die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, die angegriffene Entgeltgenehmigung sei materiell rechtmäßig, beruht auf einem Prüfungsansatz, der mit dem revisiblen Telekommunikationsrecht zur Regelung der Entgelthöhe nicht vereinbar ist. Das Verwaltungsgericht hat durch die Annahme, die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei Gegenstand eines umfassenden Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur, und die auf dieser Annahme beruhende durchgängige Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolle der Entgeltgenehmigung gegen die Vorschriften der § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 sowie § 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG verstoßen.
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Nach den genannten Normen hat sich die Genehmigung von telekommunikationsrechtlichen Entgelten, die - wie hier - ex ante genehmigungspflichtig sind, vor allem an dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten. Diese ergeben sich gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungserbringung notwendig sind. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist ein auf das Merkmal der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogener umfassender regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum nicht anzuerkennen. Vielmehr kann in Bezug auf die Prüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnet, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte, die in den gesetzlichen Maßstabsnormen angelegt sind, angenommen werden. In Betracht für derartige punktuelle Beurteilungsspielräume kommen nur Elemente der Kostenkontrolle, die in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt sind (so zuletzt BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:251115U6C39.14.0] - BVerwGE 153, 265 Rn. 15 unter Verweis auf die Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21 und vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 31). Eine andere Einschätzung liegt auch dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5), auf das sich das Verwaltungsgericht für seinen unzutreffenden Ansatz bezieht, nicht zu Grunde (klarstellend BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 32).
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3. Auf der Grundlage der von dem Verwaltungsgericht festgestellten Tatsachen kann der Senat das angefochtene Urteil nicht zu Lasten der Klägerin als im Ergebnis richtig nach § 144 Abs. 4 VwGO bestätigen. Ebenso wenig kann er nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO zu Gunsten der Klägerin in der Sache selbst entscheiden. Dies gilt sowohl für den Bereich, für den im vorliegenden Fall die regulierungsbehördliche Kostenkontrolle gerichtlich uneingeschränkt zu überprüfen ist (a.), als auch für die hier konkret von punktuellen behördlichen Beurteilungsspielräumen erfassten Teile der Effizienzprüfung (b.).
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a. In den weiten, nicht von punktuellen Beurteilungsspielräumen der Bundesnetzagentur gekennzeichneten Bereich der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gehören hier, sofern exemplarisch nur die zwischen den Beteiligten noch im Revisionsverfahren umstrittenen Komplexe in den Blick genommen werden, das Verhältnis der genehmigten Entgelthöhen für CFV-SDH einerseits und CFV-Ethernet andererseits (aa.) sowie die Frage eines geringeren Entgeltniveaus für von der Beigeladenen bereitgestellte CFV-Ethernet in der Zeit vor Inkrafttreten der Entgeltregulierung (bb.). Das Verwaltungsgericht hat es in Bezug auf beide Komplexe versäumt, den Sachverhalt weiter aufzuklären und anhand der von der Beigeladenen im Genehmigungsverfahren vorgelegten Nachweise und Unterlagen zu überprüfen und festzustellen, ob die von der Beigeladenen geltend gemachten Kosten dem Effizienzkriterium entsprechen (vgl. dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 33 f.).
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aa. Nach Feststellung des Verwaltungsgerichts stand der Beigeladenen in dem Geltungszeitraum der angegriffenen Entgeltgenehmigung kein reines Ethernet-Netz zur Verfügung, so dass sie CFV-Ethernet jedenfalls flächendeckend nur als "Ethernet over SDH", das heißt auf der Grundlage des bestehenden SDH-Netzes unter Verwendung von Ethernet-Schnittstellen anbieten konnte.
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Vor diesem Hintergrund kann, wovon das Verwaltungsgericht im Rahmen seines abweichenden Prüfungsansatzes - entgegen der Einschätzung der Klägerin - insoweit zu Recht ausgegangen ist, für die Kosteneffizienz der Leistungsbereitstellung nicht auf ein reines Ethernet-Netz abgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Bundesnetzagentur zwar, was die Zuordnung von Kosten zu einer entgeltregulierten Leistung anbelangt, nicht an organisatorische Entscheidungen des regulierten Unternehmens gebunden. Sie hat jedoch unternehmerische Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung im Grundsatz hinzunehmen, solange diese nicht - wofür im vorliegenden Fall nichts spricht - offensichtlich unvertretbar sind (BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 18 ff. und Beschluss vom 4. Februar 2016 - 6 B 45.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:040216B6B45.15.0] - juris Rn. 6, jeweils in Konkretisierung der Erwägungen in dem Urteil vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:030914U6C19.13.0] - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 3 Rn. 22).
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Indes ergibt sich, eben weil sich die Beigeladene in der hier relevanten Zeit für die Realisierung von CFV-Ethernet auch der SDH-Technik bedient hat, weiterer Aufklärungsbedarf aus dem Umstand, dass die Entgelte der Beigeladenen für CFV-SDH, die die Bundesnetzagentur durch einen ebenfalls am 19. März 2013 ergangenen Beschluss genehmigt hat, nach Feststellung des Verwaltungsgerichts wesentlich niedriger liegen als die Vergütungen für CFV-Ethernet, die den Gegenstand der hier angegriffenen Entgeltgenehmigung bilden. Dies ist entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts für die Kosteneffizienz der Bereitstellung von CFV-Ethernet nicht von vornherein irrelevant. Das Verwaltungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob sich die von ihm festgestellten wesentlichen Unterschiede in der Entgelthöhe auf der Grundlage der von der Beigeladenen beigebrachten Unterlagen durch die Umsetzung von SDH-Technik auf Ethernet-Technik in den Abschlusssegmenten der Mietleitungen erklären lassen.
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bb. Das Verwaltungsgericht hat - wie bereits erwähnt - festgestellt, dass die Klägerin vor Erlass der angegriffenen Entgeltgenehmigung für die von ihr in Anspruch genommenen Vorleistungen der Beigeladenen niedrigere als die nunmehr genehmigten Entgelte gezahlt hatte. Nach einer weiteren Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts hatte die Beigeladene auch ansonsten teilweise Leistungsvereinbarungen mit niedrigeren Entgelten geschlossen. Zudem hat die Klägerin die Frage weiterer Entgeltreduzierungen in Gestalt von seitens der Beigeladenen gewährten Rabatten aufgeworfen.
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Es trifft im Ansatz zu, wenn sich die Klägerin darauf beruft, das Vorkommen niedrigerer vereinbarter Entgelte in dem unregulierten Zeitraum vor Ergehen der angegriffenen Entgeltgenehmigung könne ein Indiz für die Ineffizienz der bei der Genehmigung höherer Entgelte zu Grunde gelegten Leistungsbereitstellung durch die Beigeladene sein. Zwar sind der Zukunftsbezug sowie der allgemeine Geltungsanspruch der genehmigten Entgelte und die damit verbundenen Typisierungen im Grundsatz geeignet, ein im Vergleich mit einzelnen vorhergehenden Vereinbarungen höheres Entgeltniveau zu rechtfertigen. Jedoch kann eine andere Beurteilung angezeigt sein, wenn eine Befragung der Beigeladenen ergeben sollte, dass es sich nach Zahl und Inhalt der vorhergehenden Vereinbarungen um gewichtige Abweichungen gehandelt hat.
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b. Ob die Bundesnetzagentur die punktuellen Beurteilungsspielräume, die ihr für die Kontrolle der Kosteneffizienz im vorliegenden Fall zuzuerkennen sind, zur Gänze rechtmäßig ausgefüllt hat, kann der Senat ebenfalls nicht abschließend entscheiden. Er kann zwar feststellen, dass das Verwaltungsgericht - wenn auch ausgehend von seiner unzutreffenden Auffassung über die Weite des der Behörde zustehenden Entscheidungsspielraums - die Ausübung des punktuellen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Ergebnis zu Recht nicht beanstandet hat (aa.). Demgegenüber reichen die von dem Verwaltungsgericht ermittelten Tatsachen nicht aus, um zu entscheiden, ob sich die Verneinung eines Beurteilungsfehlers durch das angefochtene Urteil im Hinblick auf den weiteren Beurteilungsspielraum, der der Regulierungsbehörde für den begrenzten Bereich der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zuzubilligen ist, in gleicher Weise als tragfähig erweist, oder ob nicht vielmehr die angegriffene Entgeltgenehmigung als insoweit beurteilungsfehlerhaft aufgehoben werden muss (bb.).
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aa. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Bundesnetzagentur bei der Kostenkontrolle im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen ein auf die Methodenwahl für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen bezogener Beurteilungsspielraum zukommt, der seine Wurzeln im Unionsrecht hat (aaa.). Bei der Ausübung dieses Beurteilungsspielraums ist der Regulierungsbehörde im vorliegenden Fall kein Fehler unterlaufen (bbb.).
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aaa. Nach der Senatsrechtsprechung können die in dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 - C 55/06 [ECLI:EU:C:2008:244], Arcor - (Rn. 70 ff., insbesondere Rn. 109, 116 f.) enthaltenen Vorgaben für das Verständnis des Merkmals der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 der früheren Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. L 336 S. 4) - TAL-VO - auf die Auslegung des Begriffs der kostenorientierten Preise in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) - Zugangsrichtlinie, ZRL - übertragen werden. Nach den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union liegt die Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Ermessen - nach deutscher Rechtsterminologie im Beurteilungsspielraum - der nationalen Regulierungsbehörde, weil sich jede der in Betracht kommenden Methoden, sei sie auf Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten oder auf Wiederbeschaffungskosten ausgerichtet, durch eine spezifische Beeinflussung der Entgelthöhe negativ auf die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses, die der Sache nach sowohl der TAL-VO als auch Art. 13 ZRL zu Grunde liegen, auswirken kann. Da Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL wiederum durch § 31 Abs. 1 Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG (§ 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG a.F.) mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in nationales Recht umgesetzt worden ist, müssen die genannten Vorgaben die Anwendung auch dieses Maßstabs leiten (zum Ganzen ausführlich BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.).
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bbb. Die Ausübung eines regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums ist zunächst - wie derartige behördliche Letztentscheidungsermächtigungen generell - daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Muss die Regulierungsbehörde nach dem rechtlichen Rahmen, in den der Beurteilungsspielraum gestellt ist und wie es gerade den hier in Rede stehenden Spielraum kennzeichnet, bei ihrer Entscheidung eine Abwägung widerstreitender Ziele und sonstiger Belange der Regulierung vornehmen, erstreckt sich die gerichtliche Überprüfung zudem auf die Frage, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33 f. und zusammenfassend Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:101214B6C18.13.0] - BVerwGE 151, 56 Rn. 38).
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Nach diesen Maßstäben ist nichts dagegen zu erinnern, dass die Bundesnetzagentur für die Berechnung des Anlagevermögens der Beigeladenen auf Bruttowiederbeschaffungskosten abgestellt hat. Sie hat insbesondere die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten (1) und im Hinblick auf die in dem rechtlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums ausdrücklich hervorgehobenen bzw. angelegten Kriterien plausibel und erschöpfend argumentiert (2).
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(1) Dem maßgeblichen Verfahrensrecht hat die Bundesnetzagentur vor allem dadurch Rechnung getragen, dass sie vor Erlass der angegriffenen Entgeltgenehmigung - in zeitlicher Hinsicht ermöglicht durch die Vorschaltung einer vorläufigen Genehmigung - sowohl ein nationales Konsultationsverfahren als auch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durchgeführt hat. Zu dem erstgenannten Verfahren war die Behörde bereits nach nationalem Recht gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet (vgl. nur BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 26 und vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215B6C33.13.0] - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 33, 37). Die Verpflichtung zur Durchführung des letztgenannten Verfahrens ergibt sich aus den unionsrechtlichen Bestimmungen des Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 33), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) - Rahmenrichtlinie, RRL - i.V.m. Art. 8 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 ZRL (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-395/14 [ECLI:EU:C:2016:9], Vodafone - Rn. 38 ff.).
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(2) Nach dem Maßstab der plausiblen und erschöpfenden Argumentation muss der Begründung der Entgeltgenehmigung in Bezug auf den Beurteilungsspielraum bei der Berechnung des Anlagevermögens zu entnehmen sein, dass die Bundesnetzagentur die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 36; Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 31). An diesen Anforderungen, die der Senat unter Berücksichtigung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG in der bis zum Inkrafttreten der hier anwendbaren Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom 3. Mai 2012 geltenden Fassung entwickelt hat, kann im Hinblick auf die in dieser Novelle formulierten Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze aus § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 sowie Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG festgehalten werden.
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Die Bundesnetzagentur hat in diesem Sinne ihre Entscheidung für den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten bei der Berechnung des Anlagevermögens in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung mit einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation unterlegt. Dass sie nach Feststellung des Verwaltungsgerichts einen Teil der Gründe des Beschlusses vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung (dort S. 31 bis 43) in Gestalt eines Verweises in die Begründung einbezogen hat, ist - die obigen Darlegungen zur formellen Rechtmäßigkeit ergänzend - auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45).
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Die nach historischer oder vorausschauender Sichtweise durch eine Ausrichtung an Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten oder Wiederbeschaffungskosten in Betracht kommenden Berechnungsmethoden hat die Bundesnetzagentur in den in Bezug genommenen Gründen des Beschlusses vom 17. Juni 2011 allgemein beschrieben. Diese Gründe setzen sich darüber hinaus - für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung - eingehend mit den Auswirkungen auseinander, die sich aus einem Ansatz von (Brutto-) Wiederbeschaffungskosten wegen der damit verbundenen höheren Vorleistungsentgelte voraussichtlich für die Regulierungsziele der Wahrung der Nutzerinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen ergeben. Dabei werden insbesondere auch die typischerweise unterschiedlichen Sichtweisen des etablierten Marktteilnehmers und seiner Wettbewerber in Bezug auf die Frage in den Blick genommen, ob und inwieweit höhere Vorleistungsentgelte die Bereitschaft zu Investitionen in eine effiziente und innovative Infrastruktur eher fördern oder behindern.
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An diese Erwägungen hat die Regulierungsbehörde in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung angeknüpft und sie der Sache nach auf die Verhältnisse des Zugangs zu Mietleitungen übertragen. Die Begründung befasst sich unter anderem mit den Regulierungszielen der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG und der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sowie dem Regulierungsgrundsatz des Wettbewerbsschutzes zum Nutzen der Verbraucher und der Förderung des infrastrukturbasierten Wettbewerbs aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG. Die Begründung hebt dabei jeweils hinreichend konkret die Vorteile des Aktualitätsbezugs eines Ansatzes von Bruttowiederbeschaffungskosten gegenüber einem tendenziell auf die Vergangenheit ausgerichteten Abstellen auf Anschaffungskosten hervor. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch die Erwägung, dass die Nutzerinteressen im Sinne des Regulierungsziels aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG im vorliegenden Fall mit den auf einen chancengleichen Wettbewerb bzw. die Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen gerichteten Zielen und Grundsätzen der Regulierung konform gehen, innerhalb der Grenzen des behördlichen Beurteilungsspielraums. Die angegriffene Entgeltgenehmigung stellt insoweit - anders als das Verwaltungsgericht - auch nicht nur auf Endnutzer ab, sondern bezieht ersichtlich die Nutzung auf der Vorleistungsebene in zutreffender Weise in die Betrachtung ein. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, wenn die Begründung im Ergebnis insgesamt einen Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten als Kalkulationsbasis für am besten geeignet erachtet.
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bb. Ergänzend zu dem in der Senatsrechtsprechung bereits anerkannten punktuellen Beurteilungsspielraum für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ist der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals als einem weiteren abgrenzbaren Teilbereich im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG zuzubilligen (aaa.). Ob die Bundesnetzagentur auch diesen Spielraum fehlerfrei ausgefüllt hat, kann auf Grund der Feststellungen, die das Verwaltungsgericht bisher zu den hierfür maßgeblichen Begründungen der Behörde getroffen hat, nicht entschieden werden (bbb.).
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aaa. Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt grundsätzlich die Pflicht der Verwaltungsgerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (so zusammenfassend BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - BVerwGE 151, 56 Rn. 31, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 23, jeweils unter Bezug auf BVerfG, Beschlüsse vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.> und vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 19 ff.). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG zu ermittelnde angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfüllt ((1) bis (3)).
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(1) Ein gewichtiger Anhaltspunkt für eine insoweit gegebene Beurteilungsermächtigung der Bundesnetzagentur ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang der maßgeblichen Bestimmungen in § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG. Das Tatbestandsmerkmal der "angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals" im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG ist weit gefasst und nicht durch eine Methodenvorgabe begrenzt. Die Annahme, dass der Bundesnetzagentur bei seiner Ausfüllung ein Entscheidungsspielraum zukommt, wird dadurch gestützt, dass der Behörde durch § 32 Abs. 3 TKG vier Kriterien zur "Berücksichtigung" anheim gegeben werden, die einer gerichtlichen Klärung nicht vollständig zugänglich sind. So verlangt etwa § 32 Abs. 3 Nr. 3 TKG, "die Erfordernisse hinsichtlich der Rendite für das eingesetzte Kapital" zu berücksichtigen, wobei auch die "leistungsspezifischen Risiken des eingesetzten Kapitals gewürdigt werden sollen", was auch "etwaige spezifische Risiken im Zusammenhang mit der Errichtung von Netzen der nächsten Generation" umfassen könne. Die besagten Kriterien sind zudem von der Bundesnetzagentur nur "insbesondere" zu berücksichtigen. Welche Umstände darüber hinaus bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu beachten sind und welches Gewicht ihnen dabei zuzumessen ist, lässt § 32 Abs. 3 TKG offen.
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Unabhängig von diesem schon bei einer isolierten Betrachtung der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ersichtlichen Anhaltspunkt für einen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ist die Annahme eines derartigen Spielraums jedenfalls bei einer unionsrechtskonformen Auslegung dieser Bestimmungen geboten. Dies ergibt sich aus den bereits dargelegten Erwägungen, die den Senat zur Anerkennung eines punktuellen Beurteilungsspielraums für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen bewogen haben (grundlegend wie ausgeführt: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.).
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Die Methodik für die Berechnung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals gibt das Unionsrecht ebenso wenig vor wie das nationale Recht. Die Berechnung wird gemeinhin auf Grund eines gewogenen Kapitalkostenansatzes vorgenommen. Dabei werden die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert. Für die Bestimmung der Gewichte und Zinssätze kommen im Wesentlichen die sog. Bilanzwertmethode und die sog. Kapitalmarktmethode in Betracht. Beide Methoden stellen allerdings nur den konzeptionellen Ausgangspunkt für die Kapitalkostenberechnung dar. Es bedarf für ihre Anwendung jeweils zusätzlich der Bestimmung einer unterschiedlichen Zahl von Parametern. Zudem kann sich nach beiden Methoden die Frage nach einem Bedürfnis für eine sog. exponentielle Glättung ergeben, um starke Ausschläge bei den Zinssätzen auf Grund einer Zeitreihenanalyse abzuschwächen (vgl. zu den Zusammenhängen: Winzer, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 29 ff.; Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 32 Rn. 34 ff., 46 ff.; Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 31 Rn. 27 ff). Die Auswahl der im Ausgang anzuwendenden Methode, die Bestimmung der jeweils zugehörigen Parameter und die Durchführung oder Nichtdurchführung einer exponentiellen Glättung können insgesamt oder auch jeweils für sich genommen die Höhe der im Rahmen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessen anzusetzenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals und damit die Höhe der Entgelte wesentlich beeinflussen.
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Im Ergebnis können sich die für die Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes vorzunehmenden Schritte in ähnlicher Weise auf die Art. 13 ZRL zu Grunde liegenden Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses auswirken, wie dies im Hinblick auf die Wahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen der Fall ist. Überdies stehen beide Bereiche - dort die Berechnung des Anlagevermögens als einer Grundlage für die anzusetzenden Zinsen, hier die Bestimmung des Zinssatzes - in einem engen sachlichen Zusammenhang. Vor diesem Hintergrund ist in Anbetracht der Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union zu Art. 3 Abs. 3 TAL-VO entwickelt und die der Senat auf Art. 13 ZRL übertragen hat, nicht nur für die Berechnung des Anlagevermögens, sondern auch für die Bestimmung des Zinssatzes von einem durch das Unionsrecht geforderten regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum auszugehen. Dies ist offenkundig und lässt für vernünftige Zweifel keinen Raum, so dass es der Herbeiführung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf (sog. acte-clair-Doktrin, vgl. dazu allgemein: EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 [ECLI:EU:C:1982:335], CILFIT - Rn. 16).
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(2) Für die Anerkennung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums besteht - auch unabhängig von seiner im Wesentlichen unionsrechtlichen Herleitung - ein tragfähiger Sachgrund. Die Bundesnetzagentur muss sich für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in einer komplexen Prüfung vor allem den Fragen stellen, von welcher Methode konzeptionell vorzugsweise auszugehen ist, wie die jeweils erforderlichen Parameter zu bestimmen sind und ob eine exponentielle Glättung durchzuführen ist. Hintergrund dieser Prüfung sind insbesondere die auf Nutzerinteressen, Wettbewerb und effiziente Investitionen und Innovationen bezogenen Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung, die sich nicht nur auf Gegebenheiten in der Vergangenheit beziehen darf, sondern auch zukünftige Anforderungen prognostisch in den Blick nehmen muss, insgesamt von ökonomischen Einschätzungen bzw. Wertungen abhängt und auch gestaltende Elemente enthält. Diese Würdigung kann deshalb nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfasst werden (vgl. ähnlich für Teilelemente der Entscheidung über den Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse auf den Eigenkapitalzinssatz nach § 7 Abs. 5 GasNEV: BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13 - N&R 2015, 165 Rn. 16 ff.). Das Maß an Vorstrukturierung, das diese Würdigung durch die in § 32 Abs. 3 TKG genannten Kriterien erfährt, ist eng begrenzt. Wie erwähnt, umschreibt die Vorschrift den Kreis der heranzuziehenden Kriterien nicht abschließend und belässt im Hinblick auf die Ausfüllung der benannten Begriffe große Wertungsspielräume. Für die hiernach erforderlichen vielfältigen Entscheidungen und Festlegungen bildet das förmliche Beschlusskammerverfahren, in dem die Bundesnetzagentur gemäß § 132 Abs. 1 TKG im Entgeltgenehmigungsverfahren entscheidet, den auch in fachlicher Hinsicht prädestinierten Rahmen.
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(3) Durch die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals wird schließlich nicht die Möglichkeit zu einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle in Frage gestellt. Diese wird durch die oben dargestellten Maßstäbe für die gerichtliche Überprüfung der Ausfüllung von regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräumen gewährleistet. Insbesondere ist hier - im Grundsatz nicht anders als bei der Kontrolle des Beurteilungsspielraums für die Berechnung des Anlagevermögens - als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zu prüfen, ob die Begründung der Entgeltgenehmigung eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur im Hinblick auf eine Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen enthält.
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Die genannten gerichtlichen Kontrollmaßstäbe müssen und können dabei allerdings nicht gleichsam uniform gehandhabt werden. So ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass sich der erforderliche Umfang der Begründung einer Entgeltgenehmigung, soweit diese sich auf die Abwägung der durch die Regulierung betroffenen Belange bezieht, danach richtet, ob für die Behörde bei ihrer Entscheidung eine abwägungsbeachtliche Betroffenheit erkennbar war (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 43). Auch darüber hinaus sind die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe entsprechend der Struktur der von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu treffenden Vorentscheidungen - was etwa die Auswahl des konzeptionellen Ausgangspunkts der Zinsberechnung, die Bestimmung der jeweils erforderlichen einzelnen Parameter und übergreifend die Ausfüllung der Kriterien des § 32 Abs. 3 TKG anbelangt - einer bereichsspezifisch angepassten Anwendung zugänglich und bedürftig. Für eine abstrakte Umschreibung derartiger Abstufungen in der Kontrollintensität gibt der zur Entscheidung stehende Fall indes weder Gelegenheit noch Anlass.
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bbb. Ob die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in rechtmäßiger Weise wahrgenommen hat, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich nicht, auf welche Begründung der Behörde sich die entsprechende Entscheidung, was die Erfüllung des Erfordernisses der plausiblen und erschöpfenden Argumentation anbelangt, zu stützen hätte, und ob die Behörde die übrigen Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten hat.
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Die Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung selbst ist in dieser Hinsicht, wovon auch das Verwaltungsgericht implizit ausgegangen ist, ersichtlich unzureichend. Die Bundesnetzagentur hat dort lediglich dargelegt, dass sie den Kalkulationszinssatz weiterhin nach der Kapitalmarktmethode berechnet habe. Da es sich bei Mietleitungen um ein Vorleistungsprodukt handele, das wesentlich von Investitionen in das Verbindungsnetz geprägt sei, werde in Anlehnung an das sog. Stehle-Gutachten - wie seit Jahren üblich - der für das Festnetz ermittelte kalkulatorische Zinssatz angesetzt. Weiterhin finden sich nur eine Tabelle mit den ermittelten Berechnungsparametern und die Mitteilung des realen durchschnittlichen Kapitalkostensatzes vor und nach Durchführung einer exponentiellen Glättung.
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Nach Feststellung des Verwaltungsgerichts hat die Bundesnetzagentur ihre Erwägungen über den Passus in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung hinaus im Wege des - grundsätzlich statthaften - Verweises dokumentiert. Als in Bezug genommenes Dokument hat das Verwaltungsgericht wie schon im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 über die monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung (dort S. 52 bis 61) identifiziert. Für die Entscheidung, inwieweit der Verweis auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 die Ausfüllung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums zu tragen vermag, bedarf es jedoch ergänzender Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Denn der Beschluss vom 17. Juni 2011 enthält insoweit seinerseits Verweisungen. Er bezieht sich wegen der Gründe für die Nichtweiterverwendung der von der Behörde bei der Entgeltregulierung zuvor eingesetzten Bilanzwertmethode und deren Ersatz durch die Kapitalmarktmethode sowohl auf Beschlüsse vom 24. Februar 2011 betreffend Mobilfunkterminierungsentgelte als auch auf das sog. Stehle-Gutachten. Auf die Beschlüsse vom 24. Februar 2011 nimmt er ferner im Zusammenhang mit den angewandten Berechnungsparametern Bezug, die in ihrer Bezifferung mit den in der angegriffenen Entgeltgenehmigung ausgewiesenen Werten nicht übereinstimmen. Zur Bedeutung dieser Weiterverweisungen hat das Verwaltungsgericht bisher nichts festgestellt.
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Das Verwaltungsgericht hat sich ferner nicht dazu verhalten, in welchem Verhältnis in diesem Zusammenhang der von ihm festgestellte Verweis auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 zu dem von ihm an anderer Stelle festgehaltenen und auch von der angegriffenen Entgeltgenehmigung benannten Bezug auf den Prüfbericht der Behörde in dem hiesigen Verfahren steht. In dem Bericht wird ausgeführt, dass sich die Beigeladene in ihrem Entgeltantrag ihrerseits auf die von der Bundesnetzagentur angewandte Kapitalmarktmethode und das von der Behörde herangezogene Stehle-Gutachten berufen habe, jedoch für eine Vielzahl von Berechnungsparametern zu abweichenden Ergebnissen gelangt sei. Worin diese Abweichungen bestanden haben, kann wegen der Schwärzungen, die in der allein vorliegenden öffentlichen Fassung des Prüfberichts angebracht worden sind, nicht nachvollzogen werden. Zudem finden sich auch in diesem Zusammenhang Weiterverweisungen auf Dokumente in anderen Entgeltgenehmigungsverfahren.
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Das Verwaltungsgericht, nach dessen Feststellung sich die Bundesnetzagentur für die Dokumentation ihrer Erwägungen bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals des Mittels der Verweisung bedient hat, muss mithin zunächst klarstellen, auf welche Dokumente neben dem Beschluss vom 17. Juni 2011 verwiesen wird und wie sich diese Verweise zu dem im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstellten Prüfbericht der Bundesnetzagentur verhalten. Sodann hat es den relevanten Inhalt der in Bezug genommenen Dokumente und des Prüfberichts festzustellen. Schließlich muss es prüfen, ob der festgestellte Inhalt den Maßstäben für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des punktuellen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals genügt, insbesondere eine plausible und erschöpfende Argumentation enthält.
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4. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.
Tenor
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Das Verfahren wird ausgesetzt.
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Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
Gründe
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I
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Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz.
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Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.
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Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4).
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Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben. Ihren Antrag, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt.
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Durch Urteil vom 28. August 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Selbst wenn der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg nicht eintreten könne, weil in Ermangelung einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 123 VwGO eine aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Die Wirkung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bestehe darin, dass sie die zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziere. Die Rückwirkungssperre bezwecke hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entgeltgenehmigungen.
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Die Klage sei nicht begründet. Es könne offen bleiben, ob der angefochtene Beschluss formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006, die in Folge des Eintritts der in Ziffer 2. des Beschlusses formulierten auflösenden Bedingung 9,78 Cent/Minute betrage, auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gelte in Bezug auf das für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 genehmigte Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.
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Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.
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Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. In den Vergleichsgruppen der „Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung bzw. mit 1800-MHz-Frequenzausstattung" zeigten sich neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in der Mehrzahl der ausgewählten Länder niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.
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Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.
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Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.
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Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Beschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag bleibe ebenfalls ohne Erfolg.
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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.
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Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.
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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.
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Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.
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Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Klage sei ungeachtet der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zulässig und begründet, da diese Bestimmung das Grundrecht der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 GG verletze und aus diesem Grund nicht angewendet werden könne.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1.2. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 (BK 3a/b-06-011/E 07.09.06) zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.
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II
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Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).
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1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).
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a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).
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aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltgenehmigungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrags (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
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(1) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der angefochtene Beschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.
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(2) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen des Parallelverfahrens BVerwG 6 C 16.13 in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.
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(3) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.
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(4) Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.
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(5) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).
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(6) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.
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Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.
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Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKGkann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolgekann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 - NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.
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Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.
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Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.
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Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.
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Die innerhalb dieses - durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG - eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.
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Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne - ebenso wie die Bundesnetzagentur - auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.
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Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.
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Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.
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Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.
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Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.
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Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.
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(7) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.
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Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten - Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.
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(8) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.
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§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.
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Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.
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Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.
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(9) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.
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Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.
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Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.
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Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.
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(10) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.
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Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.
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(11) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.
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Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer - zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und - unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.
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Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenz-ausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone
aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.
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Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass diese erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.
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Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.
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Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.
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Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.
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(12) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.
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Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.
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Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.
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Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.
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Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.
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(13) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.
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Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin - wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).
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Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).
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(14) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags (Ziff. 4. des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.
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bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. November 2007 verpflichten darf.
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Wegen des Ablaufs des Genehmigungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Genehmigung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. So verhält es sich hier. Den Antrag der Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).
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Zwar ist der hier vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist jedoch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74).
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b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.
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2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.
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a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).
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aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.
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Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).
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Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).
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Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.
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Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).
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bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.
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(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).
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Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).
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(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.
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(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.
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(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.
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(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.
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Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).
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Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.
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Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).
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Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.
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(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).
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Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.
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Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.
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Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.
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Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.
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Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).
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In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.
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Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.
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Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.
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b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.
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Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39).
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Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
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keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
Tatbestand
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Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.
- 2
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Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.
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Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.
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Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.
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Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.
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Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.
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Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
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1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.
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a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).
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b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.
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Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.
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c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).
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d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.
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aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.
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bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.
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Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.
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2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.
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a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.
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Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.
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Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.
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Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.
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b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.
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aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.
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bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.
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aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.
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bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.
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ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.
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Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.
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Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).
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In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.
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Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.
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ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.
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(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.
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Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).
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(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).
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Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.
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Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.
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(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.
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Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.
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Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern
, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.
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Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).
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Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
- 1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
- 1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
Tenor
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
T a t b e s t a n d
2Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800-MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900-MHz.
3Mit Regulierungsverfügung 00 00-00-000/0 vom 30. August 2006 (Amtsblatt BNetzA 00/00 vom 00.00.0000, Mitteilung Nr. 000, S. 0000 ff.) wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin wurde letztinstanzlich abgewiesen (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 – 6 C 16.07 -). Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 21. Dezember 2011 – 1 BvR 1933/08 -).
4Unter dem 12. September 2006 stellte die Klägerin für die ihr mit der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 auferlegten Zugangsleistungen einen Entgeltgenehmigungsantrag unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 – wurde u.a. in Ziffer 1.1 unter der in Ziffer 2 formulierten auflösenden Bedingung ein Verbindungsentgelt für die Terminierung in das Mobilfunknetz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 in Höhe von 11 Cent/Minute und gemäß Ziffer 1.2 ab dem 23. November 2006 befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3 des Beschlusses) ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute genehmigt. Die Höhe der Terminierungsentgelte beruhte auf einer von der Beklagten durchgeführten internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 27 – 35 des Beschlusses der Beklagten vom 16. November 2006 – BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - Bezug genommen.
5Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben. Am 5. Februar 2007 hat sie darüber hinaus den Antrag gestellt, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen (21 L 170/07). Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt.
6Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, der Zulässigkeit ihrer Klage stehe nicht die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen. Dies gelte schon deshalb, weil diese Norm verfassungswidrig sei und deshalb nicht zur Anwendung kommen dürfe. Doch selbst wenn man unterstelle, die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sei verfassungskonform und anwendbar, so folge hieraus nicht, dass eine Verpflichtungsklage, die auf die Genehmigung eines höheren Entgelts gerichtet sei, mit dem Ablauf des maßgeblichen Entgeltgenehmigungszeitraums unzulässig werde, nur weil ein zuvor geführtes Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO nicht erfolgreich gewesen sei. Die Rückwirkungssperre betreffe vielmehr allein die temporale Reichweite der gerichtlichen Hauptsachenentscheidung im Rahmen einer Verpflichtungsklage, nicht aber die Zulässigkeit der Klage. Ein Rechtsschutzbedürfnis für ihr Verpflichtungsbegehren sei auch dann gegeben, wenn dieses im Ergebnis nicht zu einer rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte führe, weil die Klage auch dann für sie nicht nutzlos sei.
7Die Klage sei auch begründet. Die Entgeltgenehmigung sei bereits formell rechtswidrig, da kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt worden sei. Zwischenzeitlich habe die Beklagte ihre zuvor bestehende Rechtsauffassung, wonach Entgeltgenehmigungen generell nicht dem Konsultations- und Konsolidierungsverfahren der §§ 12, 13 TKG unterlägen, aufgegeben und erstmals 2010 in Bezug auf eine Entgeltgenehmigung ein solches Verfahren durchgeführt.
8Unabhängig davon sei die Entgeltgenehmigung aber auch materiell rechtswidrig. Zwar sei eine Vergleichsmarktbetrachtung grundsätzlich zulässig. Insbesondere seien auch regulierte Märkte als potentielle Vergleichsmärkte zugelassen. Die Beklagte differenziere jedoch in rechtswidriger Weise zwischen E-Netz- und D-Netzbetreibern und komme daher nicht zu den gebotenen symmetrischen Entgelten. Die Beklagte habe insoweit den Sachverhalt unvollständig bzw. unzutreffend ermittelt, was der vollen gerichtlichen Prüfung unterliege. Nach den hier maßgeblichen Vorgaben des § 31 TKG seien zudem die Mobilfunkterminierungsentgelte betreiberunabhängig auf der Grundlage eines ab-strakten Effizienzmaßstabes zu genehmigen. Dies folge zwingend u.a. auch aus unionsrechtlichen Vorgaben.
9Die Beklagte verkenne bei ihrer Entscheidung zudem, dass tatsächlich eine Mischnutzung von 900-MHz- und 1800-MHz- Frequenzen durch alle Netzbetreiber erfolge, dass aufgrund der inzwischen angeglichenen Kostenstrukturen unter Kostengesichtspunkten keine Differenzierung zwischen den E- und den D-Netzbetreibern mehr gerechtfertigt und dass der geringere Marktanteil der E-Netzbetreiber nicht im Kern auf deren späteren Marktzutritt zurückzuführen sei.
10Gerade unter Kostengesichtspunkten sei eine asymmetrische Regulierung der E-Netz- und D-Netzbetreiber weder erforderlich noch gerechtfertigt. Die vermeintlichen Kostennachteile der E-Netzbetreiber bestünden nicht, denn die Netzstrukturen und damit die Kosten für 900-MHz- und 1800-MHz-Netze hätten sich weitgehend angenähert. Beide Netze verwendeten eine identische Technologie, die auf dem GSM-Standard beruhe. Die Vorteile der frequenzbedingt größeren Ausbreitungsweite von 900-MHz-Netzen in der Fläche würden in dichter bevölkerten Gebieten relativiert, weil sich dort die maximale Zellgröße durch die Systemkapazität, d.h. die Anzahl der gleichzeitig führbaren Gespräche bestimme. Zudem hätten die später in den Markt eingestiegenen E-Netzbetreiber von den gesunkenen Preisen für Netz-Infrastrukturelemente und der zunehmenden Effizienzsteigerung durch die Verbesserung des Know-Hows profitieren und damit anfängliche Kostennachteile kompensieren können.
11Selbst wenn man zugrunde lege, die Beklagte habe bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppen ein Auswahlermessen und die Auswahlentscheidung sei daher nur auf Ermessensfehler zu überprüfen, sei festzustellen, dass die vorgenommene Trennung der Vergleichsgruppen nach 900-MHz- und 1800-MHz-Netzbetreibern ermessensfehlerhaft sei. So sei die unterschiedliche Frequenzausstattung seitens der Beklagten als entscheidungserheblich zugrunde gelegt worden, obwohl sie keine Kostenunterschiede begründeten. Soweit die Kammer in ihrem Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5164/06 – eine gegenteilige Auffassung vertrete, sei dies eine fehlerhafte Annahme. Die Beklagte gehe davon aus, dass die Frequenzausstattung zumindest eines der von ihr als entscheidungstragend erachteten Differenzierungsmerkmale gewesen sei. Eine Vergleichsgruppenbetrachtung nach Markteintrittszeitpunkten oder Marktanteilen hätte zu einer anderen Zusammenstellung der Referenzmärkte geführt. Diese – alternative – Vergleichsgruppenbetrachtung habe die Beklagte jedoch vor ihrer Entscheidung noch nicht einmal erwogen. Auch dies stelle einen Ermessenfehler dar. Soweit die Beklagte darauf hinweise, zwischen Frequenzausstattung und Marktanteil bestehe ein Gleichlauf, spiegele sich diese Annahme nicht in allen von ihr herangezogenen Vergleichsländern wider.
12Die von der Beklagten nach 900-MHz- und 1800-MHz-Netzbetreibern getrennte Bildung von Vergleichsgruppen sei entgegen der Auffassung der Kammer in ihrem Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5164/06 - auch nicht durch das Abstellen auf vermeintliche Kostennachteile der E-Netzbetreiber, die sich aus geringeren Marktanteilen ergeben sollten, gerechtfertigt. Dies lege die Beklagte sogar selbst dar, indem sie anhand einer Analyse der 33 europäischen Mobilfunknetzbetreiber darauf verweise, dass ein geringerer Marktanteil nicht zwingend durch einen späteren Markteintritt zu erklären sei, zumal der angeblich spätere Markteintritt der 1800-MHz-Netzbetreiber in den Referenzmärkten oftmals nur ein oder zwei Jahre nach dem Markteintritt der 900-MHz-Netzbetreiber erfolgt sei. Darüber hinaus gebe es auch keine gesetzliche Rechtfertigung für eine regulatorische Bevorzugung von Netzbetreibern mit kleineren Marktanteilen.
13Die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten basiere außerdem auf einer unzulässigen Referenzgruppe. Zum einen sei bereits der von der Beklagten gewählte länderbezogene methodische Ansatz als Ausgangspunkt ihrer Untersuchung rechtsfehlerhaft, da bei Vergleichsmarktanalysen nach den eindeutigen gesetzlichen Vorgaben des § 35 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG generell auf „Unternehmen“ und „Märkte“, nicht aber auf Länder abzustellen sei.
14Selbst wenn der länderbezogene Ansatz der Beklagten als solcher nicht zu beanstanden wäre, schränke die Beklagte einerseits die von ihr herangezogene Referenzgruppe ohne objektive Ausschlusskriterien in rechtswidriger Weise zu stark ein, berücksichtige trotz entgegenstehender Besonderheiten der dortigen unternehmerischen Rahmenbedingungen der Mobilfunknetzbetreiber andererseits aber einige nicht vergleichsgeeignete Märkte. Durch die von der Beklagten in unzulässiger Weise angewendete pauschal länderbezogene Auswahlmethodik blieben wichtige auswahlerhebliche Vergleichskriterien der Referenzmärkte unberücksichtigt. Dies betreffe insbesondere die folgenden Kriterien: die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren. Dies führe zu einem schwerwiegenden, gerichtlich zu beanstandenden Abwägungsausfall mit der Folge, dass zum einen Vergleichsmärkte ohne tragende Begründung pauschal ausgeschlossen würden und zum anderen die Nichtberücksichtigung wesentlicher Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu falschen Ergebnissen führe.
15Zudem sei bereits die von der Beklagten vorgenommene Beschränkung der Referenzgruppe auf die EU-15 Staaten rechtswidrig, da bei Anwendung objektiver Kriterien grundsätzlich alle GSM-/UMTS-Betreiber, die in Ländern inner- und außerhalb Europas tätig seien, in denen das „Calling Party Pays“-Prinzip angewendet werde („CCP-Märkte“), als Vergleichsmärkte berücksichtigungsfähig gewesen seien. Dass das Vorgehen der Beklagten ihrer damaligen Praxis im Festnetzbereich entsprochen habe und sie dort dieselben Referenzländer ausgewählt habe, stelle keine inhaltlich tragfähige Rechtfertigung dieser Vorgehensweise im Mobilfunksektor dar.
16Ferner habe die Beklagte Betreiber aus einzelnen Vergleichsmärkten aufgrund nicht tragfähiger Kriterien in die Referenzgruppe einbezogen bzw. aus dieser ausgeschlossen. So seien die Vergleichsbetreiber in der Schweiz zu Unrecht pauschal ausgeschlossen worden. Andere Vergleichsmärkte, wie Finnland und Schweden, hätten hingegen nicht berücksichtigt werden dürfen.
17Weiter lege die Beklagte der Bestimmung des maßgeblichen Vergleichspreises mit ihrer doppelten Effizienzbetrachtung (sog. „efficient frontier“-Ansatz) eine rechtswidrige Methodik zugrunde. Die Beklagte hätte den Vergleichspreis auf Basis des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises, allenfalls aber auf Grundlage eines einfachen Durchschnittspreises ermitteln müssen. Der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis sei bei einer Vergleichsmarktbetrachtung auch im Rahmen der Ex-ante-Entgeltregulierung heranzuziehen. Die Unzulässigkeit der Vorgehensweise der Beklagten folge insbesondere daraus, dass sie in ihre Vergleichsmarktanalyse ausschließlich Terminierungsentgelte einbezogen habe, die den regulatorischen Vorgaben der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) in den von ihr als vergleichbar erachteten Ländern der Referenzgruppe entsprächen. Wenn aber alle Referenzländer danach ausgesucht worden seien, dass die Terminierungsentgelte der dort tätigen Mobilfunkunternehmen von nationalen Regulierungsbehörden kostenbasiert auf der Grundlage von Kostennachweisen oder Kostenmodellen reguliert worden seien, stellten diese regulierten Preise notwendigerweise effiziente, am KeL-Maßstab orientierte Preise auf den vergleichbaren Referenzmärkten dar. Eine Gleichsetzung von niedrigen Preisen mit effizienten Preisen sei schon aufgrund der unterschiedlichen operativen Rahmenbedingungen der Referenzunternehmen im Ansatz verfehlt.
18Durch die Methode der doppelten Effizienzbetrachtung würden auch die von der Beklagten angegebenen Ziele nicht erreicht. So werde die Eliminierung von Ausreißer-werten nicht erreicht, da nur solche Werte unberücksichtigt blieben, die höher als der Durchschnitt lägen, nicht aber, wenn sie deutlich niedriger seien. Zudem sei die Vergleichsgruppenbildung durch eine doppelte Durchschnittsbildung auch nicht geeignet sicherzustellen, dass die Vergleichsentgelte dem KeL-Maßstab entsprechen. Insbesondere werde durch die doppelte Durchschnittsbetrachtung außer Acht gelassen, dass die herangezogenen regulierten Entgelte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien, die aber nichts mit „Effizienz“ zu tun hätten. Das von der Kammer im Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5164/06 - als ermessensfehlerfrei beurteilte Vorgehen der Beklagten sei auch nicht unter vermeintlichen Zukunftsbetrachtungen zu rechtfertigen.
19Die von der Beklagten angewandte doppelte Effizienzvorgabe sei darüber hinaus auch methodisch inkonsistent. So habe die Beklagte bei der Durchführung ihres internationalen Tarifvergleichs für die spanischen Netzbetreiber Vodafone und Telefónica Mòviles inkorrekte Zahlenwerte zugrunde gelegt. Lege man allerdings richtigerweise höhere Zahlenwerte zugrunde, führe dies zu der überraschenden Konsequenz, dass die Berücksichtigung höherer Vergleichspreise als Eingangswerte aufgrund der Prüfmethodik der Beklagten zu einem niedrigeren Referenzpreis führe.
20Selbst wenn der Beklagten bei der Vergleichsmarktbetrachtung ein Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum zustehen würde, bleibe die Berücksichtigung der sich aus § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergebenden rechtlichen Vorgaben, die konsistente Anwendung sachgerechter, wissenschaftlich vertretbarer Methoden und die hinreichende Begründung ihres Vorgehens gerichtlich voll überprüfbar.
21Darüber hinaus würden die hohen Kosten für die Frequenzausstattung nicht in zutreffender Höhe berücksichtigt. Die hohen Kosten der Lizenzversteigerung der UMTS-Frequenzen im Jahr 2000 in Deutschland seien im Rahmen der Vergleichsmarktanalyse als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2. Halbsatz (HS) TKG zwingend durch einen Zuschlag gesondert zu berücksichtigen. Die Mobilfunknetzbetreiber in den von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland, so dass insoweit eine Besonderheit vorliege. Hiergegen könne nicht eingewendet werden, dass die gezahlten UMTS-Lizenzgebühren ineffizient gewesen seien. Die Erforderlichkeit der Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten der Frequenzen ergebe sich auch aus den unionsrechtlichen Vorgaben.
22Zudem würden die Kosten für Netzwerkexternalitäten in Deutschland überhaupt nicht berücksichtigt. Damit verkenne die Beklagte zum einen, das zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltgenehmigung nach wie vor die Notwendigkeit von Endgerätesubventionen und ähnlichen Anreizen zum Abschluss und insbesondere auch zur Verlängerung von Mobilfunkverträgen bestanden habe. Zum anderen habe sie unberücksichtigt gelassen, dass die typischen netzwerkexternen Kosten, insbesondere Endgerätesubventionen, nicht auf allen Vergleichsmärkten gleich hoch seien, sondern erheblich divergierten und deshalb Unterschiede als „Besonderheiten“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2. HS TKG zu berücksichtigen gewesen seien.
23Die Kosten für die Frequenzausstattung und Netzwerkexternalitäten hätten jedenfalls im Rahmen eines erhöhten Sicherheitszuschlages Berücksichtigung finden müssen.
24Im Zusammenhang mit der Vorbereitung ihres Entgeltantrages für die der streitgegenständlichen Genehmigung nachfolgende Genehmigungsperiode habe sie zudem ein ökonomisches Gutachten bei Prof. Dr. Jörn Kruse in Auftrag gegeben, welches sich detailliert mit der Analyse und Bewertung des Vergleichsmarktkonzeptes der Beklagten im streitgegenständlichen Genehmigungsverfahren auseinandersetze und zum Ergebnis komme, dass die von der Beklagten herangezogene Vergleichsmarktbetrachtung fehlerhaft sei.
25Ihr Anspruch auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines höheren Entgelts bestehe unabhängig von der Ablehnung ihres diesbezüglichen Eilantrags im Verfahren 21 L 170/07 und sei auch nicht durch die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, weil diese Norm verfassungswidrig sei.
26Das in Ziffer 1.1 i.V.m. Ziffer 2 des Tenors des streitgegenständlichen Beschlusses nach Eintritt der dort genannten auflösenden Bedingung genehmigte Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute sei bereits wegen fehlender ausreichender Begründung formell rechtswidrig. Da aber auch davon auszugehen sei, dass die Beklagte der Ermittlung des Entgelts in Ziffer 1.1 des Tenors dieselbe Vergleichsmarktbetrachtung zugrunde gelegt habe, die sie auch zur Ermittlung des Entgelts nach Ziffer 1.2 verwendet habe, sei dieses Entgelt aus denselben Gründen rechtswidrig wie das Entgelt unter Ziffer 1.2.
27Die Höhe des von ihr beantragten Entgeltes ergebe sich aus der von ihr vorgelegten Vergleichsmarktstudie über Mobilfunkterminierungsentgelte für Vodafone D2 Deutschland des Instituts NERA vom 12. September 2006 (NERA-Studie). Weil das von ihr beantragte Entgelt in Höhe von 11 Cent/Minute deutlich unter diesem im Rahmen einer methodisch korrekten Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten wettbewerbsanalogen Vergleichspreises liege, sei dieses gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG genehmigungsfähig. Die Beklagte habe die NERA-Studie in ihrem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid mit einer nicht tragfähigen Begründung zurückgewiesen, obwohl die mit erheblichem Aufwand erstellte Studie auf einem sehr viel fundierteren methodischen Ansatz basiere als die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten.
28Sollte der von ihr gestellte Verpflichtungsantrag aufgrund des Eingreifens der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG unzulässig oder unbegründet sein, so wäre der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Zwar habe sich die Entgeltgenehmigung auch im Hinblick auf eine eventuelle Rückwirkungssperre nicht erledigt, da eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auch nach Ablauf des Genehmigungszeitraumes weiterhin die Rechtsgrundlage für die innerhalb dieses Zeitraumes erhobenen Entgelte darstelle. Werde jedoch davon ausgegangen, dass ein diesbezüglicher Verpflichtungsantrag mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig geworden sei, so bestehe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Ablehnung des begehrten Beschlusses rechtswidrig gewesen sei.
29Nachdem die Klägerin zunächst auch beantragt hatte, den Beschluss der Beklagten vom 16. November 2006 – BK 3b-06-012/Z 13.09.06 – aufzuheben, hat sie diesen Antrag am 15. Juni 2012 zurückgenommen.
30Die Klägerin beantragt nunmehr,
31die Beklagte unter Abänderung der Ziffern 1.2 und 2. des Tenors des Beschlusses der Beklagten vom 16. November 2006 (BK 3a/b-06-011) zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute zu genehmigen,
32hilfsweise,
33ein Entgelt in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen,
34weiter hilfsweise,
35festzustellen, dass die Ablehnung des Antrags der Klägerin, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. November 2007 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise ein Entgelt zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen, rechtswidrig war.
36Die Beklagte beantragt,
37die Klage abzuweisen.
38Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage im Hinblick auf die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bereits unzulässig sei. Unabhängig hiervon sei sie aber auch nicht begründet.
39Die Nichtdurchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens führe nicht zu einem Verfahrensfehler.
40Die Vergleichsmarktbetrachtung sei rechtmäßig erfolgt. Dabei sei zu beachten, dass sich dieses Verfahren auf die auf den Märkten zu beobachtenden Preise und nicht auch auf Kosten stützen müsse. Dementsprechend habe sie einen Preisvergleich vorgenommen. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe bestätigt, dass als Vergleichsmärkte auch regulierte Märkte herangezogen werden könnten; die monopolistische Struktur der Terminierungsmärkte schließe die Vergleichsmarktbetrachtung nicht aus, falls wenigstens eine „schmale Basis“ für die Vergleichbarkeit der Preise bestehe. Dies lasse sich jedoch nicht pauschal beantworten, sondern nur im jeweiligen Einzelfall feststellen. Im vorliegenden Fall seien diese Anforderungen erfüllt.
41Bei der Wahl der Vergleichsunternehmen habe sie nur solche EU-Länder berücksichtigt, bei denen nach der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Sie habe zudem nur solche EU-Länder ausgewählt, in welchen die Entgelte originär anhand von Kostenmodellen bzw. Kostennachweisen bestimmt worden seien. Zudem habe sie nur solche Mobilfunknetzbetreiber in den Blick genommen, die eineGSM-Netzinfrastruktur nutzten und inzwischen u.a. auch über UMTS verfügten. Nach Bereinigung mittels dieser Kriterien seien in der gesamten Referenzgruppe 10 Länder verblieben. Um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen, seien die Betreiber in die Vergleichsgruppe 900-MHz-Frequenzen und in die Vergleichsgruppe 1.800-MHz-Frequenzen geclustert worden. Der Vergleichsgruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz hätten sich insgesamt 22 Unternehmen aus 10 Ländern zuordnen lassen, der Vergleichsgruppe mit 1.800-MHz-Frequenzausstattung 11 Unternehmen aus 8 Ländern. Um sicherzustellen, dass im Sinne einer gebotenen „Forward-Looking“- Betrachtung sämtliche Tarifänderungen in den herangezogenen Ländern in der Datenbasis für die maßgeblichen Betrachtungszeiträume hätten Berücksichtigung finden können, seien die Entgelte pro Betreiber und Monat gesondert aufgeführt und aus diesen Einzeldaten be-treiberspezifische Durchschnittswerte abgeleitet worden. Danach sei separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier“ errechnet worden. Dabei sei davon ausgegangen worden, dass alle Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, zu den an Effizienz orientierten Unternehmen des Vergleichsmarktes gehörten. Um des weiteren den Maßgaben eines Best-Practice-Ansatzes im Rahmen des laufenden Ex-ante-Verfahrens angemessen Rechnung zu tragen, sei für die Bestimmung der am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichtenden Terminierungsentgelte erneut das arithmetische Mittel dieser effizienten Betreiber gebildet worden. Es sei davon ausgegangen worden, dass die Marktkräfte in einem Wettbewerbsmarkt den Preis langfristig auf das Niveau der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung drücken, weil sich der effizienteste Anbieter auf dem Markt durchsetzen werde.
42Soweit die Klägerin meine, sie, die Beklagte, habe in rechtswidriger Weise zwischen E-Netz- und D-Netzbetreibern differenziert, so dass es nicht zu den gebotenen symmetrischen Entgelten gekommen sei, folge sie dieser Annahme nicht. Insbesondere habe sie, die Beklagte, auch nicht verkannt, dass tatsächlich eine Mischnutzung von 900-MHz- und 1800-MHz-Frequenzen durch die Netzbetreiber erfolge. Insofern habe sie aber nicht allein nach den Frequenzausstattungen differenziert, sondern habe bei der notwendigen Gesamtbetrachtung auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) in den Blick genommen. Ferner setze § 31 TKG keine symmetrischen Terminierungsentgelte voraus.
43Die Mobilfunkunternehmen aus der Schweiz seien nicht berücksichtigt worden, da für dieses Land keine rechtliche Verpflichtung bestünde, Vereinbarungen, die im Rahmen der Independent Regulators Group (IRG) und der European Regulators Group (ERG) getroffen würden, umzusetzen. Von einer Erweiterung der Länderauswahl auf die EU 25-Länder sei im Jahr 2006 abgesehen worden, da davon ausgegangen werden könne, dass der seit dem 1. April 2004 geltende Rechtsrahmen in den zehn neu aufgenommenen EU-Mitgliedsstaaten zwar umgesetzt worden sei, aber innerhalb von zwei Jahren noch nicht zu den EU-15 Staaten vergleichbaren Marktverhältnissen geführt habe.
44Soweit die Klägerin behaupte, sie – die Beklagte - lege bei der Bestimmung des maßgeblichen Vergleichspreises mit der doppelten Effizienzbetrachtung eine rechtswidrige Methodik zugrunde, treffe dies nicht zu. Die Durchführung der Vergleichsmarktanalyse sei ihr im Einzelnen nicht vorgegeben. Vielmehr bleibe kraft des gesetzlichen Auftrags die Detailgestaltung des Vergleichsmarktes in weitem Umfang ihr überlassen. Ferner spreche sowohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als auch die Aufwändigkeit und Komplexität eines Benchmarking für einen Beurteilungsspielraum. Es sei nicht ersichtlich, dass sie, die Beklagte, durch die „doppelte Effizienzbetrachtung“ die so bestimmten Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten habe.
45Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung sei nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie keinen Zuschlag für die auergewöhnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren in der Bundesrepublik gegenüber den Vergleichsländern berücksichtige. Sie habe auch die Anerkennung eines pauschalen Aufschlags für Netzwerkexternalitäten zu Recht abgelehnt.
46Darüber hinaus habe sie auch eine Erhöhung des Sicherheitszuschlages zu Recht abgelehnt. Mit dem gewährten Sicherheitszuschlag in Höhe von 5 % habe sie Unsicherheiten bei der Ermittlung der Vergleichswerte, die unstreitig im Zusammenhang mit der Anzahl der Basisstationen stünden, ausgleichen wollen.
47Ziffer 1.1 i.V.m. Ziffer 2 des Tenors des Beschlusses sei ebenfalls rechtsfehlerfrei ergangen. Entgegen den Darlegungen der Klägerin liege ein Begründungsmangel nicht vor, denn aus dem Beschluss gehe hinreichend deutlich hervor, dass für die Ermittlung des Entgelts für den Zeitraum zwischen dem 30. August und 22. November 2006 die gleiche Vergleichsmarktstudie maßgeblich gewesen sei. Durch die Gleitpfadregelungen bzw. neue niedrigere regulierte Terminierungsentgelte beim Wechsel in die nächste Regulierungsperiode führe der spätere und längere Betrachtungszeitraum zwangsläufig zu niedrigeren betreiberspezifischen Durchschnittsentgelten. Daher habe das errechnete Terminierungsentgelt für den Zeitraum zwischen dem 30. August und 22. November 2006 über dem errechneten Terminierungsentgelt für den Zeitraum 23. November 2006 bis 30. November 2007 gelegen. Die beigefügten Tabellen vermittelten einen Überblick über die relevanten Netzbetreiber, deren Zuordnung zu den Vergleichsgruppen sowie deren Tarifergebnisse im gesamten Betrachtungszeitraum.
48Soweit die Klägerin zur Begründung ihres geltend gemachten Anspruchs auf Genehmigung von 11 Cent/Minute auf die von ihr in Auftrag gegebene NERA-Studie und das Gutachten von Prof. Dr. Jörn Kruse verweise, seien die in diesen Studien erzielten Ergebnisse aufgrund der dort durchgeführten alternativen Vergleichsmarktstudien abzulehnen.
49Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 21 L 170/07 und der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
50E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
51Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Juni 2012 (Eingang bei Gericht am selben Tag) ihren zunächst mit der Klageschrift als Antrag zu 1) gestellten Anfechtungsantrag zurückgenommen hat, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eingestellt.
52Im Übrigen ist die Klage zulässig, aber nicht begründet.
53Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis auf Seiten der Klägerin. Selbst wenn man davon auszugehen hätte, dass der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg - die Durchsetzung höherer Terminierungsentgelte gegenüber den Vertragspartnern der Klägerin und die Nachforderung der Differenzbeträge für den Genehmigungszeitraum - deswegen nicht eintreten kann, weil in Ermangelung einer dahingehenden Anordnung des Gerichts gem. § 123 VwGO eine aufgrund eines gerichtlichen Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gem. § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen,
54a.A. VG Köln, Teilurteil vom 13. Dezember 2012 – 1 K 3138/05 -, CR 2013, 164-167.
55Die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zielt darauf, die Wettbewerber des marktmächtigen, der Entgeltregulierung unterliegenden Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen für einen unübersehbar langen Zeitraum zu schützen. Ihre Wirkung besteht deswegen darin, dass sie die in § 37 Abs. 1 und 2 TKG geregelten zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziert. Die Rückwirkungssperre bezweckt hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entgeltgenehmigungen. Das ergibt sich zuvörderst deutlich aus dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG selbst, der für den Eintritt der Rechtsfolge (Rückwirkungssperre) sowohl den gerichtlichen Ausspruch einer Verpflichtung zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt als auch die Erteilung dieser Genehmigung (durch die Behörde) voraussetzt.
56Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dem Rückwirkungsausschluss des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG liege der Gedanke zugrunde, dass eine rechtskräftige Entscheidung über eine Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Entgelts regelmäßig noch in einem laufenden Genehmigungszeitraum ergehe, so dass dieser Genehmigung auch noch wirtschaftliche Wirkungen für die Zukunft zukommen könnte. Aus den Gesetzesmaterialen ergibt sich nämlich, dass der Umstand, dass zwischen dem Erlass der Entgeltgenehmigung und dem rechtskräftigen Abschluss der sie betreffenden gerichtlichen Verfahren regelmäßig mehrere Jahre vergehen, dem Gesetzgeber nicht nur bekannt war, sondern dass dieser Umstand gerade gesetzgeberisches Motiv für den die Wettbewerber schützenden Rückwirkungsausschluss war,
57vgl. Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes 2004, Gesetzesbegründung zu § 33, BT-Drs. 15/2316, S. 69 f..
58Ungeachtet dessen setzt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Entgelts aber auch nicht zwingend voraus, dass sich der bei einem Erfolg der Klage ergebende Entgeltanspruch gegenüber den Vertragspartnern der Klägerin noch durchsetzen lässt. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse setzt nicht voraus, dass sich die materielle Rechtsposition der Klägerin verbessert. Vielmehr reicht ein sonstiges berechtigtes Interesse, ein ideeller oder auch ein rein tatsächlicher Vorteil aus,
59vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, Vorbem. § 40 Rn. 47; BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 –, Juris, Rn. 19.
60Das Rechtsschutzinteresse entfällt nur dann, wenn das prozessuale Vorgehen die Rechtsstellung der Klägerin in keiner Weise verbessern kann und daher nutzlos ist, wobei die Nutzlosigkeit außer Zweifel stehen, also eindeutig sein muss. Im Zweifel ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen,
61vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 – a.a.O., Rn. 19; Urteil vom 14. Februar 2007 – 6 C 28.05 –, Juris. Rn. 15a); Urteil vom 20. Oktober 2010 – 6 C 18.09 –, Juris, Rn. 18.
62Vorliegend ergibt sich ein denkbarer - zumindest tatsächlicher - Vorteil des Rechtsschutzbegehrens daraus, dass die Entgeltgenehmigung über ihre - in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossene Zeiträume betreffenden - zivilrechtlichen Folgen hinausgehend auch Wirkungen für die Zukunft entfalten kann. Diese liegen darin, dass die Beklagte gem. § 27 Abs. 2 TKG bei allen Maßnahmen der Entgeltregulierung darauf zu achten hat, dass diese in ihrer Gesamtheit zeitlich und inhaltlich aufeinander abgestimmt sind (Konsistenzgebot). Eine ergangene Entgeltgenehmigung kann damit über dieses gesetzliche Gebot auf nachfolgende Genehmigungen einwirken und diese vorprägen bzw. beeinflussen. Für diesen Prozess der zeitlichen und inhaltlichen Abstimmung wäre im Falle einer erfolgreichen Verpflichtungsklage nicht mehr die - dann aufgehobene - rechtswidrige Entgeltgenehmigung maßgeblich, sondern die aufgrund des gerichtlichen Verpflichtungsurteils ergangene - rechtmäßige - Genehmigung. Die rechtliche Überprüfung und ggf. Korrektur einer ergangenen Entgeltgenehmigung ist für die Klägerin als Unternehmen, das auch in nachfolgenden Zeiträumen voraussichtlich der Genehmigungspflicht für die in Rede stehenden Entgelte unterworfen ist, daher auch insoweit von Vorteil, als sie vermeiden kann, dass sich einmal begangene Rechtsfehler in rechtlich nicht angreifbarer Anwendung des Konsistenzgebots zu Lasten der Klägerin in nachfolgenden Genehmigungen perpetuieren.
63Überdies ist zu sehen, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Rückwirkungssperre nicht nur im Hinblick auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung umstritten ist,
64vgl. etwa Berger-Kögler/Cornils in: in Geppert/Schütz: Beck’scher TKG- Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35, Rn. 119 ff; Mayen/ Lünebürger in Scheurle/ Mayen: Telekommunikationsgesetz, Kommentar 2. Aufl. 2008, § 35, Rn. 105 ff; VG Köln, Teilurteil vom 13. Dezember 2012 – 1 K 3138/05, a.a.O.,
65sondern auch hinsichtlich ihres Eintritts und ihrer Reichweite bei der Anwendung Zweifelsfragen aufwerfen kann, die ggf. in einem darüber zu führenden Rechtsstreit geklärt werden können. Diese Möglichkeit würde der Klägerin aber genommen, wenn weder eine materielle gerichtliche Entscheidung über ihre Klage noch nachfolgend eine - ggf. ein entsprechendes gerichtliches Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsurteil umsetzende – korrigierte Entgeltgenehmigung durch die Beklagte erginge,
66vgl. hierzu auch: BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 – a.a.O., Rn. 19.
67Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines höheren Entgeltes unter entsprechender Abänderung der Ziffern 1.2. und 2 des Beschlusses der Beklagten vom 16. November 2006 – BK 3a/b-06-011/E 07.09.06. Die in Ziffern 1.2. und 2. getroffenen Entgeltregelungen sind insoweit rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.
68Vorliegend kann offen bleiben, ob der Beschluss vom 16. November 2006 – BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - deshalb formell rechtswidrig sein könnte, da die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der von der Klägerin in diesem Verfahren beantragten Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG (Art. 7 Abs. 3 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste – Rahmenrichtlinie – vom 7. März 2002) bzw. ein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt hat. Denn selbst wenn die Beklagte zur Durchführung der entsprechenden Verfahren rechtlich verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Klägerin nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht subjektive Rechte der Klägerin schützen sollen, ihnen mithin kein drittschützender Charakter zukommt, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt sind.
69Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen derjenigen zu dienen bestimmt ist, die sich auf die Verletzung einer Norm berufen, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt,
70vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff.; Juris, Rn. 24 m.w.N..
