Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2018 - 25 K 7243/15

ECLI:ECLI:DE:VGK:2018:1204.25K7243.15.00
bei uns veröffentlicht am04.12.2018

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 336

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2018 - 25 K 7243/15

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2018 - 25 K 7243/15

Referenzen - Gesetze

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2018 - 25 K 7243/15 zitiert 61 §§.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113


(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit


(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124


(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. (2) Die B

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132


(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulas

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2


(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. (2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unver

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19


(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 67


(1) Die Beteiligten können vor dem Verwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst führen. (2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaate

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 86


(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden. (2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag ka

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 108


(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. (2) Das Urteil darf nur auf Tatsache

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42


(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 137


(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung1.von Bundesrecht oder2.einer Vorschrift des Verwaltungsverfahrensgesetzes eines Landes, die ihrem Wortlaut nach mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des B

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43


(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungskla

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 58


(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende F

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 49 Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes


(1) Ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 68


(1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn 1. der Verwaltungsakt von einer ob

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 37 Bestimmtheit und Form des Verwaltungsaktes; Rechtsbehelfsbelehrung


(1) Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein. (2) Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, w

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 99


(1) Behörden sind zur Vorlage von Urkunden oder Akten, zur Übermittlung elektronischer Dokumente und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bu

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen


(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 43 Wirksamkeit des Verwaltungsaktes


(1) Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 87b


(1) Der Vorsitzende oder der Berichterstatter kann dem Kläger eine Frist setzen zur Angabe der Tatsachen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im Verwaltungsverfahren er sich beschwert fühlt. Die Fristsetzung nach Satz 1 kann mit d

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 41 Bekanntgabe des Verwaltungsaktes


(1) Ein Verwaltungsakt ist demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, so kann die Bekanntgabe ihm gegenüber vorgenommen werden. (2) Ein schriftlicher Verwaltun

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung


(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich 1.Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind d

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 55a


(1) Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Beteiligten sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter können nach Maßgabe der Absätz

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 134


(1) Gegen das Urteil eines Verwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 2) steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Kläger und der Beklagte der Einlegung der Sprungrevision schriftlich zustimmen und wenn sie von dem Verw

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 18 Marktbeherrschung


(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt 1. ohne Wettbewerber ist,2. keinem wesentlichen Wettbewerb au

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 87f


(1) Nach Maßgabe eines Bundesgesetzes, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. (2) Dienstleistungen im Sinne

Handwerksordnung - HwO | § 16


(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Hand

Postgesetz - PostG 1998 | § 20 Maßstäbe der Entgeltgenehmigung


(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen. (2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den

Postgesetz - PostG 1998 | § 21 Arten und Verfahren der Entgeltgenehmigung


(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte 1. auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder2. auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen

Post-Entgeltregulierungsverordnung - PEntgV | § 4 Bildung von Maßgrößen


(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen. (2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen 1. eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsra

Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG | § 16 Finanzierung der Postbeamtenversorgungskasse


(1) Ab dem Jahre 2000 leisten die Postnachfolgeunternehmen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen Beiträge an die Postbeamtenversorgungskasse in Höhe von 33 vom Hundert der Bruttobezüge ihrer aktiven Beamten und der fiktiven Bruttobezüge ihrer beurlaubt

Postgesetz - PostG 1998 | § 19 Genehmigungsbedürftige Entgelte


Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für E

Postgesetz - PostG 1998 | § 23 Abweichung von genehmigten Entgelten


(1) Der Lizenznehmer ist verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen. (2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, daß das

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 73 Schonung der Baumpflanzungen


(1) Die Baumpflanzungen auf und an den Verkehrswegen sind nach Möglichkeit zu schonen, auf das Wachstum der Bäume ist Rücksicht zu nehmen. Ausästungen können nur insoweit verlangt werden, als sie zur Herstellung der Telekommunikationslinie oder zur V

Postgesetz - PostG 1998 | § 2 Regulierung


(1) Die Regulierung des Postwesens ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes. (2) Ziele der Regulierung sind: 1. die Wahrung der Interessen der Kunden sowie die Wahrung des Postgeheimnisses,2. die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsf

Postgesetz - PostG 1998 | § 4 Begriffsbestimmungen


Für dieses Gesetz gelten die folgenden Begriffsbestimmungen: 1. Postdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind folgende gewerbsmäßig erbrachte Dienstleistungen: a) die Beförderung von Briefsendungen,b) die Beförderung von adressierten Paketen, de

Postgesetz - PostG 1998 | § 46 Beschlußkammern


(1) In den Fällen der §§ 13 und 14 sowie 19 bis 32 entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlußkammern. (2) In den Fällen der §§ 13 und 14 entscheidet die Beschlußkammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden V

Postgesetz - PostG 1998 | § 13 Auferlegung von Universaldienstleistungspflichten


(1) Steht fest oder ist zu besorgen, daß eine Universaldienstleistung nicht ausreichend oder angemessen erbracht wird, veröffentlicht die Regulierungsbehörde eine diesbezügliche Feststellung in ihrem Amtsblatt. Sie kündigt an, nach den Absätzen 2 bis

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2018 - 25 K 7243/15 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Dez. 2018 - 25 K 7243/15 zitiert 9 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 17. Aug. 2016 - 6 C 50/15

bei uns veröffentlicht am 17.08.2016

Tatbestand 1 Die Klägerin und die Beigeladene sind Telekommunikationsunternehmen. Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Mietleitungen bzw. Car

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 05. Aug. 2015 - 6 C 8/14

bei uns veröffentlicht am 05.08.2015

Tatbestand 1 Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Pos

Bundesverwaltungsgericht Vorlagebeschluss, 25. Feb. 2015 - 6 C 33/13

bei uns veröffentlicht am 25.02.2015

Tenor Das Verfahren wird ausgesetzt. Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung

Bundesverwaltungsgericht Vorlagebeschluss, 10. Dez. 2014 - 6 C 18/13

bei uns veröffentlicht am 10.12.2014

Tenor Das Verfahren wird ausgesetzt. Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung

Bundesverwaltungsgericht Vorlagebeschluss, 10. Dez. 2014 - 6 C 16/13

bei uns veröffentlicht am 10.12.2014

Tenor Das Verfahren wird ausgesetzt. Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 09. Dez. 2013 - 13 A 476/08

bei uns veröffentlicht am 09.12.2013

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. November 2007 wird zurückgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.Das Urteil ist w

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 25. Sept. 2013 - 6 C 13/12

bei uns veröffentlicht am 25.09.2013

Tatbestand 1 Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telefonnetze, die aufgrund vertraglicher Vereinbarung vom 26. Juni 2003 seit dem 1. Juli 2003 zusamme

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 28. Aug. 2013 - 21 K 5166/06

bei uns veröffentlicht am 28.08.2013

Tenor Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die V

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 29. Mai 2013 - 6 C 10/11

bei uns veröffentlicht am 29.05.2013

Tatbestand 1 Die Klägerin, die Deutsche Post AG, erbringt lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Sie unterhielt in der hier maßgeblichen Zeit der Jahre 2002 bis 2004 Pos

Referenzen

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

(1) In den Fällen der §§ 13 und 14 sowie 19 bis 32 entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlußkammern.

(2) In den Fällen der §§ 13 und 14 entscheidet die Beschlußkammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern. Die Entscheidung erfolgt im Benehmen mit dem Beirat.

(3) § 73 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2, 3 Satz 2 und Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes gilt entsprechend. Im Falle des Absatzes 2 Satz 1 findet § 73 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes keine entsprechende Anwendung.

(1) Die Baumpflanzungen auf und an den Verkehrswegen sind nach Möglichkeit zu schonen, auf das Wachstum der Bäume ist Rücksicht zu nehmen. Ausästungen können nur insoweit verlangt werden, als sie zur Herstellung der Telekommunikationslinie oder zur Verhütung von Betriebsstörungen erforderlich sind; sie sind auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken.

(2) Der Nutzungsberechtigte hat dem Besitzer der Baumpflanzungen eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb welcher er die Ausästungen selbst vornehmen kann. Sind die Ausästungen innerhalb der Frist nicht oder nicht genügend vorgenommen, so bewirkt der Nutzungsberechtigte die Ausästungen. Dazu ist er auch berechtigt, wenn es sich um die dringliche Verhütung oder Beseitigung einer Störung handelt.

(3) Der Nutzungsberechtigte ersetzt den an den Baumpflanzungen verursachten Schaden und die Kosten der auf sein Verlangen vorgenommenen Ausästungen.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.

2

Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.

3

Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.

4

Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.

5

Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.

6

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.

7

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

10

1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.

11

a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).

12

b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.

13

Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.

14

c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).

15

d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.

16

aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.

17

bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.

18

Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.

19

2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.

20

a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.

21

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.

22

Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.

23

Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.

24

b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.

25

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.

26

bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.

27

aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.

28

bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.

29

ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.

30

Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.

31

Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).

32

In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.

33

Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.

34

ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.

35

(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.

36

Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).

37

(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).

38

Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.

39

Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.

40

(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.

41

Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.

42

Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.

43

Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).

44

Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.

2

Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.

3

Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.

4

Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.

5

Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.

6

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.

7

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

10

1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.

11

a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).

12

b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.

13

Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.

14

c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).

15

d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.

16

aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.

17

bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.

18

Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.

19

2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.

20

a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.

21

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.

22

Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.

23

Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.

24

b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.

25

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.

26

bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.

27

aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.

28

bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.

29

ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.

30

Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.

31

Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).

32

In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.

33

Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.

34

ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.

35

(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.

36

Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).

37

(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).

38

Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.

39

Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.

40

(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.

41

Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.

42

Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.

43

Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).

44

Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

(1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn

1.
der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt, oder
2.
der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält.

(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.

2

Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.

3

Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.

4

Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.

5

Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.

6

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.

7

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

10

1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.

11

a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).

12

b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.

13

Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.

14

c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).

15

d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.

16

aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.

17

bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.

18

Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.

19

2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.

20

a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.

21

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.

22

Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.

23

Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.

24

b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.

25

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.

26

bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.

27

aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.

28

bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.

29

ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.

30

Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.

31

Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).

32

In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.

33

Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.

34

ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.

35

(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.

36

Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).

37

(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).

38

Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.

39

Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.

40

(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.

41

Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.

42

Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.

43

Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).

44

Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.

Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für Entgelte solcher Beförderungsleistungen, die ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefsendungen angewendet werden.

(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte

1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder
2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.

(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.

(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte

1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder
2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.

(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.

(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.

2

Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.

3

Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.

4

Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.

5

Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.

6

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.

7

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

10

1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.

11

a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).

12

b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.

13

Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.

14

c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).

15

d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.

16

aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.

17

bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.

18

Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.

19

2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.

20

a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.

21

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.

22

Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.

23

Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.

24

b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.

25

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.

26

bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.

27

aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.

28

bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.

29

ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.

30

Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.

31

Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).

32

In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.

33

Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.

34

ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.

35

(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.

36

Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).

37

(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).

38

Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.

39

Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.

40

(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.

41

Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.

42

Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.

43

Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).

44

Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.

(1) Ein Verwaltungsakt ist demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, so kann die Bekanntgabe ihm gegenüber vorgenommen werden.

(2) Ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Ein Verwaltungsakt, der im Inland oder in das Ausland elektronisch übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Absendung als bekannt gegeben. Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.

(2a) Mit Einwilligung des Beteiligten kann ein elektronischer Verwaltungsakt dadurch bekannt gegeben werden, dass er vom Beteiligten oder von seinem Bevollmächtigten über öffentlich zugängliche Netze abgerufen wird. Die Behörde hat zu gewährleisten, dass der Abruf nur nach Authentifizierung der berechtigten Person möglich ist und der elektronische Verwaltungsakt von ihr gespeichert werden kann. Der Verwaltungsakt gilt am Tag nach dem Abruf als bekannt gegeben. Wird der Verwaltungsakt nicht innerhalb von zehn Tagen nach Absendung einer Benachrichtigung über die Bereitstellung abgerufen, wird diese beendet. In diesem Fall ist die Bekanntgabe nicht bewirkt; die Möglichkeit einer erneuten Bereitstellung zum Abruf oder der Bekanntgabe auf andere Weise bleibt unberührt.

(3) Ein Verwaltungsakt darf öffentlich bekannt gegeben werden, wenn dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Eine Allgemeinverfügung darf auch dann öffentlich bekannt gegeben werden, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist.

(4) Die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsaktes wird dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird. In der ortsüblichen Bekanntmachung ist anzugeben, wo der Verwaltungsakt und seine Begründung eingesehen werden können. Der Verwaltungsakt gilt zwei Wochen nach der ortsüblichen Bekanntmachung als bekannt gegeben. In einer Allgemeinverfügung kann ein hiervon abweichender Tag, jedoch frühestens der auf die Bekanntmachung folgende Tag bestimmt werden.

(5) Vorschriften über die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes mittels Zustellung bleiben unberührt.

(1) Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird.

(2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

(3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für Entgelte solcher Beförderungsleistungen, die ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefsendungen angewendet werden.

(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte

1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder
2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.

(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.

(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.

(1) Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein.

(2) Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt. Ein elektronischer Verwaltungsakt ist unter denselben Voraussetzungen schriftlich zu bestätigen; § 3a Abs. 2 findet insoweit keine Anwendung.

(3) Ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt muss die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Wird für einen Verwaltungsakt, für den durch Rechtsvorschrift die Schriftform angeordnet ist, die elektronische Form verwendet, muss auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen. Im Fall des § 3a Absatz 2 Satz 4 Nummer 3 muss die Bestätigung nach § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes die erlassende Behörde als Nutzer des De-Mail-Kontos erkennen lassen.

(4) Für einen Verwaltungsakt kann für die nach § 3a Abs. 2 erforderliche Signatur durch Rechtsvorschrift die dauerhafte Überprüfbarkeit vorgeschrieben werden.

(5) Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen wird, können abweichend von Absatz 3 Unterschrift und Namenswiedergabe fehlen. Zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden, wenn derjenige, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, auf Grund der dazu gegebenen Erläuterungen den Inhalt des Verwaltungsaktes eindeutig erkennen kann.

(6) Einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt, der der Anfechtung unterliegt, ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, über die Behörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf einzulegen ist, den Sitz und über die einzuhaltende Frist belehrt wird (Rechtsbehelfsbelehrung). Die Rechtsbehelfsbelehrung ist auch der schriftlichen oder elektronischen Bestätigung eines Verwaltungsaktes und der Bescheinigung nach § 42a Absatz 3 beizufügen.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

(1) Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein.

(2) Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt. Ein elektronischer Verwaltungsakt ist unter denselben Voraussetzungen schriftlich zu bestätigen; § 3a Abs. 2 findet insoweit keine Anwendung.

(3) Ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt muss die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Wird für einen Verwaltungsakt, für den durch Rechtsvorschrift die Schriftform angeordnet ist, die elektronische Form verwendet, muss auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen. Im Fall des § 3a Absatz 2 Satz 4 Nummer 3 muss die Bestätigung nach § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes die erlassende Behörde als Nutzer des De-Mail-Kontos erkennen lassen.

(4) Für einen Verwaltungsakt kann für die nach § 3a Abs. 2 erforderliche Signatur durch Rechtsvorschrift die dauerhafte Überprüfbarkeit vorgeschrieben werden.

(5) Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen wird, können abweichend von Absatz 3 Unterschrift und Namenswiedergabe fehlen. Zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden, wenn derjenige, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, auf Grund der dazu gegebenen Erläuterungen den Inhalt des Verwaltungsaktes eindeutig erkennen kann.

(6) Einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt, der der Anfechtung unterliegt, ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, über die Behörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf einzulegen ist, den Sitz und über die einzuhaltende Frist belehrt wird (Rechtsbehelfsbelehrung). Die Rechtsbehelfsbelehrung ist auch der schriftlichen oder elektronischen Bestätigung eines Verwaltungsaktes und der Bescheinigung nach § 42a Absatz 3 beizufügen.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.

(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.

(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.

(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.

(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.

(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.

(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.

(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.

(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.

(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.

(1) Der Lizenznehmer ist verpflichtet, ausschließlich die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte zu verlangen.

(2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, daß das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt nach § 19 genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam.

(3) Die Regulierungsbehörde kann die Durchführung eines Vertrages, der ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält oder der nach Absatz 2 Satz 2 unwirksam ist, untersagen.

Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für Entgelte solcher Beförderungsleistungen, die ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefsendungen angewendet werden.

Für dieses Gesetz gelten die folgenden Begriffsbestimmungen:

1.
Postdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind folgende gewerbsmäßig erbrachte Dienstleistungen:
a)
die Beförderung von Briefsendungen,
b)
die Beförderung von adressierten Paketen, deren Einzelgewicht 20 Kilogramm nicht übersteigt, oder
c)
die Beförderung von Büchern, Katalogen, Zeitungen oder Zeitschriften, soweit sie durch Unternehmen erfolgt, die Postdienstleistungen nach Buchstabe a oder b erbringen.
2.
Briefsendungen sind adressierte schriftliche Mitteilungen. Kataloge und wiederkehrend erscheinende Druckschriften wie Zeitungen und Zeitschriften sind keine schriftlichen Mitteilungen im Sinne des Satzes 1. Mitteilungen, die den Empfänger nicht mit Namen bezeichnen, sondern lediglich mit einer Sammelbezeichnung von Wohnung oder Geschäftssitz versehen sind, sind nicht adressiert im Sinne des Satzes 1.
3.
Beförderung ist das Einsammeln, Weiterleiten oder Ausliefern von Postsendungen an den Empfänger.
4.
Geschäftsmäßiges Erbringen von Postdiensten ist das nachhaltige Betreiben der Beförderung von Postsendungen für andere mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht.
5.
Postsendungen sind Gegenstände im Sinne der Nummer 1, auch soweit sie geschäftsmäßig befördert werden.
6.
Marktbeherrschend ist jedes Unternehmen, das nach § 18 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen als marktbeherrschend anzusehen ist.

(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt

1.
ohne Wettbewerber ist,
2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder
3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.

(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.

(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.

(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:

1.
sein Marktanteil,
2.
seine Finanzkraft,
3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten,
4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten,
5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen,
6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen,
7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind,
8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie
9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.

(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:

1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte,
2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer,
3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten,
4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten,
5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.

(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.

(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.

(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit

1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und
2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.

(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie

1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder
2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.

(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass

1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder
2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.

(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. November 2007 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.


123456789101112131415161718192021222324252627282930313233343536373839404142434445464748495051525354555657585960616263646566676869707172737475767778798081828384858687888990919293949596979899100101102103104105106107108109110111112113114115116117118119120121122123124125126127128129130131132133134135136137138139140141142143144145146147148149150151152153154155156157158159160161162163164165166167168169170171172173174175176177178179180181182183184185186187188189190191192193194195196197198199200

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.

2

Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.

3

Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.

4

Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.

5

Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.

6

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.

7

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

10

1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.

11

a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).

12

b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.

13

Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.

14

c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).

15

d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.

16

aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.

17

bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.

18

Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.

19

2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.

20

a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.

21

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.

22

Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.

23

Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.

24

b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.

25

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.

26

bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.

27

aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.

28

bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.

29

ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.

30

Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.

31

Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).

32

In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.

33

Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.

34

ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.

35

(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.

36

Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).

37

(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).

38

Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.

39

Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.

40

(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.

41

Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.

42

Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.

43

Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).

44

Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.

Tatbestand

1

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telefonnetze, die aufgrund vertraglicher Vereinbarung vom 26. Juni 2003 seit dem 1. Juli 2003 zusammengeschaltet sind. Durch Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005 gab die Bundesnetzagentur der Beigeladenen unter anderem auf, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen, für die ihre beträchtliche Marktmacht durch die Festlegung der Präsidentenkammer festgestellt worden war, zu erbringen. Zugleich bestimmte sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs der Genehmigung nach § 31 Telekommunikationsgesetz - TKG - unterliegen. Durch spätere Regulierungsverfügung vom 22. April 2009 wurde die Entgeltgenehmigungspflicht für einzelne Verbindungsleistungen aufgehoben.

2

Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte die Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 28. November 2008 ab dem 1. Dezember 2008 Entgelte für die sogenannten Basisleistungen Telekom-B.1, Telekom-B.2 und Telekom-B.2 in einheitlicher Höhe wie folgt:

Haupttarif

werktags (Montag - Freitag) 09.00 Uhr - 18.00 Uhr

Nebentarif

werktags 18.00 Uhr - 09.00 Uhr; sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen 00.00 Uhr - 24.00 Uhr

€/Min. €/Min.
Tarifzone I 0,0054 0,0038
Tarifzone II 0,0089 0,0060
Tarifzone III 0,0134 0,0089

  

3

Ferner wurden aus den Entgelten für die Basisleistungen abgeleitete Entgelte für optionale und zusätzliche Leistungen genehmigt. Die Genehmigung ist bezüglich einzelner Entgelte bis zum 31. Mai 2009 und im Übrigen bis zum 30. Juni 2011 befristet.

4

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus: Die Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei auf der Basis des leitungsvermittelten Netzes (PSTN-Netz) durchzuführen gewesen. Das zukünftige paketvermittelte Netz (NGN - Next Generation Network) sei noch nicht zu berücksichtigen gewesen. Die Beigeladene habe jedenfalls für schmalbandige Dienstleistungen glaubhaft dargelegt, dass eine "NGN-Migration" im anstehenden Genehmigungszeitraum nicht in nennenswertem Umfang zum Tragen kommen und die PSTN-Plattform bis mindestens 2013 flächendeckend verfügbar sein werde. Im Übrigen sei eine Kostenbestimmung für ein NGN-basiertes Netz mangels vorhandener Eingangsdaten und der noch unklaren zukünftigen Zusammenschaltungsstruktur derzeit nicht einmal näherungsweise möglich. Mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung wäre es allerdings nicht vereinbar, das bisherige und zumindest in Teilen bereits abgeschriebene PSTN-Netz der Beigeladenen weitgehend mit in der Vergangenheit gezahlten Preisen zu bewerten, d.h. insoweit von einer Neuerrichtung des vorhandenen Netzes mit alter Technik auszugehen und dabei effizienzbezogene Korrekturen sowie Preissenkungen unberücksichtigt zu lassen. Unzulässig wäre aber auch eine reine Ist-Kostenbetrachtung, weil hierdurch - im Falle bereits abgeschriebener Netzkomponenten - in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie ggf. durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindert würden. Deshalb seien das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz zu Wiederbeschaffungspreisen in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einbezogen und effizienzorientierte Änderungen - angesichts zurückgehender Verkehrsmengen insbesondere im Hinblick auf die Netzdimensionierung - vorgenommen worden. Zur Ermittlung aktueller Wiederbeschaffungspreise seien die Investitionswerte für die relevanten Netzbestandteile im Hinblick auf Preisreduzierungen im Bereich der Vermittlungstechnik anhand der Daten des Statistischen Bundesamtes gemäß dem Index der Erzeugerpreise im Bereich der Nachrichtentechnik gekürzt worden.

5

Auf die Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben, soweit darin Entgelte für nachstehend aufgeführte Verbindungsleistungen genehmigt werden:

Ziffer des Beschluss-Tenors Bezeichnung der Leistung
1.1 Telekom-B.1
1.3 Telekom-O.2
1.4 Telekom-O.3
1.5.1 und 1.5.2 Telekom-O.5
1.8 Telekom-O.32
1.9.1 Telekom-Z.1 Tarifzone I
1.9.2 Telekom-Z.1
1.11.1 Telekom-Z.10 Tarifzonen II und III
1.11.2 Telekom-Z.10 Tarifzone II
6

Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Ob die vorliegend genehmigten Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, hänge u.a. von dem Wert des Anlagevermögens ab, das zur Herstellung der Netzinfrastruktur erforderlich sei, um die den Gegenstand der Entgeltgenehmigung bildenden Verbindungsleistungen effizient bereitzustellen. Der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen könne auf unterschiedliche Weise berechnet werden. Bei der Auswahl der Methoden zur Bestimmung des Werts des Anlagevermögens sei der Bundesnetzagentur im Hinblick auf das Unionsrecht ein Beurteilungsspielraum zugewiesen, dessen Ausfüllung eine Bewertung der Vor- und Nachteile der jeweiligen Methoden für die Erreichung der mit der Entgeltregulierung verfolgten Ziele erfordere. Dies setze eine Abwägung dazu voraus, welche der verfügbaren Methoden dem Ziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen, dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen und nachhaltigen Wettbewerbs sowie dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, am ehesten gerecht werde. In Fällen der vorliegenden Art, die wegen der unionsrechtlich vorgegebenen Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen aufwiesen, sei die eigentliche Bewertung der Behörde auch darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert habe.

7

Diesen Anforderungen genüge der angefochtene Beschluss nicht. Seiner Begründung könne schon nicht entnommen werden, dass alle der in Betracht zu ziehenden Regulierungsziele in den Blick genommen und die gebotene Abwägung zwischen den konfligierenden Regulierungszielen in hinreichender Weise vorgenommen worden sei. Die Beschlussgründe enthielten keinen Hinweis darauf, dass die Endnutzer- und Verbraucherinteressen überhaupt Gegenstand der Überlegungen der Beschlusskammer bei der Auswahlentscheidung gewesen seien. Sie verhielten sich auch nicht dazu, welche Auswirkungen die Auswahl des einen oder anderen Kostenermittlungsverfahrens für das Investitionsverhalten der Wettbewerber der Beigeladenen haben würde. Soweit die Beschlusskammer meine, dass eine reine "Ist-Kostenbetrachtung" in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale setzen und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindern würde, ziele dies ausschließlich auf das Investitionsverhalten der Beigeladenen ab. Mit den die Interessen der Wettbewerber stützenden Gesichtspunkten setze sich die Begründung des angefochtenen Beschlusses hingegen nicht auseinander. Aus der Empfehlung 2005/698/EG der Kommission vom 19. September 2005 folge ebenfalls nicht die Entbehrlichkeit einer Abwägung. Schließlich könnten dem angefochtenen Beschluss auch nicht die ausschlaggebenden Gründe dafür entnommen werden, dass dem Ziel der Förderung von effizienten Netzinfrastrukturinvestitionen durch die Beigeladene der Vorrang gegenüber den die Interessen der Nutzer und Verbraucher sowie der Wettbewerber begünstigenden Regulierungszielen eingeräumt worden sei.

8

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Beigeladene geltend: Das verwaltungsgerichtliche Urteil überspanne die Anforderungen an die Begründung bezüglich der Ausfüllung des der Beklagten zukommenden Beurteilungsspielraums. In Übereinstimmung mit mehreren Empfehlungen der Kommission habe die Beklagte die Genehmigungen der Entgelte für Interconnection-Leistungen bisher stets auf (Brutto-)Wiederbeschaffungswerte gestützt. Begründungsbedürftig sei es, wenn die Beklagte von Empfehlungen abweichen wolle, nicht jedoch, wenn sie - wie hier - einer solchen Empfehlung folge. Unabhängig davon bedürfe die Fortsetzung einer bisher unumstrittenen Verwaltungspraxis, anders als deren Änderung, keiner intensiven Rechtfertigung. Da die Beigeladene aufgrund des methodischen Ansatzes der Beklagten in zurückliegenden Genehmigungszeiträumen nur niedrigere Entgelte habe verlangen dürfen als bei einer auf historische Kosten abstellenden Betrachtungsweise, müsse die Beklagte ihr Entscheidungsverhalten auch auf der Zeitschiene konsistent halten, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden. Auch mit Blick darauf, dass die Beklagte gesetzlich gezwungen sei, ihre Entscheidung regelmäßig innerhalb von 10 Wochen zu treffen, dürften die Argumentations- und Begründungsanforderungen nicht überspannt werden. Ebenso wie eine Planfeststellungsbehörde nicht alle nur theoretisch denkbaren Standort-, Trassen- oder Verfahrensalternativen von sich aus untersuchen müsse, könne sich auch die Bundesnetzagentur darauf beschränken, die Alternativen zu untersuchen, die sich ernsthaft anböten oder aufdrängten. Der Ansatz von Wiederbeschaffungswerten habe in den Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren praktisch keine Rolle gespielt.

9

Die Beigeladene beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. Mai 2012 die Klage abzuweisen.

10

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

11

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Soweit sich die Beigeladene auf eine Entscheidungspraxis der Bundesnetzagentur bezüglich der Genehmigung von Entgelten für Interconnection-Leistungen berufe, handele es sich um neuen, im Revisionsverfahren unbeachtlichen und zudem unzutreffenden Sachverhaltsvortrag. Da die streitgegenständliche Entscheidung jedenfalls gegen Ende des Investitionszyklus in PSTN-Technologie erfolgt sei, sei es gerade zu diesem Zeitpunkt in besonderem Maße geboten gewesen, zu überprüfen, welche Ermittlungsmethode angemessen sei. Soweit dies im Ansatz geschehen sei, habe sich die Beklagte ausschließlich mit dem Verhalten der Beigeladenen beschäftigt und dabei nur auf den isolierten Teilaspekt abgestellt, es würden falsche Investitionssignale gesetzt.

12

Die Beklagte, die keinen Antrag gestellt hat, unterstützt das Revisionsvorbringen der Beigeladenen. Ergänzend macht sie geltend, das angefochtene Urteil stehe mit § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht im Einklang, falls das Verwaltungsgericht den Beschluss der Beklagten nicht nur mit Wirkung zwischen den Beteiligten, sondern mit Wirkung gegenüber jedermann teilweise aufgehoben haben sollte.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der vom Verwaltungsgericht aufgehobene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 ist aus den in dem angefochtenen Urteil dargelegten Gründen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

14

1. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verstößt nicht gegen die telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierungsvorschriften.

15

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (im Folgenden: TKG 2004), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 zuletzt durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl I S. 3198) geändert worden war, ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG 2004 entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG 2004 vorliegen. Für derartige Versagungsgründe ist hier nichts ersichtlich. Der deshalb allein in den Blick zu nehmenden Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 zufolge sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

16

Die im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen Entgelte waren jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur genehmigungsbedürftig. Die Genehmigungspflicht ergab sich ursprünglich aus der bestandskräftig gewordenen, auf § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 gestützten Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005, mit der die Bundesnetzagentur der Beigeladenen aufgegeben hat, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu ermöglichen sowie über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen zu erbringen, und festgelegt hat, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts wurde die Entgeltgenehmigungspflicht zwar durch spätere Regulierungsverfügung vom 22. April 2009 für einzelne Verbindungsleistungen aufgehoben. In diesem Umfang ist die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung aufgrund des Wegfalls einer Erlassvoraussetzung nachträglich rechtswidrig geworden; denn nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 43). Dies führt indes nicht dazu, dass die Revision schon deshalb zurückzuweisen wäre, weil sich das Urteil des Verwaltungsgerichts gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig darstellt. Denn die Wirkung einer auf den Wegfall der Genehmigungspflicht gestützten Aufhebung der Entgeltgenehmigung hätte das Verwaltungsgericht auf die Zeit ab Eintritt der Rechtswidrigkeit begrenzen müssen.

17

Hinsichtlich des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bildet sowohl für das Merkmal der langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung als auch für das der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals als Bestandteil des Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten im Sinne der in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 enthaltenen Legaldefinition der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen die zentrale Eingangsgröße. Dass das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angenommen hat, der Bundesnetzagentur sei bei der Auswahl der Methoden zur Bestimmung des Werts des Anlagevermögens ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, hält revisionsgerichtlicher Überprüfung ebenso stand (a) wie die Bestimmung der an die Ausfüllung des Beurteilungsspielraums zu stellenden Anforderungen (b) und die Feststellung, dass der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur diesen Anforderungen nicht genügt (c).

18

a) Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) ist die Norm dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:

19

§ 31 TKG 2004 dient der Umsetzung des Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Urteil vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 22). Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie bestimmt, dass die nationale Regulierungsbehörde einem Betreiber gemäß Art. 8 der Richtlinie hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen kann, wenn eine Marktanalyse darauf hinweist, dass der betreffende Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte. Die in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 geregelte Vorgabe, dass genehmigungsbedürftige Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten dürfen, stellt eine Konkretisierung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie enthaltenen Grundsatzes der Kostenorientierung dar. Nach Art. 13 Abs. 3 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen. An dieser Formulierung wird erkennbar, dass der Richtliniengeber die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie geregelte Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, auf die Einhaltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezieht (vgl. Masing/Ehrmann, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 31 Rn. 9). In diese Richtung deutet auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. In dem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - (Slg. 2008, I-2931 Rn. 145, 149) hat er klargestellt, dass die Vorläufervorschriften des § 31 TKG 2004, d.h. § 24 TKG 1996 sowie §§ 2 und 3 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung, eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung darstellen, der dem Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 (TAL-VO) zugrunde liegt (vgl. hierzu ferner Urteil des Senats vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 34, 37). Nichts anderes gilt für § 31 TKG 2004; denn ungeachtet der abweichenden Formulierung in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, dass die Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "nicht überschreiten" dürfen, während sie sich nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "zu orientieren" haben, bestimmt der genannte Maßstab unverändert die Obergrenze des Entgelts (vgl. Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 33; sowie für die mit § 24 Abs. 1 und 2 TKG 1996 weitgehend wortgleichen Bestimmungen in § 20 Abs. 1 und 2 PostG: Urteil vom 29. Mai 2013 - BVerwG 6 C 10.11 - juris Rn. 28).

20

Der Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 TAL-VO, der zufolge sich die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss an den Kosten orientieren müssen, hat der Gerichtshof der Europäischen Union entnommen, dass als Kosten insbesondere die Zinsen für das eingesetzte Kapital und die Abschreibungen der Anlagegüter zu berücksichtigen sind, die zur Herstellung des Teilnehmeranschlusses verwendet wurden (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 70 ff.; vgl. hierzu BVerwG, Urteil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 17). Der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen kann in der Weise berechnet werden, dass entweder die ursprünglichen Herstellungs- und Anschaffungskosten abzüglich inzwischen getätigter Abschreibungen ("historische Kosten") oder diejenigen Kosten angesetzt werden, die für die Wiederbeschaffung des Anlagevermögens - entweder abzüglich der Abschreibungen (Nettowiederbeschaffungswert) oder ohne diesen Abzug (Bruttowiederbeschaffungswert) - aufzuwenden sind ("aktuelle Kosten"). Da sich jede dieser Methoden nachteilig auf die mit der TAL-VO angestrebten Ziele auswirken kann, den Wettbewerb durch die Festlegung harmonisierter Bedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu intensivieren, um so die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation zu begünstigen, liegt es nach den Vorgaben des Gerichtshofs im "Ermessen" der nationalen Regulierungsbehörden, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 109, 116 f.; vgl. hierzu BVerwG, Urteil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 19, 22).

21

Diese Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO können auf die Auslegung des Begriffs der "kostenorientierten Preise", die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, übertragen werden (so auch Kühling/Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 45; Kühling/Schall, CR 2010, 708 <713 f.>; Kleinlein, N&R 2010, 75 <76>; Klotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009, 1 <7 f.>; Schütze/Salevic, CR 2008, 630). Zwar hat der Senat in dem Beschluss vom 5. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 17.09 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4 Rn. 11) darauf hingewiesen, dass Art. 13 der Zugangsrichtlinie in Wortlaut und Systematik von den außer Kraft getretenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, auf die der Gerichtshof hinsichtlich der Berechnungsgrundlage der Kosten abgehoben hat, nicht unerheblich abweiche. Der Senat hat die Übertragbarkeit der vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätze in der genannten Entscheidung jedoch nicht ausgeschlossen, sondern lediglich im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des Revisionszulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) festgestellt, dass es an der erforderlichen Offensichtlichkeit dafür fehlt, dass sich die als rechtsgrundsätzlich aufgeworfene Frage bei den gesetzlichen Bestimmungen, die den außer Kraft getretenen Vorschriften nachgefolgt sind, in gleicher Weise stellt. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Dass zwischen dem Grundsatz der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und dem Begriff der "kostenorientierten Preise", die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, keine erheblichen inhaltlichen Unterschiede bestehen, ergibt sich bei eingehenderer Überprüfung aus folgenden Erwägungen:

22

Soweit Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie die Befugnis der nationalen Regulierungsbehörde regelt, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen, fehlt es - ebenso wie in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO - an ausdifferenzierten Regelungen zur Vorgehensweise bei einer Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab (vgl. Kühling, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 4). Zwar enthält Art. 13 der Zugangsrichtlinie über den in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO niedergelegten Grundsatz der Kostenorientierung hinaus hinsichtlich des Kostenmaßstabs das Erfordernis der Berücksichtigung einer "angemessenen Investitionsrendite" (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1) sowie die Klarstellung, dass nur die Kosten eines effizienten Betreibers ansatzfähig sind (Abs. 2 Satz 1); im Übrigen enthält die Vorschrift Vorgaben zum Verfahren der Kostenermittlung wie etwa die Nachweispflicht des Betreibers (Abs. 3 Satz 1) und die Befugnis der Regulierungsbehörde, Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung anzustellen (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2). Hinsichtlich der Frage, welche Kosten zu berücksichtigen sind und welche Berechnungsmethoden zur Anwendung kommen, ist Art. 13 der Zugangsrichtlinie jedoch nicht weniger offen als Art. 3 Abs. 3 TAL-VO (vgl. Klotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009, 1 <8>).

23

Bei der Auslegung des Gebots der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO ist maßgeblich auf die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) abzustellen. Die TAL-VO diente ausweislich ihres Erwägungsgrundes 15 der Ergänzung der vorgenannten Richtlinie. Dies hat der Gerichtshof der Europäischen Union im Urteil vom 24. April 2008 (a.a.O. Rn. 110 ff.) festgestellt, und dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben. Art. 7 Abs. 2 dieser Richtlinie sieht vor, dass die Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung unterliegen (Satz 1) und dass die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, bei der Organisation liegt, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt (Satz 2). Dieser Maßstab stimmt weitgehend mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 der Zugangsrichtlinie überein (vgl. Kleinlein, N&R 2010, 75 <76>). Unverändert sollen sich die Preise aus den Kosten sowie einer angemessenen bzw. vertretbaren Investitionsrendite ergeben, wobei das "sowie" hier im Sinne eines "einschließlich" zu verstehen ist, wie sich etwa aus der englischsprachigen Fassung ("including") eindeutig ergibt (vgl. Groebel, in: Säcker, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 8). Zwar fehlt in Art. 13 der Zugangsrichtlinie der Begriff der "tatsächlichen" Kosten, den der Gerichtshof der Europäischen Union aufgreift (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 115 und 119). Der Begriff der tatsächlichen Kosten ist jedoch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht als eigenständige Kostenkategorie, sondern nur als der Oberbegriff für die historischen und die voraussichtlichen, aufgrund des Wiederbeschaffungswerts kalkulierten Kosten zu verstehen (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 28). Dass auch im Anwendungsbereich des Art. 13 der Zugangsrichtlinie nur die tatsächlichen Kosten des Betreibers Grundlage der Kostenprüfung sein können, ergibt sich aus der Obliegenheit des Betreibers, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten ergeben. Auch die in Art. 13 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 der Zugangsrichtlinie - anders als in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG - geregelte Befugnis der Regulierungsbehörde, Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung anzustellen, führt nicht zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung, sondern betrifft lediglich die Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. Kleinlein, a.a.O.).

24

Gegen die Annahme, der Grundsatz der Kostenorientierung nach Art. 13 der Zugangsrichtlinie könnte einen anderen Inhalt als der Grundsatz der Kostenorientierung nach der TAL-VO und der Richtlinie 97/33/EG haben, spricht ferner Erwägungsgrund 14 der Zugangsrichtlinie. Darin wird auf die in der Richtlinie 97/33/EG festgelegten Verpflichtungen für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, darunter u.a. "Preiskontrolle, einschließlich Kostenorientierung", verwiesen (Satz 1) und weiter ausgeführt, dass diese Reihe möglicher Verpflichtungen "als Möglichkeit beibehalten, gleichzeitig aber auch als Obergrenze der Auflagen für Unternehmen festgeschrieben werden" soll, um eine Überregulierung zu vermeiden (Satz 2). Hätte der Richtliniengeber von der inhaltlichen Ausgestaltung des Grundsatzes der Kostenorientierung nach der früheren Rechtslage abweichen wollen, hätte es nahegelegen, dies an dieser Stelle zum Ausdruck zu bringen (vgl. Klotz/Brandenberg, N&R Beil. 2/2009, 1 <8>; Kühling/Schall, CR 2010, 708 <714>).

25

Zwischen den Zusammenschaltungsentgelten und den Preisen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss bestehen auch keine erheblichen kostenstrukturellen Unterschiede, die der Übertragbarkeit der vom Gerichtshof der Europäischen Union festgelegten Vorgaben entgegenstehen könnten. Im Telekommunikationssektor bilden nach allgemeiner Ansicht die Kapitalkosten, die sich aus den Abschreibungs- und Zinskosten zusammensetzen, in der Regel den größten Kostenblock (vgl. Groebel, in: Säcker, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 32 Rn. 26; Kühling/Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 19, 26; Hölscher/Lünenbürger, in: Scheuerle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 24; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 31 Rn. 30). Dies gilt nicht nur in Bezug auf den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, bei dem Kabelkanalanlagen und Kupferkabel die wesentlichen Kostenfaktoren sind, sondern auch in Bezug auf Zusammenschaltungsdienstleistungen, bei denen die Kapitalkosten vor allem von der eingesetzten Übertragungs- und Vermittlungstechnik abhängen (vgl. Kleinlein, a.a.O. S. 77).

26

Die unterschiedlichen Berechnungsmethoden für den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen leitet der Gerichtshof nicht aus der TAL-VO, sondern im Wesentlichen daraus her, dass Anhang V der Richtlinie 97/33 hinsichtlich der Methode zur Berechnung der Kosten auf die historischen Kosten aufgrund der Ist-Kosten für Geräte und Systeme und die aufgrund des Wiederbeschaffungswerts von Geräten oder Systemen kalkulierten Kosten verweist. Da der Maßstab der Kostenprüfung nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 der Zugangsrichtlinie und Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG - wie dargelegt - inhaltlich identisch ist, gibt es keinen sachlichen Grund dafür, die genannten Berechnungsmethoden nicht auch im Rahmen der Kostenprüfung nach der Zugangsrichtlinie heranzuziehen.

27

Die Vorgabe des Gerichtshofs, dass es im "Ermessen" der nationalen Regulierungsbehörden liege, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist, lässt sich ebenfalls auf die Kostenprüfung im Anwendungsbereich des Art. 13 der Zugangsrichtlinie übertragen. Zwar nimmt der Gerichtshof zur Begründung auf die mit der TAL-VO angestrebten Ziele Bezug, auf die sich jede der zur Auswahl stehenden Kostenberechnungsmethoden nachteilig auswirken könne. Bei diesen Zielen, die der Gerichtshof im Wesentlichen dem 6. und dem 11. Erwägungsgrund der TAL-VO entnimmt, handelt es sich einerseits darum, das Teilnehmeranschlussnetz möglichst rasch dem Wettbewerb zu öffnen (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 101), und andererseits darum, die langfristige Entwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 106). Dieselben Ziele liegen der Sache nach indes auch Art. 13 der Zugangsrichtlinie zugrunde. In Erwägungsgrund 20 der Zugangsrichtlinie wird auf die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses Bezug genommen. Im Einzelnen wird ausgeführt, dass Preiskontrolle notwendig sein kann, wenn die Marktanalyse ergibt, dass auf bestimmten Märkten der Wettbewerb unzureichend ist (Satz 1); falls der Wettbewerb nicht intensiv genug ist, um überhöhte Preise zu verhindern, kann der rechtliche Eingriff die Auflage beinhalten, dass die Preise zur umfassenden Rechtfertigung ihrer Höhe kostenorientiert sein müssen (Satz 2 Halbs. 2); die Methode der Kostendeckung soll u.a. das Erfordernis berücksichtigen, einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern (Satz 5). Andererseits soll nach Satz 4 des Erwägungsgrundes 20 die nationale Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der Kosten, die für die Einrichtung eines nach dieser Richtlinie zugelassenen Dienstes entstehen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital, einschließlich eines angemessenen Betrags für Arbeits- und Aufbaukosten vorsehen. Als weiteres Ziel nennt Erwägungsgrund 20 der Zugangsrichtlinie, dass die Methode der Kostendeckung für die Verbraucher möglichst vorteilhaft sein soll (Satz 5 a.E.). Die genannten Ziele werden in der allgemeinen Bestimmung des Art. 5 der Zugangsrichtlinie aufgegriffen. Nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 1 der Zugangsrichtlinie fördern und garantieren die nationalen Regulierungsbehörden gegebenenfalls entsprechend dieser Richtlinie bei ihren Maßnahmen zur Verwirklichung der in Art. 8 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste) festgelegten Ziele einen angemessenen Zugang und eine geeignete Zusammenschaltung sowie die Interoperabilität der Dienste und nehmen ihre Zuständigkeit in einer Weise wahr, die Effizienz fördert, den Wettbewerb stimuliert und den Endnutzern größtmöglichen Nutzen bringt. In Art. 8 der Rahmenrichtlinie werden neben weiteren Zielen ebenfalls die Förderung des Wettbewerbs (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2 Buchst. b), die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (Art. 8 Abs. 2 Buchst. c) und die Nutzerinteressen (Art. 8 Abs. 2 Buchst. a, Abs. 4) aufgeführt.

28

In den Erwägungsgründen 2 ("größtmöglicher Nutzen für Nutzer", "erschwinglicher Zugang"), 10 ("größtmöglicher Nutzen für den Endnutzer") und 14 ("wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer wettbewerbsfähigen, kostengünstigen Kommunikationsinfrastruktur von Weltniveau und einer breiten Palette von Diensten für alle Unternehmen und Bürger der Gemeinschaft") sowie Art. 1 Abs. 1 ("wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation") der TAL-VO werden Verbraucherinteressen angedeutet. Diese werden vom Gerichtshof der Europäischen Union zwar in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich genannt. Es kann aber auch dahinstehen, ob die dort angedeuteten Verbraucherinteressen nicht auch im Rahmen der Kostenprüfung nach dieser Verordnung zwingend zu berücksichtigen wären. Denn selbst wenn im Anwendungsbereich der Zugangsrichtlinie mit den Verbraucherinteressen eine weitere, dem Ziel der langfristigen Entwicklung und Verbesserung der Netzinfrastruktur tendenziell widerstreitende Zielsetzung bei der Auswahl der Kostenberechnungsmethode zu berücksichtigen wäre, spräche dies nicht gegen die Übertragung der Vorgabe des Gerichtshofs, dass es im "Ermessen" der nationalen Regulierungsbehörden liege, festzulegen, wie die Berechnungsgrundlage zu bestimmen ist, sondern würde das Erfordernis einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Ziele eher noch unterstreichen.