71Dass die Vorschriften über die Konsolidierung bzw. Notifizierung im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG in diesem Sinne nicht drittschützend sind, ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, da sich diese an andere nationale Regulierungsbehörden und an die Europäische Kommission richten und in diesem Sinne vor allem deren Unterrichtung als auch der Verbreiterung der Informationsbasis der Bundesnetzagentur zu dienen bestimmt sind.
72Aber auch dem Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift über das nationale Konsultationsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für den Drittschutz entnehmen. So wird nach § 12 Abs. 1 TKG den „interessierten Parteien“ Gelegenheit zur Äußerung gegeben, womit dieser damit angesprochene Personenkreis über den Kreis der von der Entgeltgenehmigung unmittelbar betroffenen Unternehmen hinausgeht. Darüber hinaus geht es bei der Konsultation zum einen um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit,
73vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 6 C 38.07 -, MMR 2009, 460 ff.; Juris Rn. 40,
74und sie dient zum anderen auch der Verbreiterung der Informationsbasis der Beklagten. Dem gegenüber dient die Vorschrift des § 135 TKG über die Anhörung der Beteiligten und die dort verankerte Pflicht zur Durchführung der mündlichen Verhandlung auch der Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter,
75vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 6 C 38.07 -, MMR 2009, 460 ff.; Juris Rn. 40.
76Eine Anhörung gemäß § 135 Abs. 1 TKG und eine öffentliche mündliche Verhandlung im Sinne des § 135 Abs. 3 TKG hat vorliegend vor Erlass der Entgeltgenehmigung vom 16. November 2006 aber stattgefunden.
77Dass die Beklagte seit 2010 entsprechende Konsolidierungs- und Konsultationsverfahren vor dem Erlass entsprechender Maßnahmen durchführt bzw. eine entsprechende Verpflichtung im streitgegenständlichen Beschluss aus möglicherweise unzutreffenden Gründen abgelehnt hat (vgl. Beschluss vom 16. November 2006 –BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 -, S. 15 f.), kann hinsichtlich einer möglichen Rechtsverletzung der Klägerin zu keinem anderen Ergebnis führen.
78Materiell sind ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruht die Höhe des in der Ziffer 2 genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006 in Höhe von 9,78 Cent/Minute – die in Ziffer 1.1 in Verbindung mit Ziffer 2 des Beschlusses formulierte auflösende Bedingung ist zwischenzeitlich eingetreten (vgl. Ziffer 2.1) - auf der Durchführung einer rechtmäßigen, rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gilt für das in Ziffer 1.2 genehmigte Verbindungsentgelte für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 in Höhe von 8,78 Cent/Minute.
79Die Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte im angefochtenen Beschluss vom 16. November 2006 ergibt sich aus der – zwischenzeitlich bestandskräftigen – Regulierungsverfügung BK 4c-06-002/R vom 30. August 2006. In dieser Entscheidung ist die Klägerin in Ziffer 1 des Tenors u.a. nicht nur dazu verpflichtet worden, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren, sondern gemäß Ziffer 3 des Tenors wurden die von der Klägerin hierfür verlangten Entgelte der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterstellt.
80Gemäß § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, wenn die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Aus § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt sich darüber hinaus, dass die für die Erteilung einer Genehmigung erforderliche Bestimmung der KeL in erster Linie auf Basis der vom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 Abs. 1 TKG mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Kostenunterlagen vorzunehmen ist. Dass die von der Klägerin mit Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen nicht zur Bestimmung der KeL ausgereicht haben, wird von den Beteiligten zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Dass die Beklagte bei diesem Befund ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG den Entgeltantrag der Beigeladenen wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf anderer Grundlage (hier: Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) zu genehmigen, lässt auf der Grundlage der diesbezüglich von der Beklagten angestellten Erwägungen (Ziffer 5.1.2.1 des Beschlusses vom 16. November 2006, S. 21 - 27) keine Ermessensfehler erkennen. Solche werden auch von der Klägerin nicht geltend gemacht.
81Reichen die vom beantragenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen für eine Entgeltgenehmigung nicht aus, so kann gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG die von der Beklagten zu treffende Entscheidung (Genehmigung) auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 (Vergleichsmarktbetrachtung) oder Nr. 2 (Kostenmodell) beruhen. Das der Beklagten in diesem Zusammenhang zustehende Auswahlermessen zwischen dem Heranziehen eines Kostenmodells und der Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung hat sie ermessensfehlerfrei dahingehend ausgeübt, der von ihr zu treffenden Genehmigungsentscheidung eine Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde zu legen. Dabei hat sie das ihr zustehende Ermessen erkannt, die Möglichkeit der Heranziehung eines Kostenmodells aber nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei mit der Begründung abgelehnt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen sei, da ein solches zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und –eröffnung noch nicht vorlag. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte ebenfalls nach insofern nachvollziehbarer Ansicht der Beklagten zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt, so dass auch bei einem solchen Vorgehen der Genehmigungsantrag der Beigeladenen hätte abgelehnt werden müssen, was wiederum zu einem genehmigungslosen Zustand geführt hätte. Dies hätte weder den Interessen der Beteiligten noch des Wettbewerbs insgesamt gedient.
82Das in Ziffer 1.2 genehmigte Verbindungsentgelt für die Terminierung in das Netz der Klägerin für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 in Höhe von 8,78 Cent/Minute ergibt sich rechtlich beanstandungsfrei aus der von der Beklagten durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind für eine Vergleichsmarktbetrachtung die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen.
83Dass die von der Beklagten bei der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen“ anbieten, ist nicht zweifelhaft. Entsprechend sind Leistungen dann, wenn sie aus einer objektiven Sicht des Kunden gleichwertig sind,
84Manssen, in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand: Juli 2013, § 27 TKG Rn. 33.
85Nach der von der Bundesnetzagentur vertretenen Prämisse „ein Netz = ein Markt“, die u.a. auch die Basis für die in der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 getroffene Anordnung der Ex-ante-Kontrolle der Mobilfunkterminierungsentgelte bildet, stellen die Terminierungsleistungen in jedem Mobilfunknetz zwar einen eigenständigen Markt dar. Dennoch unterscheiden sich die Terminierungsleistungen, d.h. Anrufzustellung in das jeweils eigene Mobilfunknetz der verschiedenen Netzbetreiber – jedenfalls aus Kundensicht – nicht wesentlich voneinander, so dass von sämtlichen Mobilfunknetzbetreibern in Deutschland, aber auch in den (europäischen) Vergleichsländern „entsprechende“ Leistungen im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erbracht werden.
86Der Anwendung der Vergleichsmarktmethode steht im Hinblick auf die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG verwandte Formulierung „dem Wettbewerb geöffnete Märkte“ nicht der Umstand entgegen, dass es sich bei dem netzweiten Markt für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz der Klägerin ebenso wie bei den anderen europaweit in Betracht zu ziehenden Terminierungsmärkten jeweils um Märkte handelt, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen,
87siehe Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (2003/311/EG), ABl. EU Nr. L 114 S. 45, Anhang Nr. 16, sog. „Märkteempfehlung der EU-Kommission 2003“,
88und die auch tatsächlich reguliert werden. Denn auch regulierte Märkte können als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleichsmärkte herangezogen werden,
89vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 -, MMR 2010, 719 ff.; Juris, Rn. 24; VG Köln, Urteil vom 4. Oktober 2005 – 1 K 8432/04 -
90Auch die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte schließt eine Vergleichsmarktbetrachtung nicht aus. Zwar trifft es zu, dass die Mobilfunkterminierungsmärkte im Unterschied zu anderen Telekommunikationsmärkten durch die Besonderheit gekennzeichnet sind, dass für jedes Unternehmen, welches Terminierungsleistungen anbietet, ein jeweils eigener Markt für Anrufzustellungen abgegrenzt wurde, auf dem der jeweilige Anbieter naturgemäß über einen Marktanteil von 100 % verfügt. Doch besagt der Umstand, dass auf einem Markt nur ein einziger Anbieter auftritt, nicht automatisch, dass auf diesem Markt kein Wettbewerb stattfindet bzw. stattfinden kann. Eine solche Argumentation übersieht, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieter-, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken,
91vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 -, MMR 2010, 719 ff.; Juris, Rn. 26 unter Verweis auf die zivilrechtliche Rechtsprechung, z.B. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282.
92Die herangezogenen Märkte sind auch vergleichbar im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Bei der Frage, ob es sich bei der angestellten Vergleichsmarktbetrachtung tatsächlich um vergleichbare Märkte handelt, liegt es nahe, auf die zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Wettbewerbsrecht zurückzugreifen. Aus einer Zusammenschau dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass an die Frage der Vergleichbarkeit der zum Vergleich herangezogenen Märkte keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind; vorausgesetzt wird hier lediglich ein dem relevanten Markt – bis auf die im Wettbewerb erfolgte Preisbildung – im wesentlichen vergleichbarer Markt, der jedoch auch Besonderheiten und Unterschiede gegenüber dem zu überprüfenden Markt aufweisen darf,
93vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – KVR 3/79 -, BGHZ 76, 142 „Valium II“; Juris, Rn. 35; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1986 – KVR 7/85 – MDR 1987, 472, „Glockenheide (Fernwärme)“; BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 – KVR 12/98 -, BGHZ 142, 239 ff. „Flugpreisspaltung“; Juris, Rn. 13; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 24 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2004 – Kart 18/03 (V), VI-Kart 18/03 (V) -, RdE 2004, 141 ff.; Juris, Rn. 29.
94Festgestellte Unterschiede in den Marktstrukturen der herangezogenen Vergleichsmärkte bzw. -preise sind allerdings ggf. durch die Einbeziehung von Sicherheitszu- oder -abschlägen auszugleichen. So kann gewährleistet werden, dass Verzerrungen ausgeschaltet werden, die vor allem durch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können, und dass der Preis ermittelt wird, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle des betroffenen Unternehmens unter dessen Voraussetzungen das Produkt bzw. die Dienstleistung erbringen würde. Dabei sind, soweit dies ohne unzumutbaren Aufwand möglich ist, die tatsächlichen Verhältnisse zu klären. Soweit dies nach den konkreten Verhältnissen ausscheidet, ist in begrenztem Umfang auch eine Schätzung zulässig; sie darf aber nicht zu einem wettbewerbsanalogen Preis führen, der überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruht,
95vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – KVR 3/79 -, BGHZ 76, 142 „Valium II“; Juris, Rn. 35; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 26.
96Je geringer die Unterschiede in der Marktstruktur sind, je näher also der Vergleichsmarkt dem relevanten Markt kommt, um so geringer sind naturgemäß die Unsicherheitsfaktoren, die mit jeder Vergleichsmarktbetrachtung notwendig verbunden sind. Das gilt auch im Hinblick auf die Breite des zur Verfügung stehenden Vergleichsmaterials. Das schließt jedoch die Heranziehung eines Vergleichsmarkts mit verhältnismäßig beschränktem Vergleichsmaterial nicht grundsätzlich aus; doch kann es aufgrund der sich dadurch ergebenden Unsicherheitsfaktoren geboten sein, den betroffenen Unternehmen bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises für den relevanten Markt eine entsprechend erweiterte Bandbreite in seiner Preisgestaltung zuzugestehen,
97vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1976 – KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 ff. „Valium“, Juris, Rn. 44.
98Kommt es danach darauf an, im Rahmen des „Als-Ob-Konzepts“ den Vergleichspreis zu ermitteln, den das in die Betrachtung einbezogene andere Unternehmen unter den vorgefundenen Gegebenheiten des betroffenen Unternehmens fordern würde, können bei den Zu- und Abschlägen ausschließlich solche Faktoren Berücksichtigung finden, mit denen jeder Anbieter unter den Gegebenheiten des betroffenen Unternehmens konfrontiert wäre. Das führt dazu, dass individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände außer Betracht zu bleiben haben. Dagegen können strukturelle Gegebenheiten, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen, den Ansatz von Zu- oder Abschlägen rechtfertigen,
99vgl. BGH, Beschluss vom 31. Mai 1972 – KVR 2/71 -, BGHZ 59, 42 ff. „Strom-Tarif“; Juris, Rn. 21 f.; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 27.
100Je kleiner die Vergleichsgruppe ist, desto höhere Anforderungen sind an die vergleichbaren Marktstrukturen zu stellen, um Wettbewerbsverzerrungen ausschließen zu können. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Prüfung der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen zugrunde gelegt wird, selbst wenn es sich dabei um ein Monopolunternehmen handelt. In diesem Fall muss jedoch gewährleistet sein, dass trotz der schmalen Vergleichsbasis die Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet ist; insbesondere muss sichergestellt sein, dass die Vergleichspreise nicht durch individuelle Besonderheiten niedrig gehalten werden konnten,
101vgl . BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1976 – KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 ff. „Valium“, Juris, Rn. 44; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1986 – KVR 7/85 -, MDR 1987, 472 „Glockenheide (Fernwärme); Juris, Rn. 17 ff.; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 24;
102Ist die Vergleichsbasis hingegen breit, so ist davon auszugehen, dass sich Unterschiede in der Marktstruktur (Ausreißer nach oben oder unten) bei einer Gesamtbetrachtung weitgehend ausgleichen, so dass den einzelnen Unterschieden nicht durch besonders hohe Zuschläge oder Abschläge Rechnung zu tragen ist.
103Aus diesem Befund ergibt sich, dass es für die Frage der „Vergleichbarkeit“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG allein darauf ankommt, dass die Vergleichsmärkte „im wesentlichen“ miteinander vergleichbar sind, also große Ähnlichkeiten zueinander aufweisen. Soweit (erhebliche) Unterschiede in der Marktstruktur feststellbar sind, ist dies durch Ab- und Zuschläge auszugleichen. In der Terminologie des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bedeutet dies, dass Strukturunterschiede grundsätzlich nicht die Vergleichbarkeit der Märkte ausschließen, jedoch im Rahmen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bei den „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind und hier bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen können.
104Gemessen an diesen Voraussetzungen sind die von der Beklagten bei der von ihr im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen und deutschen Vergleichsunternehmen bzw. –märkte „vergleichbar“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Dies ergibt sich schon daraus, dass es sich bei allen zum Vergleich herangezogenen Märkten einheitlich um Vorleistungsmärkte für Mobilfunkterminierung mit Monopolstruktur handelt, die allesamt der Definition der Nr. 16 der Märkte-empfehlung der Europäischen Kommission unterfallen, nämlich dem Markt für „Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen“,
105vgl. Märkteempfehlung der EU-Kommission 2003, a.a.O., Anhang Nr. 16.
106Unabhängig davon lassen sich aber auch zahlreiche weitere vergleichbare Strukturen bei allen zum Vergleich herangezogenen Märkten finden. So handelt es sich bei allen Märkten neben dem Umstand der Leistungserbringung auf dem Vorleistungsmarkt der Mobilfunkterminierung um Monopolmärkte („Ein Netz = ein Markt“), die einem einheitlichen europäischen Regulierungsregime unterworfen sind, die im wesentlichen bei der Leistungserbringung die gleichen Techniken und Standards (GSM/UMTS) verwenden, und die für dieses Leistungsangebot ähnliche Netzinfrastrukturen haben. Darüber hinaus handelt es sich um relativ neue Märkte, die zeitnah entstanden sind und dementsprechend vergleichbare Marktzutrittsbedingungen aufweisen. Die gegebenenfalls vorhandenen Unterschiede der auf den jeweiligen Märkten vorgefundenen Strukturen – die Klägerin nennt hier als Beispiele: Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebietes, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren – hindern nicht die „Vergleichbarkeit“, sondern diesen Umständen ist, wenn überhaupt, bei der Frage der Berücksichtigung der Besonderheiten der Märkte durch Zu- und Abschläge auf die ermittelten Preise Rechnung zu tragen.
107Sollte die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - dahingehend zu verstehen sein, dass bei einer Vergleichsmarktbetrachtung unter Heranziehung von Monopolmärkten grundsätzlich zumindest eine “schmale“ Vergleichsbasis zwischen den Monopolmärkten festzustellen sein muss,
108vgl. Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 -, MMR 2010, 719; Juris, Rn. 26- 27,
109so wäre diese Voraussetzung vorliegend aufgrund der aufgezählten Gemeinsamkeiten als erfüllt anzusehen.
110Handelt es sich damit bei den zum Vergleich herangezogenen Unternehmen grundsätzlich um vergleichbare Märkte, so steht der Beklagten bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung letztendlich heranzieht, ein Auswahlermessen zu. Dies ergibt sich aus den Besonderheiten einer Vergleichsmarktbetrachtung. Denn wegen der Unterschiedlichkeit und Vielfalt möglicher Fallgestaltungen bei der Frage, welche der vergleichbaren Märkte bei Ermittlung des maßgeblichen wettbewerbsanalogen Preises einbezogen werden, müssen unterschiedliche Erwägungen in Betracht gezogen und miteinander abgewogen werden. Hierfür stehen unterschiedliche Lösungsansätze und -möglichkeiten zur Verfügung, ohne dass festgestellt werden könnte, dass nur eine dieser Möglichkeiten die allein „richtige“ ist. So fordert weder das Telekommunikationsgesetz noch das allgemeine Wettbewerbsrecht, dass grundsätzlich alle zur Verfügung stehenden Vergleichsmärkte bei der Bildung des wettbewerbsanalogen Preises Berücksichtigung finden müssen. Für die rechtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung der Beklagten bedeutet dies, dass diese nur auf Ermessenfehler zu überprüfen ist, nämlich darauf, ob die Beklagte bei der getroffenen Entscheidung ihr Ermessen überhaupt betätigt hat (Ermessensnichtgebrauch bzw. Ermessensunterschreitung), ob die Beklagte von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch), ob also in der Entscheidung sämtliche nach den Zielen der Ermessensermächtigung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind, und schließlich, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind (Ermessensüberschreitung), d.h. auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Gebot der Gleichbehandlung eingehalten worden sind.
111Gemessen an diesen Vorgaben ist die Auswahlentscheidung der Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden.
112Nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ist offen, ob sich die Bildung der Vergleichspreise vorrangig an nationalen oder internationalen Märkten zu orientieren hat. Unabhängig davon, dass Mobilfunknetzbetreiber auf dem nationalen Markt hinsichtlich der relevanten Strukturen und volkswirtschaftlichen Rahmenbedingungen möglicherweise ein höheres Maß an Vergleichbarkeit aufweisen könnten, scheiterte eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung nach den insoweit ermessensfehlerfreien Ausführungen der Beklagten vorliegend daran, dass weder in der Vergangenheit noch im Rahmen des laufenden Verfahrens weder für die Klägerin noch für ein anderes deutsches Mobilfunkunternehmen kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten.
113Es ist ferner ermessensfehlerfrei, dass die Beklagte nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen hat, in denen nach der Liberalsierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen ist. In diesem Rahmen hat die Beklagte auch überprüft, in welchen Ländern Vereinbarungen, die im Rahmen der IRG/ERG getroffen werden, umgesetzt worden sind. Dabei handelt es sich grundsätzlich um die sog. EU-15 Mitgliedsländer, Belgien, Dänemark, Frankreich, Finnland, Griechenland, Großbritannien, Italien, Irland, Island, Luxemburg, Niederlande, Norwegen, Portugal, Österreich, Schweden und Spanien. Eine Erweiterung der Länderauswahl auf die EU-25 Länder lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, dass der dort seit dem 1. Mai 2004 geltende Rechtsrahmen zwar umgesetzt worden sei, aber noch nicht zu vergleichbaren Marktverhältnissen habe führen können. Berücksichtigt man, dass durch die vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung der wettbewerbsanaloge Preis für die Mobilfunkterminierung durch die Klägerin auf einem deutschen Mobilfunkmarkt festgelegt werden soll, ist es nicht ermessensfehlerhaft, sich bei der Auswahl der Vergleichsgruppe nur an solchen Unternehmen zu orientieren, die in etwa schon seit gleich langer Zeit wie in Deutschland im Wettbewerb stehen, da dadurch weitgehend gesichert ist, dass die entsprechenden Märkte auch vergleichbare Wettbewerbsstrukturen aufweisen.
114Unter diesem Blickwinkel ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Mobilfunkbetreiber in der Schweiz allein deshalb unberücksichtigt ließ, da für dieses Land keine rechtliche Verpflichtung besteht, Vereinbarungen, die im Rahmen der IRG/ERG getroffen wurden, umzusetzen. Da eine entsprechende Verpflichtung in der Bundesrepublik Deutschland besteht und für Deutschland die Mobilfunkterminierungsentgelte durch die angestellte Vergleichsmarktbetrachtung festgelegt werden sollen, stellt dieser Umstand ein sachgerechtes Auswahlkriterium dar.
115Soweit seitens der Klägerin eingewandt wird, aus dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergebe sich, dass bei einer Vergleichsmarktbetrachtung grundsätzlich nicht „Länder“, sondern allein „Unternehmen“ in den Blick zu nehmen seien, verkennt sie, dass das von der Beklagten gewählte Auswahlkriterium in diesem Zusammenhang an die Länderstruktur selbst anknüpft, denn es geht hier um das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen seit der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes innerhalb der Länder, die sich in den Unternehmenspreisen, die in einem weiteren Schritt der Preisbildung für deutsche Unternehmen zugrunde gelegt werden, widerspiegeln.
116Dem von der Beklagten im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung verfolgten „Länderansatz“ steht auch nicht entgegen, dass auf diese Weise relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern – wie Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren – keine ausreichende Berücksichtigung finden könnten. Dem steht schon entgegen, dass eine umfassende Berücksichtigung derartiger Kosteneinflussgrößen letztlich zu einem Kostenvergleich führen würde, der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG aber an einen Preisvergleich anknüpft. In den genehmigten Preisen spiegeln sich die nationalen Verhältnisse in den einzelnen Vergleichsländern wider. So beeinflussen beispielsweise die Einwohnerzahl im Lizenzgebiet, die Frequenzausstattung oder die geographische Ausdehnung und Struktur eines Landes (das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten) die Kosten eines Unternehmens und damit auch die Preise. Die genehmigten Preise sind damit von den nationalen Besonderheiten selbst beeinflusst. Es ist zudem davon auszugehen, dass auch bei der Modellierung von Kostenmodellen durch die nationalen Regulierungsbehörden, die in einigen herangezogenen Vergleichsländern der Preisbildung zugrunde liegen, die Besonderheiten des nationalen Marktes Berücksichtigung gefunden haben, so dass auch in den Terminierungsentgelten, die anhand von Kostenmodellen festgelegt worden waren, neben einer Vielzahl anderer Determinanten auch die besonderen länderbezogenen Strukturmerkmale in die Modellierung eingeflossen sind. Insofern war über das von der Beklagten gewählte Vorgehen so weit als möglich sichergestellt, dass alle Merkmale, die die Höhe der Terminierungskosten pro Minute beeinflussen, grundsätzlich bei der länderspezifischen Entgeltfestlegung einbezogen worden sind.
117Soweit die Klägerin darüber hinaus bemängelt, dass die Mobilfunkbetreiber aus Finnland und Schweden nicht als Vergleichsmärkte hätten herangezogen werden dürfen, da hier offensichtlich sei, dass Finnland und Schweden – im Gegensatz zu Deutschland - Länder mit sehr geringer Bevölkerungsdichte und kleinen Ballungsräumen seien, betreffen diese Umstände nach der in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorgegebenen Struktur nicht die Frage „vergleichbarer“ Märkte, sondern die Frage, ob diese strukturellen Unterschiede im Rahmen der „Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ durch Korrekturzu- oder-abschläge auszugleichen sind.
118Berücksichtigt man, dass nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorrangig anhand von Kostenunterlagen festzulegen sind, so kann es nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in einem weiteren Schritt auf die Länder eingeschränkt hat, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden sind.
119Es ist vor dem Hintergrund, dass durch die vorliegende Vergleichsmarktbetrachtung der wettbewerbsanaloge Preis für die Terminierungsleistungen der Klägerin auf dem deutschen Mobilfunkmarkt möglichst nah an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt werden soll, auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte ihre Auswahl in einem weiteren Schritt auf ausschließlich die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet hat, die – vergleichbar mit den Verhältnissen auf dem deutschen Mobilfunkmarkt – eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufweisen. Denn nur so ist gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die (höheren) Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung finden.
120Nach der so getroffenen Vergleichsauswahl verblieben insbesondere Großbritannien, Frankreich, Italien und Spanien in der Auswahl, und damit Länder, die sowohl von ihrer Größe als auch von der Einwohnerzahl Deutschland am nächsten kommen.
121Soweit die Klägerin darüber hinaus vorträgt, die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten sei auch deshalb rechtswidrig, weil die von ihr herangezogene Auswahl der Referenzländer erheblich von ihrer nur wenige Monate zuvor durchgeführten Vergleichsmarktanalyse im Zusammenhang mit der Regulierung der Mobilfunkterminierungsentgelte abweiche und deshalb inkonsistent im Sinne von § 27 Abs. 2 TKG sei, folgt dem die Kammer nicht. Denn die von der Klägerin angesprochene Länderauswahl im Beschluss der Beklagten vom 1. Dezember 2005 – BK 4d-05-071 – war Grundlage für eine Entgeltbestimmung im Rahmen eines Ex-post Entgeltregulierungsverfahrens und folgte damit anderen gesetzlichen Vorgaben, insbesondere war hier das Entgelt nicht anhand des Maßstabs KeL zu regulieren.
122Schließlich ist es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den obigen Auswahlkriterien verblieben waren, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen geclustert hat, nämlich in 900-MHz-Netzbetreiber und 1800-MHz-Netzbetreiber.
123Dem steht zunächst nicht der Einwand der Klägerin entgegen, dass es in der Bundesrepublik Deutschland sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe. Die Klägerin leitet dies vor allem aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 TKG ab. Da der Begriff „KeL“ auf eine effiziente Leistungserbringung abstelle und „Effizienz“ nicht steigerungsfähig sei, könne es unter gleichen Marktbedingungen nur ein kosteneffizientes Entgelt geben. Eine symmetrische Entgeltregulierung sei zudem bereits zum in diesem Verfahren maßgeblichen Zeitpunkt aufgrund der Vorgaben der Europäischen Kommission erforderlich gewesen. Die Kommission habe in mehreren Stellungnahmen darauf hingewiesen, dass eine Differenzierung nur in begründeten Ausnahmefällen und nur für einen Übergangszeitraum, der zum hier maßgeblichen Zeitraum bereits lange abgelaufen sei, gerechtfertigt sei.
124Der Annahme der Klägerin, in der Bundesrepublik Deutschland dürfe es aus Rechtsgründen nur symmetrische Mobilfunkterminierungsentgelte geben, steht bereits der Umstand entgegen, dass jedes deutsche Mobilfunkunternehmen anerkanntermaßen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bildet („ein Netz = ein Markt“). Es kann daher nichts für die Annahme hergeleitet werden, es dürfe auf allen vier deutschen Terminierungsmärkten nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis geben. Aus § 31 Abs. 1 und 2 TKG lässt sich die von der Klägerin behauptete Symmetrievorgabe ebenfalls nicht schließen. Denn der Begriff der „Effizienz“ steht in diesem Zusammenhang nicht isoliert. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich vielmehr nach den gesetzlichen Vorgaben in § 31 Abs. 2 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Daraus ergibt sich, dass das Ergebnis dieser Prüfung für die verschiedenen Telekommunikationsunternehmen unterschiedlich ausfallen kann, denn die Kosten der Leistungsbereitstellung, der Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten etc. variieren von Unternehmen zu Unternehmen. Insbesondere auch die Frage, wie hoch eine „angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals“ zu sein hat, hängt von den konkreten Eingangswerten des betroffenen Unternehmens ab, selbst wenn sich die Bundesnetzagentur auf eine bestimmte abstrakte Ermittlungsmethode festgelegt hat. Ansatzpunkt für die Ermittlung der „KeL“ sind dementsprechend auch gemäß § 33 die Kostenunterlagen des „beantragenden“ Unternehmens.
125Zutreffend ist zwar, dass die Europäische Kommission in den von der Klägerin zitierten Stellungnahmen und Empfehlungen darauf hingewiesen hat, dass eine Differenzierung zwischen den zu genehmigenden Entgelten je nach Netzbetreiber nur in begründeten Ausnahmefällen und nur für einen Übergangszeitraum gerechtfertigt ist. Unabhängig von der Frage, ob vorliegend ein solcher begründeter Ausnahmefall vorgelegen hat, gab es jedenfalls keine rechtliche Verpflichtung der Beklagten, diesen „Empfehlungen“ zu folgen.
126Die Beklagte begründet ihre Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, die zu einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber geführt hat, im wesentlichen damit, dass durch die vorgenommene Tarifspreizung insoweit den frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur, dem späteren Markteintritt sowie den geringen Marktanteilen und den daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern angemessen Rechnung getragen werde. Diese Überlegungen halten – auch unter Einbeziehung der vertiefenden Erwägungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. August 2013 - rechtlicher Überprüfung stand.
127Was die Annahme der Beklagten betrifft, die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte trage (auch) dem Umstand frequenzausstattungsbedingt höherer Kosten der Netzinfrastruktur der sog. E-Netzbetreiber Rechnung, hat sie in ihrem Beschluss vom 16. November 2006 erkannt, dass diese Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen sind. Denn sie führt hier selbst aus, dass die unterschiedliche maximale Zellgröße bei den Mobilfunksystemen 900-MHz und 1800-MHz physikalisch bedingt seien und bei 1800-MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basis-stationen erforderten. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte werde die maximale Zellgröße allerdings nicht von der Ausbreitungsreichweite bestimmt, sondern von der Systemkapazität, mithin von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle. Hier wiesen die 1800-MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900-MHz-Systemen auf. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-) Faktoren lasse sich ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme – wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Dieser – nicht wesentliche – Kostenunterschied war jedoch nach der Begründung der Beklagten für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte auch nicht (allein) entscheidungstragend, vielmehr war dies ein Umstand unter mehreren. Dem von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. August 2013 erhobenen Einwand, die Kammer verkenne, dass die unterschiedliche Frequenzausstattung von der Beklagten bei der Clusterung in 900- und 1800-MHz Netzbetreiber (allein) entscheidungserheblich zugrunde gelegt worden sei, obwohl sie keine relevanten Kostenunterschiede begründe, ist auch bei erneuter Überprüfung nicht zu folgen. Dem stehen schon die Ausführungen der Beklagten sowohl im Prüfgutachten als auch im streitgegenständlichen Beschluss entgegen. Dem widerspricht es auch nicht, dass die Beklagte die beiden Vergleichsgruppen als „Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung bzw. mit 1800-MHz-Frequenzausstattung“ bezeichnet. Denn diese Bezeichnungen schließen nicht die Annahme aus, in beiden Gruppen zeigten sich neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800-MHz-Frequenzausstattung ein – gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900-MHz-Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auch darauf verweist, die Beklagte habe noch nicht einmal erwogen, ihre Vergleichsmarktbetrachung anhand anderer Kriterien als der der Frequenzausstattung auszurichten, ist dem zu entgegnen, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, alle überhaupt nur möglichen Vergleichskriterien in ihre Abwägung einzubeziehen. Entscheidend kann vielmehr nur sein, ob die von der Beklagten getroffene Entscheidung die rechtlichen Vorgaben erfüllt, nicht aber, ob auch eine andere Entscheidung vertretbar und/oder vorzugswürdig gewesen sein könnte.
128Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil zu verzeichnen hatten und es daraus resultierend zu ungünstigeren Skaleneffekten der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern kommt, ist – auch unter Berücksichtigung des vertiefenden Vortrags der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 16. August 2013 - nachvollziehbar. Selbst wenn man davon ausginge, dass es 2006 keine frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten mehr zu Lasten der E-Netzbetreiber gegeben hat, ist zu berücksichtigen, dass die Stückkosten der E-Netzbetreiber, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen, aufgrund ihrer geringeren Marktanteile gegenüber den Stückkosten der D-Netzbetreiber höher liegen. Denn selbst wenn die Netzinfrastrukturkosten gleich wären, so verteilten sich diese aufgrund der geringeren Marktanteile und der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumen auf weniger Terminierungsminuten und führten damit zu höheren Stückkosten im Vergleich zu denen der D-Netzbetreiber. Um diese ungünstigeren Skaleneffekte auszugleichen, ist es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Insbesondere wird dieser Befund auch durch den vorgenommenen europäischen Tarifvergleich bestätigt. Denn der europäische Tarifvergleich zeigt, dass in den meisten – nicht allen - zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt ist und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in der Mehrzahl der ausgewählten Länder niedriger liegen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber. Gründe, warum dieser Befund im Rahmen der von der Beklagten durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung nicht auf die Mobilfunkterminierungsentgelte in der Bundesrepublik Deutschland zu übertragen wären, werden von der Klägerin nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich.
129Der Vergleichsgruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung lassen sich nach der nicht zu beanstandenden Auswahl der Beklagten insgesamt 22 Unternehmen aus 10 Ländern zuordnen, so dass von einer hinreichend großen Vergleichsgruppe auszugehen ist.