29

Die Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO können auf die Auslegung des Begriffs der "kostenorientierten Preise", die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, übertragen werden, ohne dass es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) bedarf. Denn die richtige Anwendung des Unionsrechts ist im Sinne der "acte-claire-Doktrin" derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, CILFIT - Slg. 1982, I-3415 = NJW 1983, 1257). Aus den vorstehend dargelegten Gründen erscheint es von vornherein ausgeschlossen, dass der Gerichtshof den Entscheidungsspielraum der nationalen Regulierungsbehörden bei der Ausfüllung des Begriffs der "kostenorientierten Preise", die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber auferlegen kann, anders auslegen könnte als den Grundsatz der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.

30

Soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 TAL-VO eingeräumt wird, hat der Senat bereits entschieden, dass es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum in Bezug auf das Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO und korrespondierend damit in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 handelt (Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 37). Nichts anderes gilt nach dem Vorstehenden in Bezug auf das Merkmal der "kostenorientierten Preise" in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie und - bezogen auf die Auswahl der Methode zur Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 2004.

31

Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 sind Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, auch genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Dieser Grundsatz ist im Hinblick auf Art. 13 der Zugangsrichtlinie dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein Beurteilungsspielraum zukommt. Diese Auslegung steht nicht in Widerspruch zum Senatsurteil vom 29. Mai 2013 - BVerwG 6 C 10.11 - (juris), das die Genehmigung der Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen zum Gegenstand hatte. Zwar hat der Senat darin klargestellt (a.a.O. Rn. 32), dass er in dem Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 der TAL-VO - d.h. in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den Zugang durch Glasfaserleitungen aufgrund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen hat und der Entscheidung vom 23. November 2011 eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung nicht zukommt. Er hat jedoch hiermit nicht ausgeschlossen, dass die vom Gerichtshof entwickelten Vorgaben zum Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Berechnungsmethode auch im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 Anwendung finden können.

32

b) Auf der Grundlage der Annahme, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein Beurteilungsspielraum zukommt, hat das Verwaltungsgericht den gerichtlichen Kontrollmaßstab in revisionsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise bestimmt (aa). Die von der Beigeladenen und der Beklagten befürwortete Reduzierung der Begründungsanforderungen ist nicht gerechtfertigt (bb).

33

aa) Das Unionsrecht gibt der Regulierungsbehörde lediglich einen Entscheidungsspielraum vor, macht darüber hinaus jedoch keine Vorgaben für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es allein Sache der Mitgliedstaaten, im Rahmen ihrer Verfahrensautonomie unter Wahrung der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes das zuständige Gericht, die Verfahrensart und damit die Art und Weise der richterlichen Kontrolle von Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden über die Genehmigung der Preise der gemeldeten Betreiber für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen zu bestimmen (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 163 ff., 170). Anhaltspunkte dafür, dass dies für die dem Anwendungsbereich der Zugangsrichtlinie unterfallenden Zusammenschaltungsentgelte anders sein könnte, sind nicht erkennbar. Hieraus folgt nach der Rechtsprechung des Senats, dass die Kontrollmaßstäbe den vom Bundesverwaltungsgericht zum deutschen Verwaltungsrecht entwickelten Grundsätzen zu entnehmen sind, die danach unterscheiden, ob es sich um die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder um die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt (Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38). Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 21). Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; grundlegend: Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47).

34

Von diesen Grundsätzen ausgehend hat der Senat entschieden, dass die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums der hier vorliegenden Art besonderen Begründungsanforderungen unterliegt. Denn bei dem der Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union durch das Unionsrecht eingeräumten "Ermessen" hinsichtlich der Kostenorientierung der Preise handelt es sich zwar, wie schon erwähnt, im Sinne der deutschen Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum; dieser weist allerdings im Hinblick auf die unionsrechtlich vorgegebene Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen auf. Wegen dieser Besonderheiten sind bei der gerichtlichen Überprüfung sowohl die für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch die für die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe heranzuziehen. Darüber hinaus ist bei einem derartigen Entscheidungsspielraum, der gewissermaßen im Grenzbereich zum Regulierungsermessen steht, die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38).

35

Maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums ist dabei allein die Begründung der Behördenentscheidung. Dabei obliegt der Regulierungsbehörde die Abwägung, anhand welcher Berechnungsmethode sie den Investitionswert ermittelt, auf dessen Grundlage die Kapitalkosten zu berechnen sind, die im Rahmen einer Genehmigung monatlichen Überlassungsentgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung anzusetzen sind. Das Fehlen einer Bewertung der Vor- und Nachteile der einen und der anderen Berechnungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele hat der Senat beanstandet und weiter darauf hingewiesen, es sei unerheblich, ob derartige Überlegungen der angegriffenen Entgeltgenehmigung unausgesprochen zugrunde gelegen haben. Die effiziente gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst gänzlich um ihre Effizienz gebracht zu werden drohte (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 39 ff.).

36

Wegen der besonderen Nähe zum Regulierungsermessen hat das Gericht die eigentliche Bewertung der Behörde auch darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Deshalb muss der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 39).

37

bb) Die von der Beigeladenen und der Beklagten im Revisionsverfahren genannten Gesichtspunkte rechtfertigen keine Absenkung der dargelegten Begründungsanforderungen.

38

(1) Dass die Bundesnetzagentur nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 (vgl. jetzt: § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG 2012) über Entgeltanträge innerhalb von 10 Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden muss, wirkt sich auf die Begründungsanforderungen nicht vermindernd aus.

39

Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielraums folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und muss schon wegen der hohen Grundrechtsrelevanz dieser Entscheidung ausnahmslose Geltung beanspruchen. Die Entgeltgenehmigungspflicht greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beigeladenen ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34). Dass die Regulierungsbehörde Entgeltgenehmigungsentscheidungen trotz eines zweifellos umfangreichen Prüfprogramms, das nicht nur die Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens, sondern regelmäßig auch umfangreiche Stellungnahmen des regulierten Unternehmens und von Dritten einschließt, unter hohem zeitlichem Druck treffen muss, darf die Effizienz der gerichtlichen Kontrolle nicht beeinträchtigen. Die Entscheidungsfrist kann deshalb zwar Bedeutung für den Umfang der Ermittlungen erlangen, wenn die Regulierungsbehörde im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt. Nach der Rechtsprechung des Senats muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein (vgl. Urteil vom 29. Mai 2013 - BVerwG 6 C 10.11 - juris Rn. 23, zu der § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 weitgehend entsprechenden Regelung des § 22 Abs. 2 PostG). Die Pflicht der Behörde, ihre im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums getroffenen Bewertungen plausibel und erschöpfend zu begründen, bleibt hiervon jedoch unberührt.

40

Hinzu kommt, dass die Bundesnetzagentur die grundsätzliche Frage, ob Zinsen und Abschreibungen auf der Grundlage der Anschaffungs- und Herstellungskosten oder der Wiederherstellungskosten zu berechnen sind, zwar im Rahmen des jeweiligen Entgeltgenehmigungsverfahrens jeweils neu entscheiden und begründen muss, sich hierbei jedoch auf Vorüberlegungen stützen kann, die sie bereits vor Beginn der Entscheidungsfrist nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG 2004 aus Anlass früherer Verfahren oder auch verfahrensunabhängig - gleichsam vor die Klammer gezogen - angestellt hat. Von der Möglichkeit, Grundsatzentscheidungen wie die Auswahl der Kostenberechnungsmethode bereits vor Beginn der 10-Wochen-Frist umfassend vorzubereiten, gehen auch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes aus. So kann die Bundesnetzagentur nach § 125 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Vorbereitung ihrer Entscheidungen oder zur Begutachtung von Fragen der Regulierung wissenschaftliche Kommissionen einsetzen. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 hat sie zudem die Befugnis, die Vorlage bestimmter für die Kostenprüfung erforderlicher Unterlagen von dem marktmächtigen Unternehmen nicht erst "im Rahmen", sondern bereits "zur Vorbereitung" von Verfahren der Entgeltregulierung anzuordnen. Dem sich aus der gesetzlichen Entscheidungsfrist ergebenden besonderen Zeitdruck unterliegt deshalb nur die Abarbeitung der im konkreten Entgeltgenehmigungsverfahren neu vorgetragenen oder sich aufgrund unvorhergesehener Marktentwicklungen aufdrängenden Argumente, in deren Licht die Vorentscheidung zur Methodenwahl gegebenenfalls erneut zu überprüfen ist. Dass dieser Prüfungsaufwand zu der von der Beigeladenen befürchteten Lähmung der Regulierungstätigkeit der Beklagten führen könnte, erscheint nach alledem fernliegend.

41

(2) Die von der Beigeladenen herangezogene Rechtsprechung zur Alternativenprüfung im Rahmen der planerischen Abwägung führt im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter. Nach dieser Rechtsprechung ist die Planungsbehörde nicht verpflichtet, die Variantenprüfung bis zuletzt offen zu halten und alle von ihr zu einem bestimmten Zeitpunkt erwogenen Alternativen gleichermaßen detailliert und umfassend zu untersuchen. Auch im Bereich der Planungsalternativen braucht sie den Sachverhalt nur so weit aufzuklären, wie dies für eine sachgerechte Entscheidung und eine zweckmäßige Gestaltung des Verfahrens erforderlich ist. Sie ist befugt, eine Alternative, die ihr auf der Grundlage einer Grobanalyse als weniger geeignet erscheint, schon in einem frühen Verfahrensstadium auszuscheiden. Verfährt sie in dieser Weise, so handelt sie abwägungsfehlerhaft nicht schon, wenn sich herausstellt, dass die von ihr verworfene Lösung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar gewesen wäre, sondern erst, wenn diese Lösung sich ihr hätte aufdrängen müssen (Urteile vom 30. Mai 1984 - BVerwG 4 C 58.81 - BVerwGE 69, 256 <273> und vom 25. Januar 1996 - BVerwG 4 C 5.95 - BVerwGE 100, 238 <249 f.>). So sind die Grenzen der planerischen Gestaltungsfreiheit etwa bei der Auswahl zwischen verschiedenen Trassenvarianten erst dann erreicht, wenn eine andere als die gewählte Linienführung sich unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen Belange eindeutig als die bessere, weil öffentliche und private Belange insgesamt schonendere darstellen würde (Urteile vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 9 A 19.11 - NVwZ 2013, 649 Rn. 56 und vom 3. Mai 2013 - BVerwG 9 A 16.12 - juris Rn. 85).

42

Für die Anforderungen an die Ausfüllung des Entscheidungsspielraums, der der Regulierungsbehörde im Anwendungsbereich des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zukommt, ist die Rechtsprechung zur Alternativenprüfung im Fachplanungsrecht bereits deshalb unergiebig, weil die Auswahl der Berechnungsmethode im vorliegenden Fall der ausschließliche Gegenstand des behördlichen Entscheidungsspielraums ist. Während etwa bei Verkehrsprojekten jede zu berücksichtigende Planungsalternative naturgemäß zu einer Vervielfachung der in die fachplanerische Abwägung einzustellenden öffentlichen und privaten Belange führt, ist das Spektrum der dem behördlichen Gestaltungsspielraum unterfallenden Fragen bei der Entscheidung über die Kostenberechnungsmethode bei der Entgeltregulierung von vornherein eng begrenzt. Sie beschränkt sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der der Senat folgt, im Wesentlichen auf zwei unterschiedliche methodische Grundansätze, die entweder auf den Wiederbeschaffungskosten oder auf den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Anlagevermögens beruhen. Ist der Entscheidungsspielraum der Behörde von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt, sind beide Alternativen regelmäßig auch in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt.

43

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Regulierungsbehörde auf alle denkbaren Belange und alle Argumente, die für die eine oder andere Methode sprechen, in der Begründung ihrer Entscheidung eingehen muss. Insoweit ist von dem in der planungsrechtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz auszugehen, dass lediglich diejenigen Belange in die Abwägung eingestellt werden müssen, die für die Behörde bei ihrer Entscheidung als abwägungsbeachtlich erkennbar sind (grundlegend: Beschluss vom 9. November 1979 - BVerwG 4 N 1.78, 4 N 2-4.79 - BVerwGE 59, 87 <103>). Hierbei ist insbesondere das Vorbringen im Rahmen eines Anhörungs- oder Beteiligungsverfahrens maßgeblich. Hat es ein Betroffener unterlassen, seine Betroffenheit im Zuge eines solchen Verfahrens vorzutragen, dann ist die Betroffenheit abwägungsbeachtlich nur dann, wenn sich der planenden Stelle die Tatsache dieser Betroffenheit aufdrängen musste (Beschluss vom 9. November 1979 a.a.O. S. 104). Mit Gesichtspunkten, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen, muss sich auch die Bundesnetzagentur in der Begründung ihrer Entgeltregulierungsentscheidung nicht befassen.

44

(3) Der Senat folgt ferner nicht der Auffassung der Beklagten, eine Reduzierung der Anforderungen an die Begründungstiefe der Entgeltgenehmigung sei prinzipiell schon deshalb gerechtfertigt, weil die Bundesnetzagentur nach der Regelungssystematik des Telekommunikationsgesetzes 2004 - anders als noch nach dem Telekommunikationsgesetz 1996 - über einzelne Aspekte, die für die nachfolgenden Entgeltgenehmigungen relevant seien, bereits auf Ebene der Regulierungsverfügung entscheiden könne und es deshalb keinen Sinn ergebe, in der Entgeltgenehmigung nochmals eine argumentative Auseinandersetzung mit diesen Aspekten zu verlangen.

45

Verbindliche Vorgaben zur Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen kann die Regulierungsverfügung schon deshalb nicht enthalten, weil die Entscheidung, ob die Entgelte dem in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen, anders als die Auferlegung einer Genehmigungspflicht kein nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 zulässiger Regelungsgegenstand einer Regulierungsverfügung ist. Allerdings ist die Bundesnetzagentur nicht daran gehindert, einzelne Elemente der Abwägung abzuschichten und in der Begründung der Entgeltgenehmigung insoweit auf ihre Erwägungen in der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung zu verweisen. Die damit verbundene Reduzierung der Anforderungen an die Begründungstiefe einer nachfolgenden Entgeltgenehmigung setzt jedoch neben einer ausdrücklichen Verweisung auf die vorangegangene Regulierungsverfügung voraus, dass die in Bezug genommenen Ausführungen selbst den dargestellten Begründungsanforderungen genügen. An beidem fehlt es hier. Dabei kann dahinstehen, ob es - wie die Beklagte meint - mit der in der Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005 genannten Vorgabe, dass die Genehmigung der Zugangsverpflichtungen nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unverzerrte Anreize für den Zutritt von Wettbewerbern sicherstelle, "indem optimierte Netzstrukturen und der Einsatz neuester verfügbarer Technologien herangezogen werden", unvereinbar wäre, die historischen Kosten heranzuziehen. Denn jedenfalls lässt die Begründung der Regulierungsverfügung nicht erkennen, dass sich die Beschlusskammer bereits auf dieser vorgelagerten Ebene der unterschiedlichen Methoden zur Ermittlung des Werts des Anlagevermögens und ihrer Auswirkungen auf die verschiedenen Regulierungsziele überhaupt bewusst gewesen ist und insoweit eine Abwägungsentscheidung treffen wollte.

46

(4) Die von der Revision befürwortete Reduzierung der Begründungsanforderungen folgt auch nicht aus der Berücksichtigung von Empfehlungen der Kommission.

47

Empfehlungen der Unionsorgane sind nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unterliegen Empfehlungen der Kommission allerdings einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - Rs. C-322/88, Grimaldi - Slg. 1989, 4407 Rn. 18). Diese indirekte rechtliche Wirkung schließt es jedoch nicht aus, dass die nationalen Behörden und Gerichte von den Empfehlungen abweichen können. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Senats selbst für den Sonderfall, dass das sekundäre Unionsrecht ausdrücklich die "weitestgehende" Berücksichtigung der Empfehlungen fordert. So obliegt der Bundesnetzagentur etwa trotz der aufgrund von Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie gesteigerten Berücksichtigungspflicht der von der Kommission nach Art. 15 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie erlassenen Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte (Märkte-Empfehlung) eine "nachvollziehende Bewertung", die einerseits die von der Vermutung ausgehende Vorprägung, andererseits auch und insbesondere vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten angemessen berücksichtigt (Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 24 f., vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 24 und vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 4 Rn. 19). Auf eine eigenständige Prüfung und Begründung kann die Regulierungsbehörde demnach auch dann nicht verzichten, wenn sie einer Empfehlung der Kommission im Ergebnis folgt.

48

Unabhängig von der Frage der rechtlichen Verbindlichkeit lässt sich den von der Beigeladenen genannten Empfehlungen der Kommission nicht entnehmen, dass die Regulierungsbehörde im Rahmen der "Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise" gemäß Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie im Regelfall eine Kostenberechnung auf der Grundlage von Wiederbeschaffungswerten vorzunehmen hat. Hinsichtlich der von der Beigeladenen in erster Linie herangezogenen, auf Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie gestützten Empfehlung der Kommission vom 19. September 2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation (2005/698/EG) ist schon der sachliche Anwendungsbereich nicht berührt. Die Empfehlung knüpft gemäß ihrem Erwägungsgrund 2 daran an, dass Betreibern, die aufgrund einer Marktanalyse nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie auf einem bestimmten Markt als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft werden, u.a. zur getrennten Buchführung und/oder zur Verwendung eines Kostenrechnungssystems verpflichtet werden können mit dem Ziel, Transaktionen zwischen Betreibern transparenter zu machen und die tatsächlichen Kosten der erbrachten Dienstleistungen zu ermitteln. Nach Nr. 2 Abs. 3 der Empfehlung wird die Verpflichtung zur Anwendung eines Kostenrechnungssystems auferlegt, um zu gewährleisten, dass gemeldete Betreiber, die Preiskontrollen unterliegen oder zu kostenorientierten Preisen verpflichtet sind, diese Kosten anhand fairer, objektiver und transparenter Kriterien den erbrachten Diensten zuordnen. Die Empfehlung bezieht sich mithin nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie geregelte Befugnis der nationalen Regulierungsbehörde, einem Betreiber unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden zu erteilen (vgl. § 29 Abs. 2 TKG 2004), nicht hingegen auf die hiervon unabhängige Befugnis der Regulierungsbehörde, dem betreffenden Betreiber Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen (vgl. §§ 30 ff. TKG 2004).

49

Im Übrigen lässt die Empfehlung nach ihrem Regelungsgehalt auch nicht die von der Beigeladenen behauptete klare Präferenz für die Heranziehung von (Brutto-)Wiederbeschaffungswerten erkennen. In dem von der Beigeladenen unvollständig zitierten Erwägungsgrund 8 der Empfehlung wird zwar ein "zukunftsorientierter Ansatz" erwähnt, der "nicht auf Anschaffungs-, sondern auf Wiederbeschaffungskosten beruht". Hierbei handelt es sich jedoch erkennbar nur um eine mögliche Entscheidungsalternative. Nur für den Fall, dass die Regulierungsbehörde einen zukunftsorientierten Ansatz wählt, bei dem also "das Anlagevermögen ständig anhand der Kosten einer vergleichbaren, modernen und mit effizientester Technik ausgestatteten Infrastruktur neu bewertet wird", muss sie sodann "u.U. die Parameter der Kostenrechnungsmethode anpassen, damit diese Regulierungsziele erreicht werden können". Eine eindeutige Präferenz für die Heranziehung von Wiederbeschaffungswerten lässt sich auch nicht der von der Beigeladenen weiter zitierten Nr. 3 der Empfehlung entnehmen. Soweit dort im dritten Absatz ausgeführt wird, dass "die Bewertung von Netzanlagevermögen nach seinem zukunftsorientierten bzw. Wiederbeschaffungswert für einen effizienten Betreiber, das heißt nach den geschätzten Kosten, die einem vergleichbaren Betreiber auf einem hart umkämpften Markt entstünden, (...) ein entscheidendes Element der auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Kostenrechnung ("current cost accounting", CCA) ist", wird durch diese Beschreibung nicht die Befugnis der Regulierungsbehörde berührt, sich für einen völlig anderen, auf den Anschaffungskosten beruhenden Ansatz zu entscheiden. Lediglich für den Fall, dass sich die Regulierungsbehörde für einen auf die Wiederbeschaffungskosten bezogenen Ansatz entscheidet ("dazu"), sollen die in Nr. 3 Abs. 3 der Empfehlung enthaltenen Vorgaben Anwendung finden, dass "der auf Abschreibungen entfallende Anteil der Betriebskosten auf der Grundlage des Wiederbeschaffungswerts einer äquivalenten, modernen Anlage berechnet werden" muss, dass "das eingesetzte Kapital (...) folglich auf der Grundlage der aktuellen Wiederbeschaffungskosten ausgewiesen werden" muss, dass "weitere Anpassungen notwendig sein" können, "um dem jeweils aktuellen Kaufpreis eines Anlageguts und seinen Betriebskosten Rechnung zu tragen", und dass schließlich "ergänzend zur Bewertung des Netzanlagevermögens nach dem zukunftsorientierten bzw. Wiederbeschaffungswert (...) gegebenenfalls eine weitere Kostenrechnungsmethode wie die der langfristigen zusätzlichen Kosten ("long run incremental costs", LRIC) verwendet werden" kann.

50

Keine andere Beurteilung ergibt sich, soweit den nationalen Regulierungsbehörden in Nr. 3 Abs. 5 der Empfehlung 2005/698/EG empfohlen wird, "insbesondere bei Verwendung von Kostendaten zur Begründung von Preisentscheidungen eingehend zu prüfen, ob weitere Anpassungen der Finanzinformationen zur Berücksichtigung von Effizienzfaktoren notwendig sind, weil die Kostenrechnungssysteme (selbst wenn sie auf Wiederbeschaffungswerten beruhen) die effizienten oder relevanten Kosten eventuell nicht genau widerspiegeln", wobei "Effizienzfaktoren (...) auf Bewertungen der unterschiedlichen Netztopologien und -architekturen, der Abschreibungsverfahren sowie der eingesetzten oder geplanten Netztechnologien beruhen" können. Auch diese Aussagen setzen die Entscheidung der Regulierungsbehörde für ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem voraus, berühren jedoch nicht die Möglichkeit der Entscheidung für ein anderes, auf den Anschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem.

51

Dass die Kommissionsempfehlung lediglich an die Entscheidung der Regulierungsbehörde für ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem anknüpft, ergibt sich ferner aus Nr. 3 Abs. 2, wonach den nationalen Regulierungsbehörden, "die sich bereits für ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem entschieden haben", empfohlen wird, "klare Termine und ein Bezugsjahr für die Einführung der neuen, auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Kostenrechnungssysteme durch die Betreiber festzulegen". Für einen durch die Empfehlung nicht beschränkten Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde zwischen den unterschiedlichen Kostenrechnungssystemen spricht schließlich insbesondere der - von der Beigeladenen gerade nicht zitierte - vierte Absatz der Nr. 3 der Empfehlung. Soweit den nationalen Regulierungsbehörden danach empfohlen wird, "den Preis- und Wettbewerbsfragen, die sich beispielsweise beim entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss aus der Einführung einer auf Wiederbeschaffungswerten beruhenden Kostenrechnung ergeben, genügend Beachtung zu schenken", lässt die Kommission deutlich erkennen, dass sich durch die Entscheidung für ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem nachteilige Auswirkungen auf einzelne Regulierungsziele ergeben können, die deshalb von der Regulierungsbehörde in den Blick genommen werden müssen. Diese Berücksichtigungspflicht ginge ins Leere, wenn die Kommissionsempfehlung das Ziel verfolgen würde, die Regulierungsbehörde von vornherein auf ein bestimmtes Kostenrechnungssystem festzulegen.

52

Die von der Beigeladenen weiter erwähnte, auf Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG gestützte Empfehlung der Kommission vom 8. Januar 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 1 - Zusammenschaltungsentgelte) (98/195/EG) ist ebenfalls schon nicht anwendbar; denn ihre Rechtsgrundlage, die Richtlinie 97/33/EG, ist gemäß Art. 26 und 28 Abs. 1 Unterabs. 2 der Rahmenrichtlinie mit Wirkung vom 25. Juli 2003 aufgehoben und ihre übergangsweise Geltung nach Art. 27 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie durch die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 5. Oktober 2005 beendet worden. Unabhängig davon ist die Empfehlung 98/195/EG auch inhaltlich nicht geeignet, die Auffassung der Beigeladenen zu stützen. Eine Präferenz der Kommission für eine auf den Wiederbeschaffungskosten beruhende Berechnungsmethode lässt allenfalls Nr. 6 der Empfehlung erkennen. Danach setzt "die Zugrundelegung von zukunftsrelevanten langfristigen durchschnittlichen zusätzlichen Kosten (...) ein Kostenrechnungssystem voraus, bei dem die aktivitätsorientierte Zurechnung der Kosten auf der Basis der Wiederbeschaffungskosten statt der Anschaffungs- und Herstellungskosten erfolgt". Hieran schließt die an die nationalen Regulierungsbehörden gerichtete Empfehlung an, "den gemeldeten Betreibern Fristen für die Einführung neuer Kostenrechnungssysteme auf der Grundlage der Wiederbeschaffungskosten zu setzen, sofern solche Systeme nicht bereits vorhanden sind". Aus dem Gesamtzusammenhang der Empfehlung, insbesondere dem Erwägungsgrund 7, dem zufolge "kein bestimmtes Kostenrechnungssystem vorgeschrieben" wird, ergibt sich jedoch, dass es sich bei dem auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Kostenrechnungssystem nach Auffassung der Kommission lediglich um eine besonders geeignete, nicht aber um die eindeutig vorzugswürdige Methode handelt.

53

Diese Einschätzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Denn obwohl u.a. die Beigeladene des vorliegenden Verfahrens bereits in dem dem Urteil vom 24. April 2008 zugrunde liegenden Verfahren vor dem Gerichtshof geltend gemacht hatte, nach der Nr. 6 der Empfehlung 98/195 bestünden bedeutsame Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber sich für eine auf die aktuellen Kosten gestützte Berechnungsmethode entschieden habe (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 89 f.), ist der Gerichtshof hierauf in seiner Entscheidung nicht eingegangen. Er hat vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass die Verordnung Nr. 2887/2000 sowie die Richtlinien 97/33 und 98/10 des alten Rechtsrahmens keinen Anhaltspunkt enthalten, der für eine ausschließlich auf den aktuellen Kosten oder den historischen Kosten beruhende Berechnungsmethode spricht (a.a.O. Rn. 109).

54

Die ebenfalls auf Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG gestützte Empfehlung der Kommission vom 8. April 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) (98/322/EG) ist wegen des Außerkrafttretens der Richtlinie 97/33/EG auf die Zusammenschaltungsentgelte im vorliegenden Fall ebenso wenig anwendbar wie die zuvor erwähnte Empfehlung 98/195/EG. Zudem hat der Gerichtshof der Europäischen Union auch dieser Empfehlung keine relevanten Anhaltspunkte dafür entnommen, dass ein auf Wiederbeschaffungskosten beruhendes Kostenrechnungssystem zu präferieren sei, obwohl die Beigeladene des vorliegenden Verfahrens bereits in dem vor dem Gerichtshof geführten Verfahren geltend gemacht hatte, aus Nr. 4 der Empfehlung 98/322 ergäben sich bedeutsame Anhaltspunkte dafür, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber sich für eine auf die aktuellen Kosten gestützte Berechnungsmethode entschieden habe (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 91).

55

(5) Ohne Erfolg bleibt schließlich der Vortrag der Beigeladenen, die Begründungsanforderungen, denen die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums unterliege, seien aufgrund ihrer bisherigen Entscheidungspraxis unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung herabgesetzt, weil sie die Genehmigungen der Entgelte für Interconnection-Leistungen bisher stets auf (Brutto-)Wiederbeschaffungswerte gestützt habe. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ebenso wie des Bundesverwaltungsgerichts ist zwar anerkannt, dass die tatsächliche Verwaltungspraxis sowohl aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) als auch des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebots des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen kann (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <153>; BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - BVerwG 3 C 49.02 - BVerwGE 118, 379 <383> und vom 8. April 1997 - BVerwG 3 C 6.95 - BVerwGE 104, 220 <223>). Es ist jedoch gleichfalls gesichert, dass die Behörde ihre Praxis aus willkürfreien, d.h. sachlichen Gründen ändern kann (Urteil vom 8. April 1997 a.a.O.). Ob derartige Gründe für eine Abweichung von der bisherigen Entscheidungspraxis vorliegen, hat die Behörde bei der Ausfüllung ihres Entscheidungsspielraums jeweils neu zu prüfen. Unterlässt sie diese Prüfung, ist der Entscheidungsvorgang unvollständig. Ungeachtet des auch in zeitlicher Hinsicht zu beachtenden Konsistenzgebots (§ 27 Abs. 2 TKG 2004) muss dies in besonderem Maße in einem Bereich wie der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung gelten, in dem die technischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen einem raschen und dauernden Wandel unterliegen.

56

Aus den von der Beigeladenen in der Sache geltend gemachten Vertrauensschutzgesichtspunkten folgt nichts anderes. Selbst wenn die Darstellung der Beigeladenen, ein Methodenwechsel von einem auf Wiederbeschaffungswerten beruhenden Kostenrechnungssystem zu einem auf "historischen Kosten" beruhenden System vor Ablauf des jeweiligen Investitionszyklus führe in einem Marktumfeld, das durch im Durchschnitt fallende Preise für vermittlungstechnische Einrichtungen gekennzeichnet sei, in der Regel zu einer unangemessenen Herabsetzung der ermittelten Kosten und folglich auch der hierauf gestützten Entgelte, nicht unplausibel ist und diesem Gesichtspunkt ein erhebliches Gewicht in der Abwägung zukommen kann, rechtfertigt dies nicht die Annahme, dass die Regulierungsbehörde im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums bei der Auswahl der Berechnungsmethode für das Anlagevermögen von vornherein von der Prüfung entbunden ist, ob gleichwohl Gründe für eine Abweichung von der bisherigen Entscheidungspraxis vorliegen. Denn zum einen sind die dargestellten wirtschaftlichen Zusammenhänge, insbesondere was das angeblich kontinuierlich fallende Preisniveau für die Vermittlungs-, Linien- und Übertragungstechnik betrifft, jedenfalls nicht derartig offensichtlich, dass eine Überprüfung im Rahmen der jeweiligen Genehmigungsentscheidung entbehrlich wäre. Zum anderen ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Methodenwechsel von einem auf Wiederbeschaffungswerten beruhenden Kostenrechnungssystem zu einem auf "historischen Kosten" beruhenden System trotz der damit möglicherweise verbundenen Reduzierung der anzusetzenden Kosten im Rahmen der Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der gegenläufigen Regulierungsziele vorzugswürdig ist.

57

c) Die Begründung des angefochtenen Beschlusses genügt in Bezug auf die Frage, ob der Wert des für die Erbringung der hier fraglichen Verbindungsleistungen erforderlichen Anlagevermögens als Grundlage für Zinsen und Abschreibungen auf der Grundlage der Anschaffungs- und Herstellungskosten oder der Wiederbeschaffungskosten zu berechnen ist, nicht den dargelegten Anforderungen. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Die Beklagte hat es ferner versäumt, unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen plausibel und erschöpfend darzulegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.

58

Unter dem Gliederungspunkt "Kalkulationsbasis" hat die Beschlusskammer auf S. 31 des angefochtenen Beschlusses die von ihr gewählte Methode dahingehend zusammengefasst, sie habe bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz, d.h. das leitungsvermittelte Netz (zu Wiederbeschaffungspreisen) einbezogen und dabei effizienzorientierte Änderungen vorgenommen. Zwar hat die Beschlusskammer die Möglichkeit einer auf den Anschaffungs- und Herstellungskosten beruhenden Berechnungsmethode unter dem Begriff einer "reinen Ist-Kostenbetrachtung" als Alternative zu einer auf Wiederbeschaffungspreisen beruhenden Methode ansatzweise in den Blick genommen. Sie hat die Zulässigkeit einer solchen Berechnungsmethode aber lediglich mit der Begründung verneint, hierdurch würden - im Falle bereits abgeschriebener Netzkomponenten - in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindert.

59

Von den bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Zielen, auf die sich die Auswahl der Kostenermittlungsmethode in jeweils unterschiedlicher Weise nachteilig auswirken kann, hat die Regulierungsbehörde damit nur ein Element isoliert in den Blick genommen. Wie oben dargelegt, stehen jedoch dem von der Bundesnetzagentur hervorgehobenen Ziel, die langfristige Entwicklung und Verbesserung der Infrastruktur durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern, welches Art. 13 der Zugangsrichtlinie - ebenso wie bereits der TAL-VO - zugrunde liegt und dem im nationalen Recht das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004 korrespondiert, insbesondere die Ziele der Wettbewerbsförderung (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004) und der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) entgegen. Auf diese Ziele ist die Beschlusskammer bei der Begründung ihrer Entscheidung, das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz - wenn auch mit "effizienzorientierten Änderungen" - zu Wiederbeschaffungspreisen anzusetzen, mit keinem Wort eingegangen.

60

Ebenso wie in dem der Entscheidung des Senats vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5) zugrunde liegenden Fall hat eine methodische Auseinandersetzung mit historischen Kosten im Sinne einer Bewertung der Vor- und Nachteile der einen und der anderen Berechnungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele in dem angegriffenen Bescheid nicht erkennbar stattgefunden. Die erwähnten Ausführungen auf S. 31 der Beschlussbegründung beschränken sich auf die Hervorhebung der nachteiligen Auswirkungen der abgelehnten Berechnungsmethode auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen. Ob die Bundesnetzagentur mit der Erwägung, durch die Anwendung einer auf den Anschaffungs- und Herstellungskosten beruhenden Berechnungsmethode würden falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindert, von vornherein nur die Investitionsanreize für die Beigeladene oder auch diejenigen für die Wettbewerber in den Blick genommen hat, kann dahinstehen. Denn jedenfalls fehlt es an einer Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass die von der Behörde stattdessen bevorzugte Methode der Kostenermittlung auf der Grundlage von Wiederbeschaffungspreisen nachteilige Auswirkungen auf die mit der Infrastrukturinvestitionsförderung potentiell konfligierenden Ziele der Nutzerinteressen und der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs haben kann. Eine Ermittlung, Bewertung und Abwägung der insoweit maßgeblichen Belange ist nicht ansatzweise erkennbar. Die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Auffassung der Beklagtenvertreter, die zu treffende Entscheidung sei für die anderen genannten Regulierungsziele "weitgehend irrelevant" gewesen, hält der Senat schon nicht für plausibel. Unabhängig davon hätte gegebenenfalls diese Erwägung auch bereits in der Beschlussbegründung zum Ausdruck gebracht werden müssen.

61

Selbst wenn es im Ergebnis nicht zu beanstanden wäre, dass die Bundesnetzagentur dem Ziel, die langfristige Entwicklung und Verbesserung der Infrastruktur durch den marktmächtigen Betreiber zu sichern, im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums den Vorzug gegeben hat, hätte sie ferner aus Gründen der gerichtlichen Überprüfbarkeit zumindest die Prämissen ihrer Argumentation offenlegen müssen. Hierzu wäre es mindestens erforderlich gewesen darzulegen, auf welche tatsächlichen Erkenntnisse sich die Annahme der Behörde stützt, dass die mit dem Ansatz von Wiederbeschaffungskosten verbundenen höheren Entgelte für die in Rede stehenden Verbindungsleistungen günstige Auswirkungen auf die Investitionen der Beigeladenen oder ihrer Wettbewerber in die Netzinfrastruktur haben. Wegen der Komplexität der zugrunde liegenden wirtschaftlichen Wirkungszusammenhänge und der Vielfalt der hierzu in der Wissenschaft vertretenen Auffassungen ist eine positive Korrelation zwischen dem Niveau der Vorleistungsentgelte und der Dynamik des Ausbaus der Netzinfrastruktur jedenfalls nicht evident (vgl. in Bezug auf die entsprechende Problematik der Entgelte für kupferbasierte Teilnehmeranschlussleitungen: Gerpott/Winzer, N&R 2013, 178 <184>).

62

Nähere Ausführungen zur Bewertung der Vor- und Nachteile der unterschiedlichen Kostenberechnungsmethoden für die Erreichung der Regulierungsziele waren in der Beschlussbegründung auch nicht aus besonderen Gründen des Einzelfalls entbehrlich. Die Revision kann sich insoweit weder auf den Umstand stützen, dass die Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren auf den Ansatz von (Brutto-)Wiederbeschaffungswerten nicht eingegangen seien, noch darauf, dass sich eine andere als die gewählte Methode nicht aufgedrängt habe. Die Beigeladene räumt selbst ein, dass die Frage, ob der Wert des für die Erbringung der hier fraglichen Verbindungsleistungen erforderlichen Anlagevermögens als Grundlage für Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage der Wiederbeschaffungskosten berechnet werden darf oder nicht vielmehr die Anschaffungs- und Herstellungskosten heranzuziehen sind, Gegenstand zumindest einer der im Anhörungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen gewesen ist. Dass dieser Gesichtspunkt im Anhörungsverfahren thematisiert worden ist, ergibt sich auch aus der zusammenfassenden Wiedergabe des Inhalts der schriftlichen Stellungnahmen zum Entgeltantrag auf S. 19 f. der Begründung des angefochtenen Beschlusses. Danach hätten "viele Beigeladene" für die anzusetzenden Investitionskosten nicht nur geltend gemacht, dass die Wiederbeschaffungskosten für PSTN-Technik nachweislich sinken würden, weil deren Anbieter durch die allgemeine Preisentwicklung und die Migration zu Netzen der Nächsten Generation (NGN) unter Preisdruck gerieten, sondern auch die Auffassung vertreten, dass wegen der absehbaren Migration zu einem NGN-Netz den Investitionen der Antragstellerin, d.h. der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren, ohnehin keine Wiederbeschaffungswerte zugrunde gelegt werden dürften. Schon die Thematisierung im Rahmen des Anhörungsverfahrens begründete jedoch die Verpflichtung der Regulierungsbehörde, sich mit der aufgeworfenen Frage im Rahmen der Abwägung auch auseinanderzusetzen. Die Einbeziehung in die Abwägung setzt nicht voraus, dass ein bestimmter Gesichtspunkt in allen oder auch nur in einer Vielzahl der im Beteiligungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen angesprochen wird. Ebenso wenig kommt es darauf an, wie ausführlich oder sprachlich gelungen der betreffende Gesichtspunkt geltend gemacht wird. Die Abwägungserheblichkeit lässt sich entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht unter Hinweis darauf verneinen, es habe hier "eine eher flapsige Bemerkung" vorgelegen. Entscheidend ist, dass es sich bei der Grundsatzfrage, ob die Kosten auf der Grundlage von Wiederbeschaffungswerten ermittelt werden durften, jedenfalls nicht um ein offensichtlich "neben der Sache" liegendes Vorbringen handelt.

63

Im Übrigen ist es nach der Rechtsprechung des Senats unerheblich, ob ein im Verwaltungsverfahren beigeladener Wettbewerber des regulierten Unternehmens Einwände gegen die von der Regulierungsbehörde zugrunde gelegte Methode vorgebracht hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid dienen der objektiven Feststellung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der erteilten Genehmigung vorliegen. Sie bezwecken jedenfalls nicht allein die Bescheidung erhobener Einwendungen, sondern sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst gänzlich um ihre Effizienz gebracht zu werden drohte (Urteil vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 41). Selbst wenn der Beigeladenen im Ausgangspunkt darin zuzustimmen wäre, dass die Regulierungsbehörde nicht auf alle denkbaren Belange und alle Argumente, die für die eine oder andere Methode sprechen, in der Begründung ihrer Entscheidung eingehen und sich nicht mit Gesichtspunkten befassen muss, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen, wären diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Denn nachdem der Senat in dem Urteil vom 23. November 2011 davon ausgegangen ist, dass sich der Regulierungsbehörde die Frage der Auswahl der Kostenberechnungsmethoden und des hierbei bestehenden Beurteilungsspielraums aufgedrängt hat, obwohl ihr die erst später im Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 entwickelten Grundsätze noch nicht bekannt sein konnten, muss dies erst recht für die vorliegende Entgeltgenehmigung gelten, die mehrere Monate nach dem Urteil des Gerichtshofs ergangen ist. Dem von den Beklagtenvertretern in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Einwand, für eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs habe wegen struktureller Unterschiede zwischen dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und den hier streitgegenständlichen Verbindungsleistungen kein Anlass bestanden, vermag der Senat aus den oben unter a) dargelegten, für die Übertragbarkeit der Vorgaben des Gerichtshofs sprechenden Gründen nicht zu folgen.

64

2. Das angefochtene Urteil überschreitet entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die rechtlichen Grenzen der Entscheidungsbefugnis des Gerichts.

65

Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Hieraus folgt zwar, dass das Gericht eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners des regulierten Unternehmens nur aufheben darf, soweit sich die Genehmigung auf das zwischen den Beteiligten vertraglich oder durch regulierungsbehördliche Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnis auswirkt (a). Ein Verstoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt hier jedoch deshalb nicht vor, weil das Verwaltungsgericht den angefochtenen Beschluss der Beklagten in dem im Tenor genannten Umfang nicht mit Wirkung gegenüber jedermann, sondern nur mit Wirkung zwischen den Beteiligten aufgehoben hat (b).

66

a) Einen Verwaltungsakt, der gegenüber einer Vielzahl von Personen wirkt, darf das Gericht auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Betroffenen nur aufheben, soweit er zwischen den Beteiligten wirkt. Dies ist keine Folge der Rechtskraftwirkung des Urteils, die nach § 121 VwGO grundsätzlich auf die Beteiligten beschränkt ist, sondern ergibt sich aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid aufhebt, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Das Wort "soweit" stellt klar, dass sich die gerichtliche Aufhebung bei Verwaltungsakten mit teilbarem Inhalt ungeachtet der sich aus der unmittelbaren Umgestaltung bzw. Wiederherstellung der materiellen Rechtslage ergebenden "inter-omnes"-Wirkung des aufhebenden Urteils auf diejenigen Teile beschränken muss, aus denen die Rechtsverletzung für den Kläger folgt. Voraussetzung einer subjektiv beschränkten Aufhebung ist allerdings, dass der Verwaltungsakt in persönlicher Hinsicht teilbar ist. Soweit sich aus dem jeweiligen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt, kommt es dabei darauf an, ob der Verwaltungsakt von allen Adressaten nur einheitlich befolgt werden kann oder nicht.

67

Hiervon ausgehend darf das Gericht eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung in dem hier vorliegenden Fall der erfolgreichen Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners des regulierten Unternehmens nur aufheben, soweit sich die Genehmigung auf das zwischen den Beteiligten vertraglich oder durch regulierungsbehördliche Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnis auswirkt. Die Entgeltgenehmigung besteht nach der gesetzlichen Konzeption aus personell abgrenzbaren Teilen und setzt keine einheitliche Befolgung durch alle Adressaten voraus. Weder aus den im Telekommunikationsgesetz geregelten Wirkungen der Entgeltgenehmigung (aa) noch aus Sinn und Zweck der Entgeltregulierung (bb) oder allgemeinen Rechtsschutzgesichtspunkten (cc) lassen sich substantielle Einwände gegen eine subjektiv beschränkte Aufhebungsentscheidung ableiten.

68

aa) Die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen zur Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt führt (§ 37 Abs. 2 TKG), steht der Annahme einer subjektiven Teilbarkeit dieses Verwaltungsakts nicht entgegen. Soweit diese Wirkung voraussetzt, dass die Entscheidung gegenüber dem Entgeltgläubiger und den Entgeltschuldnern einheitlich ergeht (vgl. Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 31) bzw. eine parallele Geltung von Genehmigungen unterschiedlicher Entgelte für die gleiche Leistung ausgeschlossen ist (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 16), bezieht sich dies nur auf das jeweilige (zweipolige) Rechtsverhältnis zwischen dem Entgeltgläubiger und einem bestimmten Entgeltschuldner. Aus der privatrechtsgestaltenden Wirkung auf das bürgerlich-rechtliche Vertragsverhältnis folgt hingegen nicht notwendig auch das Erfordernis der Einheitlichkeit in Bezug auf sämtliche der Entgeltgenehmigung unterfallende Rechtsverhältnisse zwischen dem Entgeltgläubiger und allen einzelnen Entgeltschuldnern. Die verfügende Wirkung der Entgeltgenehmigung, durch die das in § 37 Abs. 1 TKG bestimmte präventive Verbot aufgehoben wird, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen (Urteil vom 25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19), schließt eine auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkte gerichtliche Aufhebung ebenfalls nicht aus. Dass das Verbot in Folge der gerichtlichen Entscheidung in diesem Fall nur in Bezug auf einzelne Rechtsverhältnisse wieder auflebt, während es im Übrigen bei der Gestattungswirkung der bestandskräftigen Entgeltgenehmigung verbleibt, stößt nicht auf systematische Bedenken. Nichts anderes gilt hinsichtlich der die Übereinstimmung der genehmigten Entgelte mit den Maßstäben der §§ 28 und 31 TKG 2004 feststellenden Wirkung der Entgeltgenehmigung. Solange die Geltung unterschiedlicher Entgelte innerhalb des jeweiligen Austauschverhältnisses zwischen dem Entgeltgläubiger und einem Entgeltschuldner ausgeschlossen ist, unterliegt die Teilbarkeit in persönlicher Hinsicht auch insoweit keinen rechtssystematischen Bedenken.

69

bb) Aus Sinn und Zweck der Entgeltregulierung lassen sich ebenfalls keine zwingenden Einwände gegen die Annahme herleiten, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung aus personell abgrenzbaren Teilen besteht mit der Folge, dass eine auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkte Aufhebung möglich ist.

70

Ziel der Entgeltregulierung ist es gemäß § 27 Abs. 1 TKG 2004, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern. Bei den jeweiligen Entgeltregulierungsmaßnahmen prüft die Bundesnetzagentur, ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den in § 2 TKG 2004 genannten Zielen stehen. Von den danach maßgeblichen Regulierungszielen sind hier insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004), die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004), die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) sowie die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten zu erschwinglichen Preisen (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG 2004) in den Blick zu nehmen.