130Nach Durchführung der bisher dargestellten Auswahlschritte ergab sich für die Beklagte der Befund einer sehr großen Preisspanne bei den ausgewählten Unternehmen, nämlich zwischen 6,62 Cent/Minute für das finnische Unternehmen TeliaSonera und 14,61 Cent/Minute für das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil). Die Beklagte entschied sich daher, die Referenzgruppe weiter einzuschränken, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier“ errechnete, das bei der Vergleichsgruppe der 900-MHz-Netzbetreiber bei 9,71 Cent/Minute lag. In einem weiteren Schritt wurden alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts lagen. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier“, wurde erneut das arithmetische Mitteln gebildet, so dass die Beklagte schließlich einen Referenzwert von 8,36 Cent/Minute errechnete. Zur Begründung für dieses Vorgehen führte die Beklagte aus, dass diese Vorgehensweise auf dem Gedanken basiere, dass die Marktkräfte in einem Wettbewerbsmarkt den Preis langfristig auf das Niveau der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung drückten, weil sich der effizienteste Anbieter auf dem Markt durchsetzen werde. Zur Berücksichtigung etwaiger Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern und daraus resultierenden Besonderheiten der Vergleichsmärkte, welche kaum zu 100 % identische Verhältnisse mit dem nationalen Markt, für den die Entgelte zu genehmigen sind, aufwiesen, habe sie keine reine Bestenbetrachtung angestellt, die darin bestanden hätte, den Vergleichspreis auf der Grundlage des besten Preises bzw. des Durchschnitts der drei besten Preise zu ermitteln. Vielmehr habe sie einen differenzierteren Ansatz gewählt, der etwaige gegenläufige Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern durch eine breitere Länderbetrachtung berücksichtige. Sie sei hingegen nicht gehalten gewesen, alle Vergleichsländer zu berücksichtigen und das Entgelt entsprechend dem höchsten Wettbewerbspreis festzulegen. Auch dieses Vorgehen lässt – entgegen der Annahme der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. August 2013 - Ermessensfehler nicht erkennen.
131Auszugehen ist davon, dass der Befund eine sehr große Preisspanne zeigte und der für die Klägerin geltende „effiziente“ Wert innerhalb dieser Spanne anzusiedeln war. Dabei war zum einen zu berücksichtigen, dass alle europäischen Referenzwerte von den nationalen Regulierungsbehörden anhand von vergleichbaren Maßstäben genehmigt worden waren (vgl. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung vom 7. März 2002, ABl. L 108, S.7 – Zugangsrichtlinie -). Dieses Vorgehen führte jedoch nicht, wie die Preisspanne erkennen lässt, zu einem nahezu einheitlichen europaweiten Wert. Zum anderen war zu berücksichtigen, dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht punktgenau bestimmen lassen und das Verfahren der Festlegung der Höhe der zu genehmigenden Entgelte anhand dieses Maßstabs von einer fast unüberschaubaren Vielzahl ökonomischer Fragestellungen durchzogen ist und von der Auswahl der herangezogenen empirischen Daten, sowie der Wahl der Berechnungsmethode abhängig ist,
132vgl. hierzu Werkmeister, Sicherheitszuschläge bei der sektorspezifischen Entgeltregulierung nach dem TKG in Anlehnung an kartellrechtliche Grundsätze -, N & R 2013, 23 (24),
133und schließlich auch die Ausübung der den Regulierungsbehörden zustehenden Beurteilungsspielräume zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. Es liegt daher nahe, dass Ursachen für die nicht unerhebliche Preisspanne auch unterschiedliche Regulierungspraktiken in den einzelnen Ländern sind. Ferner ist anhand des Cullen-Reports, dem die europäischen Tarife entnommen wurden, erkennbar, dass in vielen Ländern sog. Gleitpfade galten, so dass die angegebenen Tarife im zu betrachtenden Zeitraum noch keine „effizienten“ Werte abbildeten, sondern erst nach einem gewissen Zeitablauf hierzu führen sollten. Darüber hinaus beinhaltet der Begriff KeL aber auch zukunftsgerichtete Elemente, so dass die voraussichtliche Entwicklung der Preise und der Wettbewerbsverhältnisse mit in den Blick zu nehmen ist. Auf dieser Grundlage ist nachvollziehbar und interessengerecht, dass die Beklagte sich veranlasst sah, bei der maßgeblichen Preisbildung für den deutschen Mobilfunkmarkt weiter zu differenzieren und diejenigen Unternehmen, deren Preise oberhalb des errechneten einfachen Durchschnitts lagen, nicht für die endgültige Preisbildung heranzuziehen. Andere Methoden der Bestenauswahl, z.B. die Heranziehung nur des niedrigsten Werts oder die Bildung eines Werts aus der Preisspanne der drei „besten“ Unternehmen,
134vgl. hierzu Empfehlung der Kommission 98/195/EG vom 8. Januar 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 1 – Zusammenschaltungsentgelte), ABl. EU Nr. L 073 vom 12. März 1998 , S. 42 ff, Anhang II: Zusammenschaltungsentgelte auf der Grundlage der „Besten gegenwärtigen Praxis“ und deren Herleitung,
135hätten nicht – entsprechend dem Klageziel der Klägerin - zu einem höheren Entgelt, sondern zu einem niedrigeren Entgelt geführt.
136Die Beklagte war aus Rechtsgründen auch nicht gehalten, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen. Es ist zwar zutreffend, dass im Falle der Überprüfung der Einhaltung der Maßstäbe des § 28 TKG im Verfahren der ex-post-Entgeltkontrolle bei einer Vergleichsmarktbetrachtung regelmäßig auf diesen Wert abgestellt wird,
137vgl. VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 – 1 K 8432/04 -.
138Vorliegend geht es jedoch um die Bestimmung eines kosteneffizienten Preises, bei dem der theoretische Gleichgewichtspreis selbst die Zielgröße ist und daher nicht mit dem höchsten Wettbewerbspreis gleichgesetzt werden kann. Die von der Bundesnetzagentur gewählte Methodik der „doppelten Durchschnittsbetrachtung“ hat zudem den Vorteil, dass keine reine Bestenbetrachtung angestellt wird, sondern die gegenläufigen Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern durch die breitere Vergleichsbasis berücksichtigt werden können. Zudem gilt auch hier, dass in den so ermittelten doppelten Durchschnittswert von 8,36 Cent/Minute im Bereich der Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung u.a. die Preise der Unternehmen aus Frankreich, Italien, Spanien und Großbritannien eingeflossen sind, von Ländern also, die sowohl nach ihrer Größe als auch nach ihrer Einwohnerzahl Deutschland am nächsten kommen.
139Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auch darauf verweist, dass die von der Beklagten angewandte doppelte Effizienzvorgabe methodisch inkonsistent sei, da sie bei der Durchführung ihres internationalen Tarifvergleichs für die spanischen Netzbetreiber Vodafone und Telefónica Mòviles inkorrekte Zahlenwerte zugrunde gelegt habe, führt auch dies nicht zum Erfolg der Klage. Denn selbst wenn man dem Vortrag der Klägerin bezüglich der anzusetzenden spanischen Vergleichspreise für die genannten Unternehmen folgen würde, so hätte dies im Ergebnis eine Absenkung der genehmigten Entgelte zur Folge. Denn das im Beschluss vom 16. November 2006 errechnete Entgelt von 8,36 Cent/Minute würde sich unter Zugrundelegung von Tarifen für Vodafone in Höhe von 10,64 Cent/Minute und Telefónica Movilies von 10,46 Cent/Minute bei der vorgenommenen „Durchschnittsbetrachtung der Besten“ von 8,36 Cent/Minute auf 8,27 Cent/Minute verringern. Dass sich die teilweise Berücksichtigung höherer Entgelte bei der von der Beklagten durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung nicht zu Gunsten der Klägerin auswirkt, ist eine Konsequenz der doppelten Durchschnittsbetrachtung und daher, da diese grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, hinzunehmen.
140Darüber hinausgehende Einwände bezüglich etwaiger „Fehler“ der Beklagten bei der Einbeziehung der einzelnen Telekommunikationsunternehmen aus dem europäischen Ausland in die Vergleichsgruppe der Unternehmen mit 900-MHz-Frequenzausstattung werden von der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht erhoben.
141Die Entscheidung der Beklagten, das im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung ermittelte Entgelt von 8,36 Cent/Minute um einen Sicherheitszuschlag von nur 5 % zu erhöhen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
142Die Beschlusskammer hat ihre diesbezügliche Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Festlegung eines Vergleichspreises auf dem bundesdeutschen Mobilfunkmarkt eine möglichst genaue Vergleichbarkeit der Netzabdeckung und der damit verbundenen Sprachqualität in den zum Vergleich herangezogenen Ländern erfordere, eine Abfrage der in den Vergleichsländern von den Netzbetreibern realisierten Mobilfunkantennen, die sog. „Basisstationen“, jedoch nicht erfolgreich gewesen sei, so dass eine Schätzung erforderlich geworden sei. Bei der Festlegung der Höhe des Sicherheitszuschlages hat sie berücksichtigt, dass sie nicht nur die Preise aus einem einzelnen Land bzw. der drei besten Länder für die Ermittlung eines Vergleichspreises herangezogen hat, sondern eine breitere Länderauswahl und damit eine entsprechend breitere Vergleichsgrundlage. Da in diesen in den Tarifvergleich einbezogenen Ländern die Penetrationsrate gemessen in Mobilfunkteilnehmer/Einwohner ähnlich hoch sei wie in Deutschland und sich die Anzahl der Basisstationen in Relation zur erreichbaren Fläche und der Mobilfunkteilnehmer nicht wesentlich von den deutschen Verhältnissen unterscheide, habe man einen Sicherheitszuschlag in Höhe von 5 % für gerechtfertigt, aber auch ausreichend erachtet. Eine Erhöhung dieses Sicherheitszuschlages für die in der Bundesrepublik Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten wurde hingegen abgelehnt. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden.
143In der kartellrechtlichen Praxis ist für Vergleichsmarktbetrachtungen die Möglichkeit und ggf. Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen, die strukturellen Unterschieden der Vergleichsmärkte Rechnung tragen, anerkannt. Im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes ist die Frage nach solchen Zu- oder Abschlägen strukturell im Bereich des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bei der Frage der Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte verortet. Das bedeutet, dass, wenn „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ festzustellen sind, die durch bestimmte Faktoren verursachten Preisunterschiede durch korrigierende Zu- oder Abschläge auf den Vergleichspreis ausgeglichen werden können bzw. müssen.
144Bei der Beantwortung der Frage, ob Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, steht der Beklagten sowohl bei der Feststellung eines solchen Erfordernisses selbst als auch bei Festlegung der Höhe ein sog. Regulierungsermessen zur Verfügung. Das folgt aus der Natur der Sache und der gesetzlichen Aufgabenstellung. Denn die Entscheidung, ob und inwiefern Zu-, aber auch Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der endgültigen Preisfestsetzung erforderlich sind, ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung. Der Bundesnetzagentur steht bei dieser Frage ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausübung sie sich vor allem an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat. Auch ein gesetzlich vorgegebenes Entscheidungsprogramm – hier: die Festlegung eines an den KeL orientierten Vergleichspreises – kann wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und seine Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt,
145vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81 u.a. -, BVerfGE 84, 34 (49 f.).
146Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht dem Gesetz unter anderem dann eine Entscheidungsprärogative für die Exekutive entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht,
147vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rn. 29; Urteil vom 16. Mai 2007 – BVerwG 3 C 8.06 -, NJW 2007, 2790 Rn. 27 m.w.N..
148Dies ist vorliegend der Fall. Denn die Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur, deren Sachkunde durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert ist (§ 125 Abs. 2 TKG), nehmen im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG) eine gestaltende Aufgabe wahr, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind. Das der Beklagten zustehende Regulierungsermessen wird fehlerhaft ausgeübt – und hierauf ist auch die gerichtliche Prüfung beschränkt -, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat – Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste – Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist – Abwägungsfehleinschätzung – oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht – Abwägungsdisproportionalität -,
149vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juni 2013 – BVerwG 6 C 11.12 -, Urteilsabdruck Rn. 34; vom 14. Dezember 2011 – BVerwG 6 C 36.10 -, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25; vom 27. Januar 2010 – BVerwG 6 C 22.08 –, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16; vom 29. Oktober 2008 – BVerwG 6 C 38.07 –, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 49; vom 2. April 2008 – BVerwG 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 41 Rn. 47; vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rn. 31.
150Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde bei der Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
151vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juni 2013 – BVerwG 6 C 11.12 -, Urteilsabdruck Rn. 34; vom 23. November 2011 – BVerwG 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40.
152Gemessen an diesen Grundsätzen stellt sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5 % zu gewähren, für die von der Klägerin für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber anzulehnen, nicht als rechtfehlerhaft dar.
153Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden wegen der mit in Deutschland nicht vergleichbaren Infrastruktur – jedenfalls nicht ohne einen weiteren Korrekturzuschlag zu ihren Gunsten - nicht zum Vergleich hätten herangezogen werden dürfen, gilt, dass unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, die bei 22 in den Vergleich einbezogenen Unternehmen gegeben ist, einer Vergleichbarkeit nicht entgegenstehen und insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags bedürfen. Denn durch die breite Vergleichsbasis fallen solche Strukturunterschiede, sollten sie sich in den Preisen der Unternehmen niederschlagen, nicht entscheidend ins Gewicht, sondern gleichen sich vielmehr weitgehend gegenseitig aus.
154Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte insoweit ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Die Bundesnetzagentur hat diesbezüglich die Interessen der Beteiligten ausreichend ermittelt und bei ihrer Entscheidung berücksichtigt bzw. fehlerfrei abgewogen. Durch die von ihr durchgeführte internationale Abfrage hat sie – soweit möglich – die erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen. Sie hat in die Abwägung alle Belange eingestellt, die nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden mussten und auch die Bedeutung der betroffenen Belange nicht verkannt. Schließlich hat sie durch ihre Entscheidung auch einen Ausgleich zwischen den betroffenen Belangen vorgenommen, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange nicht außer Verhältnis steht. Es ist zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden haben, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen verausgabt wurden. Dies trifft jedenfalls für Frankreich und Großbritannien zu. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großen Umfang Berücksichtigung gefunden haben,
155siehe hierzu Gerpott, Ansatz von UMTS-Lizenzpreisen bei der Bestimmung von Terminierungskosten in Mobilfunknetzen in Deutschland, MMR 2007, 83 ff. (85),
156macht die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Denn Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren werden im Beschluss gerade nicht getroffen. Dass bzgl. Italien aufgrund der im Vorfeld durchgeführten Abfrage nicht sicher festgestellt werden konnte, ob in den von Italien genannten UMTS-spezifischen Kosten auch Lizenzkosten beinhaltet waren,
157vgl. hierzu den Vermerk der Bundesnetzagentur vom 24. Oktober 2006 „Terminierungsentgelte Mobilfunk; Argumentationsskizze zur Berücksichtigung von UMTS-Lizenzgebühren und Endgerätesubvention bei der Festlegung von Mobilfunkterminierungsentgelten nach § 31 TKG, Bl. 919 ff. Beiakte 3,
158macht die Ausführungen der Bundesnetzagentur im Beschluss vom 16. November 2006 (Ziffer 5.1.2.4, S. 34 Mitte) ebenfalls nicht fehlerhaft, da dieser Umstand insoweit zutreffend wiedergegeben wird. Zu beachten ist hierbei nämlich, dass bei den Ausführungen der Beklagten – insoweit auch zutreffend - zwischen UMTS-spezifischen Kosten – d.h. Kosten für die erforderliche Netzinfrastruktur – und UMTS-Lizenzgebühren unterschieden wird. Dass hiernach UMTS-spezifische Kosten bei allen Unternehmen, die diese Technologie verwenden, in ihre Tarifierung eingeflossen sind und damit auch bei den in die Vergleichsmarktbetrachtung eingeflossenen „Preisen“ inzident berücksichtigt wurden, liegt auf der Hand. Dass gerade in Großbritannien, Frankreich und Italien im Vergleich zu den anderen europäischen Ländern hohe Lizenzgebühren angefallen sind, lässt sich ebenfalls anhand der von der Beklagten herangezogenen Informationen verifizieren,
159siehe Gerpott, Ansatz von UMTS-Lizenzpreisen bei der Bestimmung von Terminierungskosten in Mobilfunknetzen in Deutschland, MMR 2007, 83 ff. (85); diese Ausführungen lagen der Beklagten bereits im Genehmigungsverfahren als Kurzgutachten vor.
160Darüber hinausgehende Aussagen werden von der Beklagten, anders als dies die Klägerin versteht, im Beschluss vom 16. November 2006 gerade nicht getroffen. Insoweit folgt die Kammer auch nicht der Auffassung der Klägerin, dass die Beklagte ihre Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, im Rahmen des ihr zustehenden Regulierungsermessens nicht ausreichend begründet habe.
161Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass bei der endgültigen Preisbildung aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung die Preise der französischen, der italienischen und der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen sind.
162Auch die Entscheidung der Beklagten, für die von der Klägerin geltend gemachten besonders hohen Kosten für sog. „Netzwerkexternalitäten“ – gemeint sind insbesondere die von der Klägerin hervorgehobene notwendige Endgeräte-Subventionierung und ähnliche Anreize zum Abschluss und insbesondere auch zur Verlängerung von Mobilfunkverträgen - keinen weiteren Korrekturzuschlag festzusetzen, ist vom Regulierungsermessen gedeckt. Dabei steht einem möglichen Korrekturzuschlag schon der Umstand entgegen, dass es sich bei den „Netzwerkexternalitäten“ nicht um objektive, sondern um unternehmensindividuelle Besonderheiten handelt, die allein auf einer unternehmerischen Entscheidung beruhen und daher gerade nicht im Rahmen von Korrekturzuschlägen zu berücksichtigen sind,
163vgl. zu der Unterscheidung zwischen objektiven und unternehmensindividuellen Besonderheiten: BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282 ff. „Stadtwerke Mainz“; Juris Rn. 27.
164Unabhängig hiervon stehen die hier maßgeblichen Kosten der Gewinnung und Pflege von Endkundenverträgen auch nicht in einem hinreichenden Zurechnungszusammenhang mit den Terminierungsleistungen. Denn gemäß dem nach § 31 Abs. 1 TKG verbindlichen Maßstab der KeL hat der Terminierungsnachfrager auch nur diejenigen Aufwendungen zu tragen, die dem Anbieter bei und zum Zwecke der relevanten Leistung „Terminierung“ entstehen. Demgegenüber dienen Kosten der Endkundengewinnung und –pflege vornehmlich, wenn nicht ausschließlich, dem Absatz von Endkundenleistungen und damit der Förderung und Befriedigung der Endkundennachfrage.
165Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass auch die in Ziffer 2. des Beschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden ist. Soweit nach Ansicht der Klägerin die Genehmigung des Entgelts in Höhe von 9,78 Cent/Minute bereits formell rechtswidrig ist, weil der streitgegenständlichen Genehmigung eine diesbezügliche Begründung fehlt, ist dieser Fehler jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG dadurch geheilt worden, dass die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 26. April 2013 eine solche – lediglich die Tatsachengrundlage umfassende - Begründung bzw. Erläuterung nachgeholt hat. Aus der in diesem Schriftsatz eingefügten Tabelle und den Erläuterungen seitens der Beklagten wird ersichtlich, dass der Wert von 9,78 Cent/Minute auf dieselbe Art und Weise ermittelt worden ist, wie der unter Ziffer 1.2 des Beschlusses festgelegte Wert. Da für den für Ziffer 2. zugrunde liegenden Zeitraum jedoch anderes Zahlenmaterial relevant war, führte dies auch zu einem anderen Ergebnis.
166Ist der Hauptantrag mithin zwar zulässig, aber unbegründet, so bleibt der hilfsweise gestellte Antrag ohne Erfolg. Zum einen setzt der Hilfsantrag voraus, dass die Klage in der Hauptsache als unzulässig abgewiesen wird, was vorliegend nicht der Fall ist. Zum anderen ergibt sich aus den Ausführungen zum Hauptantrag, dass der streitgegenständliche Beschluss, soweit er von der Klägerin angefochten worden ist, rechtmäßig ist, so dass der gestellte Feststellungsantrag unbegründet ist.
167Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.
168Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs.1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
169Die Revision ist gemäß §§ 135 Sätze 2 und 3, 132 Abs. 2 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
- 1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
Tenor
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Das Verfahren wird ausgesetzt.
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Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
Gründe
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I
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Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz. Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Verbindungsnetz und bietet den Festnetzendkunden der (früheren) Deutschen Telekom AG Verbindungen in nationale und ausländische Fest- und Mobilfunknetze im Wege der Betreiberauswahl an. Ihr Netz ist mit demjenigen der Klägerin auf der Grundlage einer Anordnung vom 25. Juni 2004 zusammengeschaltet.
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Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.
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Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4). Die von der Klägerin hiergegen gerichtete Verpflichtungsklage ist Gegenstand des Revisionsverfahrens BVerwG 6 C 18.13.
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Bezüglich der - von dem Genehmigungsantrag nicht erfassten - Terminierungsentgelte im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung bot die Klägerin der Beigeladenen den Abschuss eines Vertrages zu den bei der Beschlusskammer zur Genehmigung beantragten Konditionen an. Da ein entsprechender Vertrag zunächst nicht zustande kam, ordnete die Beklagte auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - für die Leistung V.1, welche die Beigeladene aufgrund der mit Beschluss BK 4c-04-025/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung bei der Klägerin nachfragt, mit Wirkung ab dem 23. November 2006 - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 4) - ein Entgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute an (Ziffer 1). Für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006 wurde für diese Leistung unter der aufschiebenden Bedingung, dass die im Verhältnis zwischen den Parteien mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom 1. Dezember 2005 ergangene Anordnung hinsichtlich der Terminierungsentgelte spätestens ab dem 30. September 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig verliert, weil die in ihrer Ziffer 2. enthaltene auflösende Bedingung eingetreten oder die Anordnung zumindest auch wegen der fehlenden Ausrichtung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aufgehoben worden ist, ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute angeordnet. Die Anordnung erging unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die Entgelthöhe schließen (Ziffer 3). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 5). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Anordnung der von der Klägerin beantragten Entgelte in der im Tenor der Entscheidung ersichtlichen Höhe auf § 25 Abs. 1, 5 und 6 TKG i.V.m. § 35 Abs. 3, § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG beruhe. Hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit und der Höhe der beantragten Entgelte wurde auf das Parallelverfahren BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 Bezug genommen. Nachdem am 7. März 2007 eine Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen in Kraft getreten war, der zufolge für den Verbindungsaufbau und das Halten einer Verbindung für den Gültigkeitszeitraum vom 23. November 2006 bis 30. November 2007 in den Varianten „Peak“ und „Off-peak“ jeweils ein Preis von 0,0878 €/min gilt, widerrief die Beklagte die Zusammenschaltungsanordnung vom 25. Juni 2004 und den Entgeltanordnungsbeschluss vom 16. November 2006.
- 5
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Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben, mit der sie die Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung höherer Entgelte in dem Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen begehrt. Die Beteiligten haben das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend insoweit für erledigt erklärt, als es den Anordnungszeitraum ab dem 7. März 2007 betrifft.
- 6
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Durch Urteil vom 17. Juli 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage, soweit nicht erledigt, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 1 bis 3 TKG finde schon deshalb keine Anwendung, weil der streitgegenständlichen Entgeltanordnung im hier streitgegenständlichen Zeitraum keine vertraglich bereits vereinbarten Entgelte zugrunde lägen, sondern die Entgelte für die Leistung V.1, die die Beigeladene bei der Klägerin aufgrund der mit Beschluss vom 25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung nachgefragt habe, angeordnet worden seien. Das Rechtsschutzbedürfnis sei auch nicht im Hinblick auf den Vertragsabschluss am 7. März 2007 für den hier infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärung nur noch streitgegenständlichen Zeitraum vom 30. August 2006 bis einschließlich 6. März 2007 teilweise entfallen; denn es seien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vereinbarung auch für den Zeitraum vor dem 7. März 2007 Wirkung entfalten sollte.
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Die Klage sei nicht begründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung eines höheren als des in Ziffer 1. und 2. des streitgegenständlichen Beschlusses für die Leistung V.1., die die Beigeladene bei der Klägerin nachfrage, angeordneten Entgelts. Dieses betrage 8,78 Cent/Minute für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März 2007 und - nach Eintritt der in Ziffer 2 enthaltenen auflösenden Bedingung - 9,78 Cent/Minute für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006. Maßgeblich für die Höhe der angeordneten Entgelte sei der Beschluss der Beklagten vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 -, mit dem das von der Klägerin beantragte Entgelt für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz in entsprechender Höhe genehmigt worden sei. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses beständen weder in formeller noch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Es könne offen bleiben, ob er formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Entgelts auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.
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Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.
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Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in den ausgewählten Ländern niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.
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Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.
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Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.
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Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Anordnungsbeschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden.
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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.
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Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.
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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.
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Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.
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Das angefochtene Urteil sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG auf Fälle, in denen das streitgegenständliche Entgelt nicht bereits vertraglich vereinbart sei, nicht anwendbar sei.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Juli 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute anzuordnen.
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Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,
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die Revision zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts. Die Beigeladene hält den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur zwar für rechtswidrig. Die Klägerin sei durch das angefochtene Urteil jedoch nicht beschwert, da ohnehin bereits überhöhte Entgelte genehmigt worden seien. Die beantragte Erhöhung verstärke die Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Teilnehmernetzbetreiber wie der Beigeladenen. Zwischen den Mobilfunk- und den Festnetzterminierungsentgelten herrschten starke Asymmetrien, die dem Telekommunikationsgesetz und dem EU-Recht widersprächen. Die Frequenzkosten dürften bei der Genehmigung der Terminierungsentgelte nicht berücksichtigt werden. Wegen der nicht prüffähigen Kostenunterlagen hätte die Entgeltermittlung, wie von der Kommission gefordert, anhand eines Kostenmodells durchgeführt werden müssen, das die Beklagte frühzeitig hätte in Auftrag geben müssen. Das Vergleichsmarktverfahren sei wegen der inhärenten Ungenauigkeiten grundsätzlich ungeeignet zur Bestimmung der Mobilfunkterminierungsentgelte im Rahmen der ex-ante-Kontrolle. Zumindest müssten die Ergebnisse anhand von Kostenmodellen oder internationaler Benchmarks plausibilisiert werden. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Verweisung aus § 25 Abs. 5 TKG nicht die Regelung des § 35 Abs. 5 TKG umfasse mit der Folge, dass rückwirkende Entgelte auch ohne vorherigen, erfolgreichen Eilantrag möglich seien, sei unzutreffend. Der für vertraglich freiwillig vereinbarte Entgelte geltende Schutz eines Rückwirkungsverbots müsse erst Recht für angeordnete Entgelte wirken.
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II
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Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG). Für den Fall, dass Entgelte Gegenstand einer Anordnung durch die Bundesnetzagentur (vgl. § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG) sind, bestimmt § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass hinsichtlich der festzulegenden Entgelte die §§ 27 bis 38 gelten.
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1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).
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a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).
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aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltanordnungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG in Verbindung mit § 35 Abs. 3 Satz 1 in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die hier noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Anordnung von Terminierungsentgelten für die Zeit vom 30. August 2006 bis zum 6. März 2007 (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
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(1) Die in § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG genannten Voraussetzungen der Entgeltanordnung haben sowohl im Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur am 16. November 2006 als auch in dem gesamten noch streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 6. März 2007 vorgelegen. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG ordnet die Bundesnetzagentur nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Anrufung durch einen der an der zu schließenden Zugangsvereinbarung Beteiligten den Zugang an, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 TKG ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen. Gegenstand einer Zugangsanordnung können, soweit nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlich, alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG), wobei gegebenenfalls Teilentscheidungen getroffen werden sollen (§ 25 Abs. 6 Satz 1 TKG). Die Anrufung der Bundesnetzagentur ist nur unter den in § 25 Abs. 3 TKG genannten förmlichen Voraussetzungen zulässig; insbesondere muss dargelegt werden, dass ernsthafte Verhandlungen stattgefunden haben oder Verhandlungen vom Anrufungsgegner verweigert worden sind (§ 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG).
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Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, an die der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, waren die Klägerin und die Beigeladene zunächst auf der Grundlage eines Vertrages vom 21. Juni 2001 zusammengeschaltet. Seit der Kündigung dieses Vertrages bildete die Zusammenschaltungsanordnung BK 4c-04-C25/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 bis zum Vertragsschluss vom 7. März 2007 die Grundlage der Zusammenschaltung. Nachdem die vorangegangene Entgeltanordnung durch Eintritt der in Ziffer 2 des Anordnungsbeschlusses vom 1. Dezember 2005 - BK 4c-05-071/E 22.09.2005 festgelegten auflösenden Bedingung mit Erlass der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 - BK 4c-06-002/R - außer Kraft getreten war, konnten sich die Klägerin und die Beigeladene über die Höhe der Entgelte für die hier streitgegenständliche Leistung V. 1 (Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin) nicht einigen. Die Klägerin hat daraufhin am 13. September 2006 die Anordnung der Entgelte beantragt.
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Der Maßstab für die Höhe des anzuordnenden Entgelts wird in § 25 Abs. 5 TKG nicht unmittelbar vorgegeben. Vielmehr nimmt dessen Satz 3 Bezug auf die §§ 27 bis 38 TKG. Dabei handelt es sich nach der Senatsrechtsprechung um eine Rechtsgrundverweisung auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) einerseits und über die nachträgliche Entgeltregulierung (§ 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG) andererseits (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 20). In dem hier zu entscheidenden Fall sind gemäß § 25 Abs. 5 Satz 3 die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) heranzuziehen. Denn die ex-ante-Regulierung, der die Terminierungsentgelte der Klägerin nach Ziffer 3 der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 - BK 4c-06-002/R - unterworfen worden sind, erstreckt sich nicht nur auf vertraglich vereinbarte, sondern auch auf nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 TKG angeordnete Entgelte. Maßgeblich sind auch für das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen die durch den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E 07.09.06 - genehmigten Entgelte. Für die Terminierung im Netz der Klägerin wird darin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2) genehmigt. Ab dem 23. November 2006 wird - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2) genehmigt. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die in Ziffer 2 des Beschlusstenors genannte Bedingung zwischenzeitlich eingetreten; denn die im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom 1. Dezember 2005 ergangene Anordnung hat ab dem 30. August 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig verloren, weil die in ihrer Ziffer 2 enthaltene auflösende Bedingung eingetreten ist. Zudem hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass sich die Genehmigung auch auf das Entgelt für die die Leistung V.1. bezieht, die die Beigeladene bei der Klägerin nachfragt und die Gegenstand der Entgeltanordnung ist.
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Ergibt sich danach aus dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E 07.09.06, dass für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute und für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März 2007 ein Entgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute maßgeblich ist, sind die diesen Beträgen entsprechenden Entgelte, die in dem streitgegenständlichen Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 b-06-012/Z 13.09.06 - angeordnet werden, nur dann rechtlich zu beanstanden, wenn die - noch nicht bestandskräftige - Entgeltgenehmigung ihrerseits rechtswidrig ist. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz aus den nachfolgenden Erwägungen der Fall.
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(2) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der heranzuziehende Entgeltgenehmigungsbeschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.
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(3) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.
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(4) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.
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(5) Der Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.
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(6) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).
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(7) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.
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Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.
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Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG kann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolge kann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 - NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.
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Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/7 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.
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Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.
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Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.
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Die innerhalb dieses durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.
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Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.
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Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.
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Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.
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Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.
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Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.
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Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschen-den Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.
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(8) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.
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Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten - Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.
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(9) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.
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§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.
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Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.
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Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.
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(10) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.
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Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.
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Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.
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Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.
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(11) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.
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Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.
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(12) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.
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Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer - zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und - unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.
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Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone
aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.
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Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass dies erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.
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Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.
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Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.
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Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.
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(13) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.
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Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.
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Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.
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Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.
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Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.
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(14) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.
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Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin - wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).
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Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).
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(15) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Diese Mängel der Entgeltgenehmigungsentscheidung schlagen aus den unter (1) dargelegten Gründen auf den im vorliegenden Verfahren angegriffenen Entgeltanordnungsbeschluss durch. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltanordnungsantrags (Ziffer 5 des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.
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bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Anordnung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine vorläufige Zahlungsanordnung des Verwaltungsgerichts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG in Verbindung mit § 123 VwGO nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Anordnung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 6. März 2007 verpflichten darf.
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Wegen des Ablaufs des Anordnungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Anordnung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).
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Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungssperre findet entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch in den Fällen einer Anordnung von Entgelten gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG entsprechende Anwendung. Zwar wird der Fall einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG von dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 1 und 3 TKG nicht ausdrücklich erfasst. Im Hinblick darauf, dass § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG „hinsichtlich der festzulegenden Entgelte“ Bezug auf die §§ 27 bis 38 TKG nimmt, kann dies jedoch nicht maßgeblich sein. Handelt es sich bei dieser Verweisungsnorm nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 20) um eine Rechtsgrundverweisung auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG), ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, weshalb gerade die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG hiervon nicht erfasst sein sollte. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass die Einschränkung der Rückwirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nach dem Konzept des Gesetzgebers auch dann Anwendung finden soll, wenn das regulierte Unternehmen Leistungen ohne eine konkrete Entgeltvereinbarung erbringt (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 57). Sowohl die Annahme einer unbeschränkten Rückwirkung als auch die gänzliche Ablehnung der Rückwirkung könnten in diesen Fällen den vom Gesetzgeber beabsichtigten Interessenausgleich zwischen den beteiligten Unternehmen erschweren. Würde ein Scheitern der Verhandlungen zur Verbesserung der Rechtsposition einer Partei führen, würde zudem der u.a. in § 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG zum Ausdruck kommende Grundsatz des Vorrangs der Verhandlungen zwischen den beteiligten Unternehmen konterkariert werden.
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Der Anwendung der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelten Rückwirkungssperre steht auch nicht entgegen, dass der vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt ist. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74). Nichts anderes kann gelten, wenn die Entgelte Gegenstand einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG sind.
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b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zu einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.
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2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.
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a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).
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aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.
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Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).
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Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985- 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).
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Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.
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Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).
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bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.
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(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).
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Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerfGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).
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(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.
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(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.
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(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.
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(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.
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Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).
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Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.
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Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum
, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).
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Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.
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(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).
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Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.
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Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.
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Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.
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Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.
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Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).
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In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.
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Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.
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Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.
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b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.
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Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerfGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39).
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Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
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Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
Tenor
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Das Verfahren wird ausgesetzt.
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Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
Gründe
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I
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Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz.
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Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.
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Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4).
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Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben. Ihren Antrag, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt.
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Durch Urteil vom 28. August 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Selbst wenn der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg nicht eintreten könne, weil in Ermangelung einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 123 VwGO eine aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Die Wirkung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bestehe darin, dass sie die zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziere. Die Rückwirkungssperre bezwecke hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entgeltgenehmigungen.
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Die Klage sei nicht begründet. Es könne offen bleiben, ob der angefochtene Beschluss formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006, die in Folge des Eintritts der in Ziffer 2. des Beschlusses formulierten auflösenden Bedingung 9,78 Cent/Minute betrage, auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gelte in Bezug auf das für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 genehmigte Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.
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Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.
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Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. In den Vergleichsgruppen der „Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung bzw. mit 1800-MHz-Frequenzausstattung" zeigten sich neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in der Mehrzahl der ausgewählten Länder niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.
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Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.
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Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.
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Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Beschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag bleibe ebenfalls ohne Erfolg.
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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.
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Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.
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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.
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Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.
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Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Klage sei ungeachtet der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zulässig und begründet, da diese Bestimmung das Grundrecht der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 GG verletze und aus diesem Grund nicht angewendet werden könne.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1.2. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 (BK 3a/b-06-011/E 07.09.06) zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.
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II
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Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).
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1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).
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a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).
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aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltgenehmigungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrags (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
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(1) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der angefochtene Beschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.
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(2) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen des Parallelverfahrens BVerwG 6 C 16.13 in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.
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(3) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.
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(4) Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.
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(5) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).
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(6) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.
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Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.
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Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKGkann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolgekann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 - NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.
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Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.
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Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.
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Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.
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Die innerhalb dieses - durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG - eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.
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Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne - ebenso wie die Bundesnetzagentur - auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.
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Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.
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Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.
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Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.
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Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.
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Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.
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(7) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.
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Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten - Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.
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(8) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.
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§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.
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Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.
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Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.
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(9) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.
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Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.
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Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.
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Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.
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(10) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.
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Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.
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(11) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.
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Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer - zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und - unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.
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Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenz-ausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone
aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.
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Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass diese erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.
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Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.
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Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.
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Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.
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(12) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.
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Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.
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Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.
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Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.
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Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.
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(13) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.
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Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin - wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).
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Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).
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(14) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags (Ziff. 4. des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.
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bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. November 2007 verpflichten darf.
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Wegen des Ablaufs des Genehmigungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Genehmigung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. So verhält es sich hier. Den Antrag der Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).
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Zwar ist der hier vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist jedoch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74).
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b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.
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2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.
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a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).
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aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.
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Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).
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Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).
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Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.
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Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).
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bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.
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(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).
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Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).
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(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.
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(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.
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(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.
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(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.
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Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).
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Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.
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Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).
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Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.
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(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).
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Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.
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Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.
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Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.
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Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.
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Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).
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In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.
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Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.
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Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.
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b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.
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Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39).
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Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.
Tenor
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Das Verfahren wird ausgesetzt.
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Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
Gründe
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I
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Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz. Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Verbindungsnetz und bietet den Festnetzendkunden der (früheren) Deutschen Telekom AG Verbindungen in nationale und ausländische Fest- und Mobilfunknetze im Wege der Betreiberauswahl an. Ihr Netz ist mit demjenigen der Klägerin auf der Grundlage einer Anordnung vom 25. Juni 2004 zusammengeschaltet.
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Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.
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Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4). Die von der Klägerin hiergegen gerichtete Verpflichtungsklage ist Gegenstand des Revisionsverfahrens BVerwG 6 C 18.13.
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Bezüglich der - von dem Genehmigungsantrag nicht erfassten - Terminierungsentgelte im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung bot die Klägerin der Beigeladenen den Abschuss eines Vertrages zu den bei der Beschlusskammer zur Genehmigung beantragten Konditionen an. Da ein entsprechender Vertrag zunächst nicht zustande kam, ordnete die Beklagte auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - für die Leistung V.1, welche die Beigeladene aufgrund der mit Beschluss BK 4c-04-025/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung bei der Klägerin nachfragt, mit Wirkung ab dem 23. November 2006 - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 4) - ein Entgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute an (Ziffer 1). Für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006 wurde für diese Leistung unter der aufschiebenden Bedingung, dass die im Verhältnis zwischen den Parteien mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom 1. Dezember 2005 ergangene Anordnung hinsichtlich der Terminierungsentgelte spätestens ab dem 30. September 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig verliert, weil die in ihrer Ziffer 2. enthaltene auflösende Bedingung eingetreten oder die Anordnung zumindest auch wegen der fehlenden Ausrichtung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aufgehoben worden ist, ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute angeordnet. Die Anordnung erging unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die Entgelthöhe schließen (Ziffer 3). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 5). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Anordnung der von der Klägerin beantragten Entgelte in der im Tenor der Entscheidung ersichtlichen Höhe auf § 25 Abs. 1, 5 und 6 TKG i.V.m. § 35 Abs. 3, § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG beruhe. Hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit und der Höhe der beantragten Entgelte wurde auf das Parallelverfahren BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 Bezug genommen. Nachdem am 7. März 2007 eine Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen in Kraft getreten war, der zufolge für den Verbindungsaufbau und das Halten einer Verbindung für den Gültigkeitszeitraum vom 23. November 2006 bis 30. November 2007 in den Varianten „Peak“ und „Off-peak“ jeweils ein Preis von 0,0878 €/min gilt, widerrief die Beklagte die Zusammenschaltungsanordnung vom 25. Juni 2004 und den Entgeltanordnungsbeschluss vom 16. November 2006.
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Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben, mit der sie die Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung höherer Entgelte in dem Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen begehrt. Die Beteiligten haben das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend insoweit für erledigt erklärt, als es den Anordnungszeitraum ab dem 7. März 2007 betrifft.
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Durch Urteil vom 17. Juli 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage, soweit nicht erledigt, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 1 bis 3 TKG finde schon deshalb keine Anwendung, weil der streitgegenständlichen Entgeltanordnung im hier streitgegenständlichen Zeitraum keine vertraglich bereits vereinbarten Entgelte zugrunde lägen, sondern die Entgelte für die Leistung V.1, die die Beigeladene bei der Klägerin aufgrund der mit Beschluss vom 25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung nachgefragt habe, angeordnet worden seien. Das Rechtsschutzbedürfnis sei auch nicht im Hinblick auf den Vertragsabschluss am 7. März 2007 für den hier infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärung nur noch streitgegenständlichen Zeitraum vom 30. August 2006 bis einschließlich 6. März 2007 teilweise entfallen; denn es seien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vereinbarung auch für den Zeitraum vor dem 7. März 2007 Wirkung entfalten sollte.
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Die Klage sei nicht begründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung eines höheren als des in Ziffer 1. und 2. des streitgegenständlichen Beschlusses für die Leistung V.1., die die Beigeladene bei der Klägerin nachfrage, angeordneten Entgelts. Dieses betrage 8,78 Cent/Minute für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März 2007 und - nach Eintritt der in Ziffer 2 enthaltenen auflösenden Bedingung - 9,78 Cent/Minute für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006. Maßgeblich für die Höhe der angeordneten Entgelte sei der Beschluss der Beklagten vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 -, mit dem das von der Klägerin beantragte Entgelt für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz in entsprechender Höhe genehmigt worden sei. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses beständen weder in formeller noch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Es könne offen bleiben, ob er formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Entgelts auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.
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Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.
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Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in den ausgewählten Ländern niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.
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Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.
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Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.
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Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Anordnungsbeschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden.
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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.
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Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.
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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.
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Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.
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Das angefochtene Urteil sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG auf Fälle, in denen das streitgegenständliche Entgelt nicht bereits vertraglich vereinbart sei, nicht anwendbar sei.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Juli 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute anzuordnen.
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Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,
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die Revision zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts. Die Beigeladene hält den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur zwar für rechtswidrig. Die Klägerin sei durch das angefochtene Urteil jedoch nicht beschwert, da ohnehin bereits überhöhte Entgelte genehmigt worden seien. Die beantragte Erhöhung verstärke die Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Teilnehmernetzbetreiber wie der Beigeladenen. Zwischen den Mobilfunk- und den Festnetzterminierungsentgelten herrschten starke Asymmetrien, die dem Telekommunikationsgesetz und dem EU-Recht widersprächen. Die Frequenzkosten dürften bei der Genehmigung der Terminierungsentgelte nicht berücksichtigt werden. Wegen der nicht prüffähigen Kostenunterlagen hätte die Entgeltermittlung, wie von der Kommission gefordert, anhand eines Kostenmodells durchgeführt werden müssen, das die Beklagte frühzeitig hätte in Auftrag geben müssen. Das Vergleichsmarktverfahren sei wegen der inhärenten Ungenauigkeiten grundsätzlich ungeeignet zur Bestimmung der Mobilfunkterminierungsentgelte im Rahmen der ex-ante-Kontrolle. Zumindest müssten die Ergebnisse anhand von Kostenmodellen oder internationaler Benchmarks plausibilisiert werden. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Verweisung aus § 25 Abs. 5 TKG nicht die Regelung des § 35 Abs. 5 TKG umfasse mit der Folge, dass rückwirkende Entgelte auch ohne vorherigen, erfolgreichen Eilantrag möglich seien, sei unzutreffend. Der für vertraglich freiwillig vereinbarte Entgelte geltende Schutz eines Rückwirkungsverbots müsse erst Recht für angeordnete Entgelte wirken.
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II
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Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG). Für den Fall, dass Entgelte Gegenstand einer Anordnung durch die Bundesnetzagentur (vgl. § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG) sind, bestimmt § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass hinsichtlich der festzulegenden Entgelte die §§ 27 bis 38 gelten.
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1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).
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a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).
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aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltanordnungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG in Verbindung mit § 35 Abs. 3 Satz 1 in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die hier noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Anordnung von Terminierungsentgelten für die Zeit vom 30. August 2006 bis zum 6. März 2007 (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
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(1) Die in § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG genannten Voraussetzungen der Entgeltanordnung haben sowohl im Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur am 16. November 2006 als auch in dem gesamten noch streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 6. März 2007 vorgelegen. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG ordnet die Bundesnetzagentur nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Anrufung durch einen der an der zu schließenden Zugangsvereinbarung Beteiligten den Zugang an, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 TKG ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen. Gegenstand einer Zugangsanordnung können, soweit nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlich, alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG), wobei gegebenenfalls Teilentscheidungen getroffen werden sollen (§ 25 Abs. 6 Satz 1 TKG). Die Anrufung der Bundesnetzagentur ist nur unter den in § 25 Abs. 3 TKG genannten förmlichen Voraussetzungen zulässig; insbesondere muss dargelegt werden, dass ernsthafte Verhandlungen stattgefunden haben oder Verhandlungen vom Anrufungsgegner verweigert worden sind (§ 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG).
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Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, an die der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, waren die Klägerin und die Beigeladene zunächst auf der Grundlage eines Vertrages vom 21. Juni 2001 zusammengeschaltet. Seit der Kündigung dieses Vertrages bildete die Zusammenschaltungsanordnung BK 4c-04-C25/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 bis zum Vertragsschluss vom 7. März 2007 die Grundlage der Zusammenschaltung. Nachdem die vorangegangene Entgeltanordnung durch Eintritt der in Ziffer 2 des Anordnungsbeschlusses vom 1. Dezember 2005 - BK 4c-05-071/E 22.09.2005 festgelegten auflösenden Bedingung mit Erlass der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 - BK 4c-06-002/R - außer Kraft getreten war, konnten sich die Klägerin und die Beigeladene über die Höhe der Entgelte für die hier streitgegenständliche Leistung V. 1 (Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin) nicht einigen. Die Klägerin hat daraufhin am 13. September 2006 die Anordnung der Entgelte beantragt.
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Der Maßstab für die Höhe des anzuordnenden Entgelts wird in § 25 Abs. 5 TKG nicht unmittelbar vorgegeben. Vielmehr nimmt dessen Satz 3 Bezug auf die §§ 27 bis 38 TKG. Dabei handelt es sich nach der Senatsrechtsprechung um eine Rechtsgrundverweisung auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) einerseits und über die nachträgliche Entgeltregulierung (§ 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG) andererseits (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 20). In dem hier zu entscheidenden Fall sind gemäß § 25 Abs. 5 Satz 3 die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) heranzuziehen. Denn die ex-ante-Regulierung, der die Terminierungsentgelte der Klägerin nach Ziffer 3 der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 - BK 4c-06-002/R - unterworfen worden sind, erstreckt sich nicht nur auf vertraglich vereinbarte, sondern auch auf nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 TKG angeordnete Entgelte. Maßgeblich sind auch für das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen die durch den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E 07.09.06 - genehmigten Entgelte. Für die Terminierung im Netz der Klägerin wird darin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2) genehmigt. Ab dem 23. November 2006 wird - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2) genehmigt. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die in Ziffer 2 des Beschlusstenors genannte Bedingung zwischenzeitlich eingetreten; denn die im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom 1. Dezember 2005 ergangene Anordnung hat ab dem 30. August 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig verloren, weil die in ihrer Ziffer 2 enthaltene auflösende Bedingung eingetreten ist. Zudem hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass sich die Genehmigung auch auf das Entgelt für die die Leistung V.1. bezieht, die die Beigeladene bei der Klägerin nachfragt und die Gegenstand der Entgeltanordnung ist.
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Ergibt sich danach aus dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E 07.09.06, dass für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute und für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März 2007 ein Entgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute maßgeblich ist, sind die diesen Beträgen entsprechenden Entgelte, die in dem streitgegenständlichen Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 b-06-012/Z 13.09.06 - angeordnet werden, nur dann rechtlich zu beanstanden, wenn die - noch nicht bestandskräftige - Entgeltgenehmigung ihrerseits rechtswidrig ist. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz aus den nachfolgenden Erwägungen der Fall.
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(2) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der heranzuziehende Entgeltgenehmigungsbeschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.
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(3) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.
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(4) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.
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(5) Der Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.
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(6) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).
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(7) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.
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Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.
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Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG kann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolge kann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 - NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.
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Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/7 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.
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Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.
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Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.
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Die innerhalb dieses durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.
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Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.
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Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.
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Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.
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Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.
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Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.
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Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschen-den Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.
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(8) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.
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Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten - Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.
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(9) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.
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§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.
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Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.
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Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.
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(10) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.
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Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.
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Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.
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Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.
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(11) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.
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Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.
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(12) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.
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Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer - zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und - unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.
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Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone
aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.
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Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass dies erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.
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Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.
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Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.
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Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.
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(13) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.
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Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.
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Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.
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Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.
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Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.
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(14) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.
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Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin - wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).
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Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).
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(15) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Diese Mängel der Entgeltgenehmigungsentscheidung schlagen aus den unter (1) dargelegten Gründen auf den im vorliegenden Verfahren angegriffenen Entgeltanordnungsbeschluss durch. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltanordnungsantrags (Ziffer 5 des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.
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bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Anordnung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine vorläufige Zahlungsanordnung des Verwaltungsgerichts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG in Verbindung mit § 123 VwGO nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Anordnung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 6. März 2007 verpflichten darf.
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Wegen des Ablaufs des Anordnungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Anordnung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).
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Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungssperre findet entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch in den Fällen einer Anordnung von Entgelten gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG entsprechende Anwendung. Zwar wird der Fall einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG von dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 1 und 3 TKG nicht ausdrücklich erfasst. Im Hinblick darauf, dass § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG „hinsichtlich der festzulegenden Entgelte“ Bezug auf die §§ 27 bis 38 TKG nimmt, kann dies jedoch nicht maßgeblich sein. Handelt es sich bei dieser Verweisungsnorm nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 20) um eine Rechtsgrundverweisung auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG), ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, weshalb gerade die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG hiervon nicht erfasst sein sollte. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass die Einschränkung der Rückwirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nach dem Konzept des Gesetzgebers auch dann Anwendung finden soll, wenn das regulierte Unternehmen Leistungen ohne eine konkrete Entgeltvereinbarung erbringt (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 57). Sowohl die Annahme einer unbeschränkten Rückwirkung als auch die gänzliche Ablehnung der Rückwirkung könnten in diesen Fällen den vom Gesetzgeber beabsichtigten Interessenausgleich zwischen den beteiligten Unternehmen erschweren. Würde ein Scheitern der Verhandlungen zur Verbesserung der Rechtsposition einer Partei führen, würde zudem der u.a. in § 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG zum Ausdruck kommende Grundsatz des Vorrangs der Verhandlungen zwischen den beteiligten Unternehmen konterkariert werden.
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Der Anwendung der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelten Rückwirkungssperre steht auch nicht entgegen, dass der vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt ist. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74). Nichts anderes kann gelten, wenn die Entgelte Gegenstand einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG sind.
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b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zu einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.
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2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.
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a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).
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aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.
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Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).
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Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985- 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).
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Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.
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Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).
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bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.
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(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).
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Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerfGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).
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(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.
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(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.
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(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.
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(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.
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Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).
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Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.
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Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum
, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).
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Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.
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(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).
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Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.
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Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.
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Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.
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Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.
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Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).
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In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.
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Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.
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Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.
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b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.
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Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerfGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39).
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Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.
(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.
(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen
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eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, - 2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und - 3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.
(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.
(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.
(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.
(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
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Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
Tenor
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Das Verfahren wird ausgesetzt.
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Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der Fassung des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
Gründe
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I
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Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz nach GSM- und UMTS-Standard, das mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet ist. Die Entgelte für die Zugangsgewährung bedürfen auf Grund bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG. Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 ein höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt zu genehmigen, als ihr die Bundesnetzagentur bewilligt hat.
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Am 16. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur der Klägerin erstmals ein Mobilfunk-Terminierungsentgelt, dessen Höhe sich in dem Genehmigungszeitraum vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 auf zuletzt 8,78 Cent/Minute belief. Die Bundesnetzagentur erteilte diese Genehmigung auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, das die Klägerin hiergegen mit dem Ziel der Erlangung eines höheren Entgelts anhängig gemacht hat, hat der Senat das Verfahren über die Revision der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil der Vorinstanz mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - (juris) ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage vorgelegt, ob der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehene Ausschluss der Rückwirkung von auf gerichtlicher Verpflichtung beruhenden Genehmigungen höherer Entgelte mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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Unter dem 21. September 2007 beantragte die Klägerin die Genehmigung eines Mobilfunk-Terminierungsentgelts in Höhe von 9,58 Cent/Minute für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und in Höhe von 8,97 Cent/Minute für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 (Leistung V.1).
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Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur ein einheitliches Terminierungsentgelt in Höhe von lediglich 7,92 Cent/Minute mit einer Befristung zum 31. März 2009 und lehnte den Genehmigungsantrag der Klägerin im Übrigen ab: Das beantragte Entgelt habe auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG nur teilweise genehmigt werden können. Die vorgelegten Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die Klägerin und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35 Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminierungsentgelt dar, das O2 mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei. Von diesem Entgelt sei ein Abschlag in Höhe von 10 Prozent zu Lasten der Klägerin vorzunehmen, da O2 als E-Netz-Betreiberin im Vergleich mit der Klägerin als D-Netz-Betreiberin infolge unterschiedlicher Markteintrittsdaten (1998 und 1992) mit unterschiedlichen Frequenzerstausstattungen (1 800 MHz und 900 MHz) ein geringeres Terminierungsvolumen aufweise und deshalb mit höheren Stückkosten belastet sei.
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Ebenfalls mit Beschlüssen vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auch die Entgelte der weiteren deutschen Mobilfunknetzbetreiber T-Mobile und E-Plus für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum auf Grund eines Tarifvergleichs mit dem Entgelt von O2.
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Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO hat die Klägerin nicht gestellt. Die Verpflichtungsklage, mit der die Klägerin ihr Entgeltgenehmigungsbegehren weiterverfolgt, hat das Verwaltungsgericht zwar trotz des insoweit eingreifenden Rückwirkungsausschlusses nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG für zulässig, jedoch aus folgenden Gründen für unbegründet erachtet: Die Bundesnetzagentur habe in dem angegriffenen Beschluss ausführlich und plausibel begründet, dass die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hätten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach § 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Der Bundesnetzagentur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zulässig, wenn es sich bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopolmarkt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex ante reguliert würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz von O2 auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als Vergleichsmarkt jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn die Bundesnetzagentur der Mobilfunknetzbetreiberin O2, wie von der Klägerin geltend gemacht, wegen eines zu niedrigen Kostenansatzes für den Erwerb der UMTS-Lizenz oder wegen eines zu niedrigen Kapitalkostenansatzes ein zu geringes Terminierungsentgelt genehmigt haben sollte, bedeute dies nicht, dass dieses Entgelt als untaugliche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse. Für die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum tatsächlich geltenden Preis in Form des genehmigten Entgelts an und nicht auf die Kosten des Vergleichsunternehmens bzw. deren Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen der Entgeltgenehmigung. Ließe man für regulierte Vergleichsentgelte den Einwand der zu niedrigen Festsetzung zu, wäre die Vergleichsmarktbetrachtung keine praktisch taugliche Grundlage für eine Entgeltgenehmigung. Eine nachträgliche Veränderung des Vergleichsentgelts durch gerichtliche Entscheidung könne den Wettbewerb in dem zurückliegenden Genehmigungszeitraum nicht mehr beeinflussen. In dem Umstand, dass ein Unternehmen als Adressat einer Entgeltgenehmigung, die wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung ergangen sei, nicht mit Einwänden gegen die Höhe des herangezogenen Vergleichsentgelts gehört werde, liege keine unverhältnismäßige Einschränkung des in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten effektiven Rechtsschutzes. Denn das betroffene Unternehmen könne eine Präklusion seiner Einwendungen dadurch vermeiden, dass es sich im Entgeltgenehmigungsverfahren entsprechend seiner Verpflichtung aus § 33 TKG verhalte und der Bundesnetzagentur die Überprüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermögliche. Die Frage, ob die Heranziehung des Vergleichsentgelts als eine dann zu schmale Basis ausnahmsweise ausscheiden müsse, wenn dessen Genehmigung offensichtlich rechtswidrig sei, könne auf sich beruhen, da hier ein solcher Fall nicht gegeben sei.
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Durch den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das herangezogene Vergleichsentgelt angebracht habe, habe die Behörde im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens als Besonderheit des Vergleichsmarkts das im Vergleich mit der Klägerin als D-Netz(900 MHz)-Betreiberin geringere Terminierungsvolumen von O2 als E-Netz(1800 MHz)-Betreiberin berücksichtigt. Die in dieser Hinsicht bestehende Differenz sei auf die unterschiedlichen Marktanteile der betroffenen Unternehmen zurückzuführen und habe Auswirkungen auf die Höhe der Stückkosten. Die Bundesnetzagentur sei mit plausibler Begründung von einem insoweit bestehenden Zusammenhang zwischen Markteintrittszeitpunkt mit bestimmter Frequenzerstausstattung, Marktanteil und Kostenstruktur ausgegangen. Auf frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede zwischen O2 als E-Netz-Betreiberin und der Klägerin als D-Netz-Betreiberin habe die Behörde im Ergebnis nicht abgestellt. Eine rechtliche Vorgabe zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte sei nicht anzuerkennen.
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Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision geltend, das verwaltungsgerichtliche Urteil stehe wegen der Verletzung wesentlicher Vorschriften über die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung - insbesondere § 31 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 1 TKG - sowie der grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG nicht im Einklang mit Bundesrecht: Das Verwaltungsgericht habe eine Inzidentkontrolle des seinerseits regulierten Vergleichsentgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 jedenfalls deshalb nicht verweigern dürfen, weil dieses Entgelt die alleinige Basis für den von der Bundesnetzagentur durchgeführten Tarifvergleich gebildet habe, weil es von der Behörde gleichzeitig mit dem hier angegriffenen Entgelt ohne Aussicht auf die Erlangung von Bestandskraft im Zeitraum seiner Geltung festgesetzt worden sei und weil es deshalb - mit einem entsprechenden Potenzial für eine Verzerrung des Wettbewerbs - in seiner Höhe ungewiss gewesen sei. Für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sie, die Klägerin, mit ihren Einwendungen gegen das O2 genehmigte Vergleichsentgelt - der Erforderlichkeit eines Ansatzes der historischen Kosten anstatt nur eines Wiederbeschaffungswerts für die UMTS-Lizenz sowie eines höheren Kapitalkostenansatzes - präkludiert sei, weil sie ihrerseits im Entgeltgenehmigungsverfahren keine ausreichenden Kostenunterlagen vorlegt habe, gebe es keine tragfähige rechtliche Grundlage. Das Verwaltungsgericht habe der Bundesnetzagentur zu Unrecht ein Regulierungsermessen im Hinblick auf die Frage zuerkannt, ob und inwieweit Besonderheiten von Vergleichsmärkten Abschläge oder Zuschläge auf den Vergleichspreis erforderten. Den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Abschlag in Höhe von 10 Prozent auf das Vergleichsentgelt von O2 habe das Verwaltungsgericht nicht unbeanstandet lassen dürfen. Denn dem in dem Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthaltenen betreiberübergreifenden Effizienzansatz werde allein die Genehmigung symmetrischer Entgelte gerecht. Unabhängig hiervon sei der Abschlag jedenfalls nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Die Klägerin meint, bei einer Berücksichtigung ihrer Einwendungen gegen das Vergleichsentgelt habe sie Anspruch auf die Genehmigung eines Mobilfunk- Terminierungsentgelts von 9,58 Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/Minute. Bei einer Ablehnung der gerichtlichen Kontrolle des Vergleichsentgelts könne sie jedenfalls die Genehmigung des durch einen Abschlag nicht verminderten Entgelts in Höhe von 8,80 Cent/Minute beanspruchen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Sofern die nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossene Rückwirkung eingeklagter Entgeltgenehmigungen überhaupt für entscheidungserheblich erachtet werde, unterfalle sie dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit und könne deshalb nicht angewendet werden. Dies werde eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ergeben.
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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
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II
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Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in seiner hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG wirken Entgeltgenehmigungen, die die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten, auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zurück. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Unter Bezugnahme auf diese Regelungen bestimmt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass dann, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, diese Genehmigung die Rückwirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG nur entfaltet, wenn eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ergangen ist.
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Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (1.). Der Senat ist aus den bereits in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist (2.).
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1. Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, ist die Revision der Klägerin vollständig zurückzuweisen (a)). Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision dagegen teilweise Erfolg (b)).
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a) Im Fall der Verfassungsmäßigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG beruht das angefochtene Urteil, mit dem das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Mobilfunk-Terminierungsentgelts abgewiesen hat, zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO (aa)), stellt sich aber gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen vollständig als richtig dar, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags ausschließt (bb).
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aa) Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zum ganz überwiegenden Teil zu Recht als zulässig angesehen (aaa)). Jedoch hat das Verwaltungsgericht, indem es die Klage für unbegründet erachtet hat, verkannt, dass der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts für die Leistung V. 1 der Klägerin auf der Grundlage von § 35 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 35 Abs. 1 TKG (in der hier insgesamt maßgeblichen, oben genannten Fassung des Gesetzes) Rechtsfehler unterlaufen sind, die die Klägerin im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzen. Das Verwaltungsgericht hätte, bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ein Bescheidungsurteil zu Gunsten der Klägerin erlassen müssen (bbb)).
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aaa) Die Verpflichtungsklage erfüllt, auch was den wesentlichen Teil der Höhe des zur Genehmigung gestellten Mobilfunk-Terminierungsentgelts anbelangt, die bundesprozessrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Insbesondere fehlt es trotz des in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehenen Ausschlusses der Rückwirkung von eingeklagten Genehmigungen höherer Entgelte nicht an dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu näher: BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 16).
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Unzulässig ist die Klage nur insoweit, als die Klägerin mit ihrem Hauptantrag (9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) und teilweise auch mit ihrem Hilfsantrag (7,92 Cent/Minute bis 9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) der Höhe nach über ihren bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrag (9,58 Cent/Minute vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und 8,97 Cent/Minute vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009) hinausgeht. Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt grundsätzlich davon ab, dass die Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts vor Klageerhebung im Verwaltungsverfahren erfolglos beantragt worden ist (vgl. dazu näher: BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 23, vom 16. Dezember 2009 - 6 C 40.07 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 409 Rn. 17 und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 17). Es besteht kein Grund dafür, von diesem prozessrechtlichen Grundsatz für das telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren abzuweichen. Denn dieses Verfahren beruht, wie sich aus § 31 Abs. 5 und 6 TKG ergibt, ganz wesentlich auf dem Antragsprinzip. Hierdurch soll das regulierte Unternehmen so weit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe des genehmigten Entgelts erhalten (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 14 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 17). Hinzu kommt, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG enthaltene Regelung über die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgelts eine Kongruenz des verwaltungsverfahrensrechtlichen mit dem verwaltungsprozessualen Antrag voraussetzt.
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bbb) In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revisiblen Vorschriften aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 TKG sowie gegen die von der Klägerin in Anspruch genommenen grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Klägerin überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht beanstandet ((1) bis (2)) und eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt herangezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 abgelehnt hat ((3)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die Bundesnetzagentur nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abstellen durfte und jedenfalls aus den von der Behörde angeführten Gründen ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt nicht gerechtfertigt war ((4)). Die Klägerin wird durch die rechtswidrige Ablehnung ihres weitergehenden Entgeltantrags im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt und hat Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ((5)).
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(1) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne des § 33 TKG, die die Klägerin mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte, nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Genehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Klägerin und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.
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(2) Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht erkannt, dass die Bundesnetzagentur das Auswahlermessen nicht verletzt hat, das ihr bei einer auf § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kostenunterlagen zusteht. Das behördliche Ermessen war nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Regulierungsbehörde nach Feststellung des Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prinzipiell gleichrangig. Auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7) - Zugangsrichtlinie - sieht die Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28).
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(3) Das Verwaltungsgericht hat es schließlich zu Recht abgelehnt, im Rahmen der Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltgenehmigung der Klägerin in eine inzidente Überprüfung des für die Mobilfunknetzbetreiberin O2 auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einzutreten. Für das Bestreben der Klägerin, das Vergleichsentgelt im Wege einer solchen inzidenten Kostenkontrolle als Berechnungsgrundlage für das eigene Entgelt durch einen höheren Ansatz für die Kosten der von O2 erworbenen UMTS-Lizenz und für die Kapitalkosten dieser Netzbetreiberin rechnerisch zu erhöhen, gibt es keine rechtliche Grundlage.
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Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 <150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Vergleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach der Vorstellung des Gesetzgebers ohne weiteres dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50, 54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in: Säcker,
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).
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Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus, ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernahme eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Vergleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der Unterlagen eines Wettbewerbers - zu ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wäre. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kostenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingungen gänzlich unbestimmt.
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Vor diesem Hintergrund geht es bereits im Ansatz fehl, wenn die Klägerin geltend macht, bei einer Ablehnung der von ihr befürworteten gerichtlichen Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts würden die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer Einwendungspräklusion nicht berücksichtigt. Ebenso wenig rechtfertigt es die Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts, sondern betrifft die Rechtmäßigkeit der durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung als solche, wenn die Klägerin auf den eingeschränkten Charakter des hier in Rede stehenden Tarifvergleichs und die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kontrolle von Entgeltgenehmigungen verweist.
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(4) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen (α), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Klägerin fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 als Vergleichsmarkt und auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (β) und einen Abschlag auf das Vergleichsentgelt unter Berufung auf marktstrukturelle Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin vorgenommen (γ) hat.
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(α) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an, dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 35 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).
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(β) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als alleinigen Vergleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminierungsentgelt von O2 als Vergleichsentgelt - abgesehen von der Anbringung eines Abschlags - ohne Weiteres auf die Klägerin übertragen hat.
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Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin, dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichsmarkts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarktbetrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 verkannt.
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Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt insoweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der Klägerin in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.
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Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen, dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 gegeben - auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ersteres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausgeschlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker
, Wettbewerbsrecht, Bd. 2, GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs. 15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 27).