71

In Bezug auf den überwiegenden Teil der genannten Regulierungsziele sind die nachteiligen Auswirkungen im Fall einer auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkten gerichtlichen Aufhebung der Entgeltgenehmigung allenfalls sehr begrenzt. Die Ziele der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004) und der Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten zu erschwinglichen Preisen (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG 2004) werden schon nicht in greifbarer Weise berührt. Die Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 2004) sind nur dann mittelbar nachteilig betroffen, wenn eine erneute Entscheidung der Regulierungsbehörde zu niedrigeren Entgelten führt, die von denjenigen Vertragspartnern des regulierten Unternehmens, die weiterhin an die ursprüngliche Entgeltgenehmigung gebunden sind, nicht an ihre Endnutzer weitergegeben werden können. Dies ist jedoch keine Folge, deren Eintritt durch die Annahme einer subjektiven Unteilbarkeit der Entgeltgenehmigung unbedingt verhindert werden müsste.

72

Lediglich das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation könnte bei einer auf das Verhältnis zwischen dem klagenden und dem regulierten Unternehmen beschränkten Aufhebung der Entgeltgenehmigung in relevanter Weise nachteilig berührt sein; denn wenn unterschiedliche Entgelte für dieselben Vorleistungen trotz identischer Kosten erhoben werden, kann dies zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Allerdings schließt das Telekommunikationsgesetz derartige Folgen nicht von vornherein aus. Dass die Erhebung unterschiedlicher Entgelte nicht ohne Weiteres als erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem betreffenden Telekommunikationsmarkt im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004 oder als Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG 2004 anzusehen ist, wird daran erkennbar, dass der Gesetzgeber selbst zu einer Behinderung oder Ungleichbehandlung führende Verhaltensweisen, die grundsätzlich unter das allgemeine Missbrauchsverbot fallen, im Ergebnis hinnimmt, wenn gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 TKG 2004 eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird (vgl. hierzu Urteil vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 30). Beruht eine unterschiedliche Behandlung - wie hier - lediglich auf den rechtlichen Wirkungen der im Verhältnis zu denjenigen Adressaten, die von einer Klage abgesehen haben, eingetretenen Bestandskraft eines Verwaltungsakts, ist eine sachliche Rechtfertigung im Sinne dieser Vorschrift zweifellos gegeben.

73

Den nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb im Fall einer auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkten gerichtlichen Aufhebung der Entgeltgenehmigung stehen zudem anders geartete Nachteile für den Wettbewerb im umgekehrten Fall einer uneingeschränkten Aufhebung gegenüber. Das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation beinhaltet nämlich nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 58), dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben. Sind Wettbewerber eines marktmächtigen Unternehmens für ihre eigenen Endkundenprodukte auf entgeltgenehmigungspflichtige Vorleistungen dieses Unternehmens angewiesen, kann ein chancengleicher Wettbewerb nur sichergestellt werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen für einen mittelfristig überschaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicherheit besteht. Sinn und Zweck der Entgeltregulierung erfordern es, dass sowohl das regulierte Unternehmen als auch die Wettbewerber während der Geltungsdauer einer befristeten Entgeltgenehmigung auf deren Bestand vertrauen können. Dieser Vertrauensschutz wäre beeinträchtigt, wenn die Aufhebung der Entgeltgenehmigung durch das Gericht, die zu einer erneuten Entscheidung der Bundesnetzagentur und damit bei Vorliegen neuer Erkenntnisse auch zur Genehmigung höherer Entgelte führen kann, auch im Verhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und denjenigen Wettbewerbern wirken würde, die keine Klage erhoben und die Entgeltgenehmigung damit bestandskräftig haben werden lassen.

74

Bei dieser Ausgangslage trägt es der gesetzlichen Konzeption der Entgeltregulierung Rechnung, wenn die Beurteilung, welche der aufgezeigten Nachteile für das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation eher hingenommen werden können, im jeweiligen Einzelfall von der Regulierungsbehörde vorgenommen wird. Es erscheint daher sachgerecht, im Fall der gerichtlichen Aufhebung zunächst vom Fortbestand der Entgeltgenehmigung im Verhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und denjenigen Wettbewerbern auszugehen, die nicht geklagt haben. Damit bleibt letztlich der Bundesnetzagentur die in ihrem pflichtgemäßen Ermessen stehende Entscheidung überlassen, ob die im Verhältnis zu den nicht am Prozess beteiligten Unternehmen rechtswidrige, aber weiterhin bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumindest mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ist. Ob die Bundesnetzagentur ihr Rücknahmeermessen in früheren Fällen, in denen Gerichte Entgeltgenehmigungen auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten beschränkt aufgehoben haben, fehlerfrei ausgeübt hat, ist für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung.

75

cc) Durchgreifende Einwände gegen die subjektive Teilbarkeit der Entgeltgenehmigung und die hieraus in der vorliegenden prozessualen Konstellation der Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners folgende Beschränkung der gerichtlichen Aufhebung auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Prozessbeteiligten ergeben sich auch nicht unter den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat insbesondere von den Klägerinvertretern des Parallelverfahrens BVerwG 6 C 14.12 geltend gemachten Rechtsschutzgesichtspunkten.

76

Gegen die subjektiv beschränkte Aufhebung der Entgeltgenehmigung in der hier vorliegenden prozessualen Konstellation der Anfechtungsklage eines entgeltpflichtigen Zusammenschaltungspartners lässt sich nicht einwenden, dass in den Fällen einer stattgebenden Entscheidung auf eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens gegen die Entgeltgenehmigung regelmäßig alle vertraglich oder durch Zusammenschaltungsanordnung begründete Rechtsverhältnisse zwischen dem regulierten Unternehmen und den Zusammenschaltungspartnern von der Aufhebung erfasst werden. Es handelt sich vielmehr um eine rechtlich zwingende Folge der jeweils unterschiedlichen Streitgegenstände. Die von einer rechtswidrigen Entgeltgenehmigung ausgehende Verletzung eigener Rechte erstreckt sich bei dem regulierten Unternehmen, dessen Klage auf höhere Entgelte gerichtet ist, regelmäßig auf alle Rechtsverhältnisse, in denen das Unternehmen von seinen Zusammenschaltungspartnern lediglich die genehmigten Entgelte verlangen darf. Demgegenüber werden die Zusammenschaltungspartner in der Regel nur insoweit in eigenen Rechten verletzt, als die rechtswidrige Entgeltgenehmigung die Höhe ihrer jeweils eigenen Entgeltzahlungspflicht für die von dem regulierten Unternehmen bezogenen Leistungen gestaltet. Ausnahmen sind etwa in dem Fall denkbar, dass von dem klagenden Unternehmen nicht - wie im vorliegenden Fall - eine Überschreitung des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geltend gemacht wird, sondern eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten im Sinne des Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004. Diese Regelung stellt allerdings nicht auf die Belastung der Zusammenschaltungspartner des regulierten Unternehmens durch die hoheitliche Gestaltung ihrer Entgeltzahlungspflicht, sondern auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeit "anderer Unternehmen" ab und bezieht damit von vornherein einen von den Entgeltschuldnern zu unterscheidenden Personenkreis in ihren Schutzbereich ein (vgl. Urteil vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 15). Erhebt das regulierte Unternehmen genehmigungsbedürftige Entgelte, die zwar den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung überschreiten, jedoch die Schwelle des Behinderungsmissbrauchs nicht erreichen, verletzt dies jedenfalls in aller Regel nur die Rechte der unmittelbar entgeltpflichtigen Unternehmen.

77

In welchem Umfang die Entgeltgenehmigung Rechte des klagenden Unternehmens beeinträchtigt, hat das Verwaltungsgericht im jeweiligen Einzelfall zu prüfen. Dass die subjektive Reichweite der gerichtlichen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung nicht einheitlich bestimmt werden kann, sondern sich in jedem Einzelfall an dem Streitgegenstand und den konkret verletzten Rechten orientieren muss, ergibt sich aus dem in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zum Ausdruck kommenden Grundsatz, dass der Verwaltungsprozess nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern der Durchsetzung subjektiver Rechtspositionen dient. Die praktischen Schwierigkeiten, zu denen die Prüfung der Aufhebungsvoraussetzung der Verletzung eigener Rechte in Grenzfällen führen kann, sind im Bereich der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung ebenso überwindbar wie auf anderen Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts. Für die subjektive Reichweite der gerichtlichen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung ist schließlich ohne Bedeutung, ob bei unionsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch solche Unternehmen klagebefugt sind, die mit dem regulierten Unternehmen in keiner Vertragsbeziehung stehen und deren Rechte von der Entgeltgenehmigung daher lediglich potenziell betroffen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 176 f.).

78

b) Bestehen im Licht der Regulierungsziele ebenso wie der gesetzlichen Ausgestaltung der Genehmigungswirkungen nach alledem keine durchgreifenden Einwände gegen die Annahme, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung in persönlicher Hinsicht teilbar ist und vom Gericht auf die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur aufgehoben werden darf, soweit sie zwischen den Beteiligten wirkt, liegt der von der Beklagten geltend gemachte Verstoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hier allerdings deshalb nicht vor, weil das Verwaltungsgericht seinen Entscheidungsausspruch entsprechend begrenzt hat. Dem Wortlaut des Tenors des angefochtenen Urteils ist eine solche Begrenzung zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen. Das Verwaltungsgericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 danach aufgehoben, soweit darin Entgelte für die im Einzelnen aufgeführten Verbindungsleistungen genehmigt werden. Mit der Einschränkung "soweit" wird die Aufhebung der Entgeltgenehmigung erkennbar lediglich in sachlicher, nicht in persönlicher Hinsicht eingeschränkt.

79

Dass das Verwaltungsgericht den Aufhebungsausspruch ungeachtet dieses Wortlauts nicht auf die Rechtsverhältnisse zwischen der Beigeladenen und denjenigen Entgeltschuldnern, die nicht Beteiligte des vorliegenden Verfahrens sind, erstreckt hat, folgt jedoch aus dem Zusammenhang mit dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. Im Tatbestand führt das Verwaltungsgericht aus, dass die Klägerin einen Teil der Dienste, für die im streitgegenständlichen Beschluss Entgelte genehmigt worden sind, im Genehmigungszeitraum tatsächlich nicht bei der Beigeladenen nachgefragt und die Klage hinsichtlich der Genehmigung der Entgelte für diese Dienste in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat. Der Rücknahme vorausgegangen war ein gerichtlicher Hinweis vom 20. März 2012, in dem die Klägerin um Bezeichnung der nicht in Anspruch genommenen Leistungen gebeten und aufgefordert worden war, mitzuteilen, ob die (uneingeschränkt) auf Aufhebung des (gesamten) Beschlusses vom 28. November 2008 gerichtete Klage entsprechend eingeschränkt werden soll. In den Entscheidungsgründen hat das Verwaltungsgericht sodann im Zusammenhang mit der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) darauf abgestellt, das die Klägerin geltend mache, durch die - nach der teilweisen Rücknahme der Klage - noch streitbefangenen Regelungen des angefochtenen Beschlusses in ihren Rechten verletzt zu sein, und nach ihrem Vorbringen die behauptete Rechtsverletzung möglich sei. Es sei möglich, dass die streitige Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 2 TKG unmittelbar auf den Inhalt des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum bestehenden Zusammenschaltungsvertrags einwirke und damit das grundgesetzlich gewährleistete Recht berühre, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln.

80

Aus diesen Ausführungen sowie dem im vorbereitenden Verfahren erteilten gerichtlichen Hinweis wird deutlich, dass das Verwaltungsgericht einen Aufhebungsanspruch der Klägerin nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO überhaupt nur in Betracht gezogen hat, soweit die angefochtene Entgeltgenehmigung Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Beigeladenen haben kann. Für eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten im Sinne des Missbrauchstatbestands des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG 2004, auf die sich die Klägerin unabhängig von ihrer eigenen Entgeltzahlungspflicht berufen könnte, bestehen nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts keine Anhaltspunkte. Vor diesem Hintergrund verbietet sich die Annahme, das Verwaltungsgericht habe die Wirkung der im Tenor ausgesprochenen Teilaufhebung der Entgeltgenehmigung auf Rechtsverhältnisse zwischen der Beigeladenen und denjenigen Entgeltschuldnern, die nicht Beteiligte des vorliegenden Verfahrens sind, erstrecken wollen.

Tatbestand

1

Die Klägerin, die Deutsche Post AG, erbringt lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Sie unterhielt in der hier maßgeblichen Zeit der Jahre 2002 bis 2004 Postfachanlagen in eigenen Filialen (Unternehmensbereich - UB - Filiale), als sogenannte briefbetriebene Anlagen (Unternehmensbereich - UB - Brief) und in Partnerfilialen (Agenturen). Zu diesen Anlagen musste sie gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts Zugang gewähren. Dieses Entgelt war gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 PostG i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG genehmigungsbedürftig, weil die Klägerin das entsprechende Leistungsangebot in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen hatte. Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen zur Genehmigung eines höheren Entgelts als die Behörde unter ihrer früheren Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post für den genannten Zeitraum bewilligt hat.

2

Unter dem 3. Dezember 2001 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde, ihr als Entgelt für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen den Fixbetrag von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie als zusätzlichen variablen Entgeltbestandteil 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung zu genehmigen.

3

In den der Regulierungsbehörde mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweisen berechnete die Klägerin für den Postfachzugang in dem UB Filiale und in dem UB Brief Personalkostenstundensätze. Sie berücksichtigte dabei ausgehend von den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 und unter der Annahme prozentualer Steigerungen für die Jahre 2001 und 2002 diejenigen Besoldungs- und Tarifgruppen bis zur Stufe A 8 bzw. BAT IV, deren Vertreter tatsächlich Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Postfachzugang ausführten, entsprechend ihrem Anteil an dem gesamten Personalbestand der beiden Unternehmensbereiche. Durch eine Multiplikation der Personalkostenstundensätze mit zuvor ermittelten unterschiedlichen Zeitansätzen für fixe und variable Elemente der Annahme sowie für variable Elemente der Einsortierung wies die Klägerin - jeweils getrennt für den UB Filiale und den UB Brief - Personalkosten für die Annahme und für die Einsortierung von Postfachsendungen aus, erstere in Gestalt eines Fixbetrags je Annahmevorgang und eines variablen Betrags je 1 000 Sendungen, letztere nur in Form eines derartigen variablen Betrags. Auf diese Personalkosten erhob die Klägerin prozentuale Zuschläge für anteilige Gemeinkosten in Form von Sach- und Kapitalkosten, Kosten der Abteilungsleitung sowie Kosten für Leitung und Service. Die Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen bestimmte die Klägerin nach den mit diesen vereinbarten Vergütungen, die aus einem festen Entgelt für jeden Einlieferungsvorgang und einem variablen Entgelt für die Einsortierung von Postfachsendungen bestanden. Um zu einem einheitlichen Preis zu kommen, nahm die Klägerin eine Gewichtung der Kosten vor, deren Maßstab die Anzahl der Postfächer bildete, die sie jeweils dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen zugeordnet hatte. Dabei zog sie die fixen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief sowie die mit den Agenturen vereinbarten Annahmekosten zu einem fixen Betrag pro Einlieferungsvorgang zusammen. Die variablen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief addierte sie mit den variablen Kosten für die Einsortierung von Postfachsendungen in diesen beiden Unternehmensbereichen und in den Agenturen zu einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung. Schließlich ergänzte die Klägerin die so gewonnenen Summen um einen von ihr als angemessen erachteten Gewinnzuschlag.

4

Mit Beschluss vom 6. Februar 2002 genehmigte die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde lediglich ein Entgelt in Höhe von 1,14 DM (0,58 €) pro Einlieferungsvorgang und 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung und lehnte den Entgeltantrag im Übrigen ab. Die Regulierungsbehörde akzeptierte zwar das zweigliedrige Entgeltmodell der Klägerin - das heißt die Aufteilung des Entgelts in einen fixen und einen variablen Teil - sowie deren Zeitansätze für die Annahme und die Einsortierung von Postfachsendungen in dem UB Filiale und in dem UB Brief. Sie sah jedoch die von der Klägerin eingereichten Kalkulationsunterlagen in Teilen als unstimmig und lückenhaft an und griff deshalb auch auf Unterlagen aus einem Verfahren nach § 31 Abs. 2 PostG zurück, das sie im Jahr 2001 gegen die Klägerin geführt hatte. Die Behörde gelangte hiernach zu dem Schluss, dass sich das beantragte Entgelt, soweit es die genehmigte Höhe übersteige, entgegen dem Gebot des § 20 Abs. 1 PostG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere. Sie rügte, die von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkostenstundensätze wichen in nicht nachvollziehbarer Weise von den Ansätzen in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 ab, beruhten auf einer nicht gerechtfertigten Einbeziehung der Personalkosten für im Hinblick auf die Aufgabenwahrnehmung überqualifizierte, nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. entsprechend tariflich vergütete Kräfte und nähmen für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung in unrealistischer Höhe an. Weiter sei gegen Zuschläge für Gemeinkosten zwar dem Grunde nach nichts einzuwenden, jedoch widersprächen die von der Klägerin geforderten Beträge der Höhe nach dem Kostenverursachungsprinzip. Anstelle der von der Klägerin ausgewiesenen prozentualen Zuschläge veranschlagte die Regulierungsbehörde in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 einen festen Zuschlagsbetrag pro Sendung. Sie führte weiter aus, die von der Klägerin beanspruchten Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen überstiegen diejenigen, die in dem UB Filiale entstünden, und genügten schon aus diesem Grund nicht dem Effizienzmaßstab. Bei der Gewichtung der geltend gemachten Kosten habe die Klägerin den UB Filiale, der im Vergleich mit dem UB Brief mit höher besoldeten Kräften besetzt sei, überbetont. Schließlich könne ein Gewinnzuschlag nicht zugebilligt werden.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung einer Genehmigung der Entgelte in der von ihr beantragten Höhe weiterverfolgt hat. Der Berufung der Klägerin gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil hat das Oberverwaltungsgericht insoweit stattgegeben, als es den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002, soweit in diesem die von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten nicht anerkannt worden waren, aufgehoben und die Beklagte insoweit zur Neubescheidung verpflichtet hat. Die Regulierungsbehörde habe diese Zuschläge nicht ohne Weiteres durch die in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 auf Grund einer anderen Berechnungsmethodik gewonnenen Werte ersetzen dürfen. Im Übrigen ist die Berufung erfolglos geblieben. Insoweit hat das Berufungsgericht über die Begründung des angefochtenen Beschlusses hinaus auch auf eine unzureichende Darlegung der umstrittenen Kostenpositionen durch die Klägerin verwiesen.

6

Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

7

Die Klägerin hält das Berufungsurteil zum einen deshalb für fehlerhaft, weil das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der von ihm beanstandeten Behandlung der beantragten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten lediglich ein Bescheidungsurteil erlassen, nicht aber die Beklagte zur Entgeltgenehmigung verpflichtet habe. Der Regulierungsbehörde stehe ein Beurteilungsspielraum, auf den eine derartige prozessuale Handhabung gestützt werden könne, bei der postrechtlichen Entgeltkontrolle nicht zu. Auch habe das Oberverwaltungsgericht den nach Maßgabe seiner Entscheidung zu genehmigenden Entgeltbetrag durchaus berechnen können. Zum anderen habe das Oberverwaltungsgericht, soweit es den zur Prüfung gestellten Kostenansätzen nicht gefolgt sei, die maßgeblichen formellen und materiellen Maßstäbe für die Genehmigung postrechtlicher Entgelte verkannt oder jedenfalls falsch angewandt.

8

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 zu ändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 zu verpflichten, ihr die unter dem 3. Dezember 2001 beantragte Entgeltgenehmigung für den Zugang zu Postfachanlagen in Höhe von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 30. Juni 2004 zu erteilen,

hilfsweise,

die genannten Urteile zu ändern, den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie gemäß ihrem Antrag vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

9

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 auch insoweit zurückzuweisen, als das Oberverwaltungsgericht den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 hinsichtlich der Nichtanerkennung der von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten aufgehoben und sie verpflichtet hat, den Antrag der Klägerin vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte wendet gegen den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil des vorinstanzlichen Urteils ein, zwar sei das Oberverwaltungsgericht zu Recht von einem Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Prüfung genehmigungsbedürftiger Entgelte im Postmarkt ausgegangen, es habe jedoch auch ein Bescheidungsurteil nicht erlassen dürfen, weil der Entgeltantrag hinsichtlich der beantragten Sach- und Kapitalkosten mangels Vorlage einer Gesamtschau der bei der Klägerin anfallenden Kosten nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen, da die in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen Streichungen und Kürzungen geltend gemachter Kostenpositionen - vor allem auch wegen nicht hinreichender Nachweise - nicht zu beanstanden seien.

11

Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag teilweise begründet und kann mit dem Hilfsantrag keinen weitergehenden Erfolg haben. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, die Regulierungsbehörde habe den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten - mit Ausnahme der Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 - und dem Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen die Anerkennung (teilweise) versagen dürfen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, die es der Klägerin antragsgemäß in Übereinstimmung mit Bundesrecht zuerkannt hat, anstelle eines Verpflichtungsurteils nur ein Bescheidungsurteil erlassen hat. Der Senat kann insoweit nach § 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichten. Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002 ohne Verstoß gegen Bundesrecht als rechtmäßig beurteilt, soweit dieser die auf den UB Filiale und den UB Brief bezogenen Ansätze der Klägerin betreffend die Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 und die Gemeinkostenzuschläge für Abteilungsleitung und für Leitung und Service, die von der Klägerin vorgenommene Kostengewichtung sowie deren Forderung nach einem Gewinnzuschlag abgelehnt hat. Insoweit ist die Revision der Klägerin unbegründet und gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

13

Weil das Oberverwaltungsgericht der Klägerin die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief im Einklang mit Bundesrecht zugebilligt hat, ist die zulässige Revision der Beklagten zur Gänze unbegründet und unterliegt deshalb der Zurückweisung nach § 144 Abs. 2 VwGO.

14

Das Oberverwaltungsgericht hätte darauf erkennen müssen, dass die Klägerin, deren Klage trotz Ablaufs des Geltungszeitraums der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nicht erledigt ist (1.), nach § 21 Abs. 3 PostG Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts hat, in das über die Maßgaben des angegriffenen regulierungsbehördlichen Beschlusses hinaus nicht nur die von dem Berufungsgericht zuerkannten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, sondern in dem genannten Umfang weitere Kosten nach Maßgabe ihrer Berechnung durch die Klägerin Eingang finden müssen (2.). Für den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil seiner Entscheidung hätte sich das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein Bescheidungsurteil beschränken dürfen, sondern ein Verpflichtungsurteil erlassen müssen (3.).

15

1. Das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Klägerin erhobene Klage ist nicht entfallen, obwohl die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 6. Februar 2002, deren betragsmäßige Aufstockung die Klägerin erstrebt, mit dem 30. Juni 2004 abgelaufen ist. Denn die Klägerin kann auf Grund einer in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erteilenden Genehmigung eines höheren Entgelts nachträglich einen finanziellen Ausgleich zu ihren Gunsten mit den Wettbewerbern, denen sie Zugang zu ihren Postfachanlagen gewährt hat, herbeiführen.

16

Nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG hat eine postrechtliche Entgeltgenehmigung, die einem Lizenznehmer erteilt wird, zur Folge, dass dieser nur die genehmigten Entgelte verlangen darf. Ferner sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt; derartige Verträge sind unwirksam, wenn es trotz bestehender Genehmigungsbedürftigkeit an einem genehmigten Entgelt fehlt.

17

Eine Entgeltgenehmigung, die kraft Gesetzes derartige Wirkungen entfaltet, hat einen privatrechtsgestaltenden Charakter. Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <113> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 16, vom 25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 19, vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 21, 29, vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 30, vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 12 und vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 16) für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung unter Bezugnahme auf die mit § 23 PostG im Kern wortgleiche Vorschrift des § 29 des am 26. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120 - TKG 1996) und die an deren Stelle getretene Bestimmung des § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2012, BGBl I S. 958 - TKG 2004) entschieden. Eng verknüpft mit dieser Einschätzung hat der Senat bereits vor der Aufnahme einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 35 Abs. 5 TKG 2004 angenommen, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfaltet (Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <58 ff.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 3 S. 45 ff., vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 25 und vom 9. Mai 2012 a.a.O. Rn. 59; für Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG 2004: Urteil vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 16). Es spricht nichts dagegen, diese Maßstäbe auf die postrechtliche Entgeltgenehmigung zu übertragen.

18

2. Die Regulierungsbehörde hat über die Genehmigung, der das Entgelt, das der Klägerin nach § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG für die Gewährung des Postfachzugangs zusteht, gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG bedarf, auf der Grundlage des § 21 Abs. 3 PostG zu entscheiden. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift bestimmt sich unter Berücksichtigung ihrer Einbettung in die Systematik der Normen, die die postrechtliche Entgeltgenehmigung prägen (a). Auf dieser Grundlage ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Kostenpositionen in dem eingangs beschriebenen Umfang (b). Entsprechend ist das der Klägerin zustehende Entgelt zu berechnen (c).

19

a) Die Bestimmung des § 21 Abs. 3 PostG besagt in ihrem hier allein relevanten Satz 1 unter Berücksichtigung der in ihr enthaltenen unmittelbaren und mittelbaren Verweise auf § 21 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 PostG sowie auf § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG, dass die Entgeltgenehmigung in dem hier in Rede stehenden Einzelgenehmigungsverfahren zu versagen ist, wenn das Entgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und dem Verbot nur auf Grund einer marktbeherrschenden Stellung durchsetzbarer Aufschläge nicht entspricht oder gegen andere Rechtsvorschriften verstößt. Die aus dem Regelungszusammenhang der Norm ableitbaren Maßgaben (aa) bilden die Grundlage für die in ihr ausdrücklich genannten Voraussetzungen (bb).

20

aa) Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern - obwohl die Vorschrift dies insoweit übereinstimmend mit § 27 Abs. 3 TKG 1996 und anders als § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nicht ausdrücklich bestimmt - auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind. Denn ohne einen solchen Anspruch fehlte es der in § 23 PostG geregelten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung an einer tragfähigen Grundlage und Rechtfertigung (vgl. in diesem Sinne den Genehmigungsanspruch für das frühere Telekommunikationsrecht voraussetzend: Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 58 ff. bzw. S. 45 ff.; für das Postrecht: Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 22 Rn. 2).

21

Für diesen Genehmigungsanspruch bestehen von § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG vorausgesetzte formelle Voraussetzungen. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Entgeltgenehmigung als Verwaltungsakt an einen in schriftlicher Form zu stellenden Antrag des regulierten Unternehmens gebunden. Zusammen mit diesem Antrag sind im Einzelgenehmigungsverfahren gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen Post- Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl I S. 2386) alle Unterlagen und Nachweise vorzulegen, die die Regulierungsbehörde instand setzen, eine vollständige materielle Prüfung des beantragten Entgelts durchzuführen. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt - das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht - sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen (so für die inhaltsgleiche Regelung in § 28 TKG 1996 und § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der am 22. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 : Schuster/Stürmer, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 27 Rn. 28 f.; zu § 33 Abs. 1 und 4 TKG 2004, aber ausdrücklich auch für den vorherigen Rechtszustand: Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 8, 41 f.).

22

Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt (vgl. Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 12 f. und zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15d, 15e). Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die von § 22 Abs. 2 PostG im Interesse des Unternehmens (BTDrucks 13/7774 S. 25; Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 26) geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter - vor allem der nach § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 auf Antrag beizuladenden Wettbewerber - zu wahren (vgl. zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15e).

23

Unterlagen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des Antrags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen, wenn dadurch die Einhaltung der Frist des § 22 Abs. 2 PostG und die Wahrung der Rechte Dritter nicht gefährdet werden. Eine solche Gefährdung wird regelmäßig nur ausgeschlossen werden können, wenn das Unternehmen unverzüglich nachbessert (zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 4, 15e). Wenn die Regulierungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen, ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unternehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Allerdings muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein. Dies wird etwa dann angenommen werden können, wenn das Unternehmen das Gerüst für die Kostenprüfung im Wesentlichen bereitgestellt hat und lediglich noch konkretisierende Angaben fehlen, deren Prüfung keinen großen Zeitaufwand erfordert.

24

Ist nach diesen Maßgaben innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres - etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren - selbst verschaffen, ist sie zur (teilweisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nachweislücken befugt und verpflichtet. Dies verdeutlicht die Vorschrift des § 2 Abs. 3 PEntgV. Wenn diese der Regulierungsbehörde ein Versagungsermessen bei nicht vollständiger Vorlage der erforderlichen Unterlagen und Nachweise einräumt, bringt sie damit lediglich den Vorrang einer behördlichen Selbstbeschaffung von Informationen vor einer Versagung der Genehmigung zum Ausdruck, lässt jedoch unberührt, dass über einen Entgeltantrag, soweit es diesem an der erforderlichen Datengrundlage fehlt, nicht positiv entschieden werden darf (so für die bedeutungsgleichen Bestimmungen in § 2 Abs. 3 TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004: Urteil vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 29, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - BVerwG 6 B 81.09 - juris Rn. 6 und vom 30. Juni 2010 - BVerwG 6 B 7.10 - juris Rn. 10).

25

Genehmigungsfähig sind hiernach von vornherein nur diejenigen Entgelte, die das regulierte Unternehmen insbesondere im Hinblick auf die entstehenden Kosten vollständig durch die erforderlichen Nachweise und Unterlagen unterlegt hat. Das Unternehmen trägt die formelle Darlegungslast und insoweit grundsätzlich auch die materielle Beweislast für die Kostengerechtigkeit des zur Genehmigung gestellten Entgelts (für § 27 TKG 1996, §§ 2 und 3 TEntgV: Beschluss vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 6 B 70.05 - juris Rn. 9 f.; vgl. auch Beschluss vom 5. Januar 2006 - BVerwG 6 B 80.05 - BA S. 4 f.).

26

Da das regulierte Unternehmen seinen Obliegenheiten innerhalb der der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist des § 22 Abs. 2 PostG genügen muss, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten Entgelts in einem gerichtlichen Verfahren über eine gegen eine Entgeltgenehmigung angestrengte (Verpflichtungs-) Klage der Abschluss des Verwaltungsverfahrens (zur Maßgeblichkeit der Sachlage bei Erlass einer angefochtenen telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung als Dauerverwaltungsakt: Urteil vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 26 f.; vgl. allgemein zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Klageverfahren durch das materielle Recht die Nachweise bei Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 90 ff.). Das Unternehmen kann deshalb im regulierungsbehördlichen Genehmigungsverfahren unvollständig gebliebene Nachweise und Unterlagen nicht im gerichtlichen Verfahren vervollständigen.

27

Auch von der Regulierungsbehörde kann das Unternehmen vor Ablauf der Geltungsdauer einer erteilten Entgeltgenehmigung nicht allein durch Stellung eines auf bisher nicht beigebrachte Nachweise und Unterlagen gestützten neuen Entgeltantrags die Genehmigung eines höheren Entgelts verlangen. Es muss vielmehr zuvor eine Aufhebung der bestehenden Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG erreichen. Lediglich im Fall einer vollständigen Ablehnung eines Entgeltantrags auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 PEntgV ist wegen der nicht bestehenden Gefahr inhaltlich widersprüchlicher Entscheidungen ein Neuantrag ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG möglich (vgl. dazu für das in gleicher Weise strukturierte telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren: Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 15 ff.).

28

bb) Von den in § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG genannten bzw. in Bezug genommenen materiellen Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen der Einhaltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des Aufschlagsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG kommt dem erstgenannten Maßstab eine selbständige und die im Ergebnis entscheidende Bedeutung zu. Nach der Entwicklung der Rechtsprechung des Senats im Telekommunikationsrecht, die sich nicht nur auf die neuere Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 (dazu Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 76 und vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20), sondern auch auf die mit § 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG weithin wortgleichen Bestimmungen in § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1996 (dazu Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 33; Beschluss vom 16. Juni 2010 a.a.O. Rn. 5) bezieht, bestimmt der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots bzw. rechtfertigt jedenfalls im Fall seiner Überschreitung für sich allein die (teilweise) Versagung der Entgeltgenehmigung.

29

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Jenseits dieser Grenzen sind Entgelte, auch soweit sie auf nachgewiesenen Kosten beruhen, in materieller Hinsicht grundsätzlich nicht genehmigungsfähig.

30

Etwas anderes gilt nur im Hinblick auf den in § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. PostG ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalt einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder eines nachgewiesenen sonstigen sachlich gerechtfertigten Grundes, dessen Eingreifen nach § 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 PEntgV zur Folge hat, dass auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen in die Entgeltgenehmigung Eingang finden. Diesem allgemeinen Vorbehalt ordnen § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV konkretisierend insbesondere die in angemessener Weise zu berücksichtigenden Kosten für die wesentlichen, im lizenzierten Bereich üblichen Arbeitsbedingungen, für die flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen und für die Versorgungslasten der Beschäftigten der ehemaligen Deutschen Bundespost zu. Bereits nach dem Wortlaut dieser Zuordnung haben die in ihr genannten Kosten nur einen beispielhaften Charakter. Nach dem Willen des Gesetzgebers (Begründung für den Vorschlag des Bundesrates zur Änderung des Gesetzentwurfs, auf den die zum Gesetz gewordene Fassung im Wesentlichen zurückgeht, BTDrucks 13/7774 S. 39) sollen hierdurch unter Aufhebung der in dem allgemeinen Vorbehalt enthaltenen Beweislastverteilung alle Sonderverpflichtungen erfasst werden, denen die Deutsche Post AG - die Klägerin - unterworfen ist, soweit sie diese nicht durch zusätzliches ineffektives Wirtschaften erhöht hat (für diese Einschränkung: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 135). Das größte Gewicht kommt dabei den Sonderlasten zu, die sich daraus ergeben, dass unter anderem der Klägerin verfassungsrechtlich durch Art. 143b GG und gesetzlich durch § 2 Abs. 1 und 3 des Postumwandlungsgesetzes sowie §§ 2, 14 ff., 21 ff. des Postpersonalrechtsgesetzes (in der Ursprungsfassung Art. 3 und 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994, BGBl S. 2325) die Übernahme des Vermögens und des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost auferlegt worden ist (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 39 f., 127 ff., 135 f., Anh. § 21<§ 2 Rn. 16, 18>).

31

Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob und inwieweit bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle im Post- und Telekommunikationssektor ein Beurteilungsspielraum besteht, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher nicht abschließend geklärt. Der Senat hat lediglich entschieden (Urteil vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21, Beschluss vom 30. Juni 2010 a.a.O. Rn. 4), dass bei der Überprüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnen, die Anerkennung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren behördlichen Entscheidungsspielraums jedenfalls nicht durchgängig geboten, sondern allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte angezeigt ist. In Betracht kommen nur in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie ökonomische Wertungen und Prognosen geprägte Elemente der Kostenkontrolle, die - wie die weiteren Darlegungen ergeben werden - hier nicht in Rede stehen.

32

Die Anerkennung eines weitergehenden behördlichen Letztentscheidungsrechts ist auch in dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 (a.a.O. Rn. 36 ff.) nicht angelegt. Zwar hat der Senat dort zu § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ausgeführt, der Regulierungsbehörde stehe bezogen auf das Erfordernis, Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren, ein - auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender - Beurteilungsspielraum zu. Hierdurch hat der Senat jedoch lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - (Slg. 2008, I-2931) für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl EU Nr. L 336 S. 4) - das heißt in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den Zugang durch Glasfaserleitungen auf Grund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen. Eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung kommt der Entscheidung nicht zu.

33

b) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin die Genehmigung eines Entgelts für die Gewährung des Postfachzugangs beanspruchen, das die von ihr geltend gemachten Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief mit Ausnahme der für das Jahr 2002 vorgesehenen Steigerung (aa) und von den angesetzten Zuschlägen für Gemeinkosten in den beiden Unternehmensbereichen diejenigen für Sach- und Kapitalkosten (bb), nicht jedoch diejenigen für Abteilungsleitung (cc) und für Leitung und Service (dd) umfasst. Weiter anzuerkennen sind die von der Klägerin für die Agenturen aufgewandten Kosten (ee), wogegen die Klägerin die Anerkennung der von ihr vorgenommenen Kostengewichtung (ff) sowie eines Gewinnzuschlags (gg) nicht verlangen kann.

34

aa) Die Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief hat die Klägerin mit Personalkostenstundensätzen von ... DM bzw. ... DM ausgewiesen und mittels zwischen den Beteiligten nicht umstrittener Zeitansätze dem Postfachzugang als Einzelkosten im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV in Gestalt fixer und variabler Annahmekosten sowie variabler Einsortierungskosten zugeordnet. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde unbeanstandet von dem Oberverwaltungsgericht lediglich Personalkostenstundensätze von ... DM bzw. ... DM anerkannt. Die Diskrepanz beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin ermittelten Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze und die von der Klägerin für das Jahr 2002 zu Grunde gelegte Personalkostensteigerung gekürzt hat. Die Kürzung der Ausgangswerte ist rechtswidrig (aaa), wogegen die Verminderung der für das Jahr 2002 prognostizierten Personalkostensteigerung nicht zu beanstanden ist (bbb).

35

aaa) Die von der Klägerin mit ... DM pro Stunde in dem UB Filiale und von ... DM pro Stunde in dem UB Brief errechneten Ausgangswerte hat die Regulierungsbehörde unter Berufung auf eine nicht nachvollziehbare Abweichung von den Ansätzen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 und die Einbeziehung der nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. tariflich in entsprechender Weise vergüteten Kräfte auf Stundensätze von ... DM bzw. ... DM herabgesetzt. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

36

Die Klägerin hat die von ihr angesetzten Personalkosten in formeller Hinsicht mit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 PEntgV hinreichenden Kostennachweisen belegt. Sie hat in dem Entgeltantrag und nochmals mit Schreiben vom 3. Januar 2002 auf die unter dem 12. Dezember 2001 gehaltene schriftliche Nachfrage der Regulierungsbehörde hin dargetan, dass sie für die Bestimmung der Ausgangswerte darauf abgestellt hat, welche Besoldungs- und Tarifgruppen in dem Personalbestand, der in den von ihr betriebenen Postfachanlagen für den Postfachzugang tätig wird, überhaupt - das heißt unabhängig von der Zusammensetzung des Personals in einzelnen Anlagen - vertreten sind. Diese Besoldungs- und Tarifgruppen - solche bis zur Besoldungsgruppe A 8 bzw. der entsprechenden Tarifgruppe - hat sie in Entsprechung zu deren Anteil an dem gesamten Personalbestand in dem UB Filiale bzw. dem UB Brief mit den in der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 ausgewiesenen Personalkosten bei der Berechnung des Stundensatzes berücksichtigt.

37

Die derart belegten Kosten entsprechen auch materiell dem - erweiterten - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 a.E. und 2 PostG sowie § 3 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 und 3 PEntgV.

38

Die Klägerin hat die Personalkosten, die ihr für die Gewährung des Postfachzugangs entstehen, im Sinne eines Vollkostenansatzes nach der tatsächlichen Personalkostenstruktur in dem UB Filiale und dem UB Brief bestimmt. Dass dieser Vollkostenansatz als solcher einen anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsatz zur Kostenermittlung und Kostenberechnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 1 PEntgV darstellt und damit zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geeignet ist, stellt auch die Beklagte der Sache nach nicht in Abrede. Denn die Regulierungsbehörde hat in dem angefochtenen Beschluss nicht nur die von der Klägerin im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstmals zur Genehmigung gestellte zweigliedrige Entgeltstruktur - das heißt die Kombination aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Entgeltanteil - akzeptiert, die von ihrer Anlage her einen Vollkostenansatz voraussetzt. Die Behörde hat vielmehr zusätzlich hervorgehoben, das zweigliedrige Entgelt sei kostengerechter als ein auf Grund der Annahme einer bestimmten Sendungsmenge berechnetes Pauschalentgelt. Sie hat sich damit zugleich gegen die als Alternative zu einem Vollkostenansatz in Betracht kommende Orientierung an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten gewandt. Denn eben diese Kalkulationsmethode lag dem von der Behörde mit dem Begriff des Pauschalentgelts in Bezug genommenen eingliedrigen, pro eingelieferter Sendung bemessenen (Stück-) Entgelt zu Grunde, das die Klägerin in der Vergangenheit für den - unter anderem in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 - nach § 31 Abs. 2 PostG angeordneten Postfachzugang erhoben hatte.

39

Um diesen von ihr im Grundsatz anerkannten Gleichlauf zwischen zweigliedrigem Entgelt und Vollkostenansatz bei der konkreten Berechnung der Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze einzuhalten, hätte die Regulierungsbehörde nicht systemwidrig auf den für das frühere eingliedrige Entgelt der Klägerin verwandten Stück- bzw. Teilkostenansatz zurückgreifen dürfen. Dies hat sie jedoch getan, indem sie die von der Klägerin ausgewiesenen Sätze denjenigen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 angeglichen hat.

40

Soweit die Regulierungsbehörde den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten die Anerkennung unter Verweis auf einen nicht kosteneffizienten Einsatz von nach der Besoldungsgruppe A 8 oder entsprechend tariflich vergüteten Kräften versagt hat, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben.

41

Das Oberverwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht mit für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindender Wirkung festgestellt, dass die berufliche Qualifikation, die den in der beschriebenen Weise vergüteten Mitarbeitern der Klägerin zur Verfügung steht, für die Ausführung der mit dem Postfachzugang verbundenen Tätigkeiten nicht erforderlich ist. Wäre allein dieser Umstand maßgeblich, träfe die Beurteilung der Regulierungsbehörde zu, dass die insofern aufgewandten Personalkosten nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des § 3 Abs. 2 PEntgV entsprechen. Denn Sinn des Effizienzmaßstabs in seiner reinen Form ist es, einen Als-ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, das heißt mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen auf Grund der Marktkräfte einstellen würde (vgl. für das Telekommunikationsrecht: Urteile vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19). Ein Einsatz von für die konkrete Aufgabenwahrnehmung überqualifizierten und entsprechend zu hoch entlohnten Kräften wäre auf einem funktionierenden Markt unwirtschaftlich und damit auf Dauer nicht darstellbar.

42

Hiermit kann es jedoch in Anbetracht der normativen Erweiterungen des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - nicht sein Bewenden haben. Wie bereits dargelegt, besteht der Zweck dieser Regelungen unter anderem darin, die Berücksichtigungsfähigkeit der Sonderlasten, die sich für die Klägerin aus der Übernahme des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost ergeben, im Rahmen der Genehmigung postrechtlicher Entgelte sicherzustellen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die in den Vorschriften ausdrücklich genannten Versorgungslasten, sondern auch generell für ein erhöhtes Niveau der Personalkosten aus den übernommenen Beamtenverhältnissen und Arbeitsverträgen (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 129).

43

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und daher im Revisionsverfahren auch ohne entsprechende tatrichterliche Feststellung zu beachten, dass nach der Besoldungsgruppe A 8 oder in entsprechender Weise tariflich vergütete Kräfte, die - jedenfalls was die Beamten anbelangt - zwingend aus dem Kreis der früheren Bundespostbediensteten stammen müssen, in dem UB Filiale und dem UB Brief vorhanden sind und dort jedenfalls auch für die Gewährung des Postfachzugangs eingesetzt werden. Diese Tätigkeit entspricht nach der tatsächlichen Feststellung des Oberverwaltungsgerichts nicht der beruflichen Qualifikation der Betroffenen. Dieser Sachverhalt bildet eine hinreichende Grundlage dafür, den nicht effizienten Einsatz der in Rede stehenden Bediensteten - für die Beamten auch unter Berücksichtigung von § 6 Postpersonalrechtsgesetz - der überkommenen Personalstruktur der Klägerin zuzuordnen und deshalb die insoweit entstehenden Personalkosten im Rahmen der der Klägerin zu erteilenden Entgeltgenehmigung zu berücksichtigen. Denn der Gesetzgeber wollte, wie bereits ausgeführt, mit der Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG, die durch § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV aufgenommen wird, der Klägerin vor allem die Geltendmachung der mit den Sonderlasten aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost verbundenen Kosten erleichtern und ihr insbesondere insoweit keine Beweislast auferlegen (vgl. dazu: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 136, Anh. § 21, § 2 PEntgV, Rn. 24).

44

bbb) Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung von ... % zu Grunde gelegt. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde nur eine Steigerung von ... % anerkannt und darauf verwiesen, die Klägerin habe in ihrer der Behörde bekannten internen Personalplanung jedenfalls für den UB Brief lediglich eine Personalkostensteigerung von ... % prognostiziert. Das Oberverwaltungsgericht hat die Kürzung tragend mit der Begründung bestätigt, die Klägerin habe die von ihr angesetzte höhere Steigerungsrate nicht mit belastbaren Zahlenwerten belegt. Die Klägerin ist mit der von ihr angesetzten Steigerungsrate zu Recht nicht durchgedrungen.

45

Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin schon die tatsächliche Grundlage für die von ihr prognostizierte Personalkostensteigerung nicht in der von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV geforderten Weise nachgewiesen hat. Denn sie hat in ihrem Entgeltantrag insoweit lediglich auf ihre interne Planung verwiesen. Konkretisierende Belege für diese pauschale Angabe hat sie trotz entsprechender Aufforderung der Regulierungsbehörde vom 12. Dezember 2001 auch im Rahmen ihres Schreibens vom 3. Januar 2002 im Genehmigungsverfahren im Ergebnis nicht beigebracht.

46

bb) Die von ihrem Entgeltantrag als Gemeinkosten für den UB Filiale und den UB Brief erfassten Sach- und Kapitalkosten - letztere beschränkt auf Abschreibungen - hat die Klägerin in Form von prozentualen Zuschlägen auf die von ihr errechneten Personalkosten geltend gemacht. Sie hat für Sachkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % sowie für Kapitalkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % angesetzt. Die Regulierungsbehörde hat stattdessen für beide Kostenarten entsprechend der Handhabung in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen einheitlichen Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung bewilligt. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin gegen das diese behördliche Entscheidung bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts stattgegeben und die prozentualen Zuschläge anerkannt. Diese Anerkennung ist nicht zu beanstanden.