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Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand, haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht verkannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 - mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich bei dem Vergleichsentgelt von O2 seinerseits um ein reguliertes Entgelt, dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf bezogenen Entgelten der Klägerin und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte. Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O2 im Klageweg erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O2 nicht mehr auf die Entgelte der Klägerin und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung in sich.
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Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Charakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfähigkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ablehnung des Entgeltantrags der Klägerin wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorgaben: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).
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Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit versäumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Klägerin kein nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet gewesen wäre (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - N&R 2014, 305 Rn. 25 f., dort - Rn. 39 ff. - auch zu der offenen Frage der unionsrechtlichen Erforderlichkeit eines Konsolidierungsverfahrens).
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(γ) Das Verwaltungsgericht hätte ferner den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das Vergleichsentgelt von O2 vorgenommen hat, nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen. Durch diese Entscheidung hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr, wie dargelegt, im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen.
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Zwar besteht entgegen der Ansicht der Klägerin nach dem im vorliegenden Fall anwendbaren Stand des Telekommunikationsgesetzes keine regulierungsbehördliche Rechtspflicht zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 50 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 45 ff.). Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums den gerichtlich überprüfbaren Maßgaben der hinreichenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts sowie der Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden.
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Was die erstgenannte Maßgabe anbelangt, hat der Senat für die von der Bundesnetzagentur für entgeltrelevant erachtete Differenzierung zwischen D-Netz-Betreibern mit einer 900-MHz-Frequenzerstausstattung einerseits und E-Netz-Betreibern mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung andererseits bereits im Hinblick auf die Entgeltgenehmigung, die der Klägerin für die Vorgängerentgeltperiode vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 erteilt worden war, eine hinreichend ermittelte sachliche Grundlage vermisst (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 60 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 55 ff.). Auch aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses, mit der die Regulierungsbehörde ausdrücklich an ihre Unterscheidung aus der Vorgängerentgeltperiode anknüpft, wird nicht plausibel, worin nunmehr die marktstrukturell begründeten Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin bestehen sollten, die als Besonderheiten der Vergleichsmärkte einen Abschlag rechtfertigen könnten. Die Behörde hat zwar einerseits Kostenunterschieden auf Grund einer unterschiedlichen Frequenzausstattung als solcher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung keine wesentliche Bedeutung mehr zugemessen, andererseits aber solche Unterschiede in geringem Umfang oder als Restgröße immer noch für möglich gehalten, ohne dies indes mit tatsächlichen Feststellungen zu belegen. Sofern die Bundesnetzagentur des Weiteren auf eine geringere Kostenbelastung der Klägerin als D-Netz-Betreiberin im Vergleich mit O2 als E-Netz-Betreiberin auf Grund von niedrigeren Stückkosten geschlossen hat, für die ein größerer Marktanteil ursächlich sei, der wiederum auf einen früheren Eintritt in den Markt zurückgeführt werden müsse, hat sie den Gesichtspunkt des Markteintrittszeitpunkts als "Markteintritts(datum) mit unterschiedlicher Frequenzerstausstattung" von vornherein mit dem Aspekt der Frequenzausstattung verknüpft. Sie hat dabei unberücksichtigt gelassen, dass auch die E-Netz(1 800 MHz)-Betreiber zu unterschiedlichen Zeiten (E-Plus im Jahr 1994 und O2 im Jahr 1998) und in einem Fall (E-Plus) nicht wesentlich später als die D-Netz(900 MHz)-Betreiber und damit auch die Klägerin (1992) in den Markt eingetreten sind. Eine Darstellung der strukturellen Vor- und Nachteile, die unabhängig von der Frequenzerstausstattung mit einem früheren bzw. späteren Markteintritt verbunden gewesen wären, findet sich in der Begründung des angegriffenen Beschlusses nicht. Die dort enthaltene Übersicht über die Marktanteile europäischer Mobilfunknetzbetreiber belegt nicht, dass zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung ein Unternehmen stets umso größeren Erfolg hatte, je früher es in den Markt eingetreten war. Erst recht kann der Beschlussbegründung nicht entnommen werden, weshalb der im Vergleich mit O2 größere Marktanteil der Klägerin auch noch neun Jahre nach dem Markteintritt von O2 allein auf die sechs Jahre frühere Geschäftsaufnahme der Klägerin zurückzuführen gewesen sein sollte. Es findet sich stattdessen die Einschätzung, dass die für die Kostenstruktur von D-Netz-Betreibern einerseits und E-Netz-Betreibern andererseits maßgeblichen Kausalbeziehungen letztlich nicht zu entwirren seien.
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Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt, liegt in der fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspielraums für die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in Gestalt von Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.
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(5) Weil die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr bei einer Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung zustehen, in der dargestellten Weise fehlerhaft wahrgenommen hat, ist die in dem angegriffene Beschluss enthaltene Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags der Klägerin rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Zwar steht im Sinne dieser Vorschrift dem von der Klägerin begehrten Verpflichtungsausspruch die fehlende Spruchreife der Sache entgegen. Die Klägerin hätte jedoch nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO Anspruch darauf, dass die Beklagte zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet würde.
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bb) Das angefochtene Urteil stellt sich jedoch, wenn § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß ist, im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig dar. In diesem Fall ist die Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO nicht ergangen ist und deshalb nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ein prozessualer Anspruch der Klägerin auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Terminierungsentgelts mit Rückwirkung für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 und damit auch zu einer Neubescheidung des dahin gehenden Entgeltantrags nicht besteht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19 und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 77, 79 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 72 f.).
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b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dann dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags nicht entgegen.
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2. Der Senat hält aus den in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen an seiner Überzeugung fest, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a)) und Art. 12 Abs. 1 GG (b)) unvereinbar ist.
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a) Die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa)), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb)).
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aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.
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Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächlich wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 f.>).
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Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 Rn. 15).
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Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum
, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136 Rn. 7). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.
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Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, offen ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 45; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).
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bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.
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Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <233 f.> und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).
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Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung. Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 70).
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Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht (aaa) bis ddd)).
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aaa) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316 S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen dem beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.
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bbb) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum
, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.
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ccc) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.
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Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).
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Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweiligen Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.
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Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum
, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).
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Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), - TKG 1996 - und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt des Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30 ). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.
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ddd) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen
, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).
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Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.
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Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.
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Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87, Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.
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Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (§ 35 Abs. 6 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (§ 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87, Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.
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Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.
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In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, in eine existenzbedrohende Situation gelangen (BT-Drs. 15/2316 S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.
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Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.
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Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, das heißt die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun , Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.
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b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.
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Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 45, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 66; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, Rn. 39).
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Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.
Tenor
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Das Verfahren wird ausgesetzt.
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Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
Gründe
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I
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Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz.
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Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.
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Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4).
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Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben. Ihren Antrag, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt.
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Durch Urteil vom 28. August 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Selbst wenn der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg nicht eintreten könne, weil in Ermangelung einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 123 VwGO eine aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Die Wirkung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bestehe darin, dass sie die zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziere. Die Rückwirkungssperre bezwecke hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entgeltgenehmigungen.
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Die Klage sei nicht begründet. Es könne offen bleiben, ob der angefochtene Beschluss formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006, die in Folge des Eintritts der in Ziffer 2. des Beschlusses formulierten auflösenden Bedingung 9,78 Cent/Minute betrage, auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gelte in Bezug auf das für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 genehmigte Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.
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Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.
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Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. In den Vergleichsgruppen der „Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung bzw. mit 1800-MHz-Frequenzausstattung" zeigten sich neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in der Mehrzahl der ausgewählten Länder niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.
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Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.
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Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.
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Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Beschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag bleibe ebenfalls ohne Erfolg.
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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.
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Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.
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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.
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Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.
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Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Klage sei ungeachtet der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zulässig und begründet, da diese Bestimmung das Grundrecht der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 GG verletze und aus diesem Grund nicht angewendet werden könne.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1.2. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 (BK 3a/b-06-011/E 07.09.06) zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.
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II
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Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).
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1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).
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a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).
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aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltgenehmigungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrags (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
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(1) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der angefochtene Beschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.
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(2) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen des Parallelverfahrens BVerwG 6 C 16.13 in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.
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(3) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.
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(4) Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.
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(5) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).
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(6) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.
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Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.
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Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKGkann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolgekann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 - NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.
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Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.
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Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.
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Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.
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Die innerhalb dieses - durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG - eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.
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Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne - ebenso wie die Bundesnetzagentur - auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.
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Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.
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Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.
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Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.
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Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.
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Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.
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(7) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.
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Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten - Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.
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(8) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.
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§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.
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Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.
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Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.
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(9) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.
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Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.
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Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.
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Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.
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(10) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.
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Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.
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(11) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.
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Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer - zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und - unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.
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Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenz-ausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone
aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.
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Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass diese erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.
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Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.
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Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.
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Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.
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(12) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.
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Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.
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Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.
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Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.
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Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.
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(13) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.
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Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin - wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).
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Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).
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(14) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags (Ziff. 4. des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.
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bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. November 2007 verpflichten darf.
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Wegen des Ablaufs des Genehmigungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Genehmigung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. So verhält es sich hier. Den Antrag der Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).
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Zwar ist der hier vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist jedoch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74).
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b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.
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2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.
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a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).
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aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.
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Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).
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Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).
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Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.
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Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).
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bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.
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(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).
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Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).
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(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.
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(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.
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(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.
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(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.
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Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).
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Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.
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Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).
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Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.
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(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).
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Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.
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Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.
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Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.
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Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.
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Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).
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In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.
- 102
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Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker
, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.
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Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.
- 104
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b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.
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Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39).
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Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.
(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich
- 1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und - 2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.
(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.
(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.
(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.
(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.
(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.
(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.
Tenor
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Das Verfahren wird ausgesetzt.
-
Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der Fassung des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
Gründe
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I
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Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz nach GSM- und UMTS-Standard, das mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet ist. Die Entgelte für die Zugangsgewährung bedürfen auf Grund bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG. Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 ein höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt zu genehmigen, als ihr die Bundesnetzagentur bewilligt hat.
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Am 16. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur der Klägerin erstmals ein Mobilfunk-Terminierungsentgelt, dessen Höhe sich in dem Genehmigungszeitraum vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 auf zuletzt 8,78 Cent/Minute belief. Die Bundesnetzagentur erteilte diese Genehmigung auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, das die Klägerin hiergegen mit dem Ziel der Erlangung eines höheren Entgelts anhängig gemacht hat, hat der Senat das Verfahren über die Revision der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil der Vorinstanz mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - (juris) ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage vorgelegt, ob der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehene Ausschluss der Rückwirkung von auf gerichtlicher Verpflichtung beruhenden Genehmigungen höherer Entgelte mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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Unter dem 21. September 2007 beantragte die Klägerin die Genehmigung eines Mobilfunk-Terminierungsentgelts in Höhe von 9,58 Cent/Minute für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und in Höhe von 8,97 Cent/Minute für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 (Leistung V.1).
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Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur ein einheitliches Terminierungsentgelt in Höhe von lediglich 7,92 Cent/Minute mit einer Befristung zum 31. März 2009 und lehnte den Genehmigungsantrag der Klägerin im Übrigen ab: Das beantragte Entgelt habe auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG nur teilweise genehmigt werden können. Die vorgelegten Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die Klägerin und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35 Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminierungsentgelt dar, das O2 mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei. Von diesem Entgelt sei ein Abschlag in Höhe von 10 Prozent zu Lasten der Klägerin vorzunehmen, da O2 als E-Netz-Betreiberin im Vergleich mit der Klägerin als D-Netz-Betreiberin infolge unterschiedlicher Markteintrittsdaten (1998 und 1992) mit unterschiedlichen Frequenzerstausstattungen (1 800 MHz und 900 MHz) ein geringeres Terminierungsvolumen aufweise und deshalb mit höheren Stückkosten belastet sei.
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Ebenfalls mit Beschlüssen vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auch die Entgelte der weiteren deutschen Mobilfunknetzbetreiber T-Mobile und E-Plus für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum auf Grund eines Tarifvergleichs mit dem Entgelt von O2.
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Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO hat die Klägerin nicht gestellt. Die Verpflichtungsklage, mit der die Klägerin ihr Entgeltgenehmigungsbegehren weiterverfolgt, hat das Verwaltungsgericht zwar trotz des insoweit eingreifenden Rückwirkungsausschlusses nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG für zulässig, jedoch aus folgenden Gründen für unbegründet erachtet: Die Bundesnetzagentur habe in dem angegriffenen Beschluss ausführlich und plausibel begründet, dass die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hätten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach § 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Der Bundesnetzagentur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zulässig, wenn es sich bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopolmarkt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex ante reguliert würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz von O2 auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als Vergleichsmarkt jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn die Bundesnetzagentur der Mobilfunknetzbetreiberin O2, wie von der Klägerin geltend gemacht, wegen eines zu niedrigen Kostenansatzes für den Erwerb der UMTS-Lizenz oder wegen eines zu niedrigen Kapitalkostenansatzes ein zu geringes Terminierungsentgelt genehmigt haben sollte, bedeute dies nicht, dass dieses Entgelt als untaugliche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse. Für die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum tatsächlich geltenden Preis in Form des genehmigten Entgelts an und nicht auf die Kosten des Vergleichsunternehmens bzw. deren Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen der Entgeltgenehmigung. Ließe man für regulierte Vergleichsentgelte den Einwand der zu niedrigen Festsetzung zu, wäre die Vergleichsmarktbetrachtung keine praktisch taugliche Grundlage für eine Entgeltgenehmigung. Eine nachträgliche Veränderung des Vergleichsentgelts durch gerichtliche Entscheidung könne den Wettbewerb in dem zurückliegenden Genehmigungszeitraum nicht mehr beeinflussen. In dem Umstand, dass ein Unternehmen als Adressat einer Entgeltgenehmigung, die wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung ergangen sei, nicht mit Einwänden gegen die Höhe des herangezogenen Vergleichsentgelts gehört werde, liege keine unverhältnismäßige Einschränkung des in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten effektiven Rechtsschutzes. Denn das betroffene Unternehmen könne eine Präklusion seiner Einwendungen dadurch vermeiden, dass es sich im Entgeltgenehmigungsverfahren entsprechend seiner Verpflichtung aus § 33 TKG verhalte und der Bundesnetzagentur die Überprüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermögliche. Die Frage, ob die Heranziehung des Vergleichsentgelts als eine dann zu schmale Basis ausnahmsweise ausscheiden müsse, wenn dessen Genehmigung offensichtlich rechtswidrig sei, könne auf sich beruhen, da hier ein solcher Fall nicht gegeben sei.
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Durch den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das herangezogene Vergleichsentgelt angebracht habe, habe die Behörde im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens als Besonderheit des Vergleichsmarkts das im Vergleich mit der Klägerin als D-Netz(900 MHz)-Betreiberin geringere Terminierungsvolumen von O2 als E-Netz(1800 MHz)-Betreiberin berücksichtigt. Die in dieser Hinsicht bestehende Differenz sei auf die unterschiedlichen Marktanteile der betroffenen Unternehmen zurückzuführen und habe Auswirkungen auf die Höhe der Stückkosten. Die Bundesnetzagentur sei mit plausibler Begründung von einem insoweit bestehenden Zusammenhang zwischen Markteintrittszeitpunkt mit bestimmter Frequenzerstausstattung, Marktanteil und Kostenstruktur ausgegangen. Auf frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede zwischen O2 als E-Netz-Betreiberin und der Klägerin als D-Netz-Betreiberin habe die Behörde im Ergebnis nicht abgestellt. Eine rechtliche Vorgabe zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte sei nicht anzuerkennen.
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Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision geltend, das verwaltungsgerichtliche Urteil stehe wegen der Verletzung wesentlicher Vorschriften über die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung - insbesondere § 31 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 1 TKG - sowie der grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG nicht im Einklang mit Bundesrecht: Das Verwaltungsgericht habe eine Inzidentkontrolle des seinerseits regulierten Vergleichsentgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 jedenfalls deshalb nicht verweigern dürfen, weil dieses Entgelt die alleinige Basis für den von der Bundesnetzagentur durchgeführten Tarifvergleich gebildet habe, weil es von der Behörde gleichzeitig mit dem hier angegriffenen Entgelt ohne Aussicht auf die Erlangung von Bestandskraft im Zeitraum seiner Geltung festgesetzt worden sei und weil es deshalb - mit einem entsprechenden Potenzial für eine Verzerrung des Wettbewerbs - in seiner Höhe ungewiss gewesen sei. Für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sie, die Klägerin, mit ihren Einwendungen gegen das O2 genehmigte Vergleichsentgelt - der Erforderlichkeit eines Ansatzes der historischen Kosten anstatt nur eines Wiederbeschaffungswerts für die UMTS-Lizenz sowie eines höheren Kapitalkostenansatzes - präkludiert sei, weil sie ihrerseits im Entgeltgenehmigungsverfahren keine ausreichenden Kostenunterlagen vorlegt habe, gebe es keine tragfähige rechtliche Grundlage. Das Verwaltungsgericht habe der Bundesnetzagentur zu Unrecht ein Regulierungsermessen im Hinblick auf die Frage zuerkannt, ob und inwieweit Besonderheiten von Vergleichsmärkten Abschläge oder Zuschläge auf den Vergleichspreis erforderten. Den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Abschlag in Höhe von 10 Prozent auf das Vergleichsentgelt von O2 habe das Verwaltungsgericht nicht unbeanstandet lassen dürfen. Denn dem in dem Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthaltenen betreiberübergreifenden Effizienzansatz werde allein die Genehmigung symmetrischer Entgelte gerecht. Unabhängig hiervon sei der Abschlag jedenfalls nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Die Klägerin meint, bei einer Berücksichtigung ihrer Einwendungen gegen das Vergleichsentgelt habe sie Anspruch auf die Genehmigung eines Mobilfunk- Terminierungsentgelts von 9,58 Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/Minute. Bei einer Ablehnung der gerichtlichen Kontrolle des Vergleichsentgelts könne sie jedenfalls die Genehmigung des durch einen Abschlag nicht verminderten Entgelts in Höhe von 8,80 Cent/Minute beanspruchen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Sofern die nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossene Rückwirkung eingeklagter Entgeltgenehmigungen überhaupt für entscheidungserheblich erachtet werde, unterfalle sie dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit und könne deshalb nicht angewendet werden. Dies werde eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ergeben.
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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
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II
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Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in seiner hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.
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Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG wirken Entgeltgenehmigungen, die die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten, auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zurück. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Unter Bezugnahme auf diese Regelungen bestimmt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass dann, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, diese Genehmigung die Rückwirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG nur entfaltet, wenn eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ergangen ist.
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Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (1.). Der Senat ist aus den bereits in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist (2.).
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1. Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, ist die Revision der Klägerin vollständig zurückzuweisen (a)). Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision dagegen teilweise Erfolg (b)).
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a) Im Fall der Verfassungsmäßigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG beruht das angefochtene Urteil, mit dem das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Mobilfunk-Terminierungsentgelts abgewiesen hat, zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO (aa)), stellt sich aber gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen vollständig als richtig dar, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags ausschließt (bb).
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aa) Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zum ganz überwiegenden Teil zu Recht als zulässig angesehen (aaa)). Jedoch hat das Verwaltungsgericht, indem es die Klage für unbegründet erachtet hat, verkannt, dass der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts für die Leistung V. 1 der Klägerin auf der Grundlage von § 35 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 35 Abs. 1 TKG (in der hier insgesamt maßgeblichen, oben genannten Fassung des Gesetzes) Rechtsfehler unterlaufen sind, die die Klägerin im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzen. Das Verwaltungsgericht hätte, bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ein Bescheidungsurteil zu Gunsten der Klägerin erlassen müssen (bbb)).
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aaa) Die Verpflichtungsklage erfüllt, auch was den wesentlichen Teil der Höhe des zur Genehmigung gestellten Mobilfunk-Terminierungsentgelts anbelangt, die bundesprozessrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Insbesondere fehlt es trotz des in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehenen Ausschlusses der Rückwirkung von eingeklagten Genehmigungen höherer Entgelte nicht an dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu näher: BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 16).
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Unzulässig ist die Klage nur insoweit, als die Klägerin mit ihrem Hauptantrag (9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) und teilweise auch mit ihrem Hilfsantrag (7,92 Cent/Minute bis 9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) der Höhe nach über ihren bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrag (9,58 Cent/Minute vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und 8,97 Cent/Minute vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009) hinausgeht. Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt grundsätzlich davon ab, dass die Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts vor Klageerhebung im Verwaltungsverfahren erfolglos beantragt worden ist (vgl. dazu näher: BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 23, vom 16. Dezember 2009 - 6 C 40.07 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 409 Rn. 17 und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 17). Es besteht kein Grund dafür, von diesem prozessrechtlichen Grundsatz für das telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren abzuweichen. Denn dieses Verfahren beruht, wie sich aus § 31 Abs. 5 und 6 TKG ergibt, ganz wesentlich auf dem Antragsprinzip. Hierdurch soll das regulierte Unternehmen so weit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe des genehmigten Entgelts erhalten (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 14 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 17). Hinzu kommt, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG enthaltene Regelung über die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgelts eine Kongruenz des verwaltungsverfahrensrechtlichen mit dem verwaltungsprozessualen Antrag voraussetzt.
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bbb) In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revisiblen Vorschriften aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 TKG sowie gegen die von der Klägerin in Anspruch genommenen grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Klägerin überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht beanstandet ((1) bis (2)) und eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt herangezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 abgelehnt hat ((3)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die Bundesnetzagentur nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abstellen durfte und jedenfalls aus den von der Behörde angeführten Gründen ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt nicht gerechtfertigt war ((4)). Die Klägerin wird durch die rechtswidrige Ablehnung ihres weitergehenden Entgeltantrags im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt und hat Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ((5)).
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(1) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne des § 33 TKG, die die Klägerin mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte, nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Genehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Klägerin und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.
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(2) Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht erkannt, dass die Bundesnetzagentur das Auswahlermessen nicht verletzt hat, das ihr bei einer auf § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kostenunterlagen zusteht. Das behördliche Ermessen war nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Regulierungsbehörde nach Feststellung des Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prinzipiell gleichrangig. Auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7) - Zugangsrichtlinie - sieht die Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28).
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(3) Das Verwaltungsgericht hat es schließlich zu Recht abgelehnt, im Rahmen der Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltgenehmigung der Klägerin in eine inzidente Überprüfung des für die Mobilfunknetzbetreiberin O2 auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einzutreten. Für das Bestreben der Klägerin, das Vergleichsentgelt im Wege einer solchen inzidenten Kostenkontrolle als Berechnungsgrundlage für das eigene Entgelt durch einen höheren Ansatz für die Kosten der von O2 erworbenen UMTS-Lizenz und für die Kapitalkosten dieser Netzbetreiberin rechnerisch zu erhöhen, gibt es keine rechtliche Grundlage.
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Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 <150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Vergleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach der Vorstellung des Gesetzgebers ohne weiteres dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50, 54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in: Säcker,
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).
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Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus, ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernahme eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Vergleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der Unterlagen eines Wettbewerbers - zu ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wäre. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kostenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingungen gänzlich unbestimmt.
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Vor diesem Hintergrund geht es bereits im Ansatz fehl, wenn die Klägerin geltend macht, bei einer Ablehnung der von ihr befürworteten gerichtlichen Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts würden die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer Einwendungspräklusion nicht berücksichtigt. Ebenso wenig rechtfertigt es die Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts, sondern betrifft die Rechtmäßigkeit der durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung als solche, wenn die Klägerin auf den eingeschränkten Charakter des hier in Rede stehenden Tarifvergleichs und die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kontrolle von Entgeltgenehmigungen verweist.
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(4) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen (α), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Klägerin fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 als Vergleichsmarkt und auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (β) und einen Abschlag auf das Vergleichsentgelt unter Berufung auf marktstrukturelle Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin vorgenommen (γ) hat.
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(α) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an, dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 35 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).
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(β) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als alleinigen Vergleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminierungsentgelt von O2 als Vergleichsentgelt - abgesehen von der Anbringung eines Abschlags - ohne Weiteres auf die Klägerin übertragen hat.
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Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin, dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichsmarkts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarktbetrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 verkannt.
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Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt insoweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der Klägerin in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.
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Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen, dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 gegeben - auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ersteres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausgeschlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker
, Wettbewerbsrecht, Bd. 2, GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs. 15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 27).
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Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand, haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht verkannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 - mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich bei dem Vergleichsentgelt von O2 seinerseits um ein reguliertes Entgelt, dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf bezogenen Entgelten der Klägerin und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte. Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O2 im Klageweg erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O2 nicht mehr auf die Entgelte der Klägerin und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung in sich.
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Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Charakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfähigkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ablehnung des Entgeltantrags der Klägerin wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorgaben: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).
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Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit versäumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Klägerin kein nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet gewesen wäre (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - N&R 2014, 305 Rn. 25 f., dort - Rn. 39 ff. - auch zu der offenen Frage der unionsrechtlichen Erforderlichkeit eines Konsolidierungsverfahrens).
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(γ) Das Verwaltungsgericht hätte ferner den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das Vergleichsentgelt von O2 vorgenommen hat, nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen. Durch diese Entscheidung hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr, wie dargelegt, im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen.
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Zwar besteht entgegen der Ansicht der Klägerin nach dem im vorliegenden Fall anwendbaren Stand des Telekommunikationsgesetzes keine regulierungsbehördliche Rechtspflicht zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 50 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 45 ff.). Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums den gerichtlich überprüfbaren Maßgaben der hinreichenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts sowie der Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden.
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Was die erstgenannte Maßgabe anbelangt, hat der Senat für die von der Bundesnetzagentur für entgeltrelevant erachtete Differenzierung zwischen D-Netz-Betreibern mit einer 900-MHz-Frequenzerstausstattung einerseits und E-Netz-Betreibern mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung andererseits bereits im Hinblick auf die Entgeltgenehmigung, die der Klägerin für die Vorgängerentgeltperiode vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 erteilt worden war, eine hinreichend ermittelte sachliche Grundlage vermisst (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 60 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 55 ff.). Auch aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses, mit der die Regulierungsbehörde ausdrücklich an ihre Unterscheidung aus der Vorgängerentgeltperiode anknüpft, wird nicht plausibel, worin nunmehr die marktstrukturell begründeten Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin bestehen sollten, die als Besonderheiten der Vergleichsmärkte einen Abschlag rechtfertigen könnten. Die Behörde hat zwar einerseits Kostenunterschieden auf Grund einer unterschiedlichen Frequenzausstattung als solcher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung keine wesentliche Bedeutung mehr zugemessen, andererseits aber solche Unterschiede in geringem Umfang oder als Restgröße immer noch für möglich gehalten, ohne dies indes mit tatsächlichen Feststellungen zu belegen. Sofern die Bundesnetzagentur des Weiteren auf eine geringere Kostenbelastung der Klägerin als D-Netz-Betreiberin im Vergleich mit O2 als E-Netz-Betreiberin auf Grund von niedrigeren Stückkosten geschlossen hat, für die ein größerer Marktanteil ursächlich sei, der wiederum auf einen früheren Eintritt in den Markt zurückgeführt werden müsse, hat sie den Gesichtspunkt des Markteintrittszeitpunkts als "Markteintritts(datum) mit unterschiedlicher Frequenzerstausstattung" von vornherein mit dem Aspekt der Frequenzausstattung verknüpft. Sie hat dabei unberücksichtigt gelassen, dass auch die E-Netz(1 800 MHz)-Betreiber zu unterschiedlichen Zeiten (E-Plus im Jahr 1994 und O2 im Jahr 1998) und in einem Fall (E-Plus) nicht wesentlich später als die D-Netz(900 MHz)-Betreiber und damit auch die Klägerin (1992) in den Markt eingetreten sind. Eine Darstellung der strukturellen Vor- und Nachteile, die unabhängig von der Frequenzerstausstattung mit einem früheren bzw. späteren Markteintritt verbunden gewesen wären, findet sich in der Begründung des angegriffenen Beschlusses nicht. Die dort enthaltene Übersicht über die Marktanteile europäischer Mobilfunknetzbetreiber belegt nicht, dass zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung ein Unternehmen stets umso größeren Erfolg hatte, je früher es in den Markt eingetreten war. Erst recht kann der Beschlussbegründung nicht entnommen werden, weshalb der im Vergleich mit O2 größere Marktanteil der Klägerin auch noch neun Jahre nach dem Markteintritt von O2 allein auf die sechs Jahre frühere Geschäftsaufnahme der Klägerin zurückzuführen gewesen sein sollte. Es findet sich stattdessen die Einschätzung, dass die für die Kostenstruktur von D-Netz-Betreibern einerseits und E-Netz-Betreibern andererseits maßgeblichen Kausalbeziehungen letztlich nicht zu entwirren seien.
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Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt, liegt in der fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspielraums für die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in Gestalt von Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.
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(5) Weil die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr bei einer Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung zustehen, in der dargestellten Weise fehlerhaft wahrgenommen hat, ist die in dem angegriffene Beschluss enthaltene Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags der Klägerin rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Zwar steht im Sinne dieser Vorschrift dem von der Klägerin begehrten Verpflichtungsausspruch die fehlende Spruchreife der Sache entgegen. Die Klägerin hätte jedoch nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO Anspruch darauf, dass die Beklagte zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet würde.
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bb) Das angefochtene Urteil stellt sich jedoch, wenn § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß ist, im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig dar. In diesem Fall ist die Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO nicht ergangen ist und deshalb nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ein prozessualer Anspruch der Klägerin auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Terminierungsentgelts mit Rückwirkung für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 und damit auch zu einer Neubescheidung des dahin gehenden Entgeltantrags nicht besteht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19 und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 77, 79 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 72 f.).
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b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dann dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags nicht entgegen.
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2. Der Senat hält aus den in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen an seiner Überzeugung fest, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a)) und Art. 12 Abs. 1 GG (b)) unvereinbar ist.
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a) Die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa)), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb)).
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aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.
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Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächlich wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 f.>).
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Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 Rn. 15).
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Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum
, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136 Rn. 7). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.
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Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, offen ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 45; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.
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Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).
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bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.
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Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <233 f.> und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).
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Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung. Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 70).
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Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht (aaa) bis ddd)).
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aaa) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316 S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen dem beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.
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bbb) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum
, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.
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ccc) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.
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Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).
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Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweiligen Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.
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Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum
, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).
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Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), - TKG 1996 - und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt des Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30 ). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.
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ddd) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen
, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).
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Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.
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Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.
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Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87, Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.
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Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (§ 35 Abs. 6 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (§ 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87, Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.
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Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.
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In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, in eine existenzbedrohende Situation gelangen (BT-Drs. 15/2316 S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.
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Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker
, TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.
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Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, das heißt die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz
, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun , Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.
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b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.
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Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 45, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 66; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, Rn. 39).
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Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.
(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.
(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.
(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen
- 1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, - 2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen, - 3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen
- 1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und - 2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.
(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.
(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.
(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.
(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.
(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.
(1) Behörden sind zur Vorlage von Urkunden oder Akten, zur Übermittlung elektronischer Dokumente und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen Dokumente und die Erteilung der Auskünfte verweigern.
(2) Auf Antrag eines Beteiligten stellt das Oberverwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss fest, ob die Verweigerung der Vorlage der Urkunden oder Akten, der Übermittlung der elektronischen Dokumente oder der Erteilung von Auskünften rechtmäßig ist. Verweigert eine oberste Bundesbehörde die Vorlage, Übermittlung oder Auskunft mit der Begründung, das Bekanntwerden des Inhalts der Urkunden, der Akten, der elektronischen Dokumente oder der Auskünfte würde dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht; Gleiches gilt, wenn das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 für die Hauptsache zuständig ist. Der Antrag ist bei dem für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Dieses gibt den Antrag und die Hauptsacheakten an den nach § 189 zuständigen Spruchkörper ab. Die oberste Aufsichtsbehörde hat die nach Absatz 1 Satz 2 verweigerten Urkunden oder Akten auf Aufforderung dieses Spruchkörpers vorzulegen, die elektronischen Dokumente zu übermitteln oder die verweigerten Auskünfte zu erteilen. Sie ist zu diesem Verfahren beizuladen. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des materiellen Geheimschutzes. Können diese nicht eingehalten werden oder macht die zuständige Aufsichtsbehörde geltend, dass besondere Gründe der Geheimhaltung oder des Geheimschutzes der Übergabe der Urkunden oder Akten oder der Übermittlung der elektronischen Dokumente an das Gericht entgegenstehen, wird die Vorlage oder Übermittlung nach Satz 5 dadurch bewirkt, dass die Urkunden, Akten oder elektronischen Dokumente dem Gericht in von der obersten Aufsichtsbehörde bestimmten Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Für die nach Satz 5 vorgelegten Akten, elektronischen Dokumente und für die gemäß Satz 8 geltend gemachten besonderen Gründe gilt § 100 nicht. Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente und Auskünfte nicht erkennen lassen. Für das nichtrichterliche Personal gelten die Regelungen des personellen Geheimschutzes. Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, kann der Beschluss selbständig mit der Beschwerde angefochten werden. Über die Beschwerde gegen den Beschluss eines Oberverwaltungsgerichts entscheidet das Bundesverwaltungsgericht. Für das Beschwerdeverfahren gelten die Sätze 4 bis 11 sinngemäß.
(1) Der Vorsitzende oder der Berichterstatter kann dem Kläger eine Frist setzen zur Angabe der Tatsachen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im Verwaltungsverfahren er sich beschwert fühlt. Die Fristsetzung nach Satz 1 kann mit der Fristsetzung nach § 82 Abs. 2 Satz 2 verbunden werden.
(2) Der Vorsitzende oder der Berichterstatter kann einem Beteiligten unter Fristsetzung aufgeben, zu bestimmten Vorgängen
- 1.
Tatsachen anzugeben oder Beweismittel zu bezeichnen, - 2.
Urkunden oder andere bewegliche Sachen vorzulegen sowie elektronische Dokumente zu übermitteln, soweit der Beteiligte dazu verpflichtet ist.
(3) Das Gericht kann Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf einer nach den Absätzen 1 und 2 gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden, wenn
- 1.
ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und - 2.
der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt und - 3.
der Beteiligte über die Folgen einer Fristversäumung belehrt worden ist.
(4) Abweichend von Absatz 3 hat das Gericht in Verfahren nach § 48 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 15 und § 50 Absatz 1 Nummer 6 Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf einer nach den Absätzen 1 und 2 gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückzuweisen und ohne weitere Ermittlungen zu entscheiden, wenn der Beteiligte
Absatz 3 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.(1) Behörden sind zur Vorlage von Urkunden oder Akten, zur Übermittlung elektronischer Dokumente und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen Dokumente und die Erteilung der Auskünfte verweigern.
(2) Auf Antrag eines Beteiligten stellt das Oberverwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss fest, ob die Verweigerung der Vorlage der Urkunden oder Akten, der Übermittlung der elektronischen Dokumente oder der Erteilung von Auskünften rechtmäßig ist. Verweigert eine oberste Bundesbehörde die Vorlage, Übermittlung oder Auskunft mit der Begründung, das Bekanntwerden des Inhalts der Urkunden, der Akten, der elektronischen Dokumente oder der Auskünfte würde dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht; Gleiches gilt, wenn das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 für die Hauptsache zuständig ist. Der Antrag ist bei dem für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Dieses gibt den Antrag und die Hauptsacheakten an den nach § 189 zuständigen Spruchkörper ab. Die oberste Aufsichtsbehörde hat die nach Absatz 1 Satz 2 verweigerten Urkunden oder Akten auf Aufforderung dieses Spruchkörpers vorzulegen, die elektronischen Dokumente zu übermitteln oder die verweigerten Auskünfte zu erteilen. Sie ist zu diesem Verfahren beizuladen. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des materiellen Geheimschutzes. Können diese nicht eingehalten werden oder macht die zuständige Aufsichtsbehörde geltend, dass besondere Gründe der Geheimhaltung oder des Geheimschutzes der Übergabe der Urkunden oder Akten oder der Übermittlung der elektronischen Dokumente an das Gericht entgegenstehen, wird die Vorlage oder Übermittlung nach Satz 5 dadurch bewirkt, dass die Urkunden, Akten oder elektronischen Dokumente dem Gericht in von der obersten Aufsichtsbehörde bestimmten Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Für die nach Satz 5 vorgelegten Akten, elektronischen Dokumente und für die gemäß Satz 8 geltend gemachten besonderen Gründe gilt § 100 nicht. Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente und Auskünfte nicht erkennen lassen. Für das nichtrichterliche Personal gelten die Regelungen des personellen Geheimschutzes. Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, kann der Beschluss selbständig mit der Beschwerde angefochten werden. Über die Beschwerde gegen den Beschluss eines Oberverwaltungsgerichts entscheidet das Bundesverwaltungsgericht. Für das Beschwerdeverfahren gelten die Sätze 4 bis 11 sinngemäß.
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.
(1) Behörden sind zur Vorlage von Urkunden oder Akten, zur Übermittlung elektronischer Dokumente und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen Dokumente und die Erteilung der Auskünfte verweigern.
(2) Auf Antrag eines Beteiligten stellt das Oberverwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss fest, ob die Verweigerung der Vorlage der Urkunden oder Akten, der Übermittlung der elektronischen Dokumente oder der Erteilung von Auskünften rechtmäßig ist. Verweigert eine oberste Bundesbehörde die Vorlage, Übermittlung oder Auskunft mit der Begründung, das Bekanntwerden des Inhalts der Urkunden, der Akten, der elektronischen Dokumente oder der Auskünfte würde dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht; Gleiches gilt, wenn das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 für die Hauptsache zuständig ist. Der Antrag ist bei dem für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Dieses gibt den Antrag und die Hauptsacheakten an den nach § 189 zuständigen Spruchkörper ab. Die oberste Aufsichtsbehörde hat die nach Absatz 1 Satz 2 verweigerten Urkunden oder Akten auf Aufforderung dieses Spruchkörpers vorzulegen, die elektronischen Dokumente zu übermitteln oder die verweigerten Auskünfte zu erteilen. Sie ist zu diesem Verfahren beizuladen. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des materiellen Geheimschutzes. Können diese nicht eingehalten werden oder macht die zuständige Aufsichtsbehörde geltend, dass besondere Gründe der Geheimhaltung oder des Geheimschutzes der Übergabe der Urkunden oder Akten oder der Übermittlung der elektronischen Dokumente an das Gericht entgegenstehen, wird die Vorlage oder Übermittlung nach Satz 5 dadurch bewirkt, dass die Urkunden, Akten oder elektronischen Dokumente dem Gericht in von der obersten Aufsichtsbehörde bestimmten Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Für die nach Satz 5 vorgelegten Akten, elektronischen Dokumente und für die gemäß Satz 8 geltend gemachten besonderen Gründe gilt § 100 nicht. Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente und Auskünfte nicht erkennen lassen. Für das nichtrichterliche Personal gelten die Regelungen des personellen Geheimschutzes. Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, kann der Beschluss selbständig mit der Beschwerde angefochten werden. Über die Beschwerde gegen den Beschluss eines Oberverwaltungsgerichts entscheidet das Bundesverwaltungsgericht. Für das Beschwerdeverfahren gelten die Sätze 4 bis 11 sinngemäß.
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.
Tatbestand
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Die Klägerin, die Deutsche Post AG, erbringt lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Sie unterhielt in der hier maßgeblichen Zeit der Jahre 2002 bis 2004 Postfachanlagen in eigenen Filialen (Unternehmensbereich - UB - Filiale), als sogenannte briefbetriebene Anlagen (Unternehmensbereich - UB - Brief) und in Partnerfilialen (Agenturen). Zu diesen Anlagen musste sie gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts Zugang gewähren. Dieses Entgelt war gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 PostG i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG genehmigungsbedürftig, weil die Klägerin das entsprechende Leistungsangebot in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen hatte. Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen zur Genehmigung eines höheren Entgelts als die Behörde unter ihrer früheren Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post für den genannten Zeitraum bewilligt hat.
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Unter dem 3. Dezember 2001 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde, ihr als Entgelt für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen den Fixbetrag von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie als zusätzlichen variablen Entgeltbestandteil 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung zu genehmigen.
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In den der Regulierungsbehörde mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweisen berechnete die Klägerin für den Postfachzugang in dem UB Filiale und in dem UB Brief Personalkostenstundensätze. Sie berücksichtigte dabei ausgehend von den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 und unter der Annahme prozentualer Steigerungen für die Jahre 2001 und 2002 diejenigen Besoldungs- und Tarifgruppen bis zur Stufe A 8 bzw. BAT IV, deren Vertreter tatsächlich Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Postfachzugang ausführten, entsprechend ihrem Anteil an dem gesamten Personalbestand der beiden Unternehmensbereiche. Durch eine Multiplikation der Personalkostenstundensätze mit zuvor ermittelten unterschiedlichen Zeitansätzen für fixe und variable Elemente der Annahme sowie für variable Elemente der Einsortierung wies die Klägerin - jeweils getrennt für den UB Filiale und den UB Brief - Personalkosten für die Annahme und für die Einsortierung von Postfachsendungen aus, erstere in Gestalt eines Fixbetrags je Annahmevorgang und eines variablen Betrags je 1 000 Sendungen, letztere nur in Form eines derartigen variablen Betrags. Auf diese Personalkosten erhob die Klägerin prozentuale Zuschläge für anteilige Gemeinkosten in Form von Sach- und Kapitalkosten, Kosten der Abteilungsleitung sowie Kosten für Leitung und Service. Die Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen bestimmte die Klägerin nach den mit diesen vereinbarten Vergütungen, die aus einem festen Entgelt für jeden Einlieferungsvorgang und einem variablen Entgelt für die Einsortierung von Postfachsendungen bestanden. Um zu einem einheitlichen Preis zu kommen, nahm die Klägerin eine Gewichtung der Kosten vor, deren Maßstab die Anzahl der Postfächer bildete, die sie jeweils dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen zugeordnet hatte. Dabei zog sie die fixen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief sowie die mit den Agenturen vereinbarten Annahmekosten zu einem fixen Betrag pro Einlieferungsvorgang zusammen. Die variablen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief addierte sie mit den variablen Kosten für die Einsortierung von Postfachsendungen in diesen beiden Unternehmensbereichen und in den Agenturen zu einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung. Schließlich ergänzte die Klägerin die so gewonnenen Summen um einen von ihr als angemessen erachteten Gewinnzuschlag.
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Mit Beschluss vom 6. Februar 2002 genehmigte die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde lediglich ein Entgelt in Höhe von 1,14 DM (0,58 €) pro Einlieferungsvorgang und 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung und lehnte den Entgeltantrag im Übrigen ab. Die Regulierungsbehörde akzeptierte zwar das zweigliedrige Entgeltmodell der Klägerin - das heißt die Aufteilung des Entgelts in einen fixen und einen variablen Teil - sowie deren Zeitansätze für die Annahme und die Einsortierung von Postfachsendungen in dem UB Filiale und in dem UB Brief. Sie sah jedoch die von der Klägerin eingereichten Kalkulationsunterlagen in Teilen als unstimmig und lückenhaft an und griff deshalb auch auf Unterlagen aus einem Verfahren nach § 31 Abs. 2 PostG zurück, das sie im Jahr 2001 gegen die Klägerin geführt hatte. Die Behörde gelangte hiernach zu dem Schluss, dass sich das beantragte Entgelt, soweit es die genehmigte Höhe übersteige, entgegen dem Gebot des § 20 Abs. 1 PostG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere. Sie rügte, die von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkostenstundensätze wichen in nicht nachvollziehbarer Weise von den Ansätzen in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 ab, beruhten auf einer nicht gerechtfertigten Einbeziehung der Personalkosten für im Hinblick auf die Aufgabenwahrnehmung überqualifizierte, nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. entsprechend tariflich vergütete Kräfte und nähmen für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung in unrealistischer Höhe an. Weiter sei gegen Zuschläge für Gemeinkosten zwar dem Grunde nach nichts einzuwenden, jedoch widersprächen die von der Klägerin geforderten Beträge der Höhe nach dem Kostenverursachungsprinzip. Anstelle der von der Klägerin ausgewiesenen prozentualen Zuschläge veranschlagte die Regulierungsbehörde in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 einen festen Zuschlagsbetrag pro Sendung. Sie führte weiter aus, die von der Klägerin beanspruchten Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen überstiegen diejenigen, die in dem UB Filiale entstünden, und genügten schon aus diesem Grund nicht dem Effizienzmaßstab. Bei der Gewichtung der geltend gemachten Kosten habe die Klägerin den UB Filiale, der im Vergleich mit dem UB Brief mit höher besoldeten Kräften besetzt sei, überbetont. Schließlich könne ein Gewinnzuschlag nicht zugebilligt werden.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung einer Genehmigung der Entgelte in der von ihr beantragten Höhe weiterverfolgt hat. Der Berufung der Klägerin gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil hat das Oberverwaltungsgericht insoweit stattgegeben, als es den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002, soweit in diesem die von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten nicht anerkannt worden waren, aufgehoben und die Beklagte insoweit zur Neubescheidung verpflichtet hat. Die Regulierungsbehörde habe diese Zuschläge nicht ohne Weiteres durch die in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 auf Grund einer anderen Berechnungsmethodik gewonnenen Werte ersetzen dürfen. Im Übrigen ist die Berufung erfolglos geblieben. Insoweit hat das Berufungsgericht über die Begründung des angefochtenen Beschlusses hinaus auch auf eine unzureichende Darlegung der umstrittenen Kostenpositionen durch die Klägerin verwiesen.
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Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.
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Die Klägerin hält das Berufungsurteil zum einen deshalb für fehlerhaft, weil das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der von ihm beanstandeten Behandlung der beantragten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten lediglich ein Bescheidungsurteil erlassen, nicht aber die Beklagte zur Entgeltgenehmigung verpflichtet habe. Der Regulierungsbehörde stehe ein Beurteilungsspielraum, auf den eine derartige prozessuale Handhabung gestützt werden könne, bei der postrechtlichen Entgeltkontrolle nicht zu. Auch habe das Oberverwaltungsgericht den nach Maßgabe seiner Entscheidung zu genehmigenden Entgeltbetrag durchaus berechnen können. Zum anderen habe das Oberverwaltungsgericht, soweit es den zur Prüfung gestellten Kostenansätzen nicht gefolgt sei, die maßgeblichen formellen und materiellen Maßstäbe für die Genehmigung postrechtlicher Entgelte verkannt oder jedenfalls falsch angewandt.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 zu ändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 zu verpflichten, ihr die unter dem 3. Dezember 2001 beantragte Entgeltgenehmigung für den Zugang zu Postfachanlagen in Höhe von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 30. Juni 2004 zu erteilen,
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hilfsweise,
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die genannten Urteile zu ändern, den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie gemäß ihrem Antrag vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 auch insoweit zurückzuweisen, als das Oberverwaltungsgericht den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 hinsichtlich der Nichtanerkennung der von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten aufgehoben und sie verpflichtet hat, den Antrag der Klägerin vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Die Beklagte wendet gegen den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil des vorinstanzlichen Urteils ein, zwar sei das Oberverwaltungsgericht zu Recht von einem Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Prüfung genehmigungsbedürftiger Entgelte im Postmarkt ausgegangen, es habe jedoch auch ein Bescheidungsurteil nicht erlassen dürfen, weil der Entgeltantrag hinsichtlich der beantragten Sach- und Kapitalkosten mangels Vorlage einer Gesamtschau der bei der Klägerin anfallenden Kosten nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen, da die in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen Streichungen und Kürzungen geltend gemachter Kostenpositionen - vor allem auch wegen nicht hinreichender Nachweise - nicht zu beanstanden seien.
- 11
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Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag teilweise begründet und kann mit dem Hilfsantrag keinen weitergehenden Erfolg haben. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, die Regulierungsbehörde habe den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten - mit Ausnahme der Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 - und dem Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen die Anerkennung (teilweise) versagen dürfen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, die es der Klägerin antragsgemäß in Übereinstimmung mit Bundesrecht zuerkannt hat, anstelle eines Verpflichtungsurteils nur ein Bescheidungsurteil erlassen hat. Der Senat kann insoweit nach § 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichten. Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002 ohne Verstoß gegen Bundesrecht als rechtmäßig beurteilt, soweit dieser die auf den UB Filiale und den UB Brief bezogenen Ansätze der Klägerin betreffend die Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 und die Gemeinkostenzuschläge für Abteilungsleitung und für Leitung und Service, die von der Klägerin vorgenommene Kostengewichtung sowie deren Forderung nach einem Gewinnzuschlag abgelehnt hat. Insoweit ist die Revision der Klägerin unbegründet und gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.
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Weil das Oberverwaltungsgericht der Klägerin die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief im Einklang mit Bundesrecht zugebilligt hat, ist die zulässige Revision der Beklagten zur Gänze unbegründet und unterliegt deshalb der Zurückweisung nach § 144 Abs. 2 VwGO.
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Das Oberverwaltungsgericht hätte darauf erkennen müssen, dass die Klägerin, deren Klage trotz Ablaufs des Geltungszeitraums der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nicht erledigt ist (1.), nach § 21 Abs. 3 PostG Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts hat, in das über die Maßgaben des angegriffenen regulierungsbehördlichen Beschlusses hinaus nicht nur die von dem Berufungsgericht zuerkannten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, sondern in dem genannten Umfang weitere Kosten nach Maßgabe ihrer Berechnung durch die Klägerin Eingang finden müssen (2.). Für den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil seiner Entscheidung hätte sich das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein Bescheidungsurteil beschränken dürfen, sondern ein Verpflichtungsurteil erlassen müssen (3.).
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1. Das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Klägerin erhobene Klage ist nicht entfallen, obwohl die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 6. Februar 2002, deren betragsmäßige Aufstockung die Klägerin erstrebt, mit dem 30. Juni 2004 abgelaufen ist. Denn die Klägerin kann auf Grund einer in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erteilenden Genehmigung eines höheren Entgelts nachträglich einen finanziellen Ausgleich zu ihren Gunsten mit den Wettbewerbern, denen sie Zugang zu ihren Postfachanlagen gewährt hat, herbeiführen.
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Nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG hat eine postrechtliche Entgeltgenehmigung, die einem Lizenznehmer erteilt wird, zur Folge, dass dieser nur die genehmigten Entgelte verlangen darf. Ferner sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt; derartige Verträge sind unwirksam, wenn es trotz bestehender Genehmigungsbedürftigkeit an einem genehmigten Entgelt fehlt.
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Eine Entgeltgenehmigung, die kraft Gesetzes derartige Wirkungen entfaltet, hat einen privatrechtsgestaltenden Charakter. Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <113> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 16, vom 25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 19, vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 21, 29, vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 30, vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 12 und vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 16) für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung unter Bezugnahme auf die mit § 23 PostG im Kern wortgleiche Vorschrift des § 29 des am 26. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120 - TKG 1996) und die an deren Stelle getretene Bestimmung des § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2012, BGBl I S. 958 - TKG 2004) entschieden. Eng verknüpft mit dieser Einschätzung hat der Senat bereits vor der Aufnahme einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 35 Abs. 5 TKG 2004 angenommen, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfaltet (Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <58 ff.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 3 S. 45 ff., vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 25 und vom 9. Mai 2012 a.a.O. Rn. 59; für Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG 2004: Urteil vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 16). Es spricht nichts dagegen, diese Maßstäbe auf die postrechtliche Entgeltgenehmigung zu übertragen.
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2. Die Regulierungsbehörde hat über die Genehmigung, der das Entgelt, das der Klägerin nach § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG für die Gewährung des Postfachzugangs zusteht, gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG bedarf, auf der Grundlage des § 21 Abs. 3 PostG zu entscheiden. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift bestimmt sich unter Berücksichtigung ihrer Einbettung in die Systematik der Normen, die die postrechtliche Entgeltgenehmigung prägen (a). Auf dieser Grundlage ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Kostenpositionen in dem eingangs beschriebenen Umfang (b). Entsprechend ist das der Klägerin zustehende Entgelt zu berechnen (c).
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a) Die Bestimmung des § 21 Abs. 3 PostG besagt in ihrem hier allein relevanten Satz 1 unter Berücksichtigung der in ihr enthaltenen unmittelbaren und mittelbaren Verweise auf § 21 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 PostG sowie auf § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG, dass die Entgeltgenehmigung in dem hier in Rede stehenden Einzelgenehmigungsverfahren zu versagen ist, wenn das Entgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und dem Verbot nur auf Grund einer marktbeherrschenden Stellung durchsetzbarer Aufschläge nicht entspricht oder gegen andere Rechtsvorschriften verstößt. Die aus dem Regelungszusammenhang der Norm ableitbaren Maßgaben (aa) bilden die Grundlage für die in ihr ausdrücklich genannten Voraussetzungen (bb).
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aa) Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern - obwohl die Vorschrift dies insoweit übereinstimmend mit § 27 Abs. 3 TKG 1996 und anders als § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nicht ausdrücklich bestimmt - auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind. Denn ohne einen solchen Anspruch fehlte es der in § 23 PostG geregelten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung an einer tragfähigen Grundlage und Rechtfertigung (vgl. in diesem Sinne den Genehmigungsanspruch für das frühere Telekommunikationsrecht voraussetzend: Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 58 ff. bzw. S. 45 ff.; für das Postrecht: Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 22 Rn. 2).
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Für diesen Genehmigungsanspruch bestehen von § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG vorausgesetzte formelle Voraussetzungen. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Entgeltgenehmigung als Verwaltungsakt an einen in schriftlicher Form zu stellenden Antrag des regulierten Unternehmens gebunden. Zusammen mit diesem Antrag sind im Einzelgenehmigungsverfahren gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen Post- Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl I S. 2386) alle Unterlagen und Nachweise vorzulegen, die die Regulierungsbehörde instand setzen, eine vollständige materielle Prüfung des beantragten Entgelts durchzuführen. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt - das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht - sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen (so für die inhaltsgleiche Regelung in § 28 TKG 1996 und § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der am 22. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung
vom 1. Oktober 1996 : Schuster/Stürmer, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 27 Rn. 28 f.; zu § 33 Abs. 1 und 4 TKG 2004 , aber ausdrücklich auch für den vorherigen Rechtszustand: Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 8, 41 f.).
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Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt (vgl. Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 12 f. und zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15d, 15e). Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die von § 22 Abs. 2 PostG im Interesse des Unternehmens (BTDrucks 13/7774 S. 25; Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 26) geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter - vor allem der nach § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 auf Antrag beizuladenden Wettbewerber - zu wahren (vgl. zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15e).
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Unterlagen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des Antrags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen, wenn dadurch die Einhaltung der Frist des § 22 Abs. 2 PostG und die Wahrung der Rechte Dritter nicht gefährdet werden. Eine solche Gefährdung wird regelmäßig nur ausgeschlossen werden können, wenn das Unternehmen unverzüglich nachbessert (zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 4, 15e). Wenn die Regulierungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen, ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unternehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Allerdings muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein. Dies wird etwa dann angenommen werden können, wenn das Unternehmen das Gerüst für die Kostenprüfung im Wesentlichen bereitgestellt hat und lediglich noch konkretisierende Angaben fehlen, deren Prüfung keinen großen Zeitaufwand erfordert.
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Ist nach diesen Maßgaben innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres - etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren - selbst verschaffen, ist sie zur (teilweisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nachweislücken befugt und verpflichtet. Dies verdeutlicht die Vorschrift des § 2 Abs. 3 PEntgV. Wenn diese der Regulierungsbehörde ein Versagungsermessen bei nicht vollständiger Vorlage der erforderlichen Unterlagen und Nachweise einräumt, bringt sie damit lediglich den Vorrang einer behördlichen Selbstbeschaffung von Informationen vor einer Versagung der Genehmigung zum Ausdruck, lässt jedoch unberührt, dass über einen Entgeltantrag, soweit es diesem an der erforderlichen Datengrundlage fehlt, nicht positiv entschieden werden darf (so für die bedeutungsgleichen Bestimmungen in § 2 Abs. 3 TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004: Urteil vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 29, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - BVerwG 6 B 81.09 - juris Rn. 6 und vom 30. Juni 2010 - BVerwG 6 B 7.10 - juris Rn. 10).
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Genehmigungsfähig sind hiernach von vornherein nur diejenigen Entgelte, die das regulierte Unternehmen insbesondere im Hinblick auf die entstehenden Kosten vollständig durch die erforderlichen Nachweise und Unterlagen unterlegt hat. Das Unternehmen trägt die formelle Darlegungslast und insoweit grundsätzlich auch die materielle Beweislast für die Kostengerechtigkeit des zur Genehmigung gestellten Entgelts (für § 27 TKG 1996, §§ 2 und 3 TEntgV: Beschluss vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 6 B 70.05 - juris Rn. 9 f.; vgl. auch Beschluss vom 5. Januar 2006 - BVerwG 6 B 80.05 - BA S. 4 f.).
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Da das regulierte Unternehmen seinen Obliegenheiten innerhalb der der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist des § 22 Abs. 2 PostG genügen muss, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten Entgelts in einem gerichtlichen Verfahren über eine gegen eine Entgeltgenehmigung angestrengte (Verpflichtungs-) Klage der Abschluss des Verwaltungsverfahrens (zur Maßgeblichkeit der Sachlage bei Erlass einer angefochtenen telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung als Dauerverwaltungsakt: Urteil vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 26 f.; vgl. allgemein zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Klageverfahren durch das materielle Recht die Nachweise bei Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 90 ff.). Das Unternehmen kann deshalb im regulierungsbehördlichen Genehmigungsverfahren unvollständig gebliebene Nachweise und Unterlagen nicht im gerichtlichen Verfahren vervollständigen.
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Auch von der Regulierungsbehörde kann das Unternehmen vor Ablauf der Geltungsdauer einer erteilten Entgeltgenehmigung nicht allein durch Stellung eines auf bisher nicht beigebrachte Nachweise und Unterlagen gestützten neuen Entgeltantrags die Genehmigung eines höheren Entgelts verlangen. Es muss vielmehr zuvor eine Aufhebung der bestehenden Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG erreichen. Lediglich im Fall einer vollständigen Ablehnung eines Entgeltantrags auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 PEntgV ist wegen der nicht bestehenden Gefahr inhaltlich widersprüchlicher Entscheidungen ein Neuantrag ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG möglich (vgl. dazu für das in gleicher Weise strukturierte telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren: Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 15 ff.).
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bb) Von den in § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG genannten bzw. in Bezug genommenen materiellen Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen der Einhaltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des Aufschlagsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG kommt dem erstgenannten Maßstab eine selbständige und die im Ergebnis entscheidende Bedeutung zu. Nach der Entwicklung der Rechtsprechung des Senats im Telekommunikationsrecht, die sich nicht nur auf die neuere Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 (dazu Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 76 und vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20), sondern auch auf die mit § 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG weithin wortgleichen Bestimmungen in § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1996 (dazu Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 33; Beschluss vom 16. Juni 2010 a.a.O. Rn. 5) bezieht, bestimmt der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots bzw. rechtfertigt jedenfalls im Fall seiner Überschreitung für sich allein die (teilweise) Versagung der Entgeltgenehmigung.
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Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Jenseits dieser Grenzen sind Entgelte, auch soweit sie auf nachgewiesenen Kosten beruhen, in materieller Hinsicht grundsätzlich nicht genehmigungsfähig.
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Etwas anderes gilt nur im Hinblick auf den in § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. PostG ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalt einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder eines nachgewiesenen sonstigen sachlich gerechtfertigten Grundes, dessen Eingreifen nach § 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 PEntgV zur Folge hat, dass auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen in die Entgeltgenehmigung Eingang finden. Diesem allgemeinen Vorbehalt ordnen § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV konkretisierend insbesondere die in angemessener Weise zu berücksichtigenden Kosten für die wesentlichen, im lizenzierten Bereich üblichen Arbeitsbedingungen, für die flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen und für die Versorgungslasten der Beschäftigten der ehemaligen Deutschen Bundespost zu. Bereits nach dem Wortlaut dieser Zuordnung haben die in ihr genannten Kosten nur einen beispielhaften Charakter. Nach dem Willen des Gesetzgebers (Begründung für den Vorschlag des Bundesrates zur Änderung des Gesetzentwurfs, auf den die zum Gesetz gewordene Fassung im Wesentlichen zurückgeht, BTDrucks 13/7774 S. 39) sollen hierdurch unter Aufhebung der in dem allgemeinen Vorbehalt enthaltenen Beweislastverteilung alle Sonderverpflichtungen erfasst werden, denen die Deutsche Post AG - die Klägerin - unterworfen ist, soweit sie diese nicht durch zusätzliches ineffektives Wirtschaften erhöht hat (für diese Einschränkung: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 135). Das größte Gewicht kommt dabei den Sonderlasten zu, die sich daraus ergeben, dass unter anderem der Klägerin verfassungsrechtlich durch Art. 143b GG und gesetzlich durch § 2 Abs. 1 und 3 des Postumwandlungsgesetzes sowie §§ 2, 14 ff., 21 ff. des Postpersonalrechtsgesetzes (in der Ursprungsfassung Art. 3 und 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994, BGBl S. 2325) die Übernahme des Vermögens und des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost auferlegt worden ist (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 39 f., 127 ff., 135 f., Anh. § 21<§ 2 Rn. 16, 18>).
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Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob und inwieweit bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle im Post- und Telekommunikationssektor ein Beurteilungsspielraum besteht, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher nicht abschließend geklärt. Der Senat hat lediglich entschieden (Urteil vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21, Beschluss vom 30. Juni 2010 a.a.O. Rn. 4), dass bei der Überprüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnen, die Anerkennung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren behördlichen Entscheidungsspielraums jedenfalls nicht durchgängig geboten, sondern allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte angezeigt ist. In Betracht kommen nur in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie ökonomische Wertungen und Prognosen geprägte Elemente der Kostenkontrolle, die - wie die weiteren Darlegungen ergeben werden - hier nicht in Rede stehen.
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Die Anerkennung eines weitergehenden behördlichen Letztentscheidungsrechts ist auch in dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 (a.a.O. Rn. 36 ff.) nicht angelegt. Zwar hat der Senat dort zu § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ausgeführt, der Regulierungsbehörde stehe bezogen auf das Erfordernis, Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren, ein - auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender - Beurteilungsspielraum zu. Hierdurch hat der Senat jedoch lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - (Slg. 2008, I-2931) für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl EU Nr. L 336 S. 4) - das heißt in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den Zugang durch Glasfaserleitungen auf Grund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen. Eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung kommt der Entscheidung nicht zu.
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b) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin die Genehmigung eines Entgelts für die Gewährung des Postfachzugangs beanspruchen, das die von ihr geltend gemachten Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief mit Ausnahme der für das Jahr 2002 vorgesehenen Steigerung (aa) und von den angesetzten Zuschlägen für Gemeinkosten in den beiden Unternehmensbereichen diejenigen für Sach- und Kapitalkosten (bb), nicht jedoch diejenigen für Abteilungsleitung (cc) und für Leitung und Service (dd) umfasst. Weiter anzuerkennen sind die von der Klägerin für die Agenturen aufgewandten Kosten (ee), wogegen die Klägerin die Anerkennung der von ihr vorgenommenen Kostengewichtung (ff) sowie eines Gewinnzuschlags (gg) nicht verlangen kann.
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aa) Die Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief hat die Klägerin mit Personalkostenstundensätzen von ... DM bzw. ... DM ausgewiesen und mittels zwischen den Beteiligten nicht umstrittener Zeitansätze dem Postfachzugang als Einzelkosten im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV in Gestalt fixer und variabler Annahmekosten sowie variabler Einsortierungskosten zugeordnet. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde unbeanstandet von dem Oberverwaltungsgericht lediglich Personalkostenstundensätze von ... DM bzw. ... DM anerkannt. Die Diskrepanz beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin ermittelten Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze und die von der Klägerin für das Jahr 2002 zu Grunde gelegte Personalkostensteigerung gekürzt hat. Die Kürzung der Ausgangswerte ist rechtswidrig (aaa), wogegen die Verminderung der für das Jahr 2002 prognostizierten Personalkostensteigerung nicht zu beanstanden ist (bbb).
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aaa) Die von der Klägerin mit ... DM pro Stunde in dem UB Filiale und von ... DM pro Stunde in dem UB Brief errechneten Ausgangswerte hat die Regulierungsbehörde unter Berufung auf eine nicht nachvollziehbare Abweichung von den Ansätzen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 und die Einbeziehung der nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. tariflich in entsprechender Weise vergüteten Kräfte auf Stundensätze von ... DM bzw. ... DM herabgesetzt. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
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Die Klägerin hat die von ihr angesetzten Personalkosten in formeller Hinsicht mit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 PEntgV hinreichenden Kostennachweisen belegt. Sie hat in dem Entgeltantrag und nochmals mit Schreiben vom 3. Januar 2002 auf die unter dem 12. Dezember 2001 gehaltene schriftliche Nachfrage der Regulierungsbehörde hin dargetan, dass sie für die Bestimmung der Ausgangswerte darauf abgestellt hat, welche Besoldungs- und Tarifgruppen in dem Personalbestand, der in den von ihr betriebenen Postfachanlagen für den Postfachzugang tätig wird, überhaupt - das heißt unabhängig von der Zusammensetzung des Personals in einzelnen Anlagen - vertreten sind. Diese Besoldungs- und Tarifgruppen - solche bis zur Besoldungsgruppe A 8 bzw. der entsprechenden Tarifgruppe - hat sie in Entsprechung zu deren Anteil an dem gesamten Personalbestand in dem UB Filiale bzw. dem UB Brief mit den in der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 ausgewiesenen Personalkosten bei der Berechnung des Stundensatzes berücksichtigt.
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Die derart belegten Kosten entsprechen auch materiell dem - erweiterten - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 a.E. und 2 PostG sowie § 3 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 und 3 PEntgV.