47

Die Klägerin hat die entstehenden Sach- und Kapitalkosten in Form der ausgeworfenen Zuschläge als Gemeinkosten entsprechend den Anforderungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV belegt und dem Postfachzugang zugeordnet. Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag eingehend beschrieben, dass und wie sie im Rahmen der Kalkulation ihres zweigliedrigen Entgelts die Zuschläge auf Grund eines Vollkostenansatzes berechnet hat. Sie ist danach zu den genannten Prozentsätzen gelangt, indem sie bezogen auf alle den Postfachzugang gewährenden Organisationseinheiten des UB Filiale und des UB Brief auf der Grundlage der Werte der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 das Verhältnis zwischen den gesamten unmittelbaren Personalkosten dieser Einheiten sowie deren gesamten postfachbezogenen Sachkosten und gesamten unmittelbaren Abschreibungen gebildet hat. Die Klägerin hat weiter ausgeführt, dass sich die Abschreibungen in den betroffenen Einheiten des UB Filiale im Wesentlichen auf Schalteranlagen, IT-Einrichtungen und Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie in denjenigen des UB Brief im Wesentlichen auf Gebäude, IT-Einrichtungen und Betriebsausstattung bezogen. Sie hat hierzu jeweils gerundete Beträge angegeben. Die Klägerin hat ferner dargelegt, dass sie bei den Sachkosten der betroffenen Einheiten im UB Filiale Aufwendungen für Kassendifferenzen und im UB Brief Ausgaben für fremdbezogene Leistungen als nicht postfachbezogen unberücksichtigt gelassen hat, so dass im UB Filiale im Wesentlichen Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Telekommunikation und Energie und Reinigung sowie im UB Brief vor allem Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Dienstkleidung, Telekommunikation, Instandhaltung und Energie und Reinigung in die Berechnung des Zuschlagswertes eingegangen sind. Auch diese Angaben hat die Klägerin mit gerundeten Beträgen unterlegt. Diese Darlegungen reichen in formeller Hinsicht aus. Das Prinzip für die Kalkulation und die Zuordnung der Kosten wird durch diese Angaben hinreichend verdeutlicht. Die von der Beklagten im Revisionsverfahren erhobene Forderung nach einer weitaus detaillierteren Aufschlüsselung und letztlich einer Gesamtschau sämtlicher in dem Unternehmen der Klägerin anfallenden Kosten führt ersichtlich zu weit.

48

Die Zuschläge sind in der von der Klägerin ermittelten Höhe auch materiell angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV und damit Teil der in dieser Vorschrift definierten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 20 Abs. 1 PostG. Die hierzu von der Regulierungsbehörde in dem angefochtenen Beschluss und von der Beklagten im Gerichtsverfahren erhobenen Einwände gehen ins Leere.

49

Die Beklagte gesteht zu, dass das Verfahren, Gemeinkosten im Wege der Zuschlagskalkulation den Personalkosten zuzuordnen, ein in der betrieblichen Praxis weit verbreitetes und aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht zu beanstandendes Kalkulationsverfahren darstellt. Die Methode ist überdies eng mit der auf einem Vollkostenansatz beruhenden zweigliedrigen Struktur des von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Entgelts verbunden, die die Beklagte, wie bereits ausgeführt, ebenfalls im Grundsatz akzeptiert hat. Hiernach ist es - noch deutlicher als in dem bereits dargestellten Zusammenhang der Personalkosten - bereits im Ausgangspunkt verfehlt, wenn die Beklagte die Höhe der von der Klägerin angesetzten Sach- und Kapitalkosten durch einen Vergleich mit den Ansätzen für diese Kosten in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 in Frage zu stellen sucht. Denn Gegenstand jenes Verfahrens war anders als hier keine aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Teil zusammengesetzte, auf einem Vollkostenansatz und in Bezug auf die Gemeinkosten auf einer Zuschlagskalkulation beruhende Vergütung. Das seinerzeitige Verfahren bezog sich vielmehr auf ein eingliedriges, pro eingelieferter Sendung bemessenes und an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten orientiertes (Stück-) Entgelt. Systemimmanente Einwendungen gegen die Effizienz der von der Klägerin als Gemeinkosten geltend gemachten Sach- und Kapitalkosten hat weder die Beklagte erhoben noch sind diese sonst ersichtlich.

50

cc) Als weitere Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten der Abteilungsleitung (Filialbezirksleitung bzw. Abteilungsleitung Auslieferung) ausgewiesen. Sie hat diese als Zuschläge auf sämtliche zuvor dargestellten Kosten in Höhe von ... % in dem UB Filiale und ... % in dem UB Brief angesetzt. Die Regulierungsbehörde ist dem nicht gefolgt und hat wiederum in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen weiteren Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung anerkannt. Dies hat vor dem Oberverwaltungsgericht Bestand gehabt. Hiergegen ist im Ergebnis nichts zu erinnern.

51

Die Klägerin hat für diese Gemeinkosten bereits die formellen Genehmigungsvoraussetzungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV verfehlt. Sie hat zwar in dem Entgeltantrag nachvollziehbar beschrieben, dass sie die prozentualen Zuschläge für die Erhebung dieser Kosten berechnet hat, indem sie nach den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 die von ihr als postfachrelevant erachteten Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung in Relation zu den unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung in ihren sämtlichen Filialen - ergänzt um die Vergütungen für die Agenturen - bzw. in der Auslieferung gesetzt hat.

52

Der Klägerin hätte es jedoch darüber hinaus oblegen, jedenfalls in einem Maße, wie sie es im Hinblick auf die Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten erfüllt hat, die Bestandteile der Bezugsgrößen für die Zuschlagsberechnung - hier also der Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung einerseits und der unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung andererseits - anzugeben. Dies hat sie versäumt. Weiterhin hat die Klägerin ungeachtet des von ihr zu Grunde gelegten Vollkostenansatzes sowohl bei der Berechnung der Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten als auch bei der hier in Rede stehenden Berechnung der Zuschläge für Kosten der Abteilungsleitung jeweils als nicht postfachbezogen eingestufte Kostenpositionen aus der Kalkulation ausgesondert. Diese Positionen hat sie hier anders als dort jedoch nicht benannt. In Anbetracht dieser gravierenden Unvollständigkeit der Kostenunterlagen bestand in dem fristgebundenen Genehmigungsverfahren kein Raum für eine weitere behördliche Aufklärung.

53

dd) Als dritte Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten für Leitung und Service durch Zuschläge von ... % bzw. ... % auf die zuvor ermittelten Kosten geltend gemacht. Die Regulierungsbehörde hat auch diesen Ansatz verworfen und eine relevante Kostenbelastung durch den von ihr für die Kosten der Abteilungsleitung zugebilligten Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung erfasst gesehen. Das Oberverwaltungsgericht hat dies nicht beanstandet. Dieses Entscheidungsergebnis hat Bestand.

54

Dem Entgeltantrag der Klägerin fehlt es wie im Fall der Kosten der Abteilungsleitung an der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV erforderlichen Datengrundlage. Zwar ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin wieder die von ihr angewandte Methode für die Berechnung der Zuschläge. Denn nach den Erläuterungen in ihrem Entgeltantrag hat sie hierzu auf der Grundlage der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 die Kosten für Leitung und Service für die Unternehmensbereiche Filiale und Brief in Bezug zu den gesamten Wertschöpfungskosten in diesen Bereichen gesetzt.

55

Die Klägerin hat aber auch hier die Bezugsgrößen der Zuschlagskalkulation nicht mit der für die materielle Kostenprüfung erforderlichen Detailliertheit umschrieben. Für sie war ohne Weiteres erkennbar, dass sich diese Prüfung in Anbetracht der beträchtlichen Höhe der ausgeworfenen Gemeinkostenzuschläge vor allem auf die Frage zu erstrecken hatte, ob sich hinter den als Gemeinkosten behandelten Daten etwa Positionen verbargen, die als Einzelkosten hätten behandelt werden müssen. Insoweit reicht die Angabe von 21 bzw. 26 in ihrer Bezeichnung überdies nicht durchweg verständlicher Kostenpositionen für den UB Filiale bzw. den UB Brief in dem Entgeltantrag nicht aus. Zudem hat die Klägerin wiederum ihrer Einschätzung nach nicht postfachbezogene Kostenpositionen bei der Berechnung des Zuschlags nicht berücksichtigt, diese jedoch in offensichtlicher Weise nicht abschließend benannt und auch insoweit keine tragfähige Grundlage für eine Überprüfung zur Verfügung gestellt.

56

ee) Die Kosten für die Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag auf der Grundlage der mit ihren Partnern geschlossenen Verträge angesetzt. Der Kostenansatz stimmt in seiner Struktur mit den Ansätzen für den UB Filiale und den UB Brief insoweit überein, als die Kosten der Einsortierung von Postfachsendungen variabel bestimmt sind. Demgegenüber wird anders als bei den eigenen Unternehmensbereichen der Klägerin hinsichtlich der Kosten der Annahme von Postfachsendungen nicht zwischen einem fixen und einem variablen Kostenbestandteil unterschieden, sondern nur ein Fixbetrag ausgewiesen. Die Regulierungsbehörde hat den Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen unabhängig von seiner Struktur wegen seiner Höhe als unvereinbar mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bewertet, weil er die Kosten des Postfachzugangs selbst im Vergleich mit dem gegenüber dem UB Brief teureren UB Filiale überschreite. Die Behörde hat die Kosten der Agenturen im Wesentlichen nach den Maßgaben der von ihr für den UB Filiale festgelegten Konditionen berücksichtigt. Das Oberverwaltungsgericht ist dem beigetreten. Diese Entscheidung kann keinen Bestand haben.

57

Die Klägerin kann die Anerkennung ihrer Kostenansätze für die Agenturen beanspruchen. Sie hat in formeller Hinsicht nachgewiesen, dass ihr die entsprechenden Kosten auf Grund der vertraglichen Absprachen mit ihren Partnern entstehen. Materiell können die Kosten nicht als ineffizient beurteilt werden.

58

Die Argumentation, die Agenturen verursachten nach den Ansätzen der Klägerin höhere Kosten für den Postfachzugang als die Aufgabenerledigung durch die Klägerin selbst, und sei es durch den im Vergleich zu dem UB Brief teureren UB Filiale, ist nicht haltbar. Bei einem abstrakten Vergleich der von der Klägerin für die Agenturen und für den UB Filiale ausgeworfenen Kostensätze sind die Kosten der Agenturen zwar im Hinblick auf die fixen Kosten der Annahme höher als diejenigen des UB Filiale. Allerdings ist bereits insoweit zu berücksichtigen, dass bei den Agenturen keine variablen Kosten der Annahme anfallen. Was die Kosten der Einsortierung anbelangt, sind die Agenturen dann deutlich günstiger als der UB Filiale. Zudem hat die Klägerin von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, in der praktischen Anwendung wirke sich die unterschiedliche Gewichtung von fixen und variablen Elementen in der Kostenkalkulation für die Agenturen einerseits und für die eigenen Unternehmensbereiche der Klägerin andererseits dahingehend aus, dass die Kosten in den Agenturen bereits ab einer Menge von 18 Sendungen pro Einlieferungsvorgang unter denjenigen des UB Filiale lägen und dass diese Grenze selbst im Hinblick auf den kostengünstigeren UB Brief immerhin schon bei 72 Sendungen erreicht werde. Diese Auswirkungen der eigenständigen Kostenkalkulation der Klägerin für die Agenturen sind im Rahmen des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstellung hinzunehmen.

59

ff) Die unterschiedlichen Kostensätze des UB Filiale, des UB Brief und der Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag gewichtet und zu einem Fixbetrag pro Einlieferungsvorgang und einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung zusammengeführt. Sie hat für diese Gewichtung ... Postfächer (... %) dem UB Filiale, ... Postfächer (... %) dem UB Brief und ... Postfächer (... %) den Agenturen zugewiesen. Die Regulierungsbehörde hat diese Gewichtung zu Gunsten des kostengünstigeren UB Brief verschoben und die Postfächer nach Art einer Mischkalkulation zu ... % dem UB Filiale, zu ... % dem UB Brief und zu ... % den Agenturen zugeordnet. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Gewichtung übernommen. Es besteht kein Anlass für eine Korrektur seitens des Senats.

60

Die Klägerin hat die beantragte, für sie günstige Gewichtung mit dem Schwerpunkt auf dem UB Filiale nicht mit hinreichenden Nachweisen und Unterlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PEntgV belegt. Die Regulierungsbehörde hat ihr im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 12. Dezember 2001 vorgehalten, sie habe in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 dem UB Brief weitaus größeres Gewicht als in dem aktuellen Entgeltantrag beigemessen. Die Klägerin hat dies mit Schreiben vom 3. Januar 2002 vor allem damit gerechtfertigt, sie habe nunmehr anders als seinerzeit nicht auf die Postfachanlagen und deren Standort abgestellt, sondern die Anzahl der Postfächer in den Blick genommen und es für entscheidend erachtet, welchem Bereich die Kräfte zuzuordnen seien, die die Leistung des Postfachzugangs bezogen auf die Postfächer tatsächlich erbrächten. Die überwiegende Zahl der briefbetriebenen Postfächer werde wegen einer bestehenden Verbindung mit einem Filialstandort und der eingeschränkten Sortierzeiten des Personals des UB Brief faktisch nahezu ausschließlich von Kräften des UB Filiale betreut. Auf weitere Nachfrage der Regulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2002 hin hat die Klägerin mit Schreiben vom 16. Januar 2002 insbesondere Angaben zur Lage der Sortierzeiten in dem UB Brief gemacht, jedoch keinen näheren Bezug zu bestimmten Mengen von Postfachsendungen hergestellt.

61

Diese Angaben gestatten nur den Schluss, dass die Klägerin durch das Abstellen auf die Zuordnung des tatsächlich mit dem Postfachzugang befassten Personals zwar ein geeignetes Kriterium für die Gewichtung der in dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen entstehenden Kosten gefunden haben mag, dass sie dieses aber nicht durch belastbare Nachweise ausfüllen konnte. Durch den Umstand, dass die Regulierungsbehörde das Kriterium - wenn auch nicht in dem von der Klägerin beantragten Ausmaß - übernommen hat, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.

62

gg) Als letzte Position hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag einen Gewinnzuschlag von ... % in Ansatz gebracht. Die Regulierungsbehörde hat diesem Zuschlag die Anerkennung versagt, das Oberverwaltungsgericht ist dem gefolgt. Diese Entscheidungen sind zu Recht ergangen.

63

Zwar umfasst der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Postsektor nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 2 PEntgV auch einen dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und ist hier vom Ansatz her weiter gefasst als im Telekommunikationssektor, für den § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 - wie zuvor schon § 3 Abs. 2 TEntgV - nur eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsieht. Die Klägerin kann den begehrten Zuschlag jedoch bereits deshalb nicht verlangen, weil sie im Genehmigungsverfahren keinerlei Nachweise zum Beleg eines entsprechenden Anspruchs beigebracht, sondern sich auf die Bemerkung beschränkt hat, sie betrachte den Zuschlag in der genannten Höhe als angemessen.

64

c) Nach alledem ist das der Klägerin zustehende Entgelt wie folgt zu berechnen:

65

...

66

...

67

...

68

...

69

...

70

...

71

Im Ergebnis kann die Klägerin danach die Genehmigung eines Entgelts in Höhe von netto 2,04 DM (1,04 €) pro Einlieferungsvorgang und von netto 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung beanspruchen.

72

3. Aus den bisherigen Darlegungen folgt zugleich, dass das Oberverwaltungsgericht, soweit es in Bezug auf die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief dem durch den angefochtenen regulierungsbehördlichen Beschluss vom 6. Februar 2002 nicht erfüllten Genehmigungsanspruch der Klägerin Rechnung getragen hat, die Sache hätte spruchreif machen und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Genehmigung hätte verpflichten müssen und sich nicht auf den Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils beschränken durfte.

73

Ein Beurteilungsspielraum steht, wie ausgeführt, nicht inmitten. Auch bedarf es für die Errechnung des der Klägerin zustehenden Entgelts auf der Grundlage der anzuerkennenden Kostenpositionen keiner neuerlichen Befassung der Regulierungsbehörde.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte

1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder
2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.

(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.

(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

Tatbestand

1

Die Klägerin, die Deutsche Post AG, erbringt lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Sie unterhielt in der hier maßgeblichen Zeit der Jahre 2002 bis 2004 Postfachanlagen in eigenen Filialen (Unternehmensbereich - UB - Filiale), als sogenannte briefbetriebene Anlagen (Unternehmensbereich - UB - Brief) und in Partnerfilialen (Agenturen). Zu diesen Anlagen musste sie gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts Zugang gewähren. Dieses Entgelt war gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 PostG i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG genehmigungsbedürftig, weil die Klägerin das entsprechende Leistungsangebot in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen hatte. Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen zur Genehmigung eines höheren Entgelts als die Behörde unter ihrer früheren Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post für den genannten Zeitraum bewilligt hat.

2

Unter dem 3. Dezember 2001 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde, ihr als Entgelt für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen den Fixbetrag von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie als zusätzlichen variablen Entgeltbestandteil 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung zu genehmigen.

3

In den der Regulierungsbehörde mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweisen berechnete die Klägerin für den Postfachzugang in dem UB Filiale und in dem UB Brief Personalkostenstundensätze. Sie berücksichtigte dabei ausgehend von den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 und unter der Annahme prozentualer Steigerungen für die Jahre 2001 und 2002 diejenigen Besoldungs- und Tarifgruppen bis zur Stufe A 8 bzw. BAT IV, deren Vertreter tatsächlich Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Postfachzugang ausführten, entsprechend ihrem Anteil an dem gesamten Personalbestand der beiden Unternehmensbereiche. Durch eine Multiplikation der Personalkostenstundensätze mit zuvor ermittelten unterschiedlichen Zeitansätzen für fixe und variable Elemente der Annahme sowie für variable Elemente der Einsortierung wies die Klägerin - jeweils getrennt für den UB Filiale und den UB Brief - Personalkosten für die Annahme und für die Einsortierung von Postfachsendungen aus, erstere in Gestalt eines Fixbetrags je Annahmevorgang und eines variablen Betrags je 1 000 Sendungen, letztere nur in Form eines derartigen variablen Betrags. Auf diese Personalkosten erhob die Klägerin prozentuale Zuschläge für anteilige Gemeinkosten in Form von Sach- und Kapitalkosten, Kosten der Abteilungsleitung sowie Kosten für Leitung und Service. Die Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen bestimmte die Klägerin nach den mit diesen vereinbarten Vergütungen, die aus einem festen Entgelt für jeden Einlieferungsvorgang und einem variablen Entgelt für die Einsortierung von Postfachsendungen bestanden. Um zu einem einheitlichen Preis zu kommen, nahm die Klägerin eine Gewichtung der Kosten vor, deren Maßstab die Anzahl der Postfächer bildete, die sie jeweils dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen zugeordnet hatte. Dabei zog sie die fixen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief sowie die mit den Agenturen vereinbarten Annahmekosten zu einem fixen Betrag pro Einlieferungsvorgang zusammen. Die variablen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief addierte sie mit den variablen Kosten für die Einsortierung von Postfachsendungen in diesen beiden Unternehmensbereichen und in den Agenturen zu einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung. Schließlich ergänzte die Klägerin die so gewonnenen Summen um einen von ihr als angemessen erachteten Gewinnzuschlag.

4

Mit Beschluss vom 6. Februar 2002 genehmigte die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde lediglich ein Entgelt in Höhe von 1,14 DM (0,58 €) pro Einlieferungsvorgang und 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung und lehnte den Entgeltantrag im Übrigen ab. Die Regulierungsbehörde akzeptierte zwar das zweigliedrige Entgeltmodell der Klägerin - das heißt die Aufteilung des Entgelts in einen fixen und einen variablen Teil - sowie deren Zeitansätze für die Annahme und die Einsortierung von Postfachsendungen in dem UB Filiale und in dem UB Brief. Sie sah jedoch die von der Klägerin eingereichten Kalkulationsunterlagen in Teilen als unstimmig und lückenhaft an und griff deshalb auch auf Unterlagen aus einem Verfahren nach § 31 Abs. 2 PostG zurück, das sie im Jahr 2001 gegen die Klägerin geführt hatte. Die Behörde gelangte hiernach zu dem Schluss, dass sich das beantragte Entgelt, soweit es die genehmigte Höhe übersteige, entgegen dem Gebot des § 20 Abs. 1 PostG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere. Sie rügte, die von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkostenstundensätze wichen in nicht nachvollziehbarer Weise von den Ansätzen in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 ab, beruhten auf einer nicht gerechtfertigten Einbeziehung der Personalkosten für im Hinblick auf die Aufgabenwahrnehmung überqualifizierte, nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. entsprechend tariflich vergütete Kräfte und nähmen für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung in unrealistischer Höhe an. Weiter sei gegen Zuschläge für Gemeinkosten zwar dem Grunde nach nichts einzuwenden, jedoch widersprächen die von der Klägerin geforderten Beträge der Höhe nach dem Kostenverursachungsprinzip. Anstelle der von der Klägerin ausgewiesenen prozentualen Zuschläge veranschlagte die Regulierungsbehörde in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 einen festen Zuschlagsbetrag pro Sendung. Sie führte weiter aus, die von der Klägerin beanspruchten Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen überstiegen diejenigen, die in dem UB Filiale entstünden, und genügten schon aus diesem Grund nicht dem Effizienzmaßstab. Bei der Gewichtung der geltend gemachten Kosten habe die Klägerin den UB Filiale, der im Vergleich mit dem UB Brief mit höher besoldeten Kräften besetzt sei, überbetont. Schließlich könne ein Gewinnzuschlag nicht zugebilligt werden.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung einer Genehmigung der Entgelte in der von ihr beantragten Höhe weiterverfolgt hat. Der Berufung der Klägerin gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil hat das Oberverwaltungsgericht insoweit stattgegeben, als es den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002, soweit in diesem die von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten nicht anerkannt worden waren, aufgehoben und die Beklagte insoweit zur Neubescheidung verpflichtet hat. Die Regulierungsbehörde habe diese Zuschläge nicht ohne Weiteres durch die in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 auf Grund einer anderen Berechnungsmethodik gewonnenen Werte ersetzen dürfen. Im Übrigen ist die Berufung erfolglos geblieben. Insoweit hat das Berufungsgericht über die Begründung des angefochtenen Beschlusses hinaus auch auf eine unzureichende Darlegung der umstrittenen Kostenpositionen durch die Klägerin verwiesen.

6

Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

7

Die Klägerin hält das Berufungsurteil zum einen deshalb für fehlerhaft, weil das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der von ihm beanstandeten Behandlung der beantragten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten lediglich ein Bescheidungsurteil erlassen, nicht aber die Beklagte zur Entgeltgenehmigung verpflichtet habe. Der Regulierungsbehörde stehe ein Beurteilungsspielraum, auf den eine derartige prozessuale Handhabung gestützt werden könne, bei der postrechtlichen Entgeltkontrolle nicht zu. Auch habe das Oberverwaltungsgericht den nach Maßgabe seiner Entscheidung zu genehmigenden Entgeltbetrag durchaus berechnen können. Zum anderen habe das Oberverwaltungsgericht, soweit es den zur Prüfung gestellten Kostenansätzen nicht gefolgt sei, die maßgeblichen formellen und materiellen Maßstäbe für die Genehmigung postrechtlicher Entgelte verkannt oder jedenfalls falsch angewandt.

8

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 zu ändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 zu verpflichten, ihr die unter dem 3. Dezember 2001 beantragte Entgeltgenehmigung für den Zugang zu Postfachanlagen in Höhe von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 30. Juni 2004 zu erteilen,

hilfsweise,

die genannten Urteile zu ändern, den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie gemäß ihrem Antrag vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

9

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 auch insoweit zurückzuweisen, als das Oberverwaltungsgericht den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 hinsichtlich der Nichtanerkennung der von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten aufgehoben und sie verpflichtet hat, den Antrag der Klägerin vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte wendet gegen den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil des vorinstanzlichen Urteils ein, zwar sei das Oberverwaltungsgericht zu Recht von einem Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Prüfung genehmigungsbedürftiger Entgelte im Postmarkt ausgegangen, es habe jedoch auch ein Bescheidungsurteil nicht erlassen dürfen, weil der Entgeltantrag hinsichtlich der beantragten Sach- und Kapitalkosten mangels Vorlage einer Gesamtschau der bei der Klägerin anfallenden Kosten nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen, da die in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen Streichungen und Kürzungen geltend gemachter Kostenpositionen - vor allem auch wegen nicht hinreichender Nachweise - nicht zu beanstanden seien.

11

Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag teilweise begründet und kann mit dem Hilfsantrag keinen weitergehenden Erfolg haben. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, die Regulierungsbehörde habe den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten - mit Ausnahme der Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 - und dem Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen die Anerkennung (teilweise) versagen dürfen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, die es der Klägerin antragsgemäß in Übereinstimmung mit Bundesrecht zuerkannt hat, anstelle eines Verpflichtungsurteils nur ein Bescheidungsurteil erlassen hat. Der Senat kann insoweit nach § 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichten. Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002 ohne Verstoß gegen Bundesrecht als rechtmäßig beurteilt, soweit dieser die auf den UB Filiale und den UB Brief bezogenen Ansätze der Klägerin betreffend die Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 und die Gemeinkostenzuschläge für Abteilungsleitung und für Leitung und Service, die von der Klägerin vorgenommene Kostengewichtung sowie deren Forderung nach einem Gewinnzuschlag abgelehnt hat. Insoweit ist die Revision der Klägerin unbegründet und gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

13

Weil das Oberverwaltungsgericht der Klägerin die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief im Einklang mit Bundesrecht zugebilligt hat, ist die zulässige Revision der Beklagten zur Gänze unbegründet und unterliegt deshalb der Zurückweisung nach § 144 Abs. 2 VwGO.

14

Das Oberverwaltungsgericht hätte darauf erkennen müssen, dass die Klägerin, deren Klage trotz Ablaufs des Geltungszeitraums der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nicht erledigt ist (1.), nach § 21 Abs. 3 PostG Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts hat, in das über die Maßgaben des angegriffenen regulierungsbehördlichen Beschlusses hinaus nicht nur die von dem Berufungsgericht zuerkannten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, sondern in dem genannten Umfang weitere Kosten nach Maßgabe ihrer Berechnung durch die Klägerin Eingang finden müssen (2.). Für den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil seiner Entscheidung hätte sich das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein Bescheidungsurteil beschränken dürfen, sondern ein Verpflichtungsurteil erlassen müssen (3.).

15

1. Das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Klägerin erhobene Klage ist nicht entfallen, obwohl die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 6. Februar 2002, deren betragsmäßige Aufstockung die Klägerin erstrebt, mit dem 30. Juni 2004 abgelaufen ist. Denn die Klägerin kann auf Grund einer in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erteilenden Genehmigung eines höheren Entgelts nachträglich einen finanziellen Ausgleich zu ihren Gunsten mit den Wettbewerbern, denen sie Zugang zu ihren Postfachanlagen gewährt hat, herbeiführen.

16

Nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG hat eine postrechtliche Entgeltgenehmigung, die einem Lizenznehmer erteilt wird, zur Folge, dass dieser nur die genehmigten Entgelte verlangen darf. Ferner sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt; derartige Verträge sind unwirksam, wenn es trotz bestehender Genehmigungsbedürftigkeit an einem genehmigten Entgelt fehlt.

17

Eine Entgeltgenehmigung, die kraft Gesetzes derartige Wirkungen entfaltet, hat einen privatrechtsgestaltenden Charakter. Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <113> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 16, vom 25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 19, vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 21, 29, vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 30, vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 12 und vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 16) für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung unter Bezugnahme auf die mit § 23 PostG im Kern wortgleiche Vorschrift des § 29 des am 26. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120 - TKG 1996) und die an deren Stelle getretene Bestimmung des § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2012, BGBl I S. 958 - TKG 2004) entschieden. Eng verknüpft mit dieser Einschätzung hat der Senat bereits vor der Aufnahme einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 35 Abs. 5 TKG 2004 angenommen, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfaltet (Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <58 ff.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 3 S. 45 ff., vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 25 und vom 9. Mai 2012 a.a.O. Rn. 59; für Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG 2004: Urteil vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 16). Es spricht nichts dagegen, diese Maßstäbe auf die postrechtliche Entgeltgenehmigung zu übertragen.

18

2. Die Regulierungsbehörde hat über die Genehmigung, der das Entgelt, das der Klägerin nach § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG für die Gewährung des Postfachzugangs zusteht, gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG bedarf, auf der Grundlage des § 21 Abs. 3 PostG zu entscheiden. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift bestimmt sich unter Berücksichtigung ihrer Einbettung in die Systematik der Normen, die die postrechtliche Entgeltgenehmigung prägen (a). Auf dieser Grundlage ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Kostenpositionen in dem eingangs beschriebenen Umfang (b). Entsprechend ist das der Klägerin zustehende Entgelt zu berechnen (c).

19

a) Die Bestimmung des § 21 Abs. 3 PostG besagt in ihrem hier allein relevanten Satz 1 unter Berücksichtigung der in ihr enthaltenen unmittelbaren und mittelbaren Verweise auf § 21 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 PostG sowie auf § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG, dass die Entgeltgenehmigung in dem hier in Rede stehenden Einzelgenehmigungsverfahren zu versagen ist, wenn das Entgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und dem Verbot nur auf Grund einer marktbeherrschenden Stellung durchsetzbarer Aufschläge nicht entspricht oder gegen andere Rechtsvorschriften verstößt. Die aus dem Regelungszusammenhang der Norm ableitbaren Maßgaben (aa) bilden die Grundlage für die in ihr ausdrücklich genannten Voraussetzungen (bb).

20

aa) Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern - obwohl die Vorschrift dies insoweit übereinstimmend mit § 27 Abs. 3 TKG 1996 und anders als § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nicht ausdrücklich bestimmt - auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind. Denn ohne einen solchen Anspruch fehlte es der in § 23 PostG geregelten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung an einer tragfähigen Grundlage und Rechtfertigung (vgl. in diesem Sinne den Genehmigungsanspruch für das frühere Telekommunikationsrecht voraussetzend: Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 58 ff. bzw. S. 45 ff.; für das Postrecht: Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 22 Rn. 2).

21

Für diesen Genehmigungsanspruch bestehen von § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG vorausgesetzte formelle Voraussetzungen. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Entgeltgenehmigung als Verwaltungsakt an einen in schriftlicher Form zu stellenden Antrag des regulierten Unternehmens gebunden. Zusammen mit diesem Antrag sind im Einzelgenehmigungsverfahren gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen Post- Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl I S. 2386) alle Unterlagen und Nachweise vorzulegen, die die Regulierungsbehörde instand setzen, eine vollständige materielle Prüfung des beantragten Entgelts durchzuführen. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt - das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht - sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen (so für die inhaltsgleiche Regelung in § 28 TKG 1996 und § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der am 22. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 : Schuster/Stürmer, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 27 Rn. 28 f.; zu § 33 Abs. 1 und 4 TKG 2004, aber ausdrücklich auch für den vorherigen Rechtszustand: Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 8, 41 f.).

22

Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt (vgl. Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 12 f. und zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15d, 15e). Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die von § 22 Abs. 2 PostG im Interesse des Unternehmens (BTDrucks 13/7774 S. 25; Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 26) geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter - vor allem der nach § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 auf Antrag beizuladenden Wettbewerber - zu wahren (vgl. zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15e).

23

Unterlagen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des Antrags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen, wenn dadurch die Einhaltung der Frist des § 22 Abs. 2 PostG und die Wahrung der Rechte Dritter nicht gefährdet werden. Eine solche Gefährdung wird regelmäßig nur ausgeschlossen werden können, wenn das Unternehmen unverzüglich nachbessert (zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 4, 15e). Wenn die Regulierungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen, ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unternehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Allerdings muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein. Dies wird etwa dann angenommen werden können, wenn das Unternehmen das Gerüst für die Kostenprüfung im Wesentlichen bereitgestellt hat und lediglich noch konkretisierende Angaben fehlen, deren Prüfung keinen großen Zeitaufwand erfordert.

24

Ist nach diesen Maßgaben innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres - etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren - selbst verschaffen, ist sie zur (teilweisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nachweislücken befugt und verpflichtet. Dies verdeutlicht die Vorschrift des § 2 Abs. 3 PEntgV. Wenn diese der Regulierungsbehörde ein Versagungsermessen bei nicht vollständiger Vorlage der erforderlichen Unterlagen und Nachweise einräumt, bringt sie damit lediglich den Vorrang einer behördlichen Selbstbeschaffung von Informationen vor einer Versagung der Genehmigung zum Ausdruck, lässt jedoch unberührt, dass über einen Entgeltantrag, soweit es diesem an der erforderlichen Datengrundlage fehlt, nicht positiv entschieden werden darf (so für die bedeutungsgleichen Bestimmungen in § 2 Abs. 3 TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004: Urteil vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 29, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - BVerwG 6 B 81.09 - juris Rn. 6 und vom 30. Juni 2010 - BVerwG 6 B 7.10 - juris Rn. 10).

25

Genehmigungsfähig sind hiernach von vornherein nur diejenigen Entgelte, die das regulierte Unternehmen insbesondere im Hinblick auf die entstehenden Kosten vollständig durch die erforderlichen Nachweise und Unterlagen unterlegt hat. Das Unternehmen trägt die formelle Darlegungslast und insoweit grundsätzlich auch die materielle Beweislast für die Kostengerechtigkeit des zur Genehmigung gestellten Entgelts (für § 27 TKG 1996, §§ 2 und 3 TEntgV: Beschluss vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 6 B 70.05 - juris Rn. 9 f.; vgl. auch Beschluss vom 5. Januar 2006 - BVerwG 6 B 80.05 - BA S. 4 f.).

26

Da das regulierte Unternehmen seinen Obliegenheiten innerhalb der der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist des § 22 Abs. 2 PostG genügen muss, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten Entgelts in einem gerichtlichen Verfahren über eine gegen eine Entgeltgenehmigung angestrengte (Verpflichtungs-) Klage der Abschluss des Verwaltungsverfahrens (zur Maßgeblichkeit der Sachlage bei Erlass einer angefochtenen telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung als Dauerverwaltungsakt: Urteil vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 26 f.; vgl. allgemein zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Klageverfahren durch das materielle Recht die Nachweise bei Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 90 ff.). Das Unternehmen kann deshalb im regulierungsbehördlichen Genehmigungsverfahren unvollständig gebliebene Nachweise und Unterlagen nicht im gerichtlichen Verfahren vervollständigen.

27

Auch von der Regulierungsbehörde kann das Unternehmen vor Ablauf der Geltungsdauer einer erteilten Entgeltgenehmigung nicht allein durch Stellung eines auf bisher nicht beigebrachte Nachweise und Unterlagen gestützten neuen Entgeltantrags die Genehmigung eines höheren Entgelts verlangen. Es muss vielmehr zuvor eine Aufhebung der bestehenden Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG erreichen. Lediglich im Fall einer vollständigen Ablehnung eines Entgeltantrags auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 PEntgV ist wegen der nicht bestehenden Gefahr inhaltlich widersprüchlicher Entscheidungen ein Neuantrag ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG möglich (vgl. dazu für das in gleicher Weise strukturierte telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren: Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 15 ff.).

28

bb) Von den in § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG genannten bzw. in Bezug genommenen materiellen Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen der Einhaltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des Aufschlagsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG kommt dem erstgenannten Maßstab eine selbständige und die im Ergebnis entscheidende Bedeutung zu. Nach der Entwicklung der Rechtsprechung des Senats im Telekommunikationsrecht, die sich nicht nur auf die neuere Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 (dazu Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 76 und vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20), sondern auch auf die mit § 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG weithin wortgleichen Bestimmungen in § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1996 (dazu Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 33; Beschluss vom 16. Juni 2010 a.a.O. Rn. 5) bezieht, bestimmt der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots bzw. rechtfertigt jedenfalls im Fall seiner Überschreitung für sich allein die (teilweise) Versagung der Entgeltgenehmigung.

29

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Jenseits dieser Grenzen sind Entgelte, auch soweit sie auf nachgewiesenen Kosten beruhen, in materieller Hinsicht grundsätzlich nicht genehmigungsfähig.

30

Etwas anderes gilt nur im Hinblick auf den in § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. PostG ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalt einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder eines nachgewiesenen sonstigen sachlich gerechtfertigten Grundes, dessen Eingreifen nach § 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 PEntgV zur Folge hat, dass auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen in die Entgeltgenehmigung Eingang finden. Diesem allgemeinen Vorbehalt ordnen § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV konkretisierend insbesondere die in angemessener Weise zu berücksichtigenden Kosten für die wesentlichen, im lizenzierten Bereich üblichen Arbeitsbedingungen, für die flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen und für die Versorgungslasten der Beschäftigten der ehemaligen Deutschen Bundespost zu. Bereits nach dem Wortlaut dieser Zuordnung haben die in ihr genannten Kosten nur einen beispielhaften Charakter. Nach dem Willen des Gesetzgebers (Begründung für den Vorschlag des Bundesrates zur Änderung des Gesetzentwurfs, auf den die zum Gesetz gewordene Fassung im Wesentlichen zurückgeht, BTDrucks 13/7774 S. 39) sollen hierdurch unter Aufhebung der in dem allgemeinen Vorbehalt enthaltenen Beweislastverteilung alle Sonderverpflichtungen erfasst werden, denen die Deutsche Post AG - die Klägerin - unterworfen ist, soweit sie diese nicht durch zusätzliches ineffektives Wirtschaften erhöht hat (für diese Einschränkung: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 135). Das größte Gewicht kommt dabei den Sonderlasten zu, die sich daraus ergeben, dass unter anderem der Klägerin verfassungsrechtlich durch Art. 143b GG und gesetzlich durch § 2 Abs. 1 und 3 des Postumwandlungsgesetzes sowie §§ 2, 14 ff., 21 ff. des Postpersonalrechtsgesetzes (in der Ursprungsfassung Art. 3 und 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994, BGBl S. 2325) die Übernahme des Vermögens und des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost auferlegt worden ist (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 39 f., 127 ff., 135 f., Anh. § 21<§ 2 Rn. 16, 18>).

31

Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob und inwieweit bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle im Post- und Telekommunikationssektor ein Beurteilungsspielraum besteht, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher nicht abschließend geklärt. Der Senat hat lediglich entschieden (Urteil vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21, Beschluss vom 30. Juni 2010 a.a.O. Rn. 4), dass bei der Überprüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnen, die Anerkennung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren behördlichen Entscheidungsspielraums jedenfalls nicht durchgängig geboten, sondern allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte angezeigt ist. In Betracht kommen nur in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie ökonomische Wertungen und Prognosen geprägte Elemente der Kostenkontrolle, die - wie die weiteren Darlegungen ergeben werden - hier nicht in Rede stehen.

32

Die Anerkennung eines weitergehenden behördlichen Letztentscheidungsrechts ist auch in dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 (a.a.O. Rn. 36 ff.) nicht angelegt. Zwar hat der Senat dort zu § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ausgeführt, der Regulierungsbehörde stehe bezogen auf das Erfordernis, Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren, ein - auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender - Beurteilungsspielraum zu. Hierdurch hat der Senat jedoch lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - (Slg. 2008, I-2931) für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl EU Nr. L 336 S. 4) - das heißt in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den Zugang durch Glasfaserleitungen auf Grund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen. Eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung kommt der Entscheidung nicht zu.

33

b) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin die Genehmigung eines Entgelts für die Gewährung des Postfachzugangs beanspruchen, das die von ihr geltend gemachten Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief mit Ausnahme der für das Jahr 2002 vorgesehenen Steigerung (aa) und von den angesetzten Zuschlägen für Gemeinkosten in den beiden Unternehmensbereichen diejenigen für Sach- und Kapitalkosten (bb), nicht jedoch diejenigen für Abteilungsleitung (cc) und für Leitung und Service (dd) umfasst. Weiter anzuerkennen sind die von der Klägerin für die Agenturen aufgewandten Kosten (ee), wogegen die Klägerin die Anerkennung der von ihr vorgenommenen Kostengewichtung (ff) sowie eines Gewinnzuschlags (gg) nicht verlangen kann.

34

aa) Die Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief hat die Klägerin mit Personalkostenstundensätzen von ... DM bzw. ... DM ausgewiesen und mittels zwischen den Beteiligten nicht umstrittener Zeitansätze dem Postfachzugang als Einzelkosten im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV in Gestalt fixer und variabler Annahmekosten sowie variabler Einsortierungskosten zugeordnet. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde unbeanstandet von dem Oberverwaltungsgericht lediglich Personalkostenstundensätze von ... DM bzw. ... DM anerkannt. Die Diskrepanz beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin ermittelten Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze und die von der Klägerin für das Jahr 2002 zu Grunde gelegte Personalkostensteigerung gekürzt hat. Die Kürzung der Ausgangswerte ist rechtswidrig (aaa), wogegen die Verminderung der für das Jahr 2002 prognostizierten Personalkostensteigerung nicht zu beanstanden ist (bbb).

35

aaa) Die von der Klägerin mit ... DM pro Stunde in dem UB Filiale und von ... DM pro Stunde in dem UB Brief errechneten Ausgangswerte hat die Regulierungsbehörde unter Berufung auf eine nicht nachvollziehbare Abweichung von den Ansätzen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 und die Einbeziehung der nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. tariflich in entsprechender Weise vergüteten Kräfte auf Stundensätze von ... DM bzw. ... DM herabgesetzt. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

36

Die Klägerin hat die von ihr angesetzten Personalkosten in formeller Hinsicht mit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 PEntgV hinreichenden Kostennachweisen belegt. Sie hat in dem Entgeltantrag und nochmals mit Schreiben vom 3. Januar 2002 auf die unter dem 12. Dezember 2001 gehaltene schriftliche Nachfrage der Regulierungsbehörde hin dargetan, dass sie für die Bestimmung der Ausgangswerte darauf abgestellt hat, welche Besoldungs- und Tarifgruppen in dem Personalbestand, der in den von ihr betriebenen Postfachanlagen für den Postfachzugang tätig wird, überhaupt - das heißt unabhängig von der Zusammensetzung des Personals in einzelnen Anlagen - vertreten sind. Diese Besoldungs- und Tarifgruppen - solche bis zur Besoldungsgruppe A 8 bzw. der entsprechenden Tarifgruppe - hat sie in Entsprechung zu deren Anteil an dem gesamten Personalbestand in dem UB Filiale bzw. dem UB Brief mit den in der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 ausgewiesenen Personalkosten bei der Berechnung des Stundensatzes berücksichtigt.

37

Die derart belegten Kosten entsprechen auch materiell dem - erweiterten - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 a.E. und 2 PostG sowie § 3 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 und 3 PEntgV.

38

Die Klägerin hat die Personalkosten, die ihr für die Gewährung des Postfachzugangs entstehen, im Sinne eines Vollkostenansatzes nach der tatsächlichen Personalkostenstruktur in dem UB Filiale und dem UB Brief bestimmt. Dass dieser Vollkostenansatz als solcher einen anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsatz zur Kostenermittlung und Kostenberechnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 1 PEntgV darstellt und damit zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geeignet ist, stellt auch die Beklagte der Sache nach nicht in Abrede. Denn die Regulierungsbehörde hat in dem angefochtenen Beschluss nicht nur die von der Klägerin im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstmals zur Genehmigung gestellte zweigliedrige Entgeltstruktur - das heißt die Kombination aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Entgeltanteil - akzeptiert, die von ihrer Anlage her einen Vollkostenansatz voraussetzt. Die Behörde hat vielmehr zusätzlich hervorgehoben, das zweigliedrige Entgelt sei kostengerechter als ein auf Grund der Annahme einer bestimmten Sendungsmenge berechnetes Pauschalentgelt. Sie hat sich damit zugleich gegen die als Alternative zu einem Vollkostenansatz in Betracht kommende Orientierung an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten gewandt. Denn eben diese Kalkulationsmethode lag dem von der Behörde mit dem Begriff des Pauschalentgelts in Bezug genommenen eingliedrigen, pro eingelieferter Sendung bemessenen (Stück-) Entgelt zu Grunde, das die Klägerin in der Vergangenheit für den - unter anderem in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 - nach § 31 Abs. 2 PostG angeordneten Postfachzugang erhoben hatte.

39

Um diesen von ihr im Grundsatz anerkannten Gleichlauf zwischen zweigliedrigem Entgelt und Vollkostenansatz bei der konkreten Berechnung der Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze einzuhalten, hätte die Regulierungsbehörde nicht systemwidrig auf den für das frühere eingliedrige Entgelt der Klägerin verwandten Stück- bzw. Teilkostenansatz zurückgreifen dürfen. Dies hat sie jedoch getan, indem sie die von der Klägerin ausgewiesenen Sätze denjenigen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 angeglichen hat.

40

Soweit die Regulierungsbehörde den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten die Anerkennung unter Verweis auf einen nicht kosteneffizienten Einsatz von nach der Besoldungsgruppe A 8 oder entsprechend tariflich vergüteten Kräften versagt hat, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben.

41

Das Oberverwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht mit für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindender Wirkung festgestellt, dass die berufliche Qualifikation, die den in der beschriebenen Weise vergüteten Mitarbeitern der Klägerin zur Verfügung steht, für die Ausführung der mit dem Postfachzugang verbundenen Tätigkeiten nicht erforderlich ist. Wäre allein dieser Umstand maßgeblich, träfe die Beurteilung der Regulierungsbehörde zu, dass die insofern aufgewandten Personalkosten nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des § 3 Abs. 2 PEntgV entsprechen. Denn Sinn des Effizienzmaßstabs in seiner reinen Form ist es, einen Als-ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, das heißt mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen auf Grund der Marktkräfte einstellen würde (vgl. für das Telekommunikationsrecht: Urteile vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19). Ein Einsatz von für die konkrete Aufgabenwahrnehmung überqualifizierten und entsprechend zu hoch entlohnten Kräften wäre auf einem funktionierenden Markt unwirtschaftlich und damit auf Dauer nicht darstellbar.

42

Hiermit kann es jedoch in Anbetracht der normativen Erweiterungen des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - nicht sein Bewenden haben. Wie bereits dargelegt, besteht der Zweck dieser Regelungen unter anderem darin, die Berücksichtigungsfähigkeit der Sonderlasten, die sich für die Klägerin aus der Übernahme des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost ergeben, im Rahmen der Genehmigung postrechtlicher Entgelte sicherzustellen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die in den Vorschriften ausdrücklich genannten Versorgungslasten, sondern auch generell für ein erhöhtes Niveau der Personalkosten aus den übernommenen Beamtenverhältnissen und Arbeitsverträgen (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 129).

43

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und daher im Revisionsverfahren auch ohne entsprechende tatrichterliche Feststellung zu beachten, dass nach der Besoldungsgruppe A 8 oder in entsprechender Weise tariflich vergütete Kräfte, die - jedenfalls was die Beamten anbelangt - zwingend aus dem Kreis der früheren Bundespostbediensteten stammen müssen, in dem UB Filiale und dem UB Brief vorhanden sind und dort jedenfalls auch für die Gewährung des Postfachzugangs eingesetzt werden. Diese Tätigkeit entspricht nach der tatsächlichen Feststellung des Oberverwaltungsgerichts nicht der beruflichen Qualifikation der Betroffenen. Dieser Sachverhalt bildet eine hinreichende Grundlage dafür, den nicht effizienten Einsatz der in Rede stehenden Bediensteten - für die Beamten auch unter Berücksichtigung von § 6 Postpersonalrechtsgesetz - der überkommenen Personalstruktur der Klägerin zuzuordnen und deshalb die insoweit entstehenden Personalkosten im Rahmen der der Klägerin zu erteilenden Entgeltgenehmigung zu berücksichtigen. Denn der Gesetzgeber wollte, wie bereits ausgeführt, mit der Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG, die durch § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV aufgenommen wird, der Klägerin vor allem die Geltendmachung der mit den Sonderlasten aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost verbundenen Kosten erleichtern und ihr insbesondere insoweit keine Beweislast auferlegen (vgl. dazu: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 136, Anh. § 21, § 2 PEntgV, Rn. 24).

44

bbb) Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung von ... % zu Grunde gelegt. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde nur eine Steigerung von ... % anerkannt und darauf verwiesen, die Klägerin habe in ihrer der Behörde bekannten internen Personalplanung jedenfalls für den UB Brief lediglich eine Personalkostensteigerung von ... % prognostiziert. Das Oberverwaltungsgericht hat die Kürzung tragend mit der Begründung bestätigt, die Klägerin habe die von ihr angesetzte höhere Steigerungsrate nicht mit belastbaren Zahlenwerten belegt. Die Klägerin ist mit der von ihr angesetzten Steigerungsrate zu Recht nicht durchgedrungen.

45

Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin schon die tatsächliche Grundlage für die von ihr prognostizierte Personalkostensteigerung nicht in der von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV geforderten Weise nachgewiesen hat. Denn sie hat in ihrem Entgeltantrag insoweit lediglich auf ihre interne Planung verwiesen. Konkretisierende Belege für diese pauschale Angabe hat sie trotz entsprechender Aufforderung der Regulierungsbehörde vom 12. Dezember 2001 auch im Rahmen ihres Schreibens vom 3. Januar 2002 im Genehmigungsverfahren im Ergebnis nicht beigebracht.

46

bb) Die von ihrem Entgeltantrag als Gemeinkosten für den UB Filiale und den UB Brief erfassten Sach- und Kapitalkosten - letztere beschränkt auf Abschreibungen - hat die Klägerin in Form von prozentualen Zuschlägen auf die von ihr errechneten Personalkosten geltend gemacht. Sie hat für Sachkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % sowie für Kapitalkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % angesetzt. Die Regulierungsbehörde hat stattdessen für beide Kostenarten entsprechend der Handhabung in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen einheitlichen Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung bewilligt. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin gegen das diese behördliche Entscheidung bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts stattgegeben und die prozentualen Zuschläge anerkannt. Diese Anerkennung ist nicht zu beanstanden.

47

Die Klägerin hat die entstehenden Sach- und Kapitalkosten in Form der ausgeworfenen Zuschläge als Gemeinkosten entsprechend den Anforderungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV belegt und dem Postfachzugang zugeordnet. Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag eingehend beschrieben, dass und wie sie im Rahmen der Kalkulation ihres zweigliedrigen Entgelts die Zuschläge auf Grund eines Vollkostenansatzes berechnet hat. Sie ist danach zu den genannten Prozentsätzen gelangt, indem sie bezogen auf alle den Postfachzugang gewährenden Organisationseinheiten des UB Filiale und des UB Brief auf der Grundlage der Werte der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 das Verhältnis zwischen den gesamten unmittelbaren Personalkosten dieser Einheiten sowie deren gesamten postfachbezogenen Sachkosten und gesamten unmittelbaren Abschreibungen gebildet hat. Die Klägerin hat weiter ausgeführt, dass sich die Abschreibungen in den betroffenen Einheiten des UB Filiale im Wesentlichen auf Schalteranlagen, IT-Einrichtungen und Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie in denjenigen des UB Brief im Wesentlichen auf Gebäude, IT-Einrichtungen und Betriebsausstattung bezogen. Sie hat hierzu jeweils gerundete Beträge angegeben. Die Klägerin hat ferner dargelegt, dass sie bei den Sachkosten der betroffenen Einheiten im UB Filiale Aufwendungen für Kassendifferenzen und im UB Brief Ausgaben für fremdbezogene Leistungen als nicht postfachbezogen unberücksichtigt gelassen hat, so dass im UB Filiale im Wesentlichen Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Telekommunikation und Energie und Reinigung sowie im UB Brief vor allem Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Dienstkleidung, Telekommunikation, Instandhaltung und Energie und Reinigung in die Berechnung des Zuschlagswertes eingegangen sind. Auch diese Angaben hat die Klägerin mit gerundeten Beträgen unterlegt. Diese Darlegungen reichen in formeller Hinsicht aus. Das Prinzip für die Kalkulation und die Zuordnung der Kosten wird durch diese Angaben hinreichend verdeutlicht. Die von der Beklagten im Revisionsverfahren erhobene Forderung nach einer weitaus detaillierteren Aufschlüsselung und letztlich einer Gesamtschau sämtlicher in dem Unternehmen der Klägerin anfallenden Kosten führt ersichtlich zu weit.

48

Die Zuschläge sind in der von der Klägerin ermittelten Höhe auch materiell angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV und damit Teil der in dieser Vorschrift definierten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 20 Abs. 1 PostG. Die hierzu von der Regulierungsbehörde in dem angefochtenen Beschluss und von der Beklagten im Gerichtsverfahren erhobenen Einwände gehen ins Leere.

49

Die Beklagte gesteht zu, dass das Verfahren, Gemeinkosten im Wege der Zuschlagskalkulation den Personalkosten zuzuordnen, ein in der betrieblichen Praxis weit verbreitetes und aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht zu beanstandendes Kalkulationsverfahren darstellt. Die Methode ist überdies eng mit der auf einem Vollkostenansatz beruhenden zweigliedrigen Struktur des von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Entgelts verbunden, die die Beklagte, wie bereits ausgeführt, ebenfalls im Grundsatz akzeptiert hat. Hiernach ist es - noch deutlicher als in dem bereits dargestellten Zusammenhang der Personalkosten - bereits im Ausgangspunkt verfehlt, wenn die Beklagte die Höhe der von der Klägerin angesetzten Sach- und Kapitalkosten durch einen Vergleich mit den Ansätzen für diese Kosten in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 in Frage zu stellen sucht. Denn Gegenstand jenes Verfahrens war anders als hier keine aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Teil zusammengesetzte, auf einem Vollkostenansatz und in Bezug auf die Gemeinkosten auf einer Zuschlagskalkulation beruhende Vergütung. Das seinerzeitige Verfahren bezog sich vielmehr auf ein eingliedriges, pro eingelieferter Sendung bemessenes und an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten orientiertes (Stück-) Entgelt. Systemimmanente Einwendungen gegen die Effizienz der von der Klägerin als Gemeinkosten geltend gemachten Sach- und Kapitalkosten hat weder die Beklagte erhoben noch sind diese sonst ersichtlich.

50

cc) Als weitere Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten der Abteilungsleitung (Filialbezirksleitung bzw. Abteilungsleitung Auslieferung) ausgewiesen. Sie hat diese als Zuschläge auf sämtliche zuvor dargestellten Kosten in Höhe von ... % in dem UB Filiale und ... % in dem UB Brief angesetzt. Die Regulierungsbehörde ist dem nicht gefolgt und hat wiederum in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen weiteren Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung anerkannt. Dies hat vor dem Oberverwaltungsgericht Bestand gehabt. Hiergegen ist im Ergebnis nichts zu erinnern.

51

Die Klägerin hat für diese Gemeinkosten bereits die formellen Genehmigungsvoraussetzungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV verfehlt. Sie hat zwar in dem Entgeltantrag nachvollziehbar beschrieben, dass sie die prozentualen Zuschläge für die Erhebung dieser Kosten berechnet hat, indem sie nach den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 die von ihr als postfachrelevant erachteten Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung in Relation zu den unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung in ihren sämtlichen Filialen - ergänzt um die Vergütungen für die Agenturen - bzw. in der Auslieferung gesetzt hat.

52

Der Klägerin hätte es jedoch darüber hinaus oblegen, jedenfalls in einem Maße, wie sie es im Hinblick auf die Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten erfüllt hat, die Bestandteile der Bezugsgrößen für die Zuschlagsberechnung - hier also der Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung einerseits und der unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung andererseits - anzugeben. Dies hat sie versäumt. Weiterhin hat die Klägerin ungeachtet des von ihr zu Grunde gelegten Vollkostenansatzes sowohl bei der Berechnung der Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten als auch bei der hier in Rede stehenden Berechnung der Zuschläge für Kosten der Abteilungsleitung jeweils als nicht postfachbezogen eingestufte Kostenpositionen aus der Kalkulation ausgesondert. Diese Positionen hat sie hier anders als dort jedoch nicht benannt. In Anbetracht dieser gravierenden Unvollständigkeit der Kostenunterlagen bestand in dem fristgebundenen Genehmigungsverfahren kein Raum für eine weitere behördliche Aufklärung.

53

dd) Als dritte Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten für Leitung und Service durch Zuschläge von ... % bzw. ... % auf die zuvor ermittelten Kosten geltend gemacht. Die Regulierungsbehörde hat auch diesen Ansatz verworfen und eine relevante Kostenbelastung durch den von ihr für die Kosten der Abteilungsleitung zugebilligten Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung erfasst gesehen. Das Oberverwaltungsgericht hat dies nicht beanstandet. Dieses Entscheidungsergebnis hat Bestand.

54

Dem Entgeltantrag der Klägerin fehlt es wie im Fall der Kosten der Abteilungsleitung an der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV erforderlichen Datengrundlage. Zwar ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin wieder die von ihr angewandte Methode für die Berechnung der Zuschläge. Denn nach den Erläuterungen in ihrem Entgeltantrag hat sie hierzu auf der Grundlage der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 die Kosten für Leitung und Service für die Unternehmensbereiche Filiale und Brief in Bezug zu den gesamten Wertschöpfungskosten in diesen Bereichen gesetzt.

55

Die Klägerin hat aber auch hier die Bezugsgrößen der Zuschlagskalkulation nicht mit der für die materielle Kostenprüfung erforderlichen Detailliertheit umschrieben. Für sie war ohne Weiteres erkennbar, dass sich diese Prüfung in Anbetracht der beträchtlichen Höhe der ausgeworfenen Gemeinkostenzuschläge vor allem auf die Frage zu erstrecken hatte, ob sich hinter den als Gemeinkosten behandelten Daten etwa Positionen verbargen, die als Einzelkosten hätten behandelt werden müssen. Insoweit reicht die Angabe von 21 bzw. 26 in ihrer Bezeichnung überdies nicht durchweg verständlicher Kostenpositionen für den UB Filiale bzw. den UB Brief in dem Entgeltantrag nicht aus. Zudem hat die Klägerin wiederum ihrer Einschätzung nach nicht postfachbezogene Kostenpositionen bei der Berechnung des Zuschlags nicht berücksichtigt, diese jedoch in offensichtlicher Weise nicht abschließend benannt und auch insoweit keine tragfähige Grundlage für eine Überprüfung zur Verfügung gestellt.

56

ee) Die Kosten für die Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag auf der Grundlage der mit ihren Partnern geschlossenen Verträge angesetzt. Der Kostenansatz stimmt in seiner Struktur mit den Ansätzen für den UB Filiale und den UB Brief insoweit überein, als die Kosten der Einsortierung von Postfachsendungen variabel bestimmt sind. Demgegenüber wird anders als bei den eigenen Unternehmensbereichen der Klägerin hinsichtlich der Kosten der Annahme von Postfachsendungen nicht zwischen einem fixen und einem variablen Kostenbestandteil unterschieden, sondern nur ein Fixbetrag ausgewiesen. Die Regulierungsbehörde hat den Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen unabhängig von seiner Struktur wegen seiner Höhe als unvereinbar mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bewertet, weil er die Kosten des Postfachzugangs selbst im Vergleich mit dem gegenüber dem UB Brief teureren UB Filiale überschreite. Die Behörde hat die Kosten der Agenturen im Wesentlichen nach den Maßgaben der von ihr für den UB Filiale festgelegten Konditionen berücksichtigt. Das Oberverwaltungsgericht ist dem beigetreten. Diese Entscheidung kann keinen Bestand haben.

57

Die Klägerin kann die Anerkennung ihrer Kostenansätze für die Agenturen beanspruchen. Sie hat in formeller Hinsicht nachgewiesen, dass ihr die entsprechenden Kosten auf Grund der vertraglichen Absprachen mit ihren Partnern entstehen. Materiell können die Kosten nicht als ineffizient beurteilt werden.

58

Die Argumentation, die Agenturen verursachten nach den Ansätzen der Klägerin höhere Kosten für den Postfachzugang als die Aufgabenerledigung durch die Klägerin selbst, und sei es durch den im Vergleich zu dem UB Brief teureren UB Filiale, ist nicht haltbar. Bei einem abstrakten Vergleich der von der Klägerin für die Agenturen und für den UB Filiale ausgeworfenen Kostensätze sind die Kosten der Agenturen zwar im Hinblick auf die fixen Kosten der Annahme höher als diejenigen des UB Filiale. Allerdings ist bereits insoweit zu berücksichtigen, dass bei den Agenturen keine variablen Kosten der Annahme anfallen. Was die Kosten der Einsortierung anbelangt, sind die Agenturen dann deutlich günstiger als der UB Filiale. Zudem hat die Klägerin von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, in der praktischen Anwendung wirke sich die unterschiedliche Gewichtung von fixen und variablen Elementen in der Kostenkalkulation für die Agenturen einerseits und für die eigenen Unternehmensbereiche der Klägerin andererseits dahingehend aus, dass die Kosten in den Agenturen bereits ab einer Menge von 18 Sendungen pro Einlieferungsvorgang unter denjenigen des UB Filiale lägen und dass diese Grenze selbst im Hinblick auf den kostengünstigeren UB Brief immerhin schon bei 72 Sendungen erreicht werde. Diese Auswirkungen der eigenständigen Kostenkalkulation der Klägerin für die Agenturen sind im Rahmen des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstellung hinzunehmen.

59

ff) Die unterschiedlichen Kostensätze des UB Filiale, des UB Brief und der Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag gewichtet und zu einem Fixbetrag pro Einlieferungsvorgang und einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung zusammengeführt. Sie hat für diese Gewichtung ... Postfächer (... %) dem UB Filiale, ... Postfächer (... %) dem UB Brief und ... Postfächer (... %) den Agenturen zugewiesen. Die Regulierungsbehörde hat diese Gewichtung zu Gunsten des kostengünstigeren UB Brief verschoben und die Postfächer nach Art einer Mischkalkulation zu ... % dem UB Filiale, zu ... % dem UB Brief und zu ... % den Agenturen zugeordnet. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Gewichtung übernommen. Es besteht kein Anlass für eine Korrektur seitens des Senats.

60

Die Klägerin hat die beantragte, für sie günstige Gewichtung mit dem Schwerpunkt auf dem UB Filiale nicht mit hinreichenden Nachweisen und Unterlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PEntgV belegt. Die Regulierungsbehörde hat ihr im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 12. Dezember 2001 vorgehalten, sie habe in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 dem UB Brief weitaus größeres Gewicht als in dem aktuellen Entgeltantrag beigemessen. Die Klägerin hat dies mit Schreiben vom 3. Januar 2002 vor allem damit gerechtfertigt, sie habe nunmehr anders als seinerzeit nicht auf die Postfachanlagen und deren Standort abgestellt, sondern die Anzahl der Postfächer in den Blick genommen und es für entscheidend erachtet, welchem Bereich die Kräfte zuzuordnen seien, die die Leistung des Postfachzugangs bezogen auf die Postfächer tatsächlich erbrächten. Die überwiegende Zahl der briefbetriebenen Postfächer werde wegen einer bestehenden Verbindung mit einem Filialstandort und der eingeschränkten Sortierzeiten des Personals des UB Brief faktisch nahezu ausschließlich von Kräften des UB Filiale betreut. Auf weitere Nachfrage der Regulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2002 hin hat die Klägerin mit Schreiben vom 16. Januar 2002 insbesondere Angaben zur Lage der Sortierzeiten in dem UB Brief gemacht, jedoch keinen näheren Bezug zu bestimmten Mengen von Postfachsendungen hergestellt.

61

Diese Angaben gestatten nur den Schluss, dass die Klägerin durch das Abstellen auf die Zuordnung des tatsächlich mit dem Postfachzugang befassten Personals zwar ein geeignetes Kriterium für die Gewichtung der in dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen entstehenden Kosten gefunden haben mag, dass sie dieses aber nicht durch belastbare Nachweise ausfüllen konnte. Durch den Umstand, dass die Regulierungsbehörde das Kriterium - wenn auch nicht in dem von der Klägerin beantragten Ausmaß - übernommen hat, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.

62

gg) Als letzte Position hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag einen Gewinnzuschlag von ... % in Ansatz gebracht. Die Regulierungsbehörde hat diesem Zuschlag die Anerkennung versagt, das Oberverwaltungsgericht ist dem gefolgt. Diese Entscheidungen sind zu Recht ergangen.

63

Zwar umfasst der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Postsektor nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 2 PEntgV auch einen dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und ist hier vom Ansatz her weiter gefasst als im Telekommunikationssektor, für den § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 - wie zuvor schon § 3 Abs. 2 TEntgV - nur eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsieht. Die Klägerin kann den begehrten Zuschlag jedoch bereits deshalb nicht verlangen, weil sie im Genehmigungsverfahren keinerlei Nachweise zum Beleg eines entsprechenden Anspruchs beigebracht, sondern sich auf die Bemerkung beschränkt hat, sie betrachte den Zuschlag in der genannten Höhe als angemessen.

64

c) Nach alledem ist das der Klägerin zustehende Entgelt wie folgt zu berechnen:

65

...

66

...

67

...

68

...

69

...

70

...

71

Im Ergebnis kann die Klägerin danach die Genehmigung eines Entgelts in Höhe von netto 2,04 DM (1,04 €) pro Einlieferungsvorgang und von netto 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung beanspruchen.

72

3. Aus den bisherigen Darlegungen folgt zugleich, dass das Oberverwaltungsgericht, soweit es in Bezug auf die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief dem durch den angefochtenen regulierungsbehördlichen Beschluss vom 6. Februar 2002 nicht erfüllten Genehmigungsanspruch der Klägerin Rechnung getragen hat, die Sache hätte spruchreif machen und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Genehmigung hätte verpflichten müssen und sich nicht auf den Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils beschränken durfte.

73

Ein Beurteilungsspielraum steht, wie ausgeführt, nicht inmitten. Auch bedarf es für die Errechnung des der Klägerin zustehenden Entgelts auf der Grundlage der anzuerkennenden Kostenpositionen keiner neuerlichen Befassung der Regulierungsbehörde.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.

2

Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.

3

Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.

4

Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.

5

Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.

6

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.

7

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

10

1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.

11

a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).

12

b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.

13

Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.

14

c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).

15

d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.

16

aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.

17

bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.

18

Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.

19

2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.

20

a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.

21

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.

22

Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.

23

Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.

24

b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.

25

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.

26

bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.

27

aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.

28

bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.

29

ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.

30

Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.

31

Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).

32

In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.

33

Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.

34

ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.

35

(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.

36

Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).

37

(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).

38

Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.

39

Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.

40

(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.

41

Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.

42

Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.

43

Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).

44

Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.

(1) Die Regulierung des Postwesens ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.
die Wahrung der Interessen der Kunden sowie die Wahrung des Postgeheimnisses,
2.
die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens,
3.
die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (Universaldienst),
4.
die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit,
5.
die Berücksichtigung sozialer Belange.

(3) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleibt unberührt.

(1) Nach Maßgabe eines Bundesgesetzes, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen.

(2) Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1 werden als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation werden in bundeseigener Verwaltung ausgeführt.

(3) Unbeschadet des Absatzes 2 Satz 2 führt der Bund in der Rechtsform einer bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts einzelne Aufgaben in bezug auf die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen nach Maßgabe eines Bundesgesetzes aus.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Die Regulierung des Postwesens ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.
die Wahrung der Interessen der Kunden sowie die Wahrung des Postgeheimnisses,
2.
die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens,
3.
die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (Universaldienst),
4.
die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit,
5.
die Berücksichtigung sozialer Belange.

(3) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleibt unberührt.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Ab dem Jahre 2000 leisten die Postnachfolgeunternehmen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen Beiträge an die Postbeamtenversorgungskasse in Höhe von 33 vom Hundert der Bruttobezüge ihrer aktiven Beamten und der fiktiven Bruttobezüge ihrer beurlaubten Beamten, soweit die Zeit der Beurlaubung ruhegehaltfähig ist. Für die Berechnung der Beiträge nach Satz 1 ist § 78 des Bundesbesoldungsgesetzes nicht anzuwenden. Zum 1. Januar jeden Jahres ist ein Abschlag in Höhe von 33 vom Hundert der Jahresbruttobezüge der aktiven Beamten und der fiktiven Jahresbruttobezüge der ruhegehaltsfähig beurlaubten Beamten des Vorjahres fällig. Die Schlussabrechnung erfolgt bis zum 30. April des nächsten Jahres. Der Ausgleich der Zahlungsverpflichtungen erfolgt bis zum 31. Mai. Bei Überzahlung durch die Postnachfolgeunternehmen erfolgt eine marktübliche Verzinsung durch die Postbeamtenversorgungskasse vom Eingangstag der Abrechnung bei der Postbeamtenversorgungskasse bis zum Tag des Zahlungsausgleichs. Bei Unterzahlung erfolgt eine marktübliche Verzinsung durch die Postnachfolgeunternehmen vom ersten Bankarbeitstag des Jahres der Schlussabrechnung bis zum Tag des Zahlungsausgleichs. Unterschiedsbeträge zwischen laufenden Zahlungsverpflichtungen und laufenden Beiträgen oder anderweitigen Vermögenserträgen gleicht der Bund auf geeignete Weise aus.

(2) Die Leistungspflicht der Postunternehmen gegenüber der Postbeamtenversorgungskasse kann bis zu einer marktüblichen Belastung eines vergleichbaren Unternehmens vermindert werden, wenn das Unternehmen gegenüber dem Bund nachweist, daß die Zahlung unter Berücksichtigung seiner Wettbewerbsfähigkeit eine unzumutbare Belastung bedeuten würde.

(3) Der Bund gewährleistet, dass die Postbeamtenversorgungskasse jederzeit in der Lage ist, ihre Verpflichtungen zu erfüllen.

(4) Zuweisungen des Bundes dürfen nur unter den folgenden Voraussetzungen zur Finanzierung der Postbeamtenversorgungskasse verwendet werden:

1.
Die Postbeamtenversorgungskasse weist die ordnungs- und bestimmungsgemäße Verwendung der Mittel nach.
2.
Die Postnachfolgeunternehmen weisen Höhe und Zahlungszeitpunkt der von ihnen an die Postbeamtenversorgungskasse geleisteten Beiträge nach.
Im Rahmen der Nachweispflicht steht dem Bundesministerium der Finanzen ein uneingeschränktes Informationsrecht durch die Postnachfolgeunternehmen und ein Weisungsrecht ihnen gegenüber zu.

(5) Soweit der Bund nach Absatz 1 Satz 8 oder Absatz 3 Leistungen an die Postbeamtenversorgungskasse erbringt, kann er von den Postnachfolgeunternehmen keine Erstattung verlangen.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Steht fest oder ist zu besorgen, daß eine Universaldienstleistung nicht ausreichend oder angemessen erbracht wird, veröffentlicht die Regulierungsbehörde eine diesbezügliche Feststellung in ihrem Amtsblatt. Sie kündigt an, nach den Absätzen 2 bis 4 sowie den §§ 14 bis 17 vorzugehen, sofern sich kein Unternehmen innerhalb eines Monats nach der Veröffentlichung bereit erklärt, die Universaldienstleistung ohne Ausgleich nach § 15 zu erbringen.

(2) Nach Ablauf der in Absatz 1 genannten Frist kann die Regulierungsbehörde eines der in § 12 bezeichneten Unternehmen dazu verpflichten, die Universaldienstleistung zu erbringen. Die Verpflichtung kann nur einem Lizenznehmer auferlegt werden, der auf dem räumlich relevanten oder einem räumlich angrenzenden Markt lizenzpflichtige Postdienstleistungen erbringt und auf diesem Markt marktbeherrschend ist.

(3) Sind auf dem jeweiligen Markt mehrere Lizenznehmer gemeinsam marktbeherrschend, kann die Regulierungsbehörde nach Anhörung der in Betracht kommenden Lizenznehmer einen oder mehrere dieser Lizenznehmer verpflichten, die Universaldienstleistung zu erbringen. Eine solche Verpflichtung darf die verpflichteten Lizenznehmer im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligen.

(4) Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend für ein Unternehmen, das auf einem in Absatz 2 genannten Markt tätig ist und das mit einem Lizenznehmer nach Absatz 2 oder 3 ein einheitliches Unternehmen bildet. Ein einheitliches Unternehmen wird durch jede Verbindung von Unternehmen im Sinne von § 36 Absatz 2 und § 37 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geschaffen.

(5) Unternehmen, die zur Erbringung von Universaldienstleistungen nach den Absätzen 2 oder 3 oder nach § 14 Abs. 2 herangezogen werden, können durch die Regulierungsbehörde zur Zusammenarbeit verpflichtet werden. § 31 gilt entsprechend. Die Regulierungsbehörde kann die Bedingungen der Zusammenarbeit entsprechend § 31 Abs. 2 auch dann festlegen und ihre Rechtsverbindlichkeit anordnen, wenn die verpflichteten Unternehmen keine Verhandlungen aufnehmen oder im Falle einer Nichteinigung davon absehen, die Regulierungsbehörde als Schlichtungsstelle anzurufen.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Die Regulierung des Postwesens ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.
die Wahrung der Interessen der Kunden sowie die Wahrung des Postgeheimnisses,
2.
die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens,
3.
die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (Universaldienst),
4.
die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit,
5.
die Berücksichtigung sozialer Belange.

(3) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleibt unberührt.

(1) Nach Maßgabe eines Bundesgesetzes, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen.

(2) Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1 werden als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation werden in bundeseigener Verwaltung ausgeführt.

(3) Unbeschadet des Absatzes 2 Satz 2 führt der Bund in der Rechtsform einer bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts einzelne Aufgaben in bezug auf die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen nach Maßgabe eines Bundesgesetzes aus.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) In den Fällen der §§ 13 und 14 sowie 19 bis 32 entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlußkammern.

(2) In den Fällen der §§ 13 und 14 entscheidet die Beschlußkammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern. Die Entscheidung erfolgt im Benehmen mit dem Beirat.

(3) § 73 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2, 3 Satz 2 und Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes gilt entsprechend. Im Falle des Absatzes 2 Satz 1 findet § 73 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes keine entsprechende Anwendung.

Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, bedürfen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Satz 1 gilt nicht für Entgelte solcher Beförderungsleistungen, die ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefsendungen angewendet werden.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte

1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder
2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.

(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.

(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

Tatbestand

1

Die Klägerin und die Beigeladene sind Telekommunikationsunternehmen. Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Mietleitungen bzw. Carrier-Festverbindungen (CFV) auf der Vorleistungsebene, die die für die Beklagte handelnde Bundesnetzagentur der Beigeladenen für den Zeitraum vom 9. August 2012 bis zum 31. Oktober 2013 erteilt hat.

2

Mietleitungen mit dem klassischen Übertragungsverfahren der synchronen digitalen Hierarchie (CFV-SDH) bietet die Beigeladene seit langem an. Mietleitungen mit Ethernet-Technologie (CFV-Ethernet) stellte sie in dem hier in Rede stehenden Zeitraum, in dem sie über ein natives Ethernet-Netz nicht verfügte, auf der Basis ihres SDH-Netzes unter Verwendung von Ethernet-Schnittstellen als "Ethernet over SDH" bereit. Entsprechend dem durch Regulierungsverfügung vom 9. August 2012 statuierten Erfordernis einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung erteilte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen mit Beschluss vom 19. März 2013 erstmals eine auf CFV-Ethernet bezogene Genehmigung betreffend einmalige Bereitstellungsentgelte und jährliche Überlassungsentgelte für Anschlusslinien und Kollokationszuführungen, jährliche Überlassungsentgelte für Verbindungslinien sowie Entgelte für die Carrier-Expressentstörung. Die Bundesnetzagentur führte im Entgeltgenehmigungsverfahren sowohl ein nationales Konsultationsverfahren als auch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durch. Zum Zweck der Überbrückung der hierfür erforderlichen Zeit erließ sie unter dem 18. Oktober 2012 eine vorläufige Entgeltgenehmigung.

3

Die Klägerin, die mit der Beigeladenen einen Rahmenvertrag über die Bereitstellung und Überlassung von Mietleitungen geschlossen hat, hat mit ihrer Anfechtungsklage die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Entgeltgenehmigung begehrt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat sie ihre Klage zurückgenommen, soweit sie die von der Entgeltgenehmigung erfassten Leistungen der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum nicht in Anspruch genommen hat.

4

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren für den durch die Klagerücknahme erfassten Teil eingestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat - auch in Auseinandersetzung mit den von der Klägerin in der ersten Instanz erhobenen Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung - ausgeführt: Die Genehmigung sei formell rechtmäßig. Der Umstand, dass die Klägerin für die von ihr in Anspruch genommenen Vorleistungen mit der Beigeladenen vormals niedrigere Entgelte als die nunmehr genehmigten vereinbart gehabt habe, habe das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für ihren Entgeltantrag nicht berührt. Die genehmigten Entgelte träten gemäß § 37 Abs. 2 TKG ungeachtet dieses Umstandes an die Stelle der vertraglich vereinbarten Vergütung. Der streitgegenständliche Bescheid sei hinreichend begründet. Insbesondere ergebe sich ein Mangel der Begründung nicht daraus, dass diese nur die wesentlichen Ergebnisse der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Kostenprüfung enthalte und für die Herleitung der Entgelte im Übrigen auf den Prüfbericht verweise, den die Bundesnetzagentur in dem Genehmigungsverfahren erstellt habe. Die angefochtene Entgeltgenehmigung verstoße nicht gegen materielles Recht. Die genehmigten Entgelte lägen nicht über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne der § 31 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG. In Bezug auf dieses Merkmal komme der Bundesnetzagentur ein auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender Beurteilungsspielraum zu. Diesen Spielraum habe die Regulierungsbehörde in nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Sie habe den maßgeblichen Sachverhalt unter Ausschöpfung sämtlicher Erkenntnismöglichkeiten umfassend und zutreffend ermittelt. Es stelle keine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung dar, dass die Behörde weder den Umstand in die Kostenprüfung einbezogen habe, dass die - am gleichen Tag genehmigten - Entgelte für CFV-SDH wesentlich niedriger lägen als die streitgegenständlichen Vergütungen für CFV-Ethernet, noch überhaupt die technische Effizienz der verschiedenen Mietleitungsvarianten erörtert habe. Die notwendige Sachverhaltsermittlung beziehe sich nur auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für ein einzelnes Produkt. Die niedrigeren Entgelte, die die Beigeladene vor Inkrafttreten der angegriffenen Entgeltgenehmigung teilweise vereinbart gehabt habe, hätten weitergehende Ermittlungen gleichfalls nicht veranlasst. Genehmigt worden seien bundesweit einheitliche Entgelte. Einzelne vertragliche Entgelte besäßen demgegenüber keinen Aussagegehalt. Zudem sei allein maßgebend auch insoweit, dass die Kosten des einzelnen Produkts dem Maßstab der kosteneffizienten Leistungsbereitstellung entsprächen. In Bezug auf abnahmebezogene Umsatz- und Mietpreisrabatte sei eine Sachverhaltsermittlung nicht erforderlich gewesen, weil die Gewährung derartiger Rabatte unzulässig sei. Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung leide ferner nicht an einem Abwägungsfehler. Ein solcher Fehler sei der Bundesnetzagentur durch die Heranziehung der Bruttowiederbeschaffungskosten für die Berechnung des Anlagevermögens nicht unterlaufen. Sie habe sich in der Begründung des Bescheids mit den für die Berechnung in Betracht kommenden Methoden im Hinblick auf die Nutzerinteressen, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie die Sicherung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen umfassend auseinandergesetzt und ergänzend auf die entsprechende Abwägung in ihrem Beschluss vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung verwiesen. Die Behörde habe in diesem Zusammenhang auch zu Recht nicht auf ein reines Ethernet-Netz, sondern auf das von der Beigeladenen tatsächlich betriebene Netz abgestellt. Was die Festsetzung des kalkulatorischen Zinssatzes anbelange, habe die Bundesnetzagentur ihren Beurteilungsspielraum ebenfalls abwägungsfehlerfrei ausgeübt. Auch insoweit werde in der Begründung der angefochtenen Entgeltgenehmigung auf die Gründe des genannten Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 verwiesen. Die dort enthaltenen umfangreichen Abwägungen genügten den Anforderungen, die insbesondere § 32 Abs. 3 TKG an die Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung stelle.

5

Mit ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Aufhebung der nicht in Bestandskraft erwachsenen Teile der Entgeltgenehmigung vom 19. März 2013 weiter: Das Verwaltungsgericht habe die Einwände, die gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Genehmigung sprächen, zu Unrecht für nicht durchgreifend erachtet. In materieller Hinsicht habe es ausgehend von der Annahme, der Bundesnetzagentur komme bezogen auf das Merkmal der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender umfassender Beurteilungsspielraum zu, einen unzutreffenden Maßstab für die Überprüfung der regulierungsbehördlichen Entscheidung angewandt. Als Folge seiner hiernach zurückgenommenen Kontrolle habe das erstinstanzliche Gericht nicht erkannt, dass die Bundesnetzagentur bei ihrer Kosteneffizienzprüfung wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt habe, insbesondere die gebotene Realisierung von Kostenvorteilen der Ethernet-Technik im Verhältnis zu der von der Beigeladenen weiter verwandten SDH-Technik sowie die indizielle Bedeutung bisher vereinbarter niedrigerer Entgelte und gewährter Rabatte für die Ineffizienz der bei der Entgeltgenehmigung zu Grunde gelegten Leistungsbereitstellung der Beigeladenen. Soweit bei der regulierungsbehördlichen Kostenkontrolle punktuelle Beurteilungsspielräume anzuerkennen seien, habe das Verwaltungsgericht deren Ausfüllung durch die Bundesnetzagentur zu Unrecht unbeanstandet gelassen. Die von der Behörde im Hinblick auf den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten bei der Berechnung des Anlagevermögens angestellte Abwägung sei - vor allem in Bezug auf die Nutzerinteressen - defizitär. Was die Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals anbetreffe, leide die angegriffene Entgeltgenehmigung unter einem vollständigen Abwägungsausfall.

6

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil steht zwar insoweit im Einklang mit Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, als das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 19. März 2013 als formell rechtmäßig beurteilt hat (1.). Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung gegen Bundesrecht verstoßen, weil es angenommen hat, der Bundesnetzagentur stehe bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der Entgeltregulierung nach den revisiblen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), das hier in seiner zum Erlasszeitpunkt der angegriffenen Entgeltgenehmigung zuletzt durch Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geänderten Fassung anzuwenden ist, ein umfassender Beurteilungsspielraum zu, und seine Kontrolle der Genehmigung an dieser Annahme ausgerichtet hat (2.). Weil es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt, kann der Senat weder die Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO zurückweisen noch nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Dies führt gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz (3.).

8

1. Das Verwaltungsgericht hat die formelle Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung in Übereinstimmung mit revisiblem Recht bejaht. Die von der Klägerin erhobenen Einwände des fehlenden Sachbescheidungsinteresses für den zu Grunde liegenden Entgeltantrag der Beigeladenen (a.) und der unzureichenden Begründung (b.) greifen nicht durch.

9

a. Der von dem Verwaltungsgericht festgestellte Umstand, dass die nicht regulierten vertraglichen Entgelte, die die Klägerin der Beigeladenen für die Inanspruchnahme der hier in Rede stehenden Vorleistungen zu zahlen hatte, niedriger als die nunmehr genehmigten waren, berührte das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für den der angegriffenen Genehmigung zu Grunde liegenden Entgeltantrag nicht. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein fehlendes Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen überhaupt zur formellen Rechtswidrigkeit der im Wesentlichen entsprechend ihrem Antrag erteilten Genehmigung hätte führen und die Klägerin sich hierauf hätte berufen können (die formelle Rechtswidrigkeit eines ohne Sachbescheidungsinteresse ergangenen Verwaltungsakts offen lassend: BVerwG, Urteil vom 6. August 1996 - 9 C 169.95 - BVerwGE 101, 323 <326 f.>).

10

Das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für ihren Entgeltantrag war schon deswegen gegeben, weil sie, nachdem ihre Entgelte für CFV-Ethernet durch die Regulierungsverfügung vom 9. August 2012 der Genehmigungspflicht unterworfen worden waren, gemäß § 37 Abs. 1 TKG überhaupt keine Entgelte ohne vorherige Genehmigung erheben durfte und nach Genehmigungserteilung die Entgelte in ihrer genehmigten Höhe wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung nach § 37 Abs. 2 TKG automatisch an die Stelle der zuvor vereinbarten Entgelte traten. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist eine abweichende Beurteilung allein für das zwischen ihr und der Beigeladenen bestehende Rechtsverhältnis nicht veranlasst. Es ist verfehlt, wenn sich die Klägerin für ihren Standpunkt auf die Rechtsprechung des Senats beruft, wonach die Anfechtungsklage eines mit dem regulierten Unternehmen vertraglich verbundenen Wettbewerbers nur insoweit zu einer gerichtlichen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung führen kann, als sich die Genehmigung auf das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragspartnern auswirkt (sog. inter-partes-Wirkung, grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff.). Der Grund für diese Rechtsprechung ist rein prozessualer Natur und liegt in der Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, derzufolge ein Verwaltungsakt aufzuheben ist, soweit er rechtswidrig und - dies ist in dem in Rede stehenden Zusammenhang entscheidend - der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Ob indes eine Entgeltgenehmigung den materiell-rechtlichen Anforderungen entspricht, kann nur einheitlich und unabhängig von den jeweils betroffenen Rechtsverhältnissen beurteilt werden. Deshalb kann das regulierte Unternehmen auch nur einheitliche, nicht aber im Hinblick auf einzelne Rechtsverhältnisse differenzierte Entgelte zur Genehmigung stellen. Dem entspricht es in prozessualer Hinsicht, dass von einer stattgebenden Entscheidung, die auf eine gegen eine Entgeltgenehmigung gerichtete Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens hin ergeht, regelmäßig sämtliche zwischen dem regulierten Unternehmen und seinen Vertragspartnern bestehenden Rechtsverhältnisse erfasst werden (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 76).

11

b. Das aus § 131 Abs. 1 Satz 1 TKG und § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG folgende formelle Begründungserfordernis hat die Bundesnetzagentur für die angegriffene Entgeltgenehmigung entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb verfehlt, weil sie nach Feststellung des Verwaltungsgerichts über die in den Gründen des Bescheids enthaltenen Angaben hinaus zur weiteren Begründung zum einen auf ihren in dem Genehmigungsverfahren erstellten Prüfbericht und zum anderen auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung verwiesen hat. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass zum Zweck der ergänzenden Begründung einer Entgeltgenehmigung ein ausdrücklicher Verweis auf die Gründe eines anderen Beschlusses, zu dem die Wettbewerber des regulierten Unternehmens jedenfalls über die Beschlussdatenbank der Bundesnetzagentur Zugang haben, zulässig ist (vgl. in diesem Sinn für den Verweis auf die einer Entgeltgenehmigung zu Grunde liegende Regulierungsverfügung: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45). Nichts anderes kann für in dem konkreten Genehmigungsverfahren erstellte Dokumente - wie den hier in Rede stehenden Prüfbericht - gelten, in die die Wettbewerber Einsicht erhalten können. Die Frage einer Offenlegung von als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des regulierten Unternehmens eingestuften Informationen, die sich in diesem Zusammenhang häufig ergeben wird, betrifft nicht das formelle Begründungserfordernis der jeweiligen Entgeltgenehmigung, sondern ist in einem Verfahren nach §§ 136 und 138 TKG zu klären.

12

2. Die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, die angegriffene Entgeltgenehmigung sei materiell rechtmäßig, beruht auf einem Prüfungsansatz, der mit dem revisiblen Telekommunikationsrecht zur Regelung der Entgelthöhe nicht vereinbar ist. Das Verwaltungsgericht hat durch die Annahme, die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei Gegenstand eines umfassenden Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur, und die auf dieser Annahme beruhende durchgängige Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolle der Entgeltgenehmigung gegen die Vorschriften der § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 sowie § 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG verstoßen.

13

Nach den genannten Normen hat sich die Genehmigung von telekommunikationsrechtlichen Entgelten, die - wie hier - ex ante genehmigungspflichtig sind, vor allem an dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten. Diese ergeben sich gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungserbringung notwendig sind. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist ein auf das Merkmal der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogener umfassender regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum nicht anzuerkennen. Vielmehr kann in Bezug auf die Prüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnet, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte, die in den gesetzlichen Maßstabsnormen angelegt sind, angenommen werden. In Betracht für derartige punktuelle Beurteilungsspielräume kommen nur Elemente der Kostenkontrolle, die in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt sind (so zuletzt BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:251115U6C39.14.0] - BVerwGE 153, 265 Rn. 15 unter Verweis auf die Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21 und vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 31). Eine andere Einschätzung liegt auch dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5), auf das sich das Verwaltungsgericht für seinen unzutreffenden Ansatz bezieht, nicht zu Grunde (klarstellend BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 32).

14

3. Auf der Grundlage der von dem Verwaltungsgericht festgestellten Tatsachen kann der Senat das angefochtene Urteil nicht zu Lasten der Klägerin als im Ergebnis richtig nach § 144 Abs. 4 VwGO bestätigen. Ebenso wenig kann er nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO zu Gunsten der Klägerin in der Sache selbst entscheiden. Dies gilt sowohl für den Bereich, für den im vorliegenden Fall die regulierungsbehördliche Kostenkontrolle gerichtlich uneingeschränkt zu überprüfen ist (a.), als auch für die hier konkret von punktuellen behördlichen Beurteilungsspielräumen erfassten Teile der Effizienzprüfung (b.).

15

a. In den weiten, nicht von punktuellen Beurteilungsspielräumen der Bundesnetzagentur gekennzeichneten Bereich der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gehören hier, sofern exemplarisch nur die zwischen den Beteiligten noch im Revisionsverfahren umstrittenen Komplexe in den Blick genommen werden, das Verhältnis der genehmigten Entgelthöhen für CFV-SDH einerseits und CFV-Ethernet andererseits (aa.) sowie die Frage eines geringeren Entgeltniveaus für von der Beigeladenen bereitgestellte CFV-Ethernet in der Zeit vor Inkrafttreten der Entgeltregulierung (bb.). Das Verwaltungsgericht hat es in Bezug auf beide Komplexe versäumt, den Sachverhalt weiter aufzuklären und anhand der von der Beigeladenen im Genehmigungsverfahren vorgelegten Nachweise und Unterlagen zu überprüfen und festzustellen, ob die von der Beigeladenen geltend gemachten Kosten dem Effizienzkriterium entsprechen (vgl. dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 33 f.).

16

aa. Nach Feststellung des Verwaltungsgerichts stand der Beigeladenen in dem Geltungszeitraum der angegriffenen Entgeltgenehmigung kein reines Ethernet-Netz zur Verfügung, so dass sie CFV-Ethernet jedenfalls flächendeckend nur als "Ethernet over SDH", das heißt auf der Grundlage des bestehenden SDH-Netzes unter Verwendung von Ethernet-Schnittstellen anbieten konnte.

17

Vor diesem Hintergrund kann, wovon das Verwaltungsgericht im Rahmen seines abweichenden Prüfungsansatzes - entgegen der Einschätzung der Klägerin - insoweit zu Recht ausgegangen ist, für die Kosteneffizienz der Leistungsbereitstellung nicht auf ein reines Ethernet-Netz abgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Bundesnetzagentur zwar, was die Zuordnung von Kosten zu einer entgeltregulierten Leistung anbelangt, nicht an organisatorische Entscheidungen des regulierten Unternehmens gebunden. Sie hat jedoch unternehmerische Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung im Grundsatz hinzunehmen, solange diese nicht - wofür im vorliegenden Fall nichts spricht - offensichtlich unvertretbar sind (BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 18 ff. und Beschluss vom 4. Februar 2016 - 6 B 45.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:040216B6B45.15.0] - juris Rn. 6, jeweils in Konkretisierung der Erwägungen in dem Urteil vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:030914U6C19.13.0] - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 3 Rn. 22).

18

Indes ergibt sich, eben weil sich die Beigeladene in der hier relevanten Zeit für die Realisierung von CFV-Ethernet auch der SDH-Technik bedient hat, weiterer Aufklärungsbedarf aus dem Umstand, dass die Entgelte der Beigeladenen für CFV-SDH, die die Bundesnetzagentur durch einen ebenfalls am 19. März 2013 ergangenen Beschluss genehmigt hat, nach Feststellung des Verwaltungsgerichts wesentlich niedriger liegen als die Vergütungen für CFV-Ethernet, die den Gegenstand der hier angegriffenen Entgeltgenehmigung bilden. Dies ist entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts für die Kosteneffizienz der Bereitstellung von CFV-Ethernet nicht von vornherein irrelevant. Das Verwaltungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob sich die von ihm festgestellten wesentlichen Unterschiede in der Entgelthöhe auf der Grundlage der von der Beigeladenen beigebrachten Unterlagen durch die Umsetzung von SDH-Technik auf Ethernet-Technik in den Abschlusssegmenten der Mietleitungen erklären lassen.

19

bb. Das Verwaltungsgericht hat - wie bereits erwähnt - festgestellt, dass die Klägerin vor Erlass der angegriffenen Entgeltgenehmigung für die von ihr in Anspruch genommenen Vorleistungen der Beigeladenen niedrigere als die nunmehr genehmigten Entgelte gezahlt hatte. Nach einer weiteren Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts hatte die Beigeladene auch ansonsten teilweise Leistungsvereinbarungen mit niedrigeren Entgelten geschlossen. Zudem hat die Klägerin die Frage weiterer Entgeltreduzierungen in Gestalt von seitens der Beigeladenen gewährten Rabatten aufgeworfen.

20

Es trifft im Ansatz zu, wenn sich die Klägerin darauf beruft, das Vorkommen niedrigerer vereinbarter Entgelte in dem unregulierten Zeitraum vor Ergehen der angegriffenen Entgeltgenehmigung könne ein Indiz für die Ineffizienz der bei der Genehmigung höherer Entgelte zu Grunde gelegten Leistungsbereitstellung durch die Beigeladene sein. Zwar sind der Zukunftsbezug sowie der allgemeine Geltungsanspruch der genehmigten Entgelte und die damit verbundenen Typisierungen im Grundsatz geeignet, ein im Vergleich mit einzelnen vorhergehenden Vereinbarungen höheres Entgeltniveau zu rechtfertigen. Jedoch kann eine andere Beurteilung angezeigt sein, wenn eine Befragung der Beigeladenen ergeben sollte, dass es sich nach Zahl und Inhalt der vorhergehenden Vereinbarungen um gewichtige Abweichungen gehandelt hat.

21

b. Ob die Bundesnetzagentur die punktuellen Beurteilungsspielräume, die ihr für die Kontrolle der Kosteneffizienz im vorliegenden Fall zuzuerkennen sind, zur Gänze rechtmäßig ausgefüllt hat, kann der Senat ebenfalls nicht abschließend entscheiden. Er kann zwar feststellen, dass das Verwaltungsgericht - wenn auch ausgehend von seiner unzutreffenden Auffassung über die Weite des der Behörde zustehenden Entscheidungsspielraums - die Ausübung des punktuellen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Ergebnis zu Recht nicht beanstandet hat (aa.). Demgegenüber reichen die von dem Verwaltungsgericht ermittelten Tatsachen nicht aus, um zu entscheiden, ob sich die Verneinung eines Beurteilungsfehlers durch das angefochtene Urteil im Hinblick auf den weiteren Beurteilungsspielraum, der der Regulierungsbehörde für den begrenzten Bereich der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zuzubilligen ist, in gleicher Weise als tragfähig erweist, oder ob nicht vielmehr die angegriffene Entgeltgenehmigung als insoweit beurteilungsfehlerhaft aufgehoben werden muss (bb.).

22

aa. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Bundesnetzagentur bei der Kostenkontrolle im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen ein auf die Methodenwahl für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen bezogener Beurteilungsspielraum zukommt, der seine Wurzeln im Unionsrecht hat (aaa.). Bei der Ausübung dieses Beurteilungsspielraums ist der Regulierungsbehörde im vorliegenden Fall kein Fehler unterlaufen (bbb.).

23

aaa. Nach der Senatsrechtsprechung können die in dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 - C 55/06 [ECLI:EU:C:2008:244], Arcor - (Rn. 70 ff., insbesondere Rn. 109, 116 f.) enthaltenen Vorgaben für das Verständnis des Merkmals der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 der früheren Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. L 336 S. 4) - TAL-VO - auf die Auslegung des Begriffs der kostenorientierten Preise in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) - Zugangsrichtlinie, ZRL - übertragen werden. Nach den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union liegt die Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Ermessen - nach deutscher Rechtsterminologie im Beurteilungsspielraum - der nationalen Regulierungsbehörde, weil sich jede der in Betracht kommenden Methoden, sei sie auf Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten oder auf Wiederbeschaffungskosten ausgerichtet, durch eine spezifische Beeinflussung der Entgelthöhe negativ auf die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses, die der Sache nach sowohl der TAL-VO als auch Art. 13 ZRL zu Grunde liegen, auswirken kann. Da Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL wiederum durch § 31 Abs. 1 Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG a.F.) mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in nationales Recht umgesetzt worden ist, müssen die genannten Vorgaben die Anwendung auch dieses Maßstabs leiten (zum Ganzen ausführlich BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.).

24

bbb. Die Ausübung eines regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums ist zunächst - wie derartige behördliche Letztentscheidungsermächtigungen generell - daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Muss die Regulierungsbehörde nach dem rechtlichen Rahmen, in den der Beurteilungsspielraum gestellt ist und wie es gerade den hier in Rede stehenden Spielraum kennzeichnet, bei ihrer Entscheidung eine Abwägung widerstreitender Ziele und sonstiger Belange der Regulierung vornehmen, erstreckt sich die gerichtliche Überprüfung zudem auf die Frage, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33 f. und zusammenfassend Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:101214B6C18.13.0] - BVerwGE 151, 56 Rn. 38).

25

Nach diesen Maßstäben ist nichts dagegen zu erinnern, dass die Bundesnetzagentur für die Berechnung des Anlagevermögens der Beigeladenen auf Bruttowiederbeschaffungskosten abgestellt hat. Sie hat insbesondere die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten (1) und im Hinblick auf die in dem rechtlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums ausdrücklich hervorgehobenen bzw. angelegten Kriterien plausibel und erschöpfend argumentiert (2).

26

(1) Dem maßgeblichen Verfahrensrecht hat die Bundesnetzagentur vor allem dadurch Rechnung getragen, dass sie vor Erlass der angegriffenen Entgeltgenehmigung - in zeitlicher Hinsicht ermöglicht durch die Vorschaltung einer vorläufigen Genehmigung - sowohl ein nationales Konsultationsverfahren als auch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durchgeführt hat. Zu dem erstgenannten Verfahren war die Behörde bereits nach nationalem Recht gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet (vgl. nur BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 26 und vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215B6C33.13.0] - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 33, 37). Die Verpflichtung zur Durchführung des letztgenannten Verfahrens ergibt sich aus den unionsrechtlichen Bestimmungen des Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 33), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) - Rahmenrichtlinie, RRL - i.V.m. Art. 8 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 ZRL (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-395/14 [ECLI:EU:C:2016:9], Vodafone - Rn. 38 ff.).

27

(2) Nach dem Maßstab der plausiblen und erschöpfenden Argumentation muss der Begründung der Entgeltgenehmigung in Bezug auf den Beurteilungsspielraum bei der Berechnung des Anlagevermögens zu entnehmen sein, dass die Bundesnetzagentur die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 36; Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 31). An diesen Anforderungen, die der Senat unter Berücksichtigung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG in der bis zum Inkrafttreten der hier anwendbaren Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom 3. Mai 2012 geltenden Fassung entwickelt hat, kann im Hinblick auf die in dieser Novelle formulierten Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze aus § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 sowie Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG festgehalten werden.

28

Die Bundesnetzagentur hat in diesem Sinne ihre Entscheidung für den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten bei der Berechnung des Anlagevermögens in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung mit einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation unterlegt. Dass sie nach Feststellung des Verwaltungsgerichts einen Teil der Gründe des Beschlusses vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung (dort S. 31 bis 43) in Gestalt eines Verweises in die Begründung einbezogen hat, ist - die obigen Darlegungen zur formellen Rechtmäßigkeit ergänzend - auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45).

29

Die nach historischer oder vorausschauender Sichtweise durch eine Ausrichtung an Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten oder Wiederbeschaffungskosten in Betracht kommenden Berechnungsmethoden hat die Bundesnetzagentur in den in Bezug genommenen Gründen des Beschlusses vom 17. Juni 2011 allgemein beschrieben. Diese Gründe setzen sich darüber hinaus - für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung - eingehend mit den Auswirkungen auseinander, die sich aus einem Ansatz von (Brutto-) Wiederbeschaffungskosten wegen der damit verbundenen höheren Vorleistungsentgelte voraussichtlich für die Regulierungsziele der Wahrung der Nutzerinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen ergeben. Dabei werden insbesondere auch die typischerweise unterschiedlichen Sichtweisen des etablierten Marktteilnehmers und seiner Wettbewerber in Bezug auf die Frage in den Blick genommen, ob und inwieweit höhere Vorleistungsentgelte die Bereitschaft zu Investitionen in eine effiziente und innovative Infrastruktur eher fördern oder behindern.

30

An diese Erwägungen hat die Regulierungsbehörde in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung angeknüpft und sie der Sache nach auf die Verhältnisse des Zugangs zu Mietleitungen übertragen. Die Begründung befasst sich unter anderem mit den Regulierungszielen der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG und der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sowie dem Regulierungsgrundsatz des Wettbewerbsschutzes zum Nutzen der Verbraucher und der Förderung des infrastrukturbasierten Wettbewerbs aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG. Die Begründung hebt dabei jeweils hinreichend konkret die Vorteile des Aktualitätsbezugs eines Ansatzes von Bruttowiederbeschaffungskosten gegenüber einem tendenziell auf die Vergangenheit ausgerichteten Abstellen auf Anschaffungskosten hervor. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch die Erwägung, dass die Nutzerinteressen im Sinne des Regulierungsziels aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG im vorliegenden Fall mit den auf einen chancengleichen Wettbewerb bzw. die Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen gerichteten Zielen und Grundsätzen der Regulierung konform gehen, innerhalb der Grenzen des behördlichen Beurteilungsspielraums. Die angegriffene Entgeltgenehmigung stellt insoweit - anders als das Verwaltungsgericht - auch nicht nur auf Endnutzer ab, sondern bezieht ersichtlich die Nutzung auf der Vorleistungsebene in zutreffender Weise in die Betrachtung ein. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, wenn die Begründung im Ergebnis insgesamt einen Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten als Kalkulationsbasis für am besten geeignet erachtet.

31

bb. Ergänzend zu dem in der Senatsrechtsprechung bereits anerkannten punktuellen Beurteilungsspielraum für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ist der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals als einem weiteren abgrenzbaren Teilbereich im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG zuzubilligen (aaa.). Ob die Bundesnetzagentur auch diesen Spielraum fehlerfrei ausgefüllt hat, kann auf Grund der Feststellungen, die das Verwaltungsgericht bisher zu den hierfür maßgeblichen Begründungen der Behörde getroffen hat, nicht entschieden werden (bbb.).

32

aaa. Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt grundsätzlich die Pflicht der Verwaltungsgerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (so zusammenfassend BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - BVerwGE 151, 56 Rn. 31, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 23, jeweils unter Bezug auf BVerfG, Beschlüsse vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.> und vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 19 ff.). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG zu ermittelnde angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfüllt ((1) bis (3)).

33

(1) Ein gewichtiger Anhaltspunkt für eine insoweit gegebene Beurteilungsermächtigung der Bundesnetzagentur ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang der maßgeblichen Bestimmungen in § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG. Das Tatbestandsmerkmal der "angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals" im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG ist weit gefasst und nicht durch eine Methodenvorgabe begrenzt. Die Annahme, dass der Bundesnetzagentur bei seiner Ausfüllung ein Entscheidungsspielraum zukommt, wird dadurch gestützt, dass der Behörde durch § 32 Abs. 3 TKG vier Kriterien zur "Berücksichtigung" anheim gegeben werden, die einer gerichtlichen Klärung nicht vollständig zugänglich sind. So verlangt etwa § 32 Abs. 3 Nr. 3 TKG, "die Erfordernisse hinsichtlich der Rendite für das eingesetzte Kapital" zu berücksichtigen, wobei auch die "leistungsspezifischen Risiken des eingesetzten Kapitals gewürdigt werden sollen", was auch "etwaige spezifische Risiken im Zusammenhang mit der Errichtung von Netzen der nächsten Generation" umfassen könne. Die besagten Kriterien sind zudem von der Bundesnetzagentur nur "insbesondere" zu berücksichtigen. Welche Umstände darüber hinaus bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu beachten sind und welches Gewicht ihnen dabei zuzumessen ist, lässt § 32 Abs. 3 TKG offen.

34

Unabhängig von diesem schon bei einer isolierten Betrachtung der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ersichtlichen Anhaltspunkt für einen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ist die Annahme eines derartigen Spielraums jedenfalls bei einer unionsrechtskonformen Auslegung dieser Bestimmungen geboten. Dies ergibt sich aus den bereits dargelegten Erwägungen, die den Senat zur Anerkennung eines punktuellen Beurteilungsspielraums für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen bewogen haben (grundlegend wie ausgeführt: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.).

35

Die Methodik für die Berechnung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals gibt das Unionsrecht ebenso wenig vor wie das nationale Recht. Die Berechnung wird gemeinhin auf Grund eines gewogenen Kapitalkostenansatzes vorgenommen. Dabei werden die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert. Für die Bestimmung der Gewichte und Zinssätze kommen im Wesentlichen die sog. Bilanzwertmethode und die sog. Kapitalmarktmethode in Betracht. Beide Methoden stellen allerdings nur den konzeptionellen Ausgangspunkt für die Kapitalkostenberechnung dar. Es bedarf für ihre Anwendung jeweils zusätzlich der Bestimmung einer unterschiedlichen Zahl von Parametern. Zudem kann sich nach beiden Methoden die Frage nach einem Bedürfnis für eine sog. exponentielle Glättung ergeben, um starke Ausschläge bei den Zinssätzen auf Grund einer Zeitreihenanalyse abzuschwächen (vgl. zu den Zusammenhängen: Winzer, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 29 ff.; Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 32 Rn. 34 ff., 46 ff.; Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 31 Rn. 27 ff). Die Auswahl der im Ausgang anzuwendenden Methode, die Bestimmung der jeweils zugehörigen Parameter und die Durchführung oder Nichtdurchführung einer exponentiellen Glättung können insgesamt oder auch jeweils für sich genommen die Höhe der im Rahmen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessen anzusetzenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals und damit die Höhe der Entgelte wesentlich beeinflussen.

36

Im Ergebnis können sich die für die Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes vorzunehmenden Schritte in ähnlicher Weise auf die Art. 13 ZRL zu Grunde liegenden Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses auswirken, wie dies im Hinblick auf die Wahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen der Fall ist. Überdies stehen beide Bereiche - dort die Berechnung des Anlagevermögens als einer Grundlage für die anzusetzenden Zinsen, hier die Bestimmung des Zinssatzes - in einem engen sachlichen Zusammenhang. Vor diesem Hintergrund ist in Anbetracht der Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union zu Art. 3 Abs. 3 TAL-VO entwickelt und die der Senat auf Art. 13 ZRL übertragen hat, nicht nur für die Berechnung des Anlagevermögens, sondern auch für die Bestimmung des Zinssatzes von einem durch das Unionsrecht geforderten regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum auszugehen. Dies ist offenkundig und lässt für vernünftige Zweifel keinen Raum, so dass es der Herbeiführung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf (sog. acte-clair-Doktrin, vgl. dazu allgemein: EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 [ECLI:EU:C:1982:335], CILFIT - Rn. 16).

37

(2) Für die Anerkennung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums besteht - auch unabhängig von seiner im Wesentlichen unionsrechtlichen Herleitung - ein tragfähiger Sachgrund. Die Bundesnetzagentur muss sich für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in einer komplexen Prüfung vor allem den Fragen stellen, von welcher Methode konzeptionell vorzugsweise auszugehen ist, wie die jeweils erforderlichen Parameter zu bestimmen sind und ob eine exponentielle Glättung durchzuführen ist. Hintergrund dieser Prüfung sind insbesondere die auf Nutzerinteressen, Wettbewerb und effiziente Investitionen und Innovationen bezogenen Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung, die sich nicht nur auf Gegebenheiten in der Vergangenheit beziehen darf, sondern auch zukünftige Anforderungen prognostisch in den Blick nehmen muss, insgesamt von ökonomischen Einschätzungen bzw. Wertungen abhängt und auch gestaltende Elemente enthält. Diese Würdigung kann deshalb nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfasst werden (vgl. ähnlich für Teilelemente der Entscheidung über den Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse auf den Eigenkapitalzinssatz nach § 7 Abs. 5 GasNEV: BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13 - N&R 2015, 165 Rn. 16 ff.). Das Maß an Vorstrukturierung, das diese Würdigung durch die in § 32 Abs. 3 TKG genannten Kriterien erfährt, ist eng begrenzt. Wie erwähnt, umschreibt die Vorschrift den Kreis der heranzuziehenden Kriterien nicht abschließend und belässt im Hinblick auf die Ausfüllung der benannten Begriffe große Wertungsspielräume. Für die hiernach erforderlichen vielfältigen Entscheidungen und Festlegungen bildet das förmliche Beschlusskammerverfahren, in dem die Bundesnetzagentur gemäß § 132 Abs. 1 TKG im Entgeltgenehmigungsverfahren entscheidet, den auch in fachlicher Hinsicht prädestinierten Rahmen.

38

(3) Durch die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals wird schließlich nicht die Möglichkeit zu einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle in Frage gestellt. Diese wird durch die oben dargestellten Maßstäbe für die gerichtliche Überprüfung der Ausfüllung von regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräumen gewährleistet. Insbesondere ist hier - im Grundsatz nicht anders als bei der Kontrolle des Beurteilungsspielraums für die Berechnung des Anlagevermögens - als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zu prüfen, ob die Begründung der Entgeltgenehmigung eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur im Hinblick auf eine Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen enthält.

39

Die genannten gerichtlichen Kontrollmaßstäbe müssen und können dabei allerdings nicht gleichsam uniform gehandhabt werden. So ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass sich der erforderliche Umfang der Begründung einer Entgeltgenehmigung, soweit diese sich auf die Abwägung der durch die Regulierung betroffenen Belange bezieht, danach richtet, ob für die Behörde bei ihrer Entscheidung eine abwägungsbeachtliche Betroffenheit erkennbar war (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 43). Auch darüber hinaus sind die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe entsprechend der Struktur der von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu treffenden Vorentscheidungen - was etwa die Auswahl des konzeptionellen Ausgangspunkts der Zinsberechnung, die Bestimmung der jeweils erforderlichen einzelnen Parameter und übergreifend die Ausfüllung der Kriterien des § 32 Abs. 3 TKG anbelangt - einer bereichsspezifisch angepassten Anwendung zugänglich und bedürftig. Für eine abstrakte Umschreibung derartiger Abstufungen in der Kontrollintensität gibt der zur Entscheidung stehende Fall indes weder Gelegenheit noch Anlass.

40

bbb. Ob die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in rechtmäßiger Weise wahrgenommen hat, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich nicht, auf welche Begründung der Behörde sich die entsprechende Entscheidung, was die Erfüllung des Erfordernisses der plausiblen und erschöpfenden Argumentation anbelangt, zu stützen hätte, und ob die Behörde die übrigen Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten hat.

41

Die Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung selbst ist in dieser Hinsicht, wovon auch das Verwaltungsgericht implizit ausgegangen ist, ersichtlich unzureichend. Die Bundesnetzagentur hat dort lediglich dargelegt, dass sie den Kalkulationszinssatz weiterhin nach der Kapitalmarktmethode berechnet habe. Da es sich bei Mietleitungen um ein Vorleistungsprodukt handele, das wesentlich von Investitionen in das Verbindungsnetz geprägt sei, werde in Anlehnung an das sog. Stehle-Gutachten - wie seit Jahren üblich - der für das Festnetz ermittelte kalkulatorische Zinssatz angesetzt. Weiterhin finden sich nur eine Tabelle mit den ermittelten Berechnungsparametern und die Mitteilung des realen durchschnittlichen Kapitalkostensatzes vor und nach Durchführung einer exponentiellen Glättung.

42

Nach Feststellung des Verwaltungsgerichts hat die Bundesnetzagentur ihre Erwägungen über den Passus in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung hinaus im Wege des - grundsätzlich statthaften - Verweises dokumentiert. Als in Bezug genommenes Dokument hat das Verwaltungsgericht wie schon im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 über die monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung (dort S. 52 bis 61) identifiziert. Für die Entscheidung, inwieweit der Verweis auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 die Ausfüllung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums zu tragen vermag, bedarf es jedoch ergänzender Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Denn der Beschluss vom 17. Juni 2011 enthält insoweit seinerseits Verweisungen. Er bezieht sich wegen der Gründe für die Nichtweiterverwendung der von der Behörde bei der Entgeltregulierung zuvor eingesetzten Bilanzwertmethode und deren Ersatz durch die Kapitalmarktmethode sowohl auf Beschlüsse vom 24. Februar 2011 betreffend Mobilfunkterminierungsentgelte als auch auf das sog. Stehle-Gutachten. Auf die Beschlüsse vom 24. Februar 2011 nimmt er ferner im Zusammenhang mit den angewandten Berechnungsparametern Bezug, die in ihrer Bezifferung mit den in der angegriffenen Entgeltgenehmigung ausgewiesenen Werten nicht übereinstimmen. Zur Bedeutung dieser Weiterverweisungen hat das Verwaltungsgericht bisher nichts festgestellt.

43

Das Verwaltungsgericht hat sich ferner nicht dazu verhalten, in welchem Verhältnis in diesem Zusammenhang der von ihm festgestellte Verweis auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 zu dem von ihm an anderer Stelle festgehaltenen und auch von der angegriffenen Entgeltgenehmigung benannten Bezug auf den Prüfbericht der Behörde in dem hiesigen Verfahren steht. In dem Bericht wird ausgeführt, dass sich die Beigeladene in ihrem Entgeltantrag ihrerseits auf die von der Bundesnetzagentur angewandte Kapitalmarktmethode und das von der Behörde herangezogene Stehle-Gutachten berufen habe, jedoch für eine Vielzahl von Berechnungsparametern zu abweichenden Ergebnissen gelangt sei. Worin diese Abweichungen bestanden haben, kann wegen der Schwärzungen, die in der allein vorliegenden öffentlichen Fassung des Prüfberichts angebracht worden sind, nicht nachvollzogen werden. Zudem finden sich auch in diesem Zusammenhang Weiterverweisungen auf Dokumente in anderen Entgeltgenehmigungsverfahren.

44

Das Verwaltungsgericht, nach dessen Feststellung sich die Bundesnetzagentur für die Dokumentation ihrer Erwägungen bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals des Mittels der Verweisung bedient hat, muss mithin zunächst klarstellen, auf welche Dokumente neben dem Beschluss vom 17. Juni 2011 verwiesen wird und wie sich diese Verweise zu dem im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstellten Prüfbericht der Bundesnetzagentur verhalten. Sodann hat es den relevanten Inhalt der in Bezug genommenen Dokumente und des Prüfberichts festzustellen. Schließlich muss es prüfen, ob der festgestellte Inhalt den Maßstäben für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des punktuellen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals genügt, insbesondere eine plausible und erschöpfende Argumentation enthält.

45

4. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist.

(2) Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden,

1.
wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist;
2.
wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat;
3.
wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
4.
wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
5.
um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen.
§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(3) Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden,

1.
wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird;
2.
wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(4) Der widerrufene Verwaltungsakt wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt.

(5) Über den Widerruf entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(6) Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 3 bis 5 widerrufen, so hat die Behörde den Betroffenen auf Antrag für den Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. § 48 Abs. 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. Für Streitigkeiten über die Entschädigung ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.

(1) Die Regulierungsbehörde genehmigt Entgelte

1.
auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder
2.
auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefaßter Dienstleistungen.

(2) Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 prüft die Regulierungsbehörde für jedes einzelne Entgelt, ob es den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 entspricht. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, daß die Entgelte den Anforderungen des § 20 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 oder 3 nicht entsprechen.

(4) Die Bundesregierung erläßt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten und die Voraussetzungen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Absatz 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt. In der Rechtsverordnung sind die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, insbesondere die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Vorlage von Unterlagen, die Ausgestaltung der vom Lizenznehmer zu erstellenden Kostenrechnung sowie die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Veröffentlichung der Entgelte. Ferner sind die Bestandteile und der Inhalt der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für die Entgeltüberprüfung nach den §§ 24 und 25.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.

2

Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.

3

Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.

4

Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.

5

Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.

6

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.

7

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

10

1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.

11

a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).

12

b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.

13

Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.

14

c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).

15

d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.

16

aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.

17

bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.

18

Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.

19

2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.

20

a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.

21

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.

22

Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.

23

Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.

24

b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.

25

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.

26

bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.

27

aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.

28

bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.

29

ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.

30

Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.

31

Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).

32

In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.

33

Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.

34

ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.

35

(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.

36

Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).

37

(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).

38

Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.

39

Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.

40

(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.

41

Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.

42

Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.

43

Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).

44

Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.

Tatbestand

1

Die Klägerin und die Beigeladene sind Telekommunikationsunternehmen. Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Mietleitungen bzw. Carrier-Festverbindungen (CFV) auf der Vorleistungsebene, die die für die Beklagte handelnde Bundesnetzagentur der Beigeladenen für den Zeitraum vom 9. August 2012 bis zum 31. Oktober 2013 erteilt hat.

2

Mietleitungen mit dem klassischen Übertragungsverfahren der synchronen digitalen Hierarchie (CFV-SDH) bietet die Beigeladene seit langem an. Mietleitungen mit Ethernet-Technologie (CFV-Ethernet) stellte sie in dem hier in Rede stehenden Zeitraum, in dem sie über ein natives Ethernet-Netz nicht verfügte, auf der Basis ihres SDH-Netzes unter Verwendung von Ethernet-Schnittstellen als "Ethernet over SDH" bereit. Entsprechend dem durch Regulierungsverfügung vom 9. August 2012 statuierten Erfordernis einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung erteilte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen mit Beschluss vom 19. März 2013 erstmals eine auf CFV-Ethernet bezogene Genehmigung betreffend einmalige Bereitstellungsentgelte und jährliche Überlassungsentgelte für Anschlusslinien und Kollokationszuführungen, jährliche Überlassungsentgelte für Verbindungslinien sowie Entgelte für die Carrier-Expressentstörung. Die Bundesnetzagentur führte im Entgeltgenehmigungsverfahren sowohl ein nationales Konsultationsverfahren als auch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durch. Zum Zweck der Überbrückung der hierfür erforderlichen Zeit erließ sie unter dem 18. Oktober 2012 eine vorläufige Entgeltgenehmigung.

3

Die Klägerin, die mit der Beigeladenen einen Rahmenvertrag über die Bereitstellung und Überlassung von Mietleitungen geschlossen hat, hat mit ihrer Anfechtungsklage die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Entgeltgenehmigung begehrt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat sie ihre Klage zurückgenommen, soweit sie die von der Entgeltgenehmigung erfassten Leistungen der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum nicht in Anspruch genommen hat.

4

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren für den durch die Klagerücknahme erfassten Teil eingestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat - auch in Auseinandersetzung mit den von der Klägerin in der ersten Instanz erhobenen Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung - ausgeführt: Die Genehmigung sei formell rechtmäßig. Der Umstand, dass die Klägerin für die von ihr in Anspruch genommenen Vorleistungen mit der Beigeladenen vormals niedrigere Entgelte als die nunmehr genehmigten vereinbart gehabt habe, habe das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für ihren Entgeltantrag nicht berührt. Die genehmigten Entgelte träten gemäß § 37 Abs. 2 TKG ungeachtet dieses Umstandes an die Stelle der vertraglich vereinbarten Vergütung. Der streitgegenständliche Bescheid sei hinreichend begründet. Insbesondere ergebe sich ein Mangel der Begründung nicht daraus, dass diese nur die wesentlichen Ergebnisse der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Kostenprüfung enthalte und für die Herleitung der Entgelte im Übrigen auf den Prüfbericht verweise, den die Bundesnetzagentur in dem Genehmigungsverfahren erstellt habe. Die angefochtene Entgeltgenehmigung verstoße nicht gegen materielles Recht. Die genehmigten Entgelte lägen nicht über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne der § 31 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG. In Bezug auf dieses Merkmal komme der Bundesnetzagentur ein auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender Beurteilungsspielraum zu. Diesen Spielraum habe die Regulierungsbehörde in nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Sie habe den maßgeblichen Sachverhalt unter Ausschöpfung sämtlicher Erkenntnismöglichkeiten umfassend und zutreffend ermittelt. Es stelle keine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung dar, dass die Behörde weder den Umstand in die Kostenprüfung einbezogen habe, dass die - am gleichen Tag genehmigten - Entgelte für CFV-SDH wesentlich niedriger lägen als die streitgegenständlichen Vergütungen für CFV-Ethernet, noch überhaupt die technische Effizienz der verschiedenen Mietleitungsvarianten erörtert habe. Die notwendige Sachverhaltsermittlung beziehe sich nur auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für ein einzelnes Produkt. Die niedrigeren Entgelte, die die Beigeladene vor Inkrafttreten der angegriffenen Entgeltgenehmigung teilweise vereinbart gehabt habe, hätten weitergehende Ermittlungen gleichfalls nicht veranlasst. Genehmigt worden seien bundesweit einheitliche Entgelte. Einzelne vertragliche Entgelte besäßen demgegenüber keinen Aussagegehalt. Zudem sei allein maßgebend auch insoweit, dass die Kosten des einzelnen Produkts dem Maßstab der kosteneffizienten Leistungsbereitstellung entsprächen. In Bezug auf abnahmebezogene Umsatz- und Mietpreisrabatte sei eine Sachverhaltsermittlung nicht erforderlich gewesen, weil die Gewährung derartiger Rabatte unzulässig sei. Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung leide ferner nicht an einem Abwägungsfehler. Ein solcher Fehler sei der Bundesnetzagentur durch die Heranziehung der Bruttowiederbeschaffungskosten für die Berechnung des Anlagevermögens nicht unterlaufen. Sie habe sich in der Begründung des Bescheids mit den für die Berechnung in Betracht kommenden Methoden im Hinblick auf die Nutzerinteressen, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie die Sicherung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen umfassend auseinandergesetzt und ergänzend auf die entsprechende Abwägung in ihrem Beschluss vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung verwiesen. Die Behörde habe in diesem Zusammenhang auch zu Recht nicht auf ein reines Ethernet-Netz, sondern auf das von der Beigeladenen tatsächlich betriebene Netz abgestellt. Was die Festsetzung des kalkulatorischen Zinssatzes anbelange, habe die Bundesnetzagentur ihren Beurteilungsspielraum ebenfalls abwägungsfehlerfrei ausgeübt. Auch insoweit werde in der Begründung der angefochtenen Entgeltgenehmigung auf die Gründe des genannten Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 verwiesen. Die dort enthaltenen umfangreichen Abwägungen genügten den Anforderungen, die insbesondere § 32 Abs. 3 TKG an die Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung stelle.

5

Mit ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Aufhebung der nicht in Bestandskraft erwachsenen Teile der Entgeltgenehmigung vom 19. März 2013 weiter: Das Verwaltungsgericht habe die Einwände, die gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Genehmigung sprächen, zu Unrecht für nicht durchgreifend erachtet. In materieller Hinsicht habe es ausgehend von der Annahme, der Bundesnetzagentur komme bezogen auf das Merkmal der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender umfassender Beurteilungsspielraum zu, einen unzutreffenden Maßstab für die Überprüfung der regulierungsbehördlichen Entscheidung angewandt. Als Folge seiner hiernach zurückgenommenen Kontrolle habe das erstinstanzliche Gericht nicht erkannt, dass die Bundesnetzagentur bei ihrer Kosteneffizienzprüfung wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt habe, insbesondere die gebotene Realisierung von Kostenvorteilen der Ethernet-Technik im Verhältnis zu der von der Beigeladenen weiter verwandten SDH-Technik sowie die indizielle Bedeutung bisher vereinbarter niedrigerer Entgelte und gewährter Rabatte für die Ineffizienz der bei der Entgeltgenehmigung zu Grunde gelegten Leistungsbereitstellung der Beigeladenen. Soweit bei der regulierungsbehördlichen Kostenkontrolle punktuelle Beurteilungsspielräume anzuerkennen seien, habe das Verwaltungsgericht deren Ausfüllung durch die Bundesnetzagentur zu Unrecht unbeanstandet gelassen. Die von der Behörde im Hinblick auf den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten bei der Berechnung des Anlagevermögens angestellte Abwägung sei - vor allem in Bezug auf die Nutzerinteressen - defizitär. Was die Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals anbetreffe, leide die angegriffene Entgeltgenehmigung unter einem vollständigen Abwägungsausfall.

6

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil steht zwar insoweit im Einklang mit Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, als das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 19. März 2013 als formell rechtmäßig beurteilt hat (1.). Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung gegen Bundesrecht verstoßen, weil es angenommen hat, der Bundesnetzagentur stehe bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der Entgeltregulierung nach den revisiblen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), das hier in seiner zum Erlasszeitpunkt der angegriffenen Entgeltgenehmigung zuletzt durch Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geänderten Fassung anzuwenden ist, ein umfassender Beurteilungsspielraum zu, und seine Kontrolle der Genehmigung an dieser Annahme ausgerichtet hat (2.). Weil es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt, kann der Senat weder die Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO zurückweisen noch nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Dies führt gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz (3.).

8

1. Das Verwaltungsgericht hat die formelle Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung in Übereinstimmung mit revisiblem Recht bejaht. Die von der Klägerin erhobenen Einwände des fehlenden Sachbescheidungsinteresses für den zu Grunde liegenden Entgeltantrag der Beigeladenen (a.) und der unzureichenden Begründung (b.) greifen nicht durch.

9

a. Der von dem Verwaltungsgericht festgestellte Umstand, dass die nicht regulierten vertraglichen Entgelte, die die Klägerin der Beigeladenen für die Inanspruchnahme der hier in Rede stehenden Vorleistungen zu zahlen hatte, niedriger als die nunmehr genehmigten waren, berührte das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für den der angegriffenen Genehmigung zu Grunde liegenden Entgeltantrag nicht. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein fehlendes Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen überhaupt zur formellen Rechtswidrigkeit der im Wesentlichen entsprechend ihrem Antrag erteilten Genehmigung hätte führen und die Klägerin sich hierauf hätte berufen können (die formelle Rechtswidrigkeit eines ohne Sachbescheidungsinteresse ergangenen Verwaltungsakts offen lassend: BVerwG, Urteil vom 6. August 1996 - 9 C 169.95 - BVerwGE 101, 323 <326 f.>).

10

Das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für ihren Entgeltantrag war schon deswegen gegeben, weil sie, nachdem ihre Entgelte für CFV-Ethernet durch die Regulierungsverfügung vom 9. August 2012 der Genehmigungspflicht unterworfen worden waren, gemäß § 37 Abs. 1 TKG überhaupt keine Entgelte ohne vorherige Genehmigung erheben durfte und nach Genehmigungserteilung die Entgelte in ihrer genehmigten Höhe wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung nach § 37 Abs. 2 TKG automatisch an die Stelle der zuvor vereinbarten Entgelte traten. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist eine abweichende Beurteilung allein für das zwischen ihr und der Beigeladenen bestehende Rechtsverhältnis nicht veranlasst. Es ist verfehlt, wenn sich die Klägerin für ihren Standpunkt auf die Rechtsprechung des Senats beruft, wonach die Anfechtungsklage eines mit dem regulierten Unternehmen vertraglich verbundenen Wettbewerbers nur insoweit zu einer gerichtlichen Aufhebung einer Entgeltgenehmigung führen kann, als sich die Genehmigung auf das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragspartnern auswirkt (sog. inter-partes-Wirkung, grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff.). Der Grund für diese Rechtsprechung ist rein prozessualer Natur und liegt in der Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, derzufolge ein Verwaltungsakt aufzuheben ist, soweit er rechtswidrig und - dies ist in dem in Rede stehenden Zusammenhang entscheidend - der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Ob indes eine Entgeltgenehmigung den materiell-rechtlichen Anforderungen entspricht, kann nur einheitlich und unabhängig von den jeweils betroffenen Rechtsverhältnissen beurteilt werden. Deshalb kann das regulierte Unternehmen auch nur einheitliche, nicht aber im Hinblick auf einzelne Rechtsverhältnisse differenzierte Entgelte zur Genehmigung stellen. Dem entspricht es in prozessualer Hinsicht, dass von einer stattgebenden Entscheidung, die auf eine gegen eine Entgeltgenehmigung gerichtete Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens hin ergeht, regelmäßig sämtliche zwischen dem regulierten Unternehmen und seinen Vertragspartnern bestehenden Rechtsverhältnisse erfasst werden (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 76).

11

b. Das aus § 131 Abs. 1 Satz 1 TKG und § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG folgende formelle Begründungserfordernis hat die Bundesnetzagentur für die angegriffene Entgeltgenehmigung entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb verfehlt, weil sie nach Feststellung des Verwaltungsgerichts über die in den Gründen des Bescheids enthaltenen Angaben hinaus zur weiteren Begründung zum einen auf ihren in dem Genehmigungsverfahren erstellten Prüfbericht und zum anderen auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung verwiesen hat. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass zum Zweck der ergänzenden Begründung einer Entgeltgenehmigung ein ausdrücklicher Verweis auf die Gründe eines anderen Beschlusses, zu dem die Wettbewerber des regulierten Unternehmens jedenfalls über die Beschlussdatenbank der Bundesnetzagentur Zugang haben, zulässig ist (vgl. in diesem Sinn für den Verweis auf die einer Entgeltgenehmigung zu Grunde liegende Regulierungsverfügung: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45). Nichts anderes kann für in dem konkreten Genehmigungsverfahren erstellte Dokumente - wie den hier in Rede stehenden Prüfbericht - gelten, in die die Wettbewerber Einsicht erhalten können. Die Frage einer Offenlegung von als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des regulierten Unternehmens eingestuften Informationen, die sich in diesem Zusammenhang häufig ergeben wird, betrifft nicht das formelle Begründungserfordernis der jeweiligen Entgeltgenehmigung, sondern ist in einem Verfahren nach §§ 136 und 138 TKG zu klären.

12

2. Die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, die angegriffene Entgeltgenehmigung sei materiell rechtmäßig, beruht auf einem Prüfungsansatz, der mit dem revisiblen Telekommunikationsrecht zur Regelung der Entgelthöhe nicht vereinbar ist. Das Verwaltungsgericht hat durch die Annahme, die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei Gegenstand eines umfassenden Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur, und die auf dieser Annahme beruhende durchgängige Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolle der Entgeltgenehmigung gegen die Vorschriften der § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 sowie § 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG verstoßen.

13

Nach den genannten Normen hat sich die Genehmigung von telekommunikationsrechtlichen Entgelten, die - wie hier - ex ante genehmigungspflichtig sind, vor allem an dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten. Diese ergeben sich gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungserbringung notwendig sind. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist ein auf das Merkmal der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogener umfassender regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum nicht anzuerkennen. Vielmehr kann in Bezug auf die Prüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnet, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte, die in den gesetzlichen Maßstabsnormen angelegt sind, angenommen werden. In Betracht für derartige punktuelle Beurteilungsspielräume kommen nur Elemente der Kostenkontrolle, die in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt sind (so zuletzt BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:251115U6C39.14.0] - BVerwGE 153, 265 Rn. 15 unter Verweis auf die Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21 und vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 31). Eine andere Einschätzung liegt auch dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5), auf das sich das Verwaltungsgericht für seinen unzutreffenden Ansatz bezieht, nicht zu Grunde (klarstellend BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 32).

14

3. Auf der Grundlage der von dem Verwaltungsgericht festgestellten Tatsachen kann der Senat das angefochtene Urteil nicht zu Lasten der Klägerin als im Ergebnis richtig nach § 144 Abs. 4 VwGO bestätigen. Ebenso wenig kann er nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO zu Gunsten der Klägerin in der Sache selbst entscheiden. Dies gilt sowohl für den Bereich, für den im vorliegenden Fall die regulierungsbehördliche Kostenkontrolle gerichtlich uneingeschränkt zu überprüfen ist (a.), als auch für die hier konkret von punktuellen behördlichen Beurteilungsspielräumen erfassten Teile der Effizienzprüfung (b.).

15

a. In den weiten, nicht von punktuellen Beurteilungsspielräumen der Bundesnetzagentur gekennzeichneten Bereich der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gehören hier, sofern exemplarisch nur die zwischen den Beteiligten noch im Revisionsverfahren umstrittenen Komplexe in den Blick genommen werden, das Verhältnis der genehmigten Entgelthöhen für CFV-SDH einerseits und CFV-Ethernet andererseits (aa.) sowie die Frage eines geringeren Entgeltniveaus für von der Beigeladenen bereitgestellte CFV-Ethernet in der Zeit vor Inkrafttreten der Entgeltregulierung (bb.). Das Verwaltungsgericht hat es in Bezug auf beide Komplexe versäumt, den Sachverhalt weiter aufzuklären und anhand der von der Beigeladenen im Genehmigungsverfahren vorgelegten Nachweise und Unterlagen zu überprüfen und festzustellen, ob die von der Beigeladenen geltend gemachten Kosten dem Effizienzkriterium entsprechen (vgl. dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 33 f.).

16

aa. Nach Feststellung des Verwaltungsgerichts stand der Beigeladenen in dem Geltungszeitraum der angegriffenen Entgeltgenehmigung kein reines Ethernet-Netz zur Verfügung, so dass sie CFV-Ethernet jedenfalls flächendeckend nur als "Ethernet over SDH", das heißt auf der Grundlage des bestehenden SDH-Netzes unter Verwendung von Ethernet-Schnittstellen anbieten konnte.

17

Vor diesem Hintergrund kann, wovon das Verwaltungsgericht im Rahmen seines abweichenden Prüfungsansatzes - entgegen der Einschätzung der Klägerin - insoweit zu Recht ausgegangen ist, für die Kosteneffizienz der Leistungsbereitstellung nicht auf ein reines Ethernet-Netz abgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Bundesnetzagentur zwar, was die Zuordnung von Kosten zu einer entgeltregulierten Leistung anbelangt, nicht an organisatorische Entscheidungen des regulierten Unternehmens gebunden. Sie hat jedoch unternehmerische Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung im Grundsatz hinzunehmen, solange diese nicht - wofür im vorliegenden Fall nichts spricht - offensichtlich unvertretbar sind (BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 18 ff. und Beschluss vom 4. Februar 2016 - 6 B 45.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:040216B6B45.15.0] - juris Rn. 6, jeweils in Konkretisierung der Erwägungen in dem Urteil vom 3. September 2014 - 6 C 19.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:030914U6C19.13.0] - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 3 Rn. 22).

18

Indes ergibt sich, eben weil sich die Beigeladene in der hier relevanten Zeit für die Realisierung von CFV-Ethernet auch der SDH-Technik bedient hat, weiterer Aufklärungsbedarf aus dem Umstand, dass die Entgelte der Beigeladenen für CFV-SDH, die die Bundesnetzagentur durch einen ebenfalls am 19. März 2013 ergangenen Beschluss genehmigt hat, nach Feststellung des Verwaltungsgerichts wesentlich niedriger liegen als die Vergütungen für CFV-Ethernet, die den Gegenstand der hier angegriffenen Entgeltgenehmigung bilden. Dies ist entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts für die Kosteneffizienz der Bereitstellung von CFV-Ethernet nicht von vornherein irrelevant. Das Verwaltungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob sich die von ihm festgestellten wesentlichen Unterschiede in der Entgelthöhe auf der Grundlage der von der Beigeladenen beigebrachten Unterlagen durch die Umsetzung von SDH-Technik auf Ethernet-Technik in den Abschlusssegmenten der Mietleitungen erklären lassen.

19

bb. Das Verwaltungsgericht hat - wie bereits erwähnt - festgestellt, dass die Klägerin vor Erlass der angegriffenen Entgeltgenehmigung für die von ihr in Anspruch genommenen Vorleistungen der Beigeladenen niedrigere als die nunmehr genehmigten Entgelte gezahlt hatte. Nach einer weiteren Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts hatte die Beigeladene auch ansonsten teilweise Leistungsvereinbarungen mit niedrigeren Entgelten geschlossen. Zudem hat die Klägerin die Frage weiterer Entgeltreduzierungen in Gestalt von seitens der Beigeladenen gewährten Rabatten aufgeworfen.

20

Es trifft im Ansatz zu, wenn sich die Klägerin darauf beruft, das Vorkommen niedrigerer vereinbarter Entgelte in dem unregulierten Zeitraum vor Ergehen der angegriffenen Entgeltgenehmigung könne ein Indiz für die Ineffizienz der bei der Genehmigung höherer Entgelte zu Grunde gelegten Leistungsbereitstellung durch die Beigeladene sein. Zwar sind der Zukunftsbezug sowie der allgemeine Geltungsanspruch der genehmigten Entgelte und die damit verbundenen Typisierungen im Grundsatz geeignet, ein im Vergleich mit einzelnen vorhergehenden Vereinbarungen höheres Entgeltniveau zu rechtfertigen. Jedoch kann eine andere Beurteilung angezeigt sein, wenn eine Befragung der Beigeladenen ergeben sollte, dass es sich nach Zahl und Inhalt der vorhergehenden Vereinbarungen um gewichtige Abweichungen gehandelt hat.

21

b. Ob die Bundesnetzagentur die punktuellen Beurteilungsspielräume, die ihr für die Kontrolle der Kosteneffizienz im vorliegenden Fall zuzuerkennen sind, zur Gänze rechtmäßig ausgefüllt hat, kann der Senat ebenfalls nicht abschließend entscheiden. Er kann zwar feststellen, dass das Verwaltungsgericht - wenn auch ausgehend von seiner unzutreffenden Auffassung über die Weite des der Behörde zustehenden Entscheidungsspielraums - die Ausübung des punktuellen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Ergebnis zu Recht nicht beanstandet hat (aa.). Demgegenüber reichen die von dem Verwaltungsgericht ermittelten Tatsachen nicht aus, um zu entscheiden, ob sich die Verneinung eines Beurteilungsfehlers durch das angefochtene Urteil im Hinblick auf den weiteren Beurteilungsspielraum, der der Regulierungsbehörde für den begrenzten Bereich der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zuzubilligen ist, in gleicher Weise als tragfähig erweist, oder ob nicht vielmehr die angegriffene Entgeltgenehmigung als insoweit beurteilungsfehlerhaft aufgehoben werden muss (bb.).

22

aa. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Bundesnetzagentur bei der Kostenkontrolle im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen ein auf die Methodenwahl für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen bezogener Beurteilungsspielraum zukommt, der seine Wurzeln im Unionsrecht hat (aaa.). Bei der Ausübung dieses Beurteilungsspielraums ist der Regulierungsbehörde im vorliegenden Fall kein Fehler unterlaufen (bbb.).

23

aaa. Nach der Senatsrechtsprechung können die in dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 - C 55/06 [ECLI:EU:C:2008:244], Arcor - (Rn. 70 ff., insbesondere Rn. 109, 116 f.) enthaltenen Vorgaben für das Verständnis des Merkmals der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 der früheren Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl. L 336 S. 4) - TAL-VO - auf die Auslegung des Begriffs der kostenorientierten Preise in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) - Zugangsrichtlinie, ZRL - übertragen werden. Nach den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union liegt die Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Ermessen - nach deutscher Rechtsterminologie im Beurteilungsspielraum - der nationalen Regulierungsbehörde, weil sich jede der in Betracht kommenden Methoden, sei sie auf Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten oder auf Wiederbeschaffungskosten ausgerichtet, durch eine spezifische Beeinflussung der Entgelthöhe negativ auf die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses, die der Sache nach sowohl der TAL-VO als auch Art. 13 ZRL zu Grunde liegen, auswirken kann. Da Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL wiederum durch § 31 Abs. 1 Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG a.F.) mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in nationales Recht umgesetzt worden ist, müssen die genannten Vorgaben die Anwendung auch dieses Maßstabs leiten (zum Ganzen ausführlich BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.).

24

bbb. Die Ausübung eines regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums ist zunächst - wie derartige behördliche Letztentscheidungsermächtigungen generell - daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Muss die Regulierungsbehörde nach dem rechtlichen Rahmen, in den der Beurteilungsspielraum gestellt ist und wie es gerade den hier in Rede stehenden Spielraum kennzeichnet, bei ihrer Entscheidung eine Abwägung widerstreitender Ziele und sonstiger Belange der Regulierung vornehmen, erstreckt sich die gerichtliche Überprüfung zudem auf die Frage, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33 f. und zusammenfassend Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:101214B6C18.13.0] - BVerwGE 151, 56 Rn. 38).

25

Nach diesen Maßstäben ist nichts dagegen zu erinnern, dass die Bundesnetzagentur für die Berechnung des Anlagevermögens der Beigeladenen auf Bruttowiederbeschaffungskosten abgestellt hat. Sie hat insbesondere die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten (1) und im Hinblick auf die in dem rechtlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums ausdrücklich hervorgehobenen bzw. angelegten Kriterien plausibel und erschöpfend argumentiert (2).

26

(1) Dem maßgeblichen Verfahrensrecht hat die Bundesnetzagentur vor allem dadurch Rechnung getragen, dass sie vor Erlass der angegriffenen Entgeltgenehmigung - in zeitlicher Hinsicht ermöglicht durch die Vorschaltung einer vorläufigen Genehmigung - sowohl ein nationales Konsultationsverfahren als auch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durchgeführt hat. Zu dem erstgenannten Verfahren war die Behörde bereits nach nationalem Recht gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet (vgl. nur BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 26 und vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215B6C33.13.0] - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 33, 37). Die Verpflichtung zur Durchführung des letztgenannten Verfahrens ergibt sich aus den unionsrechtlichen Bestimmungen des Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 33), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) - Rahmenrichtlinie, RRL - i.V.m. Art. 8 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 ZRL (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-395/14 [ECLI:EU:C:2016:9], Vodafone - Rn. 38 ff.).

27

(2) Nach dem Maßstab der plausiblen und erschöpfenden Argumentation muss der Begründung der Entgeltgenehmigung in Bezug auf den Beurteilungsspielraum bei der Berechnung des Anlagevermögens zu entnehmen sein, dass die Bundesnetzagentur die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 36; Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 31). An diesen Anforderungen, die der Senat unter Berücksichtigung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG in der bis zum Inkrafttreten der hier anwendbaren Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom 3. Mai 2012 geltenden Fassung entwickelt hat, kann im Hinblick auf die in dieser Novelle formulierten Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze aus § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 sowie Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG festgehalten werden.

28

Die Bundesnetzagentur hat in diesem Sinne ihre Entscheidung für den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten bei der Berechnung des Anlagevermögens in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung mit einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation unterlegt. Dass sie nach Feststellung des Verwaltungsgerichts einen Teil der Gründe des Beschlusses vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung (dort S. 31 bis 43) in Gestalt eines Verweises in die Begründung einbezogen hat, ist - die obigen Darlegungen zur formellen Rechtmäßigkeit ergänzend - auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45).

29

Die nach historischer oder vorausschauender Sichtweise durch eine Ausrichtung an Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten oder Wiederbeschaffungskosten in Betracht kommenden Berechnungsmethoden hat die Bundesnetzagentur in den in Bezug genommenen Gründen des Beschlusses vom 17. Juni 2011 allgemein beschrieben. Diese Gründe setzen sich darüber hinaus - für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung - eingehend mit den Auswirkungen auseinander, die sich aus einem Ansatz von (Brutto-) Wiederbeschaffungskosten wegen der damit verbundenen höheren Vorleistungsentgelte voraussichtlich für die Regulierungsziele der Wahrung der Nutzerinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen ergeben. Dabei werden insbesondere auch die typischerweise unterschiedlichen Sichtweisen des etablierten Marktteilnehmers und seiner Wettbewerber in Bezug auf die Frage in den Blick genommen, ob und inwieweit höhere Vorleistungsentgelte die Bereitschaft zu Investitionen in eine effiziente und innovative Infrastruktur eher fördern oder behindern.

30

An diese Erwägungen hat die Regulierungsbehörde in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung angeknüpft und sie der Sache nach auf die Verhältnisse des Zugangs zu Mietleitungen übertragen. Die Begründung befasst sich unter anderem mit den Regulierungszielen der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG und der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sowie dem Regulierungsgrundsatz des Wettbewerbsschutzes zum Nutzen der Verbraucher und der Förderung des infrastrukturbasierten Wettbewerbs aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG. Die Begründung hebt dabei jeweils hinreichend konkret die Vorteile des Aktualitätsbezugs eines Ansatzes von Bruttowiederbeschaffungskosten gegenüber einem tendenziell auf die Vergangenheit ausgerichteten Abstellen auf Anschaffungskosten hervor. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch die Erwägung, dass die Nutzerinteressen im Sinne des Regulierungsziels aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG im vorliegenden Fall mit den auf einen chancengleichen Wettbewerb bzw. die Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen gerichteten Zielen und Grundsätzen der Regulierung konform gehen, innerhalb der Grenzen des behördlichen Beurteilungsspielraums. Die angegriffene Entgeltgenehmigung stellt insoweit - anders als das Verwaltungsgericht - auch nicht nur auf Endnutzer ab, sondern bezieht ersichtlich die Nutzung auf der Vorleistungsebene in zutreffender Weise in die Betrachtung ein. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, wenn die Begründung im Ergebnis insgesamt einen Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten als Kalkulationsbasis für am besten geeignet erachtet.

31

bb. Ergänzend zu dem in der Senatsrechtsprechung bereits anerkannten punktuellen Beurteilungsspielraum für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ist der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals als einem weiteren abgrenzbaren Teilbereich im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG zuzubilligen (aaa.). Ob die Bundesnetzagentur auch diesen Spielraum fehlerfrei ausgefüllt hat, kann auf Grund der Feststellungen, die das Verwaltungsgericht bisher zu den hierfür maßgeblichen Begründungen der Behörde getroffen hat, nicht entschieden werden (bbb.).

32

aaa. Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt grundsätzlich die Pflicht der Verwaltungsgerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (so zusammenfassend BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - BVerwGE 151, 56 Rn. 31, Urteil vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 23, jeweils unter Bezug auf BVerfG, Beschlüsse vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.> und vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 19 ff.). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG zu ermittelnde angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfüllt ((1) bis (3)).

33

(1) Ein gewichtiger Anhaltspunkt für eine insoweit gegebene Beurteilungsermächtigung der Bundesnetzagentur ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang der maßgeblichen Bestimmungen in § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG. Das Tatbestandsmerkmal der "angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals" im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG ist weit gefasst und nicht durch eine Methodenvorgabe begrenzt. Die Annahme, dass der Bundesnetzagentur bei seiner Ausfüllung ein Entscheidungsspielraum zukommt, wird dadurch gestützt, dass der Behörde durch § 32 Abs. 3 TKG vier Kriterien zur "Berücksichtigung" anheim gegeben werden, die einer gerichtlichen Klärung nicht vollständig zugänglich sind. So verlangt etwa § 32 Abs. 3 Nr. 3 TKG, "die Erfordernisse hinsichtlich der Rendite für das eingesetzte Kapital" zu berücksichtigen, wobei auch die "leistungsspezifischen Risiken des eingesetzten Kapitals gewürdigt werden sollen", was auch "etwaige spezifische Risiken im Zusammenhang mit der Errichtung von Netzen der nächsten Generation" umfassen könne. Die besagten Kriterien sind zudem von der Bundesnetzagentur nur "insbesondere" zu berücksichtigen. Welche Umstände darüber hinaus bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu beachten sind und welches Gewicht ihnen dabei zuzumessen ist, lässt § 32 Abs. 3 TKG offen.

34

Unabhängig von diesem schon bei einer isolierten Betrachtung der einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts ersichtlichen Anhaltspunkt für einen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ist die Annahme eines derartigen Spielraums jedenfalls bei einer unionsrechtskonformen Auslegung dieser Bestimmungen geboten. Dies ergibt sich aus den bereits dargelegten Erwägungen, die den Senat zur Anerkennung eines punktuellen Beurteilungsspielraums für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen bewogen haben (grundlegend wie ausgeführt: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.).

35

Die Methodik für die Berechnung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals gibt das Unionsrecht ebenso wenig vor wie das nationale Recht. Die Berechnung wird gemeinhin auf Grund eines gewogenen Kapitalkostenansatzes vorgenommen. Dabei werden die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert. Für die Bestimmung der Gewichte und Zinssätze kommen im Wesentlichen die sog. Bilanzwertmethode und die sog. Kapitalmarktmethode in Betracht. Beide Methoden stellen allerdings nur den konzeptionellen Ausgangspunkt für die Kapitalkostenberechnung dar. Es bedarf für ihre Anwendung jeweils zusätzlich der Bestimmung einer unterschiedlichen Zahl von Parametern. Zudem kann sich nach beiden Methoden die Frage nach einem Bedürfnis für eine sog. exponentielle Glättung ergeben, um starke Ausschläge bei den Zinssätzen auf Grund einer Zeitreihenanalyse abzuschwächen (vgl. zu den Zusammenhängen: Winzer, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 29 ff.; Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 32 Rn. 34 ff., 46 ff.; Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 31 Rn. 27 ff). Die Auswahl der im Ausgang anzuwendenden Methode, die Bestimmung der jeweils zugehörigen Parameter und die Durchführung oder Nichtdurchführung einer exponentiellen Glättung können insgesamt oder auch jeweils für sich genommen die Höhe der im Rahmen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessen anzusetzenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals und damit die Höhe der Entgelte wesentlich beeinflussen.

36

Im Ergebnis können sich die für die Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes vorzunehmenden Schritte in ähnlicher Weise auf die Art. 13 ZRL zu Grunde liegenden Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses auswirken, wie dies im Hinblick auf die Wahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen der Fall ist. Überdies stehen beide Bereiche - dort die Berechnung des Anlagevermögens als einer Grundlage für die anzusetzenden Zinsen, hier die Bestimmung des Zinssatzes - in einem engen sachlichen Zusammenhang. Vor diesem Hintergrund ist in Anbetracht der Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union zu Art. 3 Abs. 3 TAL-VO entwickelt und die der Senat auf Art. 13 ZRL übertragen hat, nicht nur für die Berechnung des Anlagevermögens, sondern auch für die Bestimmung des Zinssatzes von einem durch das Unionsrecht geforderten regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum auszugehen. Dies ist offenkundig und lässt für vernünftige Zweifel keinen Raum, so dass es der Herbeiführung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf (sog. acte-clair-Doktrin, vgl. dazu allgemein: EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 [ECLI:EU:C:1982:335], CILFIT - Rn. 16).

37

(2) Für die Anerkennung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums besteht - auch unabhängig von seiner im Wesentlichen unionsrechtlichen Herleitung - ein tragfähiger Sachgrund. Die Bundesnetzagentur muss sich für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in einer komplexen Prüfung vor allem den Fragen stellen, von welcher Methode konzeptionell vorzugsweise auszugehen ist, wie die jeweils erforderlichen Parameter zu bestimmen sind und ob eine exponentielle Glättung durchzuführen ist. Hintergrund dieser Prüfung sind insbesondere die auf Nutzerinteressen, Wettbewerb und effiziente Investitionen und Innovationen bezogenen Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung, die sich nicht nur auf Gegebenheiten in der Vergangenheit beziehen darf, sondern auch zukünftige Anforderungen prognostisch in den Blick nehmen muss, insgesamt von ökonomischen Einschätzungen bzw. Wertungen abhängt und auch gestaltende Elemente enthält. Diese Würdigung kann deshalb nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfasst werden (vgl. ähnlich für Teilelemente der Entscheidung über den Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse auf den Eigenkapitalzinssatz nach § 7 Abs. 5 GasNEV: BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13 - N&R 2015, 165 Rn. 16 ff.). Das Maß an Vorstrukturierung, das diese Würdigung durch die in § 32 Abs. 3 TKG genannten Kriterien erfährt, ist eng begrenzt. Wie erwähnt, umschreibt die Vorschrift den Kreis der heranzuziehenden Kriterien nicht abschließend und belässt im Hinblick auf die Ausfüllung der benannten Begriffe große Wertungsspielräume. Für die hiernach erforderlichen vielfältigen Entscheidungen und Festlegungen bildet das förmliche Beschlusskammerverfahren, in dem die Bundesnetzagentur gemäß § 132 Abs. 1 TKG im Entgeltgenehmigungsverfahren entscheidet, den auch in fachlicher Hinsicht prädestinierten Rahmen.

38

(3) Durch die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals wird schließlich nicht die Möglichkeit zu einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle in Frage gestellt. Diese wird durch die oben dargestellten Maßstäbe für die gerichtliche Überprüfung der Ausfüllung von regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräumen gewährleistet. Insbesondere ist hier - im Grundsatz nicht anders als bei der Kontrolle des Beurteilungsspielraums für die Berechnung des Anlagevermögens - als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zu prüfen, ob die Begründung der Entgeltgenehmigung eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur im Hinblick auf eine Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen enthält.

39

Die genannten gerichtlichen Kontrollmaßstäbe müssen und können dabei allerdings nicht gleichsam uniform gehandhabt werden. So ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass sich der erforderliche Umfang der Begründung einer Entgeltgenehmigung, soweit diese sich auf die Abwägung der durch die Regulierung betroffenen Belange bezieht, danach richtet, ob für die Behörde bei ihrer Entscheidung eine abwägungsbeachtliche Betroffenheit erkennbar war (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 43). Auch darüber hinaus sind die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe entsprechend der Struktur der von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu treffenden Vorentscheidungen - was etwa die Auswahl des konzeptionellen Ausgangspunkts der Zinsberechnung, die Bestimmung der jeweils erforderlichen einzelnen Parameter und übergreifend die Ausfüllung der Kriterien des § 32 Abs. 3 TKG anbelangt - einer bereichsspezifisch angepassten Anwendung zugänglich und bedürftig. Für eine abstrakte Umschreibung derartiger Abstufungen in der Kontrollintensität gibt der zur Entscheidung stehende Fall indes weder Gelegenheit noch Anlass.

40

bbb. Ob die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in rechtmäßiger Weise wahrgenommen hat, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich nicht, auf welche Begründung der Behörde sich die entsprechende Entscheidung, was die Erfüllung des Erfordernisses der plausiblen und erschöpfenden Argumentation anbelangt, zu stützen hätte, und ob die Behörde die übrigen Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten hat.

41

Die Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung selbst ist in dieser Hinsicht, wovon auch das Verwaltungsgericht implizit ausgegangen ist, ersichtlich unzureichend. Die Bundesnetzagentur hat dort lediglich dargelegt, dass sie den Kalkulationszinssatz weiterhin nach der Kapitalmarktmethode berechnet habe. Da es sich bei Mietleitungen um ein Vorleistungsprodukt handele, das wesentlich von Investitionen in das Verbindungsnetz geprägt sei, werde in Anlehnung an das sog. Stehle-Gutachten - wie seit Jahren üblich - der für das Festnetz ermittelte kalkulatorische Zinssatz angesetzt. Weiterhin finden sich nur eine Tabelle mit den ermittelten Berechnungsparametern und die Mitteilung des realen durchschnittlichen Kapitalkostensatzes vor und nach Durchführung einer exponentiellen Glättung.

42

Nach Feststellung des Verwaltungsgerichts hat die Bundesnetzagentur ihre Erwägungen über den Passus in der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung hinaus im Wege des - grundsätzlich statthaften - Verweises dokumentiert. Als in Bezug genommenes Dokument hat das Verwaltungsgericht wie schon im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 über die monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung (dort S. 52 bis 61) identifiziert. Für die Entscheidung, inwieweit der Verweis auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 die Ausfüllung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums zu tragen vermag, bedarf es jedoch ergänzender Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Denn der Beschluss vom 17. Juni 2011 enthält insoweit seinerseits Verweisungen. Er bezieht sich wegen der Gründe für die Nichtweiterverwendung der von der Behörde bei der Entgeltregulierung zuvor eingesetzten Bilanzwertmethode und deren Ersatz durch die Kapitalmarktmethode sowohl auf Beschlüsse vom 24. Februar 2011 betreffend Mobilfunkterminierungsentgelte als auch auf das sog. Stehle-Gutachten. Auf die Beschlüsse vom 24. Februar 2011 nimmt er ferner im Zusammenhang mit den angewandten Berechnungsparametern Bezug, die in ihrer Bezifferung mit den in der angegriffenen Entgeltgenehmigung ausgewiesenen Werten nicht übereinstimmen. Zur Bedeutung dieser Weiterverweisungen hat das Verwaltungsgericht bisher nichts festgestellt.

43

Das Verwaltungsgericht hat sich ferner nicht dazu verhalten, in welchem Verhältnis in diesem Zusammenhang der von ihm festgestellte Verweis auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 zu dem von ihm an anderer Stelle festgehaltenen und auch von der angegriffenen Entgeltgenehmigung benannten Bezug auf den Prüfbericht der Behörde in dem hiesigen Verfahren steht. In dem Bericht wird ausgeführt, dass sich die Beigeladene in ihrem Entgeltantrag ihrerseits auf die von der Bundesnetzagentur angewandte Kapitalmarktmethode und das von der Behörde herangezogene Stehle-Gutachten berufen habe, jedoch für eine Vielzahl von Berechnungsparametern zu abweichenden Ergebnissen gelangt sei. Worin diese Abweichungen bestanden haben, kann wegen der Schwärzungen, die in der allein vorliegenden öffentlichen Fassung des Prüfberichts angebracht worden sind, nicht nachvollzogen werden. Zudem finden sich auch in diesem Zusammenhang Weiterverweisungen auf Dokumente in anderen Entgeltgenehmigungsverfahren.

44

Das Verwaltungsgericht, nach dessen Feststellung sich die Bundesnetzagentur für die Dokumentation ihrer Erwägungen bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals des Mittels der Verweisung bedient hat, muss mithin zunächst klarstellen, auf welche Dokumente neben dem Beschluss vom 17. Juni 2011 verwiesen wird und wie sich diese Verweise zu dem im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstellten Prüfbericht der Bundesnetzagentur verhalten. Sodann hat es den relevanten Inhalt der in Bezug genommenen Dokumente und des Prüfberichts festzustellen. Schließlich muss es prüfen, ob der festgestellte Inhalt den Maßstäben für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des punktuellen regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals genügt, insbesondere eine plausible und erschöpfende Argumentation enthält.

45

4. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Gründe

I

1

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz.

2

Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.

3

Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4).

4

Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben. Ihren Antrag, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt.

5

Durch Urteil vom 28. August 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Selbst wenn der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg nicht eintreten könne, weil in Ermangelung einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 123 VwGO eine aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Die Wirkung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bestehe darin, dass sie die zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziere. Die Rückwirkungssperre bezwecke hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entgeltgenehmigungen.

6

Die Klage sei nicht begründet. Es könne offen bleiben, ob der angefochtene Beschluss formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006, die in Folge des Eintritts der in Ziffer 2. des Beschlusses formulierten auflösenden Bedingung 9,78 Cent/Minute betrage, auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gelte in Bezug auf das für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 genehmigte Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.

7

Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.

8

Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. In den Vergleichsgruppen der „Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung bzw. mit 1800-MHz-Frequenzausstattung" zeigten sich neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in der Mehrzahl der ausgewählten Länder niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.

9

Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.

10

Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.

11

Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Beschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag bleibe ebenfalls ohne Erfolg.

12

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.

13

Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.

14

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.

15

Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.

16

Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Klage sei ungeachtet der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zulässig und begründet, da diese Bestimmung das Grundrecht der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 GG verletze und aus diesem Grund nicht angewendet werden könne.

17

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1.2. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 (BK 3a/b-06-011/E 07.09.06) zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen.

18

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

19

Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

20

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

21

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).

22

1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

23

a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).

24

aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltgenehmigungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrags (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

25

(1) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der angefochtene Beschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.

26

(2) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen des Parallelverfahrens BVerwG 6 C 16.13 in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.

27

(3) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.

28

(4) Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.

29

(5) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).

30

(6) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.

31

Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011‌- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.

32

Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKGkann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolgekann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 -‌ NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.

33

Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.

34

Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.

35

Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.

36

Die innerhalb dieses - durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG - eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.

37

Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne - ebenso wie die Bundesnetzagentur - auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.

38

Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.

39

Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.

40

Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.

41

Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.

42

Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.

43

(7) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.

44

Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten -‌ Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/‌Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.

45

(8) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.

46

§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.

47

Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.

48

Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.

49

(9) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.

50

Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 -‌ NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.

51

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.

52

Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.

53

(10) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.

54

Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/‌Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.

55

(11) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.

56

Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer ‌- zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und ‌- unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.

57

Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/‌Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenz-ausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.

58

Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass diese erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.

59

Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.

60

Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.

61

Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.

62

(12) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.

63

Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.

64

Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.

65

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.

66

Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.

67

(13) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.

68

Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin ‌- wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).

69

Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).

70

(14) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags (Ziff. 4. des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.

71

bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. November 2007 verpflichten darf.

72

Wegen des Ablaufs des Genehmigungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Genehmigung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. So verhält es sich hier. Den Antrag der Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).

73

Zwar ist der hier vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist jedoch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74).

74

b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.

75

2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 ‌- 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.

76

a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).

77

aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

78

Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).

79

Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.

80

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).

81

Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.

82

Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 -‌ BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.

83

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -‌Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 ‌- C-55/06, Arcor -).

84

bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

85

(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -‌ BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

86

Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).

87

(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.

88

(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.

89

(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.

90

(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.

91

Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).

92

Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

93

Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).

94

Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.

95

(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

96

Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.

97

Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

98

Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.

99

Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.

100

Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).

101

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.

102

Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.

103

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.

104

b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

105

Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 39).

106

Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung, die die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) der beigeladenen Deutsche Post AG für die von dieser im Jahr 2005 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erteilt hat. Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen erbringen.

2

Mit Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sowie § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1 000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Dieser Beschluss fasste die der Entgeltregulierung unterliegenden Postdienstleistungen der Beigeladenen in drei Körben zusammen: dem Korb M (Postdienstleistungen im Monopol mit den ganz überwiegend der Exklusivlizenz der Beigeladenen nach § 51 PostG unterfallenden Formaten Postkarte national, Standardbrief national, Kompaktbrief national und Großbrief national), dem Korb W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld) und dem Korb T (Postalische Teilleistungen). Der Beschluss stellte zudem das Ausgangsentgeltniveau für die Dienstleistungen der drei Körbe entsprechend dem nach den Absatzmengen des Jahres 2001 gewichteten Durchschnitt der jeweiligen Entgelte per 31. Dezember 2002 fest. Er zog außerdem als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte des Statistischen Bundesamtes heran, legte Produktivitätsfortschrittsraten fest und formulierte Nebenbedingungen. Er bezeichnete ferner als Geltungszeit der Price-Cap-Regulierung den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007, unterteilte diesen Zeitraum in fünf Price-Cap-Perioden von je einem Jahr und bestimmte als Referenzzeitraum für jede Price-Cap-Periode das jeweils vorvergangene Kalenderjahr. Er überführte schließlich die genannten Festlegungen in eine Price-Cap-Formel für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Entgelte in den jeweiligen Price-Cap-Perioden.

3

Eine Klage, mit der der Kläger die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen im Einzelgenehmigungsverfahren begehrt hatte, wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, dem Kläger stehe kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite. Das Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab.

4

Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte für die Price-Cap-Periode 2005, nachdem sie festgestellt hatte, dass die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten seien.

5

Mit seiner auf Aufhebung dieser Entgeltgenehmigung, hilfsweise auf Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit gerichteten Klage ist der Kläger in erster Instanz erfolglos geblieben. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen: Die Klage sei zulässig. Insbesondere lasse sich die Möglichkeit einer Verletzung von Rechten des Klägers nicht von vornherein mit einer für die Verneinung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit ausschließen. Die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung entfalte gemäß § 23 PostG gegenüber deren Kunden eine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dass es sich bei dem Kläger um einen Kunden der Beigeladenen handele, sei, was die Inanspruchnahme von Leistungen aus den Körben M und W anbelange, zu unterstellen. Die Klage sei jedoch unbegründet. Dies folge schon daraus, dass auch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung den Kläger nicht im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletze. Die postrechtlichen Vorschriften über die Entgelthöhe hätten keinen drittschützenden Charakter. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG könne der Kläger subjektive Rechte gleichfalls nicht herleiten. Ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Privatautonomie sei unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen, dass dieses Entgelt für ihn nicht frei verhandelbar sei. Dieser Eingriff sei gerechtfertigt, weil die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie des Postkunden durch die Vorschrift des § 23 PostG, die Teil der verfassungsmäßigen Ordnung sei, eingeschränkt werde. Nicht durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei das Interesse des Kunden, dass die Regulierungsbehörde die zur Genehmigung gestellten Entgelte nur unter Einhaltung der postrechtlichen Vorschriften über die zulässige Entgelthöhe genehmige. Es widerspräche dem durch Art. 87f GG vorgegebenen Ziel des Postgesetzes, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde gegen eine - in persönlicher Hinsicht nicht teilbare - Entgeltgenehmigung klagen, damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen und hierdurch der Beigeladenen und ihren Wettbewerbern die für Investitionsentscheidungen erforderliche verlässliche Planungsgrundlage entziehen könnte. Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss sei überdies rechtmäßig. Es sei nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die streitigen Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 PostG nicht entsprächen. Ferner seien die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen eingehalten, so dass gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt gälten. Der Maßgrößenbeschluss sei nicht nichtig. Die von dem Kläger gegen seine Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände griffen bereits deshalb nicht durch, weil der Beschluss in Bestandskraft erwachsen sei. Sie gingen auch in der Sache fehl. Insbesondere bestehe kein Anlass für die Annahme, dass die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate nicht - wie von § 4 Abs. 3 PEntgV gefordert - das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt habe. Dass diese Kosten in dem Maßgrößenbeschluss nicht ausdrücklich ausgewiesen seien und die Beklagte nach der Begründung des Beschlusses von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an diese Kosten abgesehen habe, rechtfertige nicht den Schluss, diese Kosten seien gar nicht ermittelt worden. Eine betragsmäßige Übereinstimmung von effizienten und berücksichtigten Kosten verlange § 20 Abs. 1 PostG nicht. Auch sog. neutralen Aufwendungen der Beigeladenen habe der Maßgrößenbeschluss auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG zu Recht Rechnung getragen.

6

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Aufhebung des umstrittenen Entgeltgenehmigungsbeschlusses weiter: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er als Postkunde durch eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung eines rechtswidrig überhöhten Entgelts nicht in seinen einfachrechtlich bzw. grundrechtlich gewährleisteten Rechten verletzt werde. Entgegen der Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Sie verstoße gegen das in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit gegen eine andere Rechtsvorschrift im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG. Sie verletze zudem das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG. Dessen Anforderungen könnten nicht nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen Einhaltung der durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 festgelegten Maßgrößen als erfüllt gelten. Dieser Beschluss sei ihm, dem Kläger, gegenüber nicht bestandskräftig geworden, denn er habe den Beschluss mangels eigener rechtlicher Betroffenheit nicht erfolgreich anfechten können. Der Maßgrößenbeschluss sei seinerseits rechtswidrig. Das Price-Cap-Verfahren dürfe von der Regulierungsbehörde nur angewandt werden, wenn bereits die Ausgangsentgelte nach den Bestimmungen des Postgesetzes genehmigt worden seien. An einer solchen Genehmigung fehle es hier ebenso wie an der aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG ableitbaren weiteren Voraussetzung einer Vorgabe zumindest abstrakter Kriterien für die Zusammensetzung der zu bildenden Produktkörbe durch den Verordnungsgeber. Ferner habe die Regulierungsbehörde jedenfalls die Kosten des nicht entgeltregulierten Fracht- und Paketbereichs nicht als nach § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG berücksichtigungsfähige neutrale Aufwendungen der Beigeladenen in die Maßgrößen einfließen lassen dürfen. Das Oberverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, weil es seinen diesbezüglichen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht erforscht habe, inwieweit neutrale Aufwendungen aus nicht entgeltregulierten Bereichen berücksichtigt worden seien. Schließlich gehe aus dem Maßgrößenbeschluss entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die in Rede stehenden Postdienstleistungen ermittelt habe. Ob eine Ermittlung der effizienten Kosten stattgefunden habe und das Ergebnis im Sinne des § 4 Abs. 3 PEntgV in die festgesetzten Produktivitätsfortschrittsraten eingegangen sei, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht aufgeklärt. Nach der Begründung des Maßgrößenbeschlusses habe die Regulierungsbehörde auf eine Annäherung der Entgelte an die ermittelten Kosten und Aufwendungen verzichtet.

7

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das angefochtene Urteil und begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Klägers hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T begehrt hat. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die Klage entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts bezogen auf diesen Teil der angegriffenen Genehmigung bereits unzulässig ist und deshalb schon aus diesem Grund abzuweisen war. Soweit der Kläger mit seiner Klage die Aufhebung der Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M begehrt, verletzt das angefochtene Urteil hingegen Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts auch begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte deshalb auf die Berufung des Klägers diesen abtrennbaren Teil der Genehmigung für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger aufheben müssen. Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich. Der Senat kann deshalb insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

10

1. Die Klage ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen im Korb M richtet; nur insoweit ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hingegen fehlt ihm die Klagebefugnis, soweit seine Klage sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Postdienstleistungen in den Körben W und T richtet.

11

a) Die Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben, wenn die Verletzung eigener Rechte des Klägers auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich ist. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11).

12

b) Der Kläger kann im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die angegriffene Entgeltgenehmigung möglicherweise in seinem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne dieser Grundrechtsverbürgung umfasst die Vertragsfreiheit und damit das Recht, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf den Kläger als juristische Person des Privatrechts anwendbar. Die von ihm angegriffene Genehmigung hat nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG privatrechtsgestaltende Wirkung. Das regulierte Unternehmen darf ausschließlich die genehmigten Entgelte verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam. Aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung greift die Genehmigung in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. An die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt.

13

Die Möglichkeit einer dadurch bewirkten Rechtsverletzung besteht für einen Kunden der Beigeladenen als Kläger aber in tatsächlicher Hinsicht nur, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt. Nur in diesem Fall kann die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen. Ist der Kläger hingegen kein konkretes Rechtsverhältnis als Kunde der Beigeladenen eingegangen, ist offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Entgeltgenehmigung ausgeschlossen.

14

c) Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zu der vergleichbaren Lage im Telekommunikationsrecht. Dort hat der Senat die Klagebefugnis eines Dritten, der die dem regulierten Unternehmen erteilte, nach § 37 TKG 2004 - bzw. vormals § 29 TKG 1996 - mit privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattete Entgeltgenehmigung angreift und in einer dieser Wirkung zugänglichen Vertragsbeziehung zu dem regulierten Unternehmen steht, stets bejaht und hierfür auf eine mögliche Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie in ihrer Ausprägung durch das Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln, verwiesen (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Der Senat hat in Fällen in denen eine zunächst bestehende Leistungsbeziehung zwischen dem entgeltregulierten Unternehmen und dem Anfechtungskläger nach dem Vortrag der Beteiligten aufgelöst worden war, für die vertragslose Zeit eine Klagebefugnis verneint (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 19 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 19).

15

d) Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung besteht nur, soweit die angegriffene Genehmigung Entgelte für Postdienstleistungen in dem Korb M betrifft. Nur insoweit kann der Senat mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass der Kläger diese Dienstleistungen in Anspruch genommen hat und entsprechende Rechtsverhältnisse mit der Beigeladenen eingegangen ist. Für Dienstleistungen in den Körben W und T gilt dies hingegen nicht.

16

aa) Was Dienstleistungen in dem Korb M anlangt, reicht für die Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit die Behauptung des Klägers aus, diese Leistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben. Die in dem Korb M enthaltenen, dem allgemeinen Lebensbedarf zuzuordnenden Briefsendungen werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Nach der Lebenserfahrung verbietet sich die Annahme, dass der Kläger als ein im öffentlichen Raum tätiger wirtschaftlicher Interessenvertreter in der hier fraglichen Zeit vollkommen auf den Versand der durch den Korb M erfassten gängigen Briefformate, deren gewerbsmäßige Beförderung in der hier fraglichen Zeit nahezu ausschließlich der Beigeladenen vorbehalten war, verzichtet haben könnte.

17

bb) Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Verträge über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zustande gekommen sind. Hierfür hat der Kläger keinen Nachweis erbracht. Er hat im gesamten Verfahren keine Verträge oder sonstigen aussagekräftigen Urkunden vorgelegt. Ebenso wenig hat der Kläger derartige Leistungsbeziehungen durch substantiierte Schilderungen konkretisiert. Sein Prozessbevollmächtigter hat sich vielmehr auf die pauschale Erklärung beschränkt, er gehe davon aus, dass der Kläger Leistungen aus dem Korb W in Anspruch genommen habe, und es sei auch nicht auszuschließen, dass der Kläger - im Rahmen eines unstreitig bestehenden Geschäftskundenvertrags mit der Beigeladenen - Leistungen aus dem Korb T nachgesucht habe. Dem Vortrag der Beigeladenen, unter der dem Kläger als Großkunden zugeteilten Kundennummer seien keine Umsätze zu verzeichnen gewesen, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Der Geschäftskundenvertrag als solcher wird von der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, die Voraussetzung für die Annahme einer möglichen Rechtsverletzung ist, noch nicht erfasst, sondern erst der hier nicht nachgewiesene Abschluss konkreter Beförderungsverträge.

18

Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, zu Gunsten des Klägers eine mit der Beigeladenen eingegangene Beziehung über Postdienstleistungen aus den Körben W und T zu unterstellen. Es ist vielmehr als ausgeschlossen zu erachten, dass der Kläger, der die Interessen von Wettbewerbern der Beigeladenen vertritt, die teilweise sehr speziellen, ganz überwiegend nicht der Exklusivlizenz der Beigeladenen unterfallenden und deshalb dem Wettbewerb unterworfenen Postdienstleistungen des Korbs W - wenn überhaupt - dann bei der Beigeladenen nachgefragt hat. Ebenso spricht nichts dafür, dass der Kläger die auf Großkunden zugeschnittenen, großvolumigen Postdienstleistungen des Korbs T ohne eine entsprechende Dokumentation genutzt hat.

19

2. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie auch begründet. Mit Bundesrecht nicht vereinbar ist die gegenteilige Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, weder werde der Kläger im Falle der objektiven Rechtswidrigkeit der Genehmigung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in seinen Rechten verletzt noch sei die Genehmigung objektiv rechtswidrig.

20

a) Die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung ist auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften des Postrechts zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird. Die Entgeltgenehmigung greift - wie dargelegt - aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien ein, indem sie an die Stelle eines frei vereinbarten Entgelts ein hoheitlich festgesetztes Entgelt setzt. Ist die Entgeltgenehmigung objektiv rechtswidrig, ist auch der Eingriff in die Privatautonomie rechtswidrig und kann - hier wie auch sonst - von den davon Betroffenen als Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgewehrt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auch dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt sind und deshalb für sich genommen drittschützende Wirkung haben. Sobald der Dritte als Kunde des regulierten Unternehmens einen Vertrag über eine entgeltregulierte Dienstleistung abschließt, hat er dafür wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung das hoheitlich festgesetzte Entgelt zu zahlen. Er wird von dieser Rechtsfolge der Genehmigung erfasst und kann sie im Fall ihrer Rechtswidrigkeit als Eingriff in sein Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG bezogen auf sein Rechtsverhältnis zu dem regulierten Unternehmen - wie jeder Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsakts - aufgehoben verlangen.

21

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass eine Norm, welche die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt, formell und materiell verfassungsgemäß ist, sondern auch, dass die für sich verfassungsgemäße Norm im Einzelfall rechtmäßig, nämlich ihren Voraussetzungen gemäß angewandt wird. Auch die objektiv rechtswidrige Anwendung einer die Handlungsfreiheit einschränkenden Norm verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Deshalb kann eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein mit der (zutreffenden) Begründung des Oberverwaltungsgerichts verneint werden, § 23 PostG sei mit der dort angeordneten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG und schränke als solcher die Privatautonomie der Kunden ein.

22

Dass die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung auf die von einem Dritten erhobene Anfechtungsklage hin auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen ist, sofern der Dritte die Leistungen des regulierten Unternehmens aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in Anspruch nimmt, der durch die Entgeltgenehmigung gestaltet wird, hat der Senat bereits für das Telekommunikationsrecht entschieden (BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15, 20 ff.; Urteile vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 22, vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 19 ff., 32, vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 16 ff., 30, vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - N&R 2015, 184 Rn. 18, 34 ff., 53 und vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - juris Rn. 14, 19 ff., 38 sowie - 6 C 38.13 - juris Rn. 18, 34 ff., 52). Für den Gleichklang von Prüfungsmaßstäben in der telekommunikationsrechtlichen und in der postrechtlichen Entgeltregulierung spricht generell die Gleichartigkeit der wesentlichen Regelungsstrukturen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 17, 28, 31 f.). Diese Übereinstimmung wird für den an die privatrechtsgestaltende Wirkung der Entgeltgenehmigung anknüpfenden Anfechtungsrechtsschutz nicht dadurch in Frage gestellt, dass die telekommunikationsrechtlichen Entgelte in der Regel - nach geltendem Recht unter dem Vorbehalt des § 39 TKG 2004 - auf der Vorleistungsebene für die Rechtsverhältnisse zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und seinen unternehmerischen Wettbewerbern reguliert werden, während der Kern der postrechtlichen Entgeltregulierung die Endkundenebene und damit auch den postalischen Massenverkehr mit den dort bestehenden rechtlichen und faktischen Grenzen einer freien Vertragsgestaltung betrifft. Entscheidend ist, dass hier wie dort durch Verwaltungsakt von hoher Hand gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse zugegriffen wird und deshalb in dem einen wie in dem anderen Fall beide Vertragsparteien nach Art. 19 Abs. 4 GG Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie haben.

23

Dass die Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung auf die Anfechtungsklage eines Dritten nur in der eingeschränkten Weise überprüfbar ist, wie das Oberverwaltungsgericht sie befürwortet, ist entgegen seiner Einschätzung weder in den Vorschriften des Postgesetzes über die Entgeltgenehmigung noch in Art. 87f GG angelegt. Abgesehen davon, dass sich ein dahingehender gesetzgeberischer Regelungswille dem Gesetz nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen lässt, fehlt es auch an einem hinreichend gewichtigen Sachgrund für eine solche Beschränkung (vgl. zu den Voraussetzungen einer die Rechtsschutzgarantie einschränkenden gesetzlichen Ausgestaltung: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 ff.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 <21 ff.>; BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 24, 31 f.). Die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts trifft nicht zu, es werde die für die Investitionsentscheidungen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zerstört und dem aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 87f GG abgeleiteten Ziel des Postgesetzes widersprochen, die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen, wenn jeder Postkunde durch eine verwaltungsgerichtliche Klage eine Änderung der genehmigten Entgelthöhe herbeiführen könne. Entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts ist die von einem einzelnen Kunden erfolgreich angefochtene postrechtliche Entgeltgenehmigung nicht stets mit Wirkung gegenüber jedermann aufzuheben. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass im Telekommunikationsrecht die erfolgreiche Anfechtungsklage eines Vertragspartners des regulierten Unternehmens nur insoweit zu einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als diese sich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dem jeweiligen Kläger auswirkt (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 65 ff. und zuletzt: Urteil vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - juris Rn. 18). Gesichtspunkte, die durchgreifend in Frage stellen könnten, dass die Aufhebung auch einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung lediglich inter partes wirkt, sind nicht ersichtlich, so dass auch insoweit einer Übernahme der in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze nichts entgegensteht.

24

b) Der angefochtene Beschluss vom 23. November 2004 ist rechtswidrig, soweit die Regulierungsbehörde die nach § 19 Satz 1 PostG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 51 Satz 1, 53 PostG genehmigungsbedürftigen Entgelte für die Postdienstleistungen der Beigeladenen aus dem Korb M genehmigt hat. Die Beigeladene kann nach § 21 Abs. 3 PostG die Genehmigung eines Entgelts in der von der Regulierungsbehörde zuerkannten Höhe nicht beanspruchen. Zwar sind die in § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG normierten Gründe für eine Versagung der Genehmigung nicht erfüllt, jedoch fehlt es nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG an der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte.

25

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regulierungsbehörde zu Recht nicht befugt gesehen, die Genehmigung der beantragten Entgelte gestützt auf die Versagungsgründe des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG und des § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG abzulehnen. Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen des Abschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG oder des Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Verstoß gegen die in § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 PostG genannten anderen Rechtsvorschriften vorliegt, denen nach der Gesetzessystematik jedenfalls die Bestimmung des § 20 Abs. 1 PostG, die den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthält, nicht zuzurechnen ist.

26

bb) Die Genehmigung der Entgelte war in der von der Beigeladenen beantragten Höhe gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG zu versagen. Zwar hielten die beantragten Entgelte die festgelegten Maßgrößen ein, so dass nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG das Aufschlagsverbot als eingehalten galt. Jedoch hätte das Berufungsgericht die Festlegung der Maßgrößen inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen und dabei die Rechtswidrigkeit der festgelegten Produktivitätsfortschrittsrate feststellen müssen. Deren Rechtswidrigkeit führt zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der den Korb M betreffenden Entgelte der Beigeladenen, so dass der Kläger die entsprechende (Teil-)Aufhebung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 verlangen kann.

27

aaa) Das Postgesetz sieht das Price-Cap-Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG als Verfahrensart für die Entgeltgenehmigung neben dem Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG vor. Kennzeichen des in § 1 Abs. 2 sowie §§ 4, 5 und 8 Abs. 1 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl. I S. 2386) näher geregelten Price-Cap-Verfahrens ist seine zweistufige Ausgestaltung. Auf der ersten Stufe werden Dienstleistungen in Körben zusammengefasst, für die so zusammengefassten Dienstleistungen das gewichtete Ausgangsentgeltniveau festgestellt und Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte - insbesondere die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens - vorgegeben, die Referenzzeiträume für die Maßgrößen festgelegt sowie die Geltungsdauer der Entscheidung, die regelmäßig in einzelne Price-Cap-Perioden unterteilt ist, bestimmt. Auf der zweiten Verfahrensstufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden.

28

bbb) Im vorliegenden Fall legte die Regulierungsbehörde die Maßgrößen in dem an die Beigeladene gerichteten Beschluss vom 26. Juli 2002 fest. In dem Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 23. November 2004 legte die Regulierungsbehörde dar, dass die von der Beigeladenen für die Price-Cap-Periode 2005 beantragten Entgelte - unter ihnen diejenigen für die Dienstleistungen des Korbs M - die durch den Beschluss vom 26. Juli 2002 vorgegebenen Maßgrößen einhielten. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass diese Darlegungen zutreffen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO, weil sie der Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat. Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG gelten bei Einhaltung der Maßgrößen die Anforderungen des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt, was wiederum gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG zur Folge hat, dass die Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot versagt werden darf.

29

ccc) Mit diesem Ergebnis kann es für die Anfechtung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 23. November 2004 durch den Kläger indes nicht sein Bewenden haben. Vielmehr verlangt die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes, dass sich der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist.

30

Nach der Funktionsweise des postrechtlichen Price-Cap-Verfahrens hängt die auf der zweiten Verfahrensstufe zu prüfende Genehmigungsfähigkeit der in einer Price-Cap-Periode beantragten Entgelte davon ab, dass die auf das Preisniveau des Referenzzeitraums bezogene mittlere gewichtete Preisänderungsrate für den jeweiligen Dienstleistungskorb das zulässige Maß, wie es sich aus den vorgegebenen Maßgrößen ergibt, nicht übersteigt. Diese Prüfung hat allerdings den Charakter einer bloßen Berechnung. Die zulässige Höhe des durchschnittlichen Entgelts der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen wird abstrakt bereits auf der ersten Verfahrensstufe bestimmt.

31

Die Entscheidung, die die Regulierungsbehörde auf der ersten Verfahrensstufe trifft, ist ein Verwaltungsakt. In dieser Rechtsform ergehen nach ausdrücklicher Bestimmung durch § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 PostG i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 bzw. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG. Zum Kreis dieser Entscheidungen zählt im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens nicht nur die auf der zweiten Stufe zu erlassende Entgeltgenehmigung, sondern auch der Akt, der die erste Stufe mit den beschriebenen, für die zweite Stufe verbindlichen Festlegungen abschließt. Dieser Verwaltungsakt - der Maßgrößenbeschluss, hier in Gestalt des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juli 2002 - ergeht, wie sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 PEntgV ergibt, gegenüber dem regulierten Unternehmen (vgl. Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 47; Anh. zu § 21, § 8 PEntgV Rn. 8; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 32 Rn. 34 und § 34 Rn. 57; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich , TKG, 2. Aufl. 2015, § 33 Rn. 12).

32

In dem derart ausgestalteten zweistufigen Price-Cap-Verfahren ist eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung einer Entgeltgenehmigung auf die Versagungsgründe der zweiten Stufe nur dann gerechtfertigt, wenn und soweit der die erste Stufe abschließende Maßgrößenbeschluss - für die Betroffenen erkennbar - einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden konnte (vgl. zu ähnlichen Konstellationen: BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1<32 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 C 21.03 - Buchholz 428 § 1 Abs. 7 VermG Nr. 14 S. 50 f.). Dies ist im Hinblick auf den Kläger nicht der Fall.

33

Der Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 konnte gegenüber dem Kläger nicht in Bestandskraft erwachsen, weil der Kläger mangels einer Bekanntgabe des Beschlusses an ihn bzw. mangels einer öffentlichen Bekanntgabe des Beschlusses nach § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG nicht gehalten war, gegen diesen Klage zu erheben. Im Rahmen des gleichwohl anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger einen wirkungsvollen Rechtsschutz nicht erlangt. Denn die seinerzeitige Klage ist zwar durch Sachurteil abgewiesen worden, jedoch ohne eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses, sondern allein unter Verweis darauf, dass dem Kläger kein subjektives Recht auf eine andere Entgeltregulierung zur Seite stehe.

34

ddd) Der hiernach inzident zu überprüfende Maßgrößenbeschluss vom 26. Juli 2002 ist entgegen der - insoweit hilfsweise angestellten - Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts mit den Bestimmungen der postrechtlichen Entgeltregulierung nicht vereinbar. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht keine Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Price-Cap-Verfahrens als solches gehegt. Ferner kann die Berechtigung der berufungsgerichtlichen Annahme, dass die Regulierungsbehörde die durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 PEntgV in Bezug genommenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt hat, ebenso dahingestellt bleiben wie diejenige, dass die Behörde sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG in zulässiger Weise berücksichtigt hat. Der Maßgrößenbeschluss erweist sich jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in der durch § 20 Abs. 1 PostG und § 4 Abs. 3 und 4 PEntgV gebotenen Weise berücksichtigt hat.

35

(1) Die Zulässigkeit des Price-Cap-Verfahrens setzt keine nach §§ 19 ff. PostG genehmigten Ausgangsentgelte voraus. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde, soweit es - wie hier - an derartigen Entgelten fehlt, auf die tatsächlich erhobenen Entgelte zurückgreifen. Die Gefahr, dass ein ungerechtfertigt hohes, nicht durch Einzelentgeltgenehmigungsverfahren vorab gemindertes Ausgangsentgeltniveau durch die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens fortgeschrieben werden könnte, besteht nicht. Denn gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV zu berücksichtigen, das heißt es ist - nach Maßgabe der noch folgenden Darlegungen - eine Angleichung der Entgelte an die effizienten Kosten herbeizuführen.

36

Ferner bedarf es für die Anwendung des Price-Cap-Verfahrens keiner über den Bestand der Post-Entgeltregulierungsverordnung hinausgehender verordnungsrechtlicher Vorgaben. Allerdings überantwortet die Vorschrift des § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG die Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe dem Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung kann indes sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass es zwar notwendig aber auch ausreichend ist, wenn in beiderlei Hinsicht - wie in § 1 Abs. 2 und § 4 PEntgV geschehen - durch Rechtsverordnung, das heißt normativ die abstrakt-generellen Kriterien beschrieben werden, während die Regulierungsbehörde für die konkret-individuellen Festlegungen in dem jeweiligen, auf einen bestimmten Lizenznehmer und dessen Dienstleistungen bezogenen Price-Cap-Verfahren entsprechend dem administrativen Charakter dieser Aufgabe zuständig ist (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 36 f., 44, 70).

37

(2) In materieller Hinsicht bestimmt § 20 Abs. 1 PostG, dass sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Nach der bereits erwähnten Vorschrift des § 4 Abs. 3 PEntgV gehen in Anknüpfung hieran die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf ihr Verhältnis zum Ausgangsentgeltniveau in die für das regulierte Unternehmen festgelegte Produktivitätsfortschrittsrate ein, wobei nach § 4 Abs. 4 PEntgV auch die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Die Regulierungsbehörde muss - zumindest einmalig zum Zeitpunkt der Feststellung des Ausgangsentgeltniveaus - für jede einzelne Leistung eines Korbs im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, den angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, den dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und die Notwendigkeit dieser Kosten für die Leistungsbereitstellung feststellen. Hierfür hat das regulierte Unternehmen Kostenunterlagen beizubringen (zutreffend: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Mitteilung Nr. 433/2001, Price-Cap-Regulierung 2003 für Postdienstleistungen - Eckpunkte -, Abl. RegTP S. 2519 <2521, 2523>; für das Telekommunikationsrecht: Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27; Groebel/Voß, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 33 Rn. 27).

38

Es unterliegt ferner keinem Zweifel, dass im Price-Cap-Verfahren nicht anders als im Einzelgenehmigungsverfahren (vgl. für dieses: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 30) der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 Alt. 1 PostG durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweitert wird (Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 2, 127 f.; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 40). Danach sind im Rahmen der Entgeltgenehmigung auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen zu berücksichtigen, die auf einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder einem nachgewiesenen sonstigen sachlichen Grund beruhen. Dabei handelt es sich im Hinblick auf die Beigeladene insbesondere um diejenigen Kosten, die aus Sonderverpflichtungen herrühren, die die Beigeladene in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin der vormaligen Deutschen Bundespost treffen.

39

Darauf, ob das Oberverwaltungsgericht verfahrensfehlerfrei zu dem Schluss gelangt ist, dass die Regulierungsbehörde vor Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die betroffenen Postdienstleistungen der Beigeladenen ermittelt hat, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 genannten, über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehenden Aufwendungen von der Regulierungsbehörde in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG berücksichtigt worden sind bzw. ob es insoweit jedenfalls weiterer Aufklärung über die Zusammensetzung des in dem Maßgrößenbeschluss umschriebenen Kostenrasters und über die Maßstäbe, nach denen die betroffenen Kostenpositionen den entgeltregulierten Postdienstleistungen zugeordnet worden sind, bedurft hätte.

40

(3) Selbst wenn unterstellt wird, dass das Berufungsurteil in beiderlei Hinsicht nicht der Aufhebung unterliegt, steht es gleichwohl nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es unbeanstandet gelassen hat, dass die Regulierungsbehörde bei dem Erlass des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 auch ihre Bindung durch den um die neutralen Aufwendungen erweiterten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht beachtet hat. Denn in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses heißt es, von einer vollständigen Annäherung der Entgelte an die - erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei abgesehen worden. Im Rahmen der Berücksichtigung des Verhältnisses des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 4 Abs. 3 PEntgV seien die Ziele aus § 2 Abs. 2 PostG gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine im Kundeninteresse liegende weitere Absenkung der Entgelte der Beigeladenen hätte wegen der damit einhergehenden Verringerung der Gewinnerwartungen den bereits tätigen, finanzschwächeren Wettbewerbern der Beigeladenen ihre Wettbewerbsfähigkeit genommen bzw. für potentielle neue Wettbewerber eine zu hohe Markteintrittsbarriere geschaffen und dadurch die Bedingungen für die Herbeiführung und Sicherstellung von Wettbewerb erheblich verschlechtert. Ein Vergleich mit liberalisierten und teilliberalisierten Märkten im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV habe zum Ergebnis gehabt, dass eine zunächst ausreichende Annäherung an das internationale Entgeltniveau erreicht werde.

41

Durch diese in der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 26. Juli 2002 dokumentierte Vorgehensweise hat die Regulierungsbehörde bei der Festlegung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate der Beigeladenen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV nicht die - im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterten - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der durch § 20 Abs. 1 PostG gebotenen und deshalb von § 4 Abs. 3 PEntgV verlangten Weise in ihrem Verhältnis zu dem nach § 4 Abs. 1 PEntgV festgestellten Ausgangsentgeltniveau berücksichtigt. Hiernach muss die Produktivitätsfortschrittsrate - auch in ihrem Zusammenspiel mit den anderen Maßgrößen nach § 4 Abs. 2 PEntgV und unterstützt durch einen Vergleich im Sinne von § 4 Abs. 4 PEntgV - so gewählt werden, dass die durch sie definierte Entgeltobergrenze für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen während der gesamten Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses nach der zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses zu erwartenden Entwicklung der Verhältnisse voraussichtlich nicht oberhalb der durchschnittlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich der darüber hinaus berücksichtigungsfähigen Kosten liegt. Anders gewendet, muss die Produktivitätsfortschrittsrate unter Berücksichtigung des Ausgangsentgeltniveaus und der Preissteigerungsrate in der Zeitschiene das Entgelt abbilden, das für eine effiziente Unternehmenstätigkeit benötigt wird. Die Regulierungsbehörde hat sich in Widerspruch zu diesen rechtlichen Vorgaben zu einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer bloßen Abwägung der postrechtlichen Regulierungsziele befugt erachtet.

42

Der Regulierungsbehörde steht allerdings für die Bestimmung der zu erwartenden Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 PEntgV ein Beurteilungsspielraum zu (a.A., jedoch gleichwohl administrative Einschätzungsspielräume betonend: Sedemund, in: Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern , Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 21 Rn. 48, Anh. zu § 21, § 4 PEntgV Rn. 15; für das Telekommunikationsrecht: Stamm, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 34 Rn. 61 f.). Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 36 ff.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut deutlich angelegt. Nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG sind die für die Durchführung des Price-Cap-Verfahrens entscheidenden Maßgrößen innerhalb der durch die Post- Entgeltregulierungsverordnung definierten abstrakt-generellen Kriterien von der Regulierungsbehörde konkret-individuell vorzugeben. Ferner besteht ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle dieser behördlichen Vorgaben. Die Regulierungsbehörde hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann. Für diese Entscheidung ist die Regulierungsbehörde, die gemäß § 44 Satz 2 PostG i.V.m. §§ 74 ff. TKG 1996 bzw. §§ 134 ff. TKG 2004 in dem förmlichen Beschlusskammerverfahren entscheidet, personell und verfahrensmäßig prädestiniert. Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. auch hierzu nur: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - N&R 2015, 173 Rn. 43) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.

43

Dieser Beurteilungsspielraum ist indes durch § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG gesetzlich beschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG bestimmt und insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter hat, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 Rn. 28 ff.). Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes gilt dieser - im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG erweiterte - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 PostG mit seiner das Aufschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausfüllenden Wirkung im Grundsatz unabhängig davon, in welcher Verfahrensart - Einzelgenehmigung oder Price-Cap - ein postrechtliches Entgelt genehmigt wird. Dies entspricht für den Bereich des Universaldienstes auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 S. 14), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. L 176 S. 21), schreibt unter anderem die Kostenorientiertheit der Tarife vor, was auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deutet (vgl. dazu für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 19).

44

Dadurch dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Verfahrensarten für die Entgeltgenehmigung zur Verfügung gestellt hat, hat er lediglich den für die Funktionsweise dieser Verfahren notwendigen Unterschieden im Hinblick auf die Wirkkraft des - erweiterten - Maßstabs der Kosteneffizienz Raum gegeben. Dies bedeutet für das Price-Cap-Verfahren, dass die Genehmigung nicht, wie dies im Einzelgenehmigungsverfahren nach § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 PostG der Fall ist, unmittelbar an der Einhaltung des durch den besagten Maßstab bestimmten Aufschlagsverbots hängt, sondern durch diesen Maßstab gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 PostG i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG vermittelt über die Maßgrößen des Maßgrößenbeschlusses - insbesondere die Produktivitätsfortschrittsrate - geprägt wird. Dem ist durch die Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 und 4 PEntgV in der hier zu Grunde gelegten Weise Rechnung zu tragen.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beigeladene hat in allen Rechtszügen Anträge gestellt. Sie ist einerseits gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an der Kostentragung zu beteiligen, andererseits entspricht die Erstattungsfähigkeit ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.


123456789101112131415161718192021222324252627282930313233343536373839404142434445464748495051525354555657585960616263646566676869707172737475767778798081828384858687888990919293949596979899100101102103104105106107108109110111112113114115116117118119120121122123124125126127128129130131132133134135136137138139140141142143144145146147148149150151152153154155156157158159160161162163164165166167168169

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
Soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 34 nicht ausreichen, kann die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 beruhen.

(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.

(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.

(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Gründe

I

1

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz. Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Verbindungsnetz und bietet den Festnetzendkunden der (früheren) Deutschen Telekom AG Verbindungen in nationale und ausländische Fest- und Mobilfunknetze im Wege der Betreiberauswahl an. Ihr Netz ist mit demjenigen der Klägerin auf der Grundlage einer Anordnung vom 25. Juni 2004 zusammengeschaltet.

2

Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.

3

Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4). Die von der Klägerin hiergegen gerichtete Verpflichtungsklage ist Gegenstand des Revisionsverfahrens BVerwG 6 C 18.13.

4

Bezüglich der - von dem Genehmigungsantrag nicht erfassten - Terminierungsentgelte im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung bot die Klägerin der Beigeladenen den Abschuss eines Vertrages zu den bei der Beschlusskammer zur Genehmigung beantragten Konditionen an. Da ein entsprechender Vertrag zunächst nicht zustande kam, ordnete die Beklagte auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - für die Leistung V.1, welche die Beigeladene aufgrund der mit Beschluss BK 4c-04-025/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung bei der Klägerin nachfragt, mit Wirkung ab dem 23. November 2006 - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 4) - ein Entgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute an (Ziffer 1). Für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006 wurde für diese Leistung unter der aufschiebenden Bedingung, dass die im Verhältnis zwischen den Parteien mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom 1. Dezember 2005 ergangene Anordnung hinsichtlich der Terminierungsentgelte spätestens ab dem 30. September 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig verliert, weil die in ihrer Ziffer 2. enthaltene auflösende Bedingung eingetreten oder die Anordnung zumindest auch wegen der fehlenden Ausrichtung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aufgehoben worden ist, ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute angeordnet. Die Anordnung erging unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die Entgelthöhe schließen (Ziffer 3). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 5). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Anordnung der von der Klägerin beantragten Entgelte in der im Tenor der Entscheidung ersichtlichen Höhe auf § 25 Abs. 1, 5 und 6 TKG i.V.m. § 35 Abs. 3, § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG beruhe. Hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit und der Höhe der beantragten Entgelte wurde auf das Parallelverfahren BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 Bezug genommen. Nachdem am 7. März 2007 eine Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen in Kraft getreten war, der zufolge für den Verbindungsaufbau und das Halten einer Verbindung für den Gültigkeitszeitraum vom 23. November 2006 bis 30. November 2007 in den Varianten „Peak“ und „Off-peak“ jeweils ein Preis von 0,0878 €/min gilt, widerrief die Beklagte die Zusammenschaltungsanordnung vom 25. Juni 2004 und den Entgeltanordnungsbeschluss vom 16. November 2006.

5

Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben, mit der sie die Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung höherer Entgelte in dem Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen begehrt. Die Beteiligten haben das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend insoweit für erledigt erklärt, als es den Anordnungszeitraum ab dem 7. März 2007 betrifft.

6

Durch Urteil vom 17. Juli 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage, soweit nicht erledigt, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 1 bis 3 TKG finde schon deshalb keine Anwendung, weil der streitgegenständlichen Entgeltanordnung im hier streitgegenständlichen Zeitraum keine vertraglich bereits vereinbarten Entgelte zugrunde lägen, sondern die Entgelte für die Leistung V.1, die die Beigeladene bei der Klägerin aufgrund der mit Beschluss vom 25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung nachgefragt habe, angeordnet worden seien. Das Rechtsschutzbedürfnis sei auch nicht im Hinblick auf den Vertragsabschluss am 7. März 2007 für den hier infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärung nur noch streitgegenständlichen Zeitraum vom 30. August 2006 bis einschließlich 6. März 2007 teilweise entfallen; denn es seien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vereinbarung auch für den Zeitraum vor dem 7. März 2007 Wirkung entfalten sollte.

7

Die Klage sei nicht begründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung eines höheren als des in Ziffer 1. und 2. des streitgegenständlichen Beschlusses für die Leistung V.1., die die Beigeladene bei der Klägerin nachfrage, angeordneten Entgelts. Dieses betrage 8,78 Cent/Minute für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März 2007 und - nach Eintritt der in Ziffer 2 enthaltenen auflösenden Bedingung - 9,78 Cent/Minute für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006. Maßgeblich für die Höhe der angeordneten Entgelte sei der Beschluss der Beklagten vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 -, mit dem das von der Klägerin beantragte Entgelt für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz in entsprechender Höhe genehmigt worden sei. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses beständen weder in formeller noch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Es könne offen bleiben, ob er formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Entgelts auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.

8

Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.

9

Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in den ausgewählten Ländern niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.

10

Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.

11

Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.

12

Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Anordnungsbeschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden.

13

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.

14

Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.

15

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.

16

Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.

17

Das angefochtene Urteil sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG auf Fälle, in denen das streitgegenständliche Entgelt nicht bereits vertraglich vereinbart sei, nicht anwendbar sei.

18

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Juli 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute anzuordnen.

19

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

die Revision zurückzuweisen.

20

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts. Die Beigeladene hält den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur zwar für rechtswidrig. Die Klägerin sei durch das angefochtene Urteil jedoch nicht beschwert, da ohnehin bereits überhöhte Entgelte genehmigt worden seien. Die beantragte Erhöhung verstärke die Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Teilnehmernetzbetreiber wie der Beigeladenen. Zwischen den Mobilfunk- und den Festnetzterminierungsentgelten herrschten starke Asymmetrien, die dem Telekommunikationsgesetz und dem EU-Recht widersprächen. Die Frequenzkosten dürften bei der Genehmigung der Terminierungsentgelte nicht berücksichtigt werden. Wegen der nicht prüffähigen Kostenunterlagen hätte die Entgeltermittlung, wie von der Kommission gefordert, anhand eines Kostenmodells durchgeführt werden müssen, das die Beklagte frühzeitig hätte in Auftrag geben müssen. Das Vergleichsmarktverfahren sei wegen der inhärenten Ungenauigkeiten grundsätzlich ungeeignet zur Bestimmung der Mobilfunkterminierungsentgelte im Rahmen der ex-ante-Kontrolle. Zumindest müssten die Ergebnisse anhand von Kostenmodellen oder internationaler Benchmarks plausibilisiert werden. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Verweisung aus § 25 Abs. 5 TKG nicht die Regelung des § 35 Abs. 5 TKG umfasse mit der Folge, dass rückwirkende Entgelte auch ohne vorherigen, erfolgreichen Eilantrag möglich seien, sei unzutreffend. Der für vertraglich freiwillig vereinbarte Entgelte geltende Schutz eines Rückwirkungsverbots müsse erst Recht für angeordnete Entgelte wirken.

II

21

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

22

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG). Für den Fall, dass Entgelte Gegenstand einer Anordnung durch die Bundesnetzagentur (vgl. § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG) sind, bestimmt § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass hinsichtlich der festzulegenden Entgelte die §§ 27 bis 38 gelten.

23

1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

24

a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).

25

aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltanordnungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG in Verbindung mit § 35 Abs. 3 Satz 1 in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die hier noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Anordnung von Terminierungsentgelten für die Zeit vom 30. August 2006 bis zum 6. März 2007 (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

26

(1) Die in § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG genannten Voraussetzungen der Entgeltanordnung haben sowohl im Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur am 16. November 2006 als auch in dem gesamten noch streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 6. März 2007 vorgelegen. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG ordnet die Bundesnetzagentur nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Anrufung durch einen der an der zu schließenden Zugangsvereinbarung Beteiligten den Zugang an, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 TKG ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen. Gegenstand einer Zugangsanordnung können, soweit nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlich, alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG), wobei gegebenenfalls Teilentscheidungen getroffen werden sollen (§ 25 Abs. 6 Satz 1 TKG). Die Anrufung der Bundesnetzagentur ist nur unter den in § 25 Abs. 3 TKG genannten förmlichen Voraussetzungen zulässig; insbesondere muss dargelegt werden, dass ernsthafte Verhandlungen stattgefunden haben oder Verhandlungen vom Anrufungsgegner verweigert worden sind (§ 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG).

27

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, an die der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, waren die Klägerin und die Beigeladene zunächst auf der Grundlage eines Vertrages vom 21. Juni 2001 zusammengeschaltet. Seit der Kündigung dieses Vertrages bildete die Zusammenschaltungsanordnung BK 4c-04-C25/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 bis zum Vertragsschluss vom 7. März 2007 die Grundlage der Zusammenschaltung. Nachdem die vorangegangene Entgeltanordnung durch Eintritt der in Ziffer 2 des Anordnungsbeschlusses vom 1. Dezember 2005 - BK 4c-05-071/E 22.09.2005 festgelegten auflösenden Bedingung mit Erlass der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 - BK 4c-06-002/R - außer Kraft getreten war, konnten sich die Klägerin und die Beigeladene über die Höhe der Entgelte für die hier streitgegenständliche Leistung V. 1 (Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin) nicht einigen. Die Klägerin hat daraufhin am 13. September 2006 die Anordnung der Entgelte beantragt.

28

Der Maßstab für die Höhe des anzuordnenden Entgelts wird in § 25 Abs. 5 TKG nicht unmittelbar vorgegeben. Vielmehr nimmt dessen Satz 3 Bezug auf die §§ 27 bis 38 TKG. Dabei handelt es sich nach der Senatsrechtsprechung um eine Rechtsgrundverweisung auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) einerseits und über die nachträgliche Entgeltregulierung (§ 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG) andererseits (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 20). In dem hier zu entscheidenden Fall sind gemäß § 25 Abs. 5 Satz 3 die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) heranzuziehen. Denn die ex-ante-Regulierung, der die Terminierungsentgelte der Klägerin nach Ziffer 3 der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 - BK 4c-06-002/R - unterworfen worden sind, erstreckt sich nicht nur auf vertraglich vereinbarte, sondern auch auf nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 TKG angeordnete Entgelte. Maßgeblich sind auch für das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen die durch den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E 07.09.06 - genehmigten Entgelte. Für die Terminierung im Netz der Klägerin wird darin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2) genehmigt. Ab dem 23. November 2006 wird - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/‌Minute (Ziffer 1.2) genehmigt. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die in Ziffer 2 des Beschlusstenors genannte Bedingung zwischenzeitlich eingetreten; denn die im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom 1. Dezember 2005 ergangene Anordnung hat ab dem 30. August 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig verloren, weil die in ihrer Ziffer 2 enthaltene auflösende Bedingung eingetreten ist. Zudem hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass sich die Genehmigung auch auf das Entgelt für die die Leistung V.1. bezieht, die die Beigeladene bei der Klägerin nachfragt und die Gegenstand der Entgeltanordnung ist.

29

Ergibt sich danach aus dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E 07.09.06, dass für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute und für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März 2007 ein Entgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute maßgeblich ist, sind die diesen Beträgen entsprechenden Entgelte, die in dem streitgegenständlichen Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 b-06-012/Z 13.09.06 - angeordnet werden, nur dann rechtlich zu beanstanden, wenn die - noch nicht bestandskräftige - Entgeltgenehmigung ihrerseits rechtswidrig ist. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz aus den nachfolgenden Erwägungen der Fall.

30

(2) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der heranzuziehende Entgeltgenehmigungsbeschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.

31

(3) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.

32

(4) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.

33

(5) Der Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.

34

(6) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).

35

(7) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.

36

Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies ‌- erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011‌- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.

37

Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG kann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolge kann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 -‌ NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.

38

Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/7 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.

39

Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.

40

Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.

41

Die innerhalb dieses durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.

42

Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.

43

Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.

44

Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.

45

Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.

46

Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.

47

Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschen-den Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.

48

(8) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.

49

Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten -‌ Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/‌Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.

50

(9) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.

51

§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.

52

Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.

53

Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.

54

(10) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.

55

Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 -‌ NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.

56

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.

57

Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.

58

(11) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.

59

Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.

60

(12) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.

61

Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer ‌- zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und - unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.

62

Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.

63

Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass dies erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.

64

Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.

65

Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.

66

Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.

67

(13) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.

68

Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.

69

Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.

70

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.

71

Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.

72

(14) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.

73

Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin ‌- wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).

74

Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).

75

(15) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Diese Mängel der Entgeltgenehmigungsentscheidung schlagen aus den unter (1) dargelegten Gründen auf den im vorliegenden Verfahren angegriffenen Entgeltanordnungsbeschluss durch. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltanordnungsantrags (Ziffer 5 des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.

76

bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Anordnung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine vorläufige Zahlungsanordnung des Verwaltungsgerichts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG in Verbindung mit § 123 VwGO nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Anordnung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 6. März 2007 verpflichten darf.

77

Wegen des Ablaufs des Anordnungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Anordnung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).

78

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungssperre findet entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch in den Fällen einer Anordnung von Entgelten gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG entsprechende Anwendung. Zwar wird der Fall einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG von dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 1 und 3 TKG nicht ausdrücklich erfasst. Im Hinblick darauf, dass § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG „hinsichtlich der festzulegenden Entgelte“ Bezug auf die §§ 27 bis 38 TKG nimmt, kann dies jedoch nicht maßgeblich sein. Handelt es sich bei dieser Verweisungsnorm nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 ‌- 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 20) um eine Rechtsgrundverweisung auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG), ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, weshalb gerade die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG hiervon nicht erfasst sein sollte. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass die Einschränkung der Rückwirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nach dem Konzept des Gesetzgebers auch dann Anwendung finden soll, wenn das regulierte Unternehmen Leistungen ohne eine konkrete Entgeltvereinbarung erbringt (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 57). Sowohl die Annahme einer unbeschränkten Rückwirkung als auch die gänzliche Ablehnung der Rückwirkung könnten in diesen Fällen den vom Gesetzgeber beabsichtigten Interessenausgleich zwischen den beteiligten Unternehmen erschweren. Würde ein Scheitern der Verhandlungen zur Verbesserung der Rechtsposition einer Partei führen, würde zudem der u.a. in § 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG zum Ausdruck kommende Grundsatz des Vorrangs der Verhandlungen zwischen den beteiligten Unternehmen konterkariert werden.

79

Der Anwendung der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelten Rückwirkungssperre steht auch nicht entgegen, dass der vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt ist. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74). Nichts anderes kann gelten, wenn die Entgelte Gegenstand einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG sind.

80

b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zu einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.

81

2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 ‌- 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.

82

a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).

83

aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

84

Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).

85

Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.

86

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985‌- 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).

87

Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.

88

Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.

89

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -‌ Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 ‌- C-55/06, Arcor -).

90

bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

91

(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -‌ BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

92

Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerfGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).

93

(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.

94

(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.

95

(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.

96

(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.

97

Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/‌Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).

98

Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

99

Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).

100

Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.

101

(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

102

Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.

103

Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

104

Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.

105

Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.

106

Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).

107

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.

108

Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.

109

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.

110

b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

111

Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerfGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 39).

112

Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
Soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 34 nicht ausreichen, kann die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 beruhen.

(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.

(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.

(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Gründe

I

1

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz.

2

Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.

3

Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4).

4

Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben. Ihren Antrag, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt.

5

Durch Urteil vom 28. August 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Selbst wenn der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg nicht eintreten könne, weil in Ermangelung einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 123 VwGO eine aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Die Wirkung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bestehe darin, dass sie die zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziere. Die Rückwirkungssperre bezwecke hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entgeltgenehmigungen.

6

Die Klage sei nicht begründet. Es könne offen bleiben, ob der angefochtene Beschluss formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006, die in Folge des Eintritts der in Ziffer 2. des Beschlusses formulierten auflösenden Bedingung 9,78 Cent/Minute betrage, auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gelte in Bezug auf das für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 genehmigte Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.

7

Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.

8

Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. In den Vergleichsgruppen der „Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung bzw. mit 1800-MHz-Frequenzausstattung" zeigten sich neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in der Mehrzahl der ausgewählten Länder niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.

9

Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.

10

Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.

11

Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Beschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag bleibe ebenfalls ohne Erfolg.

12

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.

13

Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.

14

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.

15

Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.

16

Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Klage sei ungeachtet der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zulässig und begründet, da diese Bestimmung das Grundrecht der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 GG verletze und aus diesem Grund nicht angewendet werden könne.

17

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1.2. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 (BK 3a/b-06-011/E 07.09.06) zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen.

18

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

19

Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

20

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

21

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).

22

1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

23

a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).

24

aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltgenehmigungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrags (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

25

(1) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der angefochtene Beschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.

26

(2) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen des Parallelverfahrens BVerwG 6 C 16.13 in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.

27

(3) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.

28

(4) Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.

29

(5) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).

30

(6) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.

31

Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011‌- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.

32

Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKGkann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolgekann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 -‌ NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.

33

Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.

34

Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.

35

Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.

36

Die innerhalb dieses - durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG - eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.

37

Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne - ebenso wie die Bundesnetzagentur - auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.

38

Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.

39

Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.

40

Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.

41

Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.

42

Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.

43

(7) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.

44

Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten -‌ Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/‌Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.

45

(8) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.

46

§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.

47

Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.

48

Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.

49

(9) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.

50

Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 -‌ NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.

51

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.

52

Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.

53

(10) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.

54

Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/‌Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.

55

(11) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.

56

Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer ‌- zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und ‌- unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.

57

Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/‌Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenz-ausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.

58

Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass diese erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.

59

Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.

60

Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.

61

Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.

62

(12) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.

63

Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.

64

Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.

65

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.

66

Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.

67

(13) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.

68

Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin ‌- wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).

69

Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).

70

(14) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags (Ziff. 4. des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.

71

bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. November 2007 verpflichten darf.

72

Wegen des Ablaufs des Genehmigungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Genehmigung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. So verhält es sich hier. Den Antrag der Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).

73

Zwar ist der hier vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist jedoch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74).

74

b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.

75

2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 ‌- 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.

76

a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).

77

aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

78

Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).

79

Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.

80

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).

81

Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.

82

Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 -‌ BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.

83

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -‌Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 ‌- C-55/06, Arcor -).

84

bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

85

(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -‌ BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

86

Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).

87

(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.

88

(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.

89

(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.

90

(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.

91

Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).

92

Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

93

Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).

94

Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.

95

(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

96

Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.

97

Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

98

Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.

99

Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.

100

Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).

101

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.

102

Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.

103

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.

104

b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

105

Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 39).

106

Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Gründe

I

1

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz. Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Verbindungsnetz und bietet den Festnetzendkunden der (früheren) Deutschen Telekom AG Verbindungen in nationale und ausländische Fest- und Mobilfunknetze im Wege der Betreiberauswahl an. Ihr Netz ist mit demjenigen der Klägerin auf der Grundlage einer Anordnung vom 25. Juni 2004 zusammengeschaltet.

2

Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.

3

Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4). Die von der Klägerin hiergegen gerichtete Verpflichtungsklage ist Gegenstand des Revisionsverfahrens BVerwG 6 C 18.13.

4

Bezüglich der - von dem Genehmigungsantrag nicht erfassten - Terminierungsentgelte im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung bot die Klägerin der Beigeladenen den Abschuss eines Vertrages zu den bei der Beschlusskammer zur Genehmigung beantragten Konditionen an. Da ein entsprechender Vertrag zunächst nicht zustande kam, ordnete die Beklagte auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - für die Leistung V.1, welche die Beigeladene aufgrund der mit Beschluss BK 4c-04-025/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung bei der Klägerin nachfragt, mit Wirkung ab dem 23. November 2006 - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 4) - ein Entgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute an (Ziffer 1). Für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006 wurde für diese Leistung unter der aufschiebenden Bedingung, dass die im Verhältnis zwischen den Parteien mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom 1. Dezember 2005 ergangene Anordnung hinsichtlich der Terminierungsentgelte spätestens ab dem 30. September 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig verliert, weil die in ihrer Ziffer 2. enthaltene auflösende Bedingung eingetreten oder die Anordnung zumindest auch wegen der fehlenden Ausrichtung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aufgehoben worden ist, ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute angeordnet. Die Anordnung erging unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die Entgelthöhe schließen (Ziffer 3). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 5). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Anordnung der von der Klägerin beantragten Entgelte in der im Tenor der Entscheidung ersichtlichen Höhe auf § 25 Abs. 1, 5 und 6 TKG i.V.m. § 35 Abs. 3, § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG beruhe. Hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit und der Höhe der beantragten Entgelte wurde auf das Parallelverfahren BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 Bezug genommen. Nachdem am 7. März 2007 eine Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen in Kraft getreten war, der zufolge für den Verbindungsaufbau und das Halten einer Verbindung für den Gültigkeitszeitraum vom 23. November 2006 bis 30. November 2007 in den Varianten „Peak“ und „Off-peak“ jeweils ein Preis von 0,0878 €/min gilt, widerrief die Beklagte die Zusammenschaltungsanordnung vom 25. Juni 2004 und den Entgeltanordnungsbeschluss vom 16. November 2006.

5

Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben, mit der sie die Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung höherer Entgelte in dem Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen begehrt. Die Beteiligten haben das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend insoweit für erledigt erklärt, als es den Anordnungszeitraum ab dem 7. März 2007 betrifft.

6

Durch Urteil vom 17. Juli 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage, soweit nicht erledigt, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 1 bis 3 TKG finde schon deshalb keine Anwendung, weil der streitgegenständlichen Entgeltanordnung im hier streitgegenständlichen Zeitraum keine vertraglich bereits vereinbarten Entgelte zugrunde lägen, sondern die Entgelte für die Leistung V.1, die die Beigeladene bei der Klägerin aufgrund der mit Beschluss vom 25. Juni 2004 angeordneten Zusammenschaltung nachgefragt habe, angeordnet worden seien. Das Rechtsschutzbedürfnis sei auch nicht im Hinblick auf den Vertragsabschluss am 7. März 2007 für den hier infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärung nur noch streitgegenständlichen Zeitraum vom 30. August 2006 bis einschließlich 6. März 2007 teilweise entfallen; denn es seien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vereinbarung auch für den Zeitraum vor dem 7. März 2007 Wirkung entfalten sollte.

7

Die Klage sei nicht begründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung eines höheren als des in Ziffer 1. und 2. des streitgegenständlichen Beschlusses für die Leistung V.1., die die Beigeladene bei der Klägerin nachfrage, angeordneten Entgelts. Dieses betrage 8,78 Cent/Minute für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März 2007 und - nach Eintritt der in Ziffer 2 enthaltenen auflösenden Bedingung - 9,78 Cent/Minute für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006. Maßgeblich für die Höhe der angeordneten Entgelte sei der Beschluss der Beklagten vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 -, mit dem das von der Klägerin beantragte Entgelt für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz in entsprechender Höhe genehmigt worden sei. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses beständen weder in formeller noch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Es könne offen bleiben, ob er formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Entgelts auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.

8

Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.

9

Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in den ausgewählten Ländern niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.

10

Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.

11

Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.

12

Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Anordnungsbeschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden.

13

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.

14

Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.

15

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.

16

Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.

17

Das angefochtene Urteil sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG auf Fälle, in denen das streitgegenständliche Entgelt nicht bereits vertraglich vereinbart sei, nicht anwendbar sei.

18

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Juli 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute anzuordnen.

19

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

die Revision zurückzuweisen.

20

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts. Die Beigeladene hält den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur zwar für rechtswidrig. Die Klägerin sei durch das angefochtene Urteil jedoch nicht beschwert, da ohnehin bereits überhöhte Entgelte genehmigt worden seien. Die beantragte Erhöhung verstärke die Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der Teilnehmernetzbetreiber wie der Beigeladenen. Zwischen den Mobilfunk- und den Festnetzterminierungsentgelten herrschten starke Asymmetrien, die dem Telekommunikationsgesetz und dem EU-Recht widersprächen. Die Frequenzkosten dürften bei der Genehmigung der Terminierungsentgelte nicht berücksichtigt werden. Wegen der nicht prüffähigen Kostenunterlagen hätte die Entgeltermittlung, wie von der Kommission gefordert, anhand eines Kostenmodells durchgeführt werden müssen, das die Beklagte frühzeitig hätte in Auftrag geben müssen. Das Vergleichsmarktverfahren sei wegen der inhärenten Ungenauigkeiten grundsätzlich ungeeignet zur Bestimmung der Mobilfunkterminierungsentgelte im Rahmen der ex-ante-Kontrolle. Zumindest müssten die Ergebnisse anhand von Kostenmodellen oder internationaler Benchmarks plausibilisiert werden. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Verweisung aus § 25 Abs. 5 TKG nicht die Regelung des § 35 Abs. 5 TKG umfasse mit der Folge, dass rückwirkende Entgelte auch ohne vorherigen, erfolgreichen Eilantrag möglich seien, sei unzutreffend. Der für vertraglich freiwillig vereinbarte Entgelte geltende Schutz eines Rückwirkungsverbots müsse erst Recht für angeordnete Entgelte wirken.

II

21

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

22

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG). Für den Fall, dass Entgelte Gegenstand einer Anordnung durch die Bundesnetzagentur (vgl. § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG) sind, bestimmt § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass hinsichtlich der festzulegenden Entgelte die §§ 27 bis 38 gelten.

23

1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

24

a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).

25

aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltanordnungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG in Verbindung mit § 35 Abs. 3 Satz 1 in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die hier noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Anordnung von Terminierungsentgelten für die Zeit vom 30. August 2006 bis zum 6. März 2007 (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

26

(1) Die in § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG genannten Voraussetzungen der Entgeltanordnung haben sowohl im Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur am 16. November 2006 als auch in dem gesamten noch streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 6. März 2007 vorgelegen. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG ordnet die Bundesnetzagentur nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Anrufung durch einen der an der zu schließenden Zugangsvereinbarung Beteiligten den Zugang an, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 TKG ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen. Gegenstand einer Zugangsanordnung können, soweit nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlich, alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG), wobei gegebenenfalls Teilentscheidungen getroffen werden sollen (§ 25 Abs. 6 Satz 1 TKG). Die Anrufung der Bundesnetzagentur ist nur unter den in § 25 Abs. 3 TKG genannten förmlichen Voraussetzungen zulässig; insbesondere muss dargelegt werden, dass ernsthafte Verhandlungen stattgefunden haben oder Verhandlungen vom Anrufungsgegner verweigert worden sind (§ 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG).

27

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, an die der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, waren die Klägerin und die Beigeladene zunächst auf der Grundlage eines Vertrages vom 21. Juni 2001 zusammengeschaltet. Seit der Kündigung dieses Vertrages bildete die Zusammenschaltungsanordnung BK 4c-04-C25/Z 21.04.04 vom 25. Juni 2004 bis zum Vertragsschluss vom 7. März 2007 die Grundlage der Zusammenschaltung. Nachdem die vorangegangene Entgeltanordnung durch Eintritt der in Ziffer 2 des Anordnungsbeschlusses vom 1. Dezember 2005 - BK 4c-05-071/E 22.09.2005 festgelegten auflösenden Bedingung mit Erlass der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 - BK 4c-06-002/R - außer Kraft getreten war, konnten sich die Klägerin und die Beigeladene über die Höhe der Entgelte für die hier streitgegenständliche Leistung V. 1 (Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin) nicht einigen. Die Klägerin hat daraufhin am 13. September 2006 die Anordnung der Entgelte beantragt.

28

Der Maßstab für die Höhe des anzuordnenden Entgelts wird in § 25 Abs. 5 TKG nicht unmittelbar vorgegeben. Vielmehr nimmt dessen Satz 3 Bezug auf die §§ 27 bis 38 TKG. Dabei handelt es sich nach der Senatsrechtsprechung um eine Rechtsgrundverweisung auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) einerseits und über die nachträgliche Entgeltregulierung (§ 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG) andererseits (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 20). In dem hier zu entscheidenden Fall sind gemäß § 25 Abs. 5 Satz 3 die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) heranzuziehen. Denn die ex-ante-Regulierung, der die Terminierungsentgelte der Klägerin nach Ziffer 3 der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 - BK 4c-06-002/R - unterworfen worden sind, erstreckt sich nicht nur auf vertraglich vereinbarte, sondern auch auf nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 TKG angeordnete Entgelte. Maßgeblich sind auch für das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen die durch den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E 07.09.06 - genehmigten Entgelte. Für die Terminierung im Netz der Klägerin wird darin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2) genehmigt. Ab dem 23. November 2006 wird - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/‌Minute (Ziffer 1.2) genehmigt. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die in Ziffer 2 des Beschlusstenors genannte Bedingung zwischenzeitlich eingetreten; denn die im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen mit Beschluss BK 4c-05-071/E 22.09.05 vom 1. Dezember 2005 ergangene Anordnung hat ab dem 30. August 2006 ihre Wirksamkeit deshalb endgültig verloren, weil die in ihrer Ziffer 2 enthaltene auflösende Bedingung eingetreten ist. Zudem hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass sich die Genehmigung auch auf das Entgelt für die die Leistung V.1. bezieht, die die Beigeladene bei der Klägerin nachfragt und die Gegenstand der Entgeltanordnung ist.

29

Ergibt sich danach aus dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E 07.09.06, dass für den Zeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 ein Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute und für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 bis 6. März 2007 ein Entgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute maßgeblich ist, sind die diesen Beträgen entsprechenden Entgelte, die in dem streitgegenständlichen Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 b-06-012/Z 13.09.06 - angeordnet werden, nur dann rechtlich zu beanstanden, wenn die - noch nicht bestandskräftige - Entgeltgenehmigung ihrerseits rechtswidrig ist. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz aus den nachfolgenden Erwägungen der Fall.

30

(2) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der heranzuziehende Entgeltgenehmigungsbeschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.

31

(3) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.

32

(4) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.

33

(5) Der Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.

34

(6) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).

35

(7) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.

36

Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies ‌- erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011‌- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.

37

Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG kann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolge kann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 -‌ NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.

38

Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/7 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.

39

Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.

40

Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.

41

Die innerhalb dieses durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.

42

Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.

43

Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.

44

Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.

45

Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.

46

Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.

47

Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschen-den Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.

48

(8) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.

49

Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten -‌ Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/‌Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.

50

(9) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.

51

§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.

52

Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.

53

Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.

54

(10) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.

55

Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 -‌ NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.

56

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.

57

Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.

58

(11) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.

59

Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.

60

(12) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.

61

Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer ‌- zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und - unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.

62

Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.

63

Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass dies erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.

64

Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.

65

Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.

66

Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.

67

(13) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.

68

Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.

69

Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.

70

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.

71

Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.

72

(14) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.

73

Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin ‌- wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).

74

Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).

75

(15) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Diese Mängel der Entgeltgenehmigungsentscheidung schlagen aus den unter (1) dargelegten Gründen auf den im vorliegenden Verfahren angegriffenen Entgeltanordnungsbeschluss durch. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltanordnungsantrags (Ziffer 5 des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3b-06-012/Z 13.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.

76

bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Anordnung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine vorläufige Zahlungsanordnung des Verwaltungsgerichts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG in Verbindung mit § 123 VwGO nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Anordnung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 6. März 2007 verpflichten darf.

77

Wegen des Ablaufs des Anordnungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Anordnung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).

78

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungssperre findet entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch in den Fällen einer Anordnung von Entgelten gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG entsprechende Anwendung. Zwar wird der Fall einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG von dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 1 und 3 TKG nicht ausdrücklich erfasst. Im Hinblick darauf, dass § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG „hinsichtlich der festzulegenden Entgelte“ Bezug auf die §§ 27 bis 38 TKG nimmt, kann dies jedoch nicht maßgeblich sein. Handelt es sich bei dieser Verweisungsnorm nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 ‌- 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 20) um eine Rechtsgrundverweisung auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG), ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, weshalb gerade die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG hiervon nicht erfasst sein sollte. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass die Einschränkung der Rückwirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nach dem Konzept des Gesetzgebers auch dann Anwendung finden soll, wenn das regulierte Unternehmen Leistungen ohne eine konkrete Entgeltvereinbarung erbringt (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 57). Sowohl die Annahme einer unbeschränkten Rückwirkung als auch die gänzliche Ablehnung der Rückwirkung könnten in diesen Fällen den vom Gesetzgeber beabsichtigten Interessenausgleich zwischen den beteiligten Unternehmen erschweren. Würde ein Scheitern der Verhandlungen zur Verbesserung der Rechtsposition einer Partei führen, würde zudem der u.a. in § 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG zum Ausdruck kommende Grundsatz des Vorrangs der Verhandlungen zwischen den beteiligten Unternehmen konterkariert werden.

79

Der Anwendung der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelten Rückwirkungssperre steht auch nicht entgegen, dass der vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt ist. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74). Nichts anderes kann gelten, wenn die Entgelte Gegenstand einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 und 6 TKG sind.

80

b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zu einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.

81

2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 ‌- 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.

82

a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).

83

aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

84

Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).

85

Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.

86

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985‌- 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).

87

Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.

88

Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.

89

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -‌ Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 ‌- C-55/06, Arcor -).

90

bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

91

(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -‌ BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

92

Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerfGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).

93

(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.

94

(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.

95

(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.

96

(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.

97

Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/‌Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).

98

Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

99

Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).

100

Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.

101

(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

102

Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.

103

Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

104

Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.

105

Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.

106

Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).

107

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.

108

Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.

109

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.

110

b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

111

Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerfGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 39).

112

Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.

(1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen festzustellen.

(2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs. 2 umfassen

1.
eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.
die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und
3.
Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach § 20 Absatz 3 des Gesetzes zu gewährleisten.

(3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 20 Absatz 2 des Gesetzes) zu berücksichtigen.

(4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen.

(5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits aus einem Korb herausgenommenen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können.

(6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in § 2 Abs. 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen.

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
Soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 34 nicht ausreichen, kann die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 beruhen.

(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.

(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.

(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der Fassung des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Gründe

I

1

Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz nach GSM- und UMTS-Standard, das mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet ist. Die Entgelte für die Zugangsgewährung bedürfen auf Grund bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG. Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 ein höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt zu genehmigen, als