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Die Klägerin hat die Personalkosten, die ihr für die Gewährung des Postfachzugangs entstehen, im Sinne eines Vollkostenansatzes nach der tatsächlichen Personalkostenstruktur in dem UB Filiale und dem UB Brief bestimmt. Dass dieser Vollkostenansatz als solcher einen anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsatz zur Kostenermittlung und Kostenberechnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 1 PEntgV darstellt und damit zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geeignet ist, stellt auch die Beklagte der Sache nach nicht in Abrede. Denn die Regulierungsbehörde hat in dem angefochtenen Beschluss nicht nur die von der Klägerin im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstmals zur Genehmigung gestellte zweigliedrige Entgeltstruktur - das heißt die Kombination aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Entgeltanteil - akzeptiert, die von ihrer Anlage her einen Vollkostenansatz voraussetzt. Die Behörde hat vielmehr zusätzlich hervorgehoben, das zweigliedrige Entgelt sei kostengerechter als ein auf Grund der Annahme einer bestimmten Sendungsmenge berechnetes Pauschalentgelt. Sie hat sich damit zugleich gegen die als Alternative zu einem Vollkostenansatz in Betracht kommende Orientierung an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten gewandt. Denn eben diese Kalkulationsmethode lag dem von der Behörde mit dem Begriff des Pauschalentgelts in Bezug genommenen eingliedrigen, pro eingelieferter Sendung bemessenen (Stück-) Entgelt zu Grunde, das die Klägerin in der Vergangenheit für den - unter anderem in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 - nach § 31 Abs. 2 PostG angeordneten Postfachzugang erhoben hatte.
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Um diesen von ihr im Grundsatz anerkannten Gleichlauf zwischen zweigliedrigem Entgelt und Vollkostenansatz bei der konkreten Berechnung der Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze einzuhalten, hätte die Regulierungsbehörde nicht systemwidrig auf den für das frühere eingliedrige Entgelt der Klägerin verwandten Stück- bzw. Teilkostenansatz zurückgreifen dürfen. Dies hat sie jedoch getan, indem sie die von der Klägerin ausgewiesenen Sätze denjenigen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 angeglichen hat.
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Soweit die Regulierungsbehörde den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten die Anerkennung unter Verweis auf einen nicht kosteneffizienten Einsatz von nach der Besoldungsgruppe A 8 oder entsprechend tariflich vergüteten Kräften versagt hat, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben.
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Das Oberverwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht mit für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindender Wirkung festgestellt, dass die berufliche Qualifikation, die den in der beschriebenen Weise vergüteten Mitarbeitern der Klägerin zur Verfügung steht, für die Ausführung der mit dem Postfachzugang verbundenen Tätigkeiten nicht erforderlich ist. Wäre allein dieser Umstand maßgeblich, träfe die Beurteilung der Regulierungsbehörde zu, dass die insofern aufgewandten Personalkosten nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des § 3 Abs. 2 PEntgV entsprechen. Denn Sinn des Effizienzmaßstabs in seiner reinen Form ist es, einen Als-ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, das heißt mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen auf Grund der Marktkräfte einstellen würde (vgl. für das Telekommunikationsrecht: Urteile vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19). Ein Einsatz von für die konkrete Aufgabenwahrnehmung überqualifizierten und entsprechend zu hoch entlohnten Kräften wäre auf einem funktionierenden Markt unwirtschaftlich und damit auf Dauer nicht darstellbar.
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Hiermit kann es jedoch in Anbetracht der normativen Erweiterungen des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - nicht sein Bewenden haben. Wie bereits dargelegt, besteht der Zweck dieser Regelungen unter anderem darin, die Berücksichtigungsfähigkeit der Sonderlasten, die sich für die Klägerin aus der Übernahme des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost ergeben, im Rahmen der Genehmigung postrechtlicher Entgelte sicherzustellen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die in den Vorschriften ausdrücklich genannten Versorgungslasten, sondern auch generell für ein erhöhtes Niveau der Personalkosten aus den übernommenen Beamtenverhältnissen und Arbeitsverträgen (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 129).
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Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und daher im Revisionsverfahren auch ohne entsprechende tatrichterliche Feststellung zu beachten, dass nach der Besoldungsgruppe A 8 oder in entsprechender Weise tariflich vergütete Kräfte, die - jedenfalls was die Beamten anbelangt - zwingend aus dem Kreis der früheren Bundespostbediensteten stammen müssen, in dem UB Filiale und dem UB Brief vorhanden sind und dort jedenfalls auch für die Gewährung des Postfachzugangs eingesetzt werden. Diese Tätigkeit entspricht nach der tatsächlichen Feststellung des Oberverwaltungsgerichts nicht der beruflichen Qualifikation der Betroffenen. Dieser Sachverhalt bildet eine hinreichende Grundlage dafür, den nicht effizienten Einsatz der in Rede stehenden Bediensteten - für die Beamten auch unter Berücksichtigung von § 6 Postpersonalrechtsgesetz - der überkommenen Personalstruktur der Klägerin zuzuordnen und deshalb die insoweit entstehenden Personalkosten im Rahmen der der Klägerin zu erteilenden Entgeltgenehmigung zu berücksichtigen. Denn der Gesetzgeber wollte, wie bereits ausgeführt, mit der Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG, die durch § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV aufgenommen wird, der Klägerin vor allem die Geltendmachung der mit den Sonderlasten aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost verbundenen Kosten erleichtern und ihr insbesondere insoweit keine Beweislast auferlegen (vgl. dazu: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 136, Anh. § 21, § 2 PEntgV, Rn. 24).
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bbb) Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung von ... % zu Grunde gelegt. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde nur eine Steigerung von ... % anerkannt und darauf verwiesen, die Klägerin habe in ihrer der Behörde bekannten internen Personalplanung jedenfalls für den UB Brief lediglich eine Personalkostensteigerung von ... % prognostiziert. Das Oberverwaltungsgericht hat die Kürzung tragend mit der Begründung bestätigt, die Klägerin habe die von ihr angesetzte höhere Steigerungsrate nicht mit belastbaren Zahlenwerten belegt. Die Klägerin ist mit der von ihr angesetzten Steigerungsrate zu Recht nicht durchgedrungen.
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Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin schon die tatsächliche Grundlage für die von ihr prognostizierte Personalkostensteigerung nicht in der von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV geforderten Weise nachgewiesen hat. Denn sie hat in ihrem Entgeltantrag insoweit lediglich auf ihre interne Planung verwiesen. Konkretisierende Belege für diese pauschale Angabe hat sie trotz entsprechender Aufforderung der Regulierungsbehörde vom 12. Dezember 2001 auch im Rahmen ihres Schreibens vom 3. Januar 2002 im Genehmigungsverfahren im Ergebnis nicht beigebracht.
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bb) Die von ihrem Entgeltantrag als Gemeinkosten für den UB Filiale und den UB Brief erfassten Sach- und Kapitalkosten - letztere beschränkt auf Abschreibungen - hat die Klägerin in Form von prozentualen Zuschlägen auf die von ihr errechneten Personalkosten geltend gemacht. Sie hat für Sachkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % sowie für Kapitalkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % angesetzt. Die Regulierungsbehörde hat stattdessen für beide Kostenarten entsprechend der Handhabung in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen einheitlichen Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung bewilligt. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin gegen das diese behördliche Entscheidung bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts stattgegeben und die prozentualen Zuschläge anerkannt. Diese Anerkennung ist nicht zu beanstanden.
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Die Klägerin hat die entstehenden Sach- und Kapitalkosten in Form der ausgeworfenen Zuschläge als Gemeinkosten entsprechend den Anforderungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV belegt und dem Postfachzugang zugeordnet. Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag eingehend beschrieben, dass und wie sie im Rahmen der Kalkulation ihres zweigliedrigen Entgelts die Zuschläge auf Grund eines Vollkostenansatzes berechnet hat. Sie ist danach zu den genannten Prozentsätzen gelangt, indem sie bezogen auf alle den Postfachzugang gewährenden Organisationseinheiten des UB Filiale und des UB Brief auf der Grundlage der Werte der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 das Verhältnis zwischen den gesamten unmittelbaren Personalkosten dieser Einheiten sowie deren gesamten postfachbezogenen Sachkosten und gesamten unmittelbaren Abschreibungen gebildet hat. Die Klägerin hat weiter ausgeführt, dass sich die Abschreibungen in den betroffenen Einheiten des UB Filiale im Wesentlichen auf Schalteranlagen, IT-Einrichtungen und Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie in denjenigen des UB Brief im Wesentlichen auf Gebäude, IT-Einrichtungen und Betriebsausstattung bezogen. Sie hat hierzu jeweils gerundete Beträge angegeben. Die Klägerin hat ferner dargelegt, dass sie bei den Sachkosten der betroffenen Einheiten im UB Filiale Aufwendungen für Kassendifferenzen und im UB Brief Ausgaben für fremdbezogene Leistungen als nicht postfachbezogen unberücksichtigt gelassen hat, so dass im UB Filiale im Wesentlichen Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Telekommunikation und Energie und Reinigung sowie im UB Brief vor allem Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Dienstkleidung, Telekommunikation, Instandhaltung und Energie und Reinigung in die Berechnung des Zuschlagswertes eingegangen sind. Auch diese Angaben hat die Klägerin mit gerundeten Beträgen unterlegt. Diese Darlegungen reichen in formeller Hinsicht aus. Das Prinzip für die Kalkulation und die Zuordnung der Kosten wird durch diese Angaben hinreichend verdeutlicht. Die von der Beklagten im Revisionsverfahren erhobene Forderung nach einer weitaus detaillierteren Aufschlüsselung und letztlich einer Gesamtschau sämtlicher in dem Unternehmen der Klägerin anfallenden Kosten führt ersichtlich zu weit.
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Die Zuschläge sind in der von der Klägerin ermittelten Höhe auch materiell angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV und damit Teil der in dieser Vorschrift definierten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 20 Abs. 1 PostG. Die hierzu von der Regulierungsbehörde in dem angefochtenen Beschluss und von der Beklagten im Gerichtsverfahren erhobenen Einwände gehen ins Leere.
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Die Beklagte gesteht zu, dass das Verfahren, Gemeinkosten im Wege der Zuschlagskalkulation den Personalkosten zuzuordnen, ein in der betrieblichen Praxis weit verbreitetes und aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht zu beanstandendes Kalkulationsverfahren darstellt. Die Methode ist überdies eng mit der auf einem Vollkostenansatz beruhenden zweigliedrigen Struktur des von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Entgelts verbunden, die die Beklagte, wie bereits ausgeführt, ebenfalls im Grundsatz akzeptiert hat. Hiernach ist es - noch deutlicher als in dem bereits dargestellten Zusammenhang der Personalkosten - bereits im Ausgangspunkt verfehlt, wenn die Beklagte die Höhe der von der Klägerin angesetzten Sach- und Kapitalkosten durch einen Vergleich mit den Ansätzen für diese Kosten in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 in Frage zu stellen sucht. Denn Gegenstand jenes Verfahrens war anders als hier keine aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Teil zusammengesetzte, auf einem Vollkostenansatz und in Bezug auf die Gemeinkosten auf einer Zuschlagskalkulation beruhende Vergütung. Das seinerzeitige Verfahren bezog sich vielmehr auf ein eingliedriges, pro eingelieferter Sendung bemessenes und an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten orientiertes (Stück-) Entgelt. Systemimmanente Einwendungen gegen die Effizienz der von der Klägerin als Gemeinkosten geltend gemachten Sach- und Kapitalkosten hat weder die Beklagte erhoben noch sind diese sonst ersichtlich.
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cc) Als weitere Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten der Abteilungsleitung (Filialbezirksleitung bzw. Abteilungsleitung Auslieferung) ausgewiesen. Sie hat diese als Zuschläge auf sämtliche zuvor dargestellten Kosten in Höhe von ... % in dem UB Filiale und ... % in dem UB Brief angesetzt. Die Regulierungsbehörde ist dem nicht gefolgt und hat wiederum in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen weiteren Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung anerkannt. Dies hat vor dem Oberverwaltungsgericht Bestand gehabt. Hiergegen ist im Ergebnis nichts zu erinnern.
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Die Klägerin hat für diese Gemeinkosten bereits die formellen Genehmigungsvoraussetzungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV verfehlt. Sie hat zwar in dem Entgeltantrag nachvollziehbar beschrieben, dass sie die prozentualen Zuschläge für die Erhebung dieser Kosten berechnet hat, indem sie nach den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 die von ihr als postfachrelevant erachteten Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung in Relation zu den unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung in ihren sämtlichen Filialen - ergänzt um die Vergütungen für die Agenturen - bzw. in der Auslieferung gesetzt hat.
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Der Klägerin hätte es jedoch darüber hinaus oblegen, jedenfalls in einem Maße, wie sie es im Hinblick auf die Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten erfüllt hat, die Bestandteile der Bezugsgrößen für die Zuschlagsberechnung - hier also der Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung einerseits und der unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung andererseits - anzugeben. Dies hat sie versäumt. Weiterhin hat die Klägerin ungeachtet des von ihr zu Grunde gelegten Vollkostenansatzes sowohl bei der Berechnung der Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten als auch bei der hier in Rede stehenden Berechnung der Zuschläge für Kosten der Abteilungsleitung jeweils als nicht postfachbezogen eingestufte Kostenpositionen aus der Kalkulation ausgesondert. Diese Positionen hat sie hier anders als dort jedoch nicht benannt. In Anbetracht dieser gravierenden Unvollständigkeit der Kostenunterlagen bestand in dem fristgebundenen Genehmigungsverfahren kein Raum für eine weitere behördliche Aufklärung.
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dd) Als dritte Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten für Leitung und Service durch Zuschläge von ... % bzw. ... % auf die zuvor ermittelten Kosten geltend gemacht. Die Regulierungsbehörde hat auch diesen Ansatz verworfen und eine relevante Kostenbelastung durch den von ihr für die Kosten der Abteilungsleitung zugebilligten Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung erfasst gesehen. Das Oberverwaltungsgericht hat dies nicht beanstandet. Dieses Entscheidungsergebnis hat Bestand.
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Dem Entgeltantrag der Klägerin fehlt es wie im Fall der Kosten der Abteilungsleitung an der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV erforderlichen Datengrundlage. Zwar ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin wieder die von ihr angewandte Methode für die Berechnung der Zuschläge. Denn nach den Erläuterungen in ihrem Entgeltantrag hat sie hierzu auf der Grundlage der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 die Kosten für Leitung und Service für die Unternehmensbereiche Filiale und Brief in Bezug zu den gesamten Wertschöpfungskosten in diesen Bereichen gesetzt.
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Die Klägerin hat aber auch hier die Bezugsgrößen der Zuschlagskalkulation nicht mit der für die materielle Kostenprüfung erforderlichen Detailliertheit umschrieben. Für sie war ohne Weiteres erkennbar, dass sich diese Prüfung in Anbetracht der beträchtlichen Höhe der ausgeworfenen Gemeinkostenzuschläge vor allem auf die Frage zu erstrecken hatte, ob sich hinter den als Gemeinkosten behandelten Daten etwa Positionen verbargen, die als Einzelkosten hätten behandelt werden müssen. Insoweit reicht die Angabe von 21 bzw. 26 in ihrer Bezeichnung überdies nicht durchweg verständlicher Kostenpositionen für den UB Filiale bzw. den UB Brief in dem Entgeltantrag nicht aus. Zudem hat die Klägerin wiederum ihrer Einschätzung nach nicht postfachbezogene Kostenpositionen bei der Berechnung des Zuschlags nicht berücksichtigt, diese jedoch in offensichtlicher Weise nicht abschließend benannt und auch insoweit keine tragfähige Grundlage für eine Überprüfung zur Verfügung gestellt.
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ee) Die Kosten für die Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag auf der Grundlage der mit ihren Partnern geschlossenen Verträge angesetzt. Der Kostenansatz stimmt in seiner Struktur mit den Ansätzen für den UB Filiale und den UB Brief insoweit überein, als die Kosten der Einsortierung von Postfachsendungen variabel bestimmt sind. Demgegenüber wird anders als bei den eigenen Unternehmensbereichen der Klägerin hinsichtlich der Kosten der Annahme von Postfachsendungen nicht zwischen einem fixen und einem variablen Kostenbestandteil unterschieden, sondern nur ein Fixbetrag ausgewiesen. Die Regulierungsbehörde hat den Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen unabhängig von seiner Struktur wegen seiner Höhe als unvereinbar mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bewertet, weil er die Kosten des Postfachzugangs selbst im Vergleich mit dem gegenüber dem UB Brief teureren UB Filiale überschreite. Die Behörde hat die Kosten der Agenturen im Wesentlichen nach den Maßgaben der von ihr für den UB Filiale festgelegten Konditionen berücksichtigt. Das Oberverwaltungsgericht ist dem beigetreten. Diese Entscheidung kann keinen Bestand haben.
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Die Klägerin kann die Anerkennung ihrer Kostenansätze für die Agenturen beanspruchen. Sie hat in formeller Hinsicht nachgewiesen, dass ihr die entsprechenden Kosten auf Grund der vertraglichen Absprachen mit ihren Partnern entstehen. Materiell können die Kosten nicht als ineffizient beurteilt werden.
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Die Argumentation, die Agenturen verursachten nach den Ansätzen der Klägerin höhere Kosten für den Postfachzugang als die Aufgabenerledigung durch die Klägerin selbst, und sei es durch den im Vergleich zu dem UB Brief teureren UB Filiale, ist nicht haltbar. Bei einem abstrakten Vergleich der von der Klägerin für die Agenturen und für den UB Filiale ausgeworfenen Kostensätze sind die Kosten der Agenturen zwar im Hinblick auf die fixen Kosten der Annahme höher als diejenigen des UB Filiale. Allerdings ist bereits insoweit zu berücksichtigen, dass bei den Agenturen keine variablen Kosten der Annahme anfallen. Was die Kosten der Einsortierung anbelangt, sind die Agenturen dann deutlich günstiger als der UB Filiale. Zudem hat die Klägerin von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, in der praktischen Anwendung wirke sich die unterschiedliche Gewichtung von fixen und variablen Elementen in der Kostenkalkulation für die Agenturen einerseits und für die eigenen Unternehmensbereiche der Klägerin andererseits dahingehend aus, dass die Kosten in den Agenturen bereits ab einer Menge von 18 Sendungen pro Einlieferungsvorgang unter denjenigen des UB Filiale lägen und dass diese Grenze selbst im Hinblick auf den kostengünstigeren UB Brief immerhin schon bei 72 Sendungen erreicht werde. Diese Auswirkungen der eigenständigen Kostenkalkulation der Klägerin für die Agenturen sind im Rahmen des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstellung hinzunehmen.
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ff) Die unterschiedlichen Kostensätze des UB Filiale, des UB Brief und der Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag gewichtet und zu einem Fixbetrag pro Einlieferungsvorgang und einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung zusammengeführt. Sie hat für diese Gewichtung ... Postfächer (... %) dem UB Filiale, ... Postfächer (... %) dem UB Brief und ... Postfächer (... %) den Agenturen zugewiesen. Die Regulierungsbehörde hat diese Gewichtung zu Gunsten des kostengünstigeren UB Brief verschoben und die Postfächer nach Art einer Mischkalkulation zu ... % dem UB Filiale, zu ... % dem UB Brief und zu ... % den Agenturen zugeordnet. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Gewichtung übernommen. Es besteht kein Anlass für eine Korrektur seitens des Senats.
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Die Klägerin hat die beantragte, für sie günstige Gewichtung mit dem Schwerpunkt auf dem UB Filiale nicht mit hinreichenden Nachweisen und Unterlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PEntgV belegt. Die Regulierungsbehörde hat ihr im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 12. Dezember 2001 vorgehalten, sie habe in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 dem UB Brief weitaus größeres Gewicht als in dem aktuellen Entgeltantrag beigemessen. Die Klägerin hat dies mit Schreiben vom 3. Januar 2002 vor allem damit gerechtfertigt, sie habe nunmehr anders als seinerzeit nicht auf die Postfachanlagen und deren Standort abgestellt, sondern die Anzahl der Postfächer in den Blick genommen und es für entscheidend erachtet, welchem Bereich die Kräfte zuzuordnen seien, die die Leistung des Postfachzugangs bezogen auf die Postfächer tatsächlich erbrächten. Die überwiegende Zahl der briefbetriebenen Postfächer werde wegen einer bestehenden Verbindung mit einem Filialstandort und der eingeschränkten Sortierzeiten des Personals des UB Brief faktisch nahezu ausschließlich von Kräften des UB Filiale betreut. Auf weitere Nachfrage der Regulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2002 hin hat die Klägerin mit Schreiben vom 16. Januar 2002 insbesondere Angaben zur Lage der Sortierzeiten in dem UB Brief gemacht, jedoch keinen näheren Bezug zu bestimmten Mengen von Postfachsendungen hergestellt.
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Diese Angaben gestatten nur den Schluss, dass die Klägerin durch das Abstellen auf die Zuordnung des tatsächlich mit dem Postfachzugang befassten Personals zwar ein geeignetes Kriterium für die Gewichtung der in dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen entstehenden Kosten gefunden haben mag, dass sie dieses aber nicht durch belastbare Nachweise ausfüllen konnte. Durch den Umstand, dass die Regulierungsbehörde das Kriterium - wenn auch nicht in dem von der Klägerin beantragten Ausmaß - übernommen hat, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.
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gg) Als letzte Position hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag einen Gewinnzuschlag von ... % in Ansatz gebracht. Die Regulierungsbehörde hat diesem Zuschlag die Anerkennung versagt, das Oberverwaltungsgericht ist dem gefolgt. Diese Entscheidungen sind zu Recht ergangen.
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Zwar umfasst der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Postsektor nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 2 PEntgV auch einen dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und ist hier vom Ansatz her weiter gefasst als im Telekommunikationssektor, für den § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 - wie zuvor schon § 3 Abs. 2 TEntgV - nur eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsieht. Die Klägerin kann den begehrten Zuschlag jedoch bereits deshalb nicht verlangen, weil sie im Genehmigungsverfahren keinerlei Nachweise zum Beleg eines entsprechenden Anspruchs beigebracht, sondern sich auf die Bemerkung beschränkt hat, sie betrachte den Zuschlag in der genannten Höhe als angemessen.
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c) Nach alledem ist das der Klägerin zustehende Entgelt wie folgt zu berechnen:
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...
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...
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...
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...
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...
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...
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Im Ergebnis kann die Klägerin danach die Genehmigung eines Entgelts in Höhe von netto 2,04 DM (1,04 €) pro Einlieferungsvorgang und von netto 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung beanspruchen.
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3. Aus den bisherigen Darlegungen folgt zugleich, dass das Oberverwaltungsgericht, soweit es in Bezug auf die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief dem durch den angefochtenen regulierungsbehördlichen Beschluss vom 6. Februar 2002 nicht erfüllten Genehmigungsanspruch der Klägerin Rechnung getragen hat, die Sache hätte spruchreif machen und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Genehmigung hätte verpflichten müssen und sich nicht auf den Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils beschränken durfte.
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Ein Beurteilungsspielraum steht, wie ausgeführt, nicht inmitten. Auch bedarf es für die Errechnung des der Klägerin zustehenden Entgelts auf der Grundlage der anzuerkennenden Kostenpositionen keiner neuerlichen Befassung der Regulierungsbehörde.
(1) Behörden sind zur Vorlage von Urkunden oder Akten, zur Übermittlung elektronischer Dokumente und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen Dokumente und die Erteilung der Auskünfte verweigern.
(2) Auf Antrag eines Beteiligten stellt das Oberverwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss fest, ob die Verweigerung der Vorlage der Urkunden oder Akten, der Übermittlung der elektronischen Dokumente oder der Erteilung von Auskünften rechtmäßig ist. Verweigert eine oberste Bundesbehörde die Vorlage, Übermittlung oder Auskunft mit der Begründung, das Bekanntwerden des Inhalts der Urkunden, der Akten, der elektronischen Dokumente oder der Auskünfte würde dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht; Gleiches gilt, wenn das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 für die Hauptsache zuständig ist. Der Antrag ist bei dem für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Dieses gibt den Antrag und die Hauptsacheakten an den nach § 189 zuständigen Spruchkörper ab. Die oberste Aufsichtsbehörde hat die nach Absatz 1 Satz 2 verweigerten Urkunden oder Akten auf Aufforderung dieses Spruchkörpers vorzulegen, die elektronischen Dokumente zu übermitteln oder die verweigerten Auskünfte zu erteilen. Sie ist zu diesem Verfahren beizuladen. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des materiellen Geheimschutzes. Können diese nicht eingehalten werden oder macht die zuständige Aufsichtsbehörde geltend, dass besondere Gründe der Geheimhaltung oder des Geheimschutzes der Übergabe der Urkunden oder Akten oder der Übermittlung der elektronischen Dokumente an das Gericht entgegenstehen, wird die Vorlage oder Übermittlung nach Satz 5 dadurch bewirkt, dass die Urkunden, Akten oder elektronischen Dokumente dem Gericht in von der obersten Aufsichtsbehörde bestimmten Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Für die nach Satz 5 vorgelegten Akten, elektronischen Dokumente und für die gemäß Satz 8 geltend gemachten besonderen Gründe gilt § 100 nicht. Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente und Auskünfte nicht erkennen lassen. Für das nichtrichterliche Personal gelten die Regelungen des personellen Geheimschutzes. Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, kann der Beschluss selbständig mit der Beschwerde angefochten werden. Über die Beschwerde gegen den Beschluss eines Oberverwaltungsgerichts entscheidet das Bundesverwaltungsgericht. Für das Beschwerdeverfahren gelten die Sätze 4 bis 11 sinngemäß.
(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).
(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.
(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,
- 1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, - 2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, - 3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(1) Gegen das Urteil eines Verwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 2) steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Kläger und der Beklagte der Einlegung der Sprungrevision schriftlich zustimmen und wenn sie von dem Verwaltungsgericht im Urteil oder auf Antrag durch Beschluß zugelassen wird. Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich zu stellen. Die Zustimmung zu der Einlegung der Sprungrevision ist dem Antrag oder, wenn die Revision im Urteil zugelassen ist, der Revisionsschrift beizufügen.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 vorliegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Die Ablehnung der Zulassung ist unanfechtbar.
(3) Lehnt das Verwaltungsgericht den Antrag auf Zulassung der Revision durch Beschluß ab, beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung von neuem, sofern der Antrag in der gesetzlichen Frist und Form gestellt und die Zustimmungserklärung beigefügt war. Läßt das Verwaltungsgericht die Revision durch Beschluß zu, beginnt der Lauf der Revisionsfrist mit der Zustellung dieser Entscheidung.
(4) Die Revision kann nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden.
(5) Die Einlegung der Revision und die Zustimmung gelten als Verzicht auf die Berufung, wenn das Verwaltungsgericht die Revision zugelassen hat.
(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung
- 1.
von Bundesrecht oder - 2.
einer Vorschrift des Verwaltungsverfahrensgesetzes eines Landes, die ihrem Wortlaut nach mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes übereinstimmt,
(2) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.
(3) Wird die Revision auf Verfahrensmängel gestützt und liegt nicht zugleich eine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 vor, so ist nur über die geltend gemachten Verfahrensmängel zu entscheiden. Im übrigen ist das Bundesverwaltungsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden.
(1) Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Beteiligten sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter können nach Maßgabe der Absätze 2 bis 6 als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden.
(2) Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht.
(3) Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Satz 1 gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind.
(4) Sichere Übermittlungswege sind
- 1.
der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes bestätigen lässt, - 2.
der Übermittlungsweg zwischen den besonderen elektronischen Anwaltspostfächern nach den §§ 31a und 31b der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 3.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten Postfach einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 4.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten elektronischen Postfach einer natürlichen oder juristischen Person oder einer sonstigen Vereinigung und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 5.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens genutzten Postfach- und Versanddienst eines Nutzerkontos im Sinne des § 2 Absatz 5 des Onlinezugangsgesetzes und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 6.
sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege, die durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegt werden, bei denen die Authentizität und Integrität der Daten sowie die Barrierefreiheit gewährleistet sind.
(5) Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Dem Absender ist eine automatisierte Bestätigung über den Zeitpunkt des Eingangs zu erteilen. Die Vorschriften dieses Gesetzes über die Beifügung von Abschriften für die übrigen Beteiligten finden keine Anwendung.
(6) Ist ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs unverzüglich mitzuteilen. Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.
(7) Soweit eine handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgeschrieben ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Der in Satz 1 genannten Form genügt auch ein elektronisches Dokument, in welches das handschriftlich unterzeichnete Schriftstück gemäß § 55b Absatz 6 Satz 4 übertragen worden ist.
(1) Die Beteiligten können vor dem Verwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst führen.
(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem Verwaltungsgericht vertretungsbefugt nur
- 1.
Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen, - 2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht, - 3.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Abgabenangelegenheiten, - 3a.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Angelegenheiten finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie, wenn und soweit diese Hilfsprogramme eine Einbeziehung der Genannten als prüfende Dritte vorsehen, - 4.
berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder, - 5.
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, - 6.
Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder in Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten, - 7.
juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nummern 5 und 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.
(4) Vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht oder einem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind nur die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Vor dem Bundesverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 5 bezeichneten Organisationen einschließlich der von ihnen gebildeten juristischen Personen gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 7 als Bevollmächtigte zugelassen, jedoch nur in Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse im Sinne des § 52 Nr. 4 betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten. Die in Satz 5 genannten Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. Vor dem Oberverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Sätze 3, 5 und 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.
(6) Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, sind die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten.
(7) In der Verhandlung können die Beteiligten mit Beiständen erscheinen. Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. Absatz 3 Satz 1 und 3 und Absatz 5 gelten entsprechend. Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit es nicht von diesem sofort widerrufen oder berichtigt wird.
(1) Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Beteiligten sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter können nach Maßgabe der Absätze 2 bis 6 als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden.
(2) Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht.
(3) Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Satz 1 gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind.
(4) Sichere Übermittlungswege sind
- 1.
der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes bestätigen lässt, - 2.
der Übermittlungsweg zwischen den besonderen elektronischen Anwaltspostfächern nach den §§ 31a und 31b der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 3.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten Postfach einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 4.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten elektronischen Postfach einer natürlichen oder juristischen Person oder einer sonstigen Vereinigung und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 5.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens genutzten Postfach- und Versanddienst eines Nutzerkontos im Sinne des § 2 Absatz 5 des Onlinezugangsgesetzes und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 6.
sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege, die durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegt werden, bei denen die Authentizität und Integrität der Daten sowie die Barrierefreiheit gewährleistet sind.
(5) Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Dem Absender ist eine automatisierte Bestätigung über den Zeitpunkt des Eingangs zu erteilen. Die Vorschriften dieses Gesetzes über die Beifügung von Abschriften für die übrigen Beteiligten finden keine Anwendung.
(6) Ist ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs unverzüglich mitzuteilen. Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.
(7) Soweit eine handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgeschrieben ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Der in Satz 1 genannten Form genügt auch ein elektronisches Dokument, in welches das handschriftlich unterzeichnete Schriftstück gemäß § 55b Absatz 6 Satz 4 übertragen worden ist.
(1) Die Beteiligten können vor dem Verwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst führen.
(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem Verwaltungsgericht vertretungsbefugt nur
- 1.
Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen, - 2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht, - 3.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Abgabenangelegenheiten, - 3a.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Angelegenheiten finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie, wenn und soweit diese Hilfsprogramme eine Einbeziehung der Genannten als prüfende Dritte vorsehen, - 4.
berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder, - 5.
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, - 6.
Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder in Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten, - 7.
juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nummern 5 und 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.
(4) Vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht oder einem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind nur die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Vor dem Bundesverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 5 bezeichneten Organisationen einschließlich der von ihnen gebildeten juristischen Personen gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 7 als Bevollmächtigte zugelassen, jedoch nur in Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse im Sinne des § 52 Nr. 4 betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten. Die in Satz 5 genannten Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. Vor dem Oberverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Sätze 3, 5 und 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.
(6) Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, sind die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten.
(7) In der Verhandlung können die Beteiligten mit Beiständen erscheinen. Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. Absatz 3 Satz 1 und 3 und Absatz 5 gelten entsprechend. Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit es nicht von diesem sofort widerrufen oder berichtigt wird.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.
(1) Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Beteiligten sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter können nach Maßgabe der Absätze 2 bis 6 als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden.
(2) Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht.
(3) Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Satz 1 gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind.
(4) Sichere Übermittlungswege sind
- 1.
der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes bestätigen lässt, - 2.
der Übermittlungsweg zwischen den besonderen elektronischen Anwaltspostfächern nach den §§ 31a und 31b der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 3.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten Postfach einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 4.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten elektronischen Postfach einer natürlichen oder juristischen Person oder einer sonstigen Vereinigung und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 5.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens genutzten Postfach- und Versanddienst eines Nutzerkontos im Sinne des § 2 Absatz 5 des Onlinezugangsgesetzes und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 6.
sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege, die durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegt werden, bei denen die Authentizität und Integrität der Daten sowie die Barrierefreiheit gewährleistet sind.
(5) Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Dem Absender ist eine automatisierte Bestätigung über den Zeitpunkt des Eingangs zu erteilen. Die Vorschriften dieses Gesetzes über die Beifügung von Abschriften für die übrigen Beteiligten finden keine Anwendung.
(6) Ist ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs unverzüglich mitzuteilen. Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.
(7) Soweit eine handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgeschrieben ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Der in Satz 1 genannten Form genügt auch ein elektronisches Dokument, in welches das handschriftlich unterzeichnete Schriftstück gemäß § 55b Absatz 6 Satz 4 übertragen worden ist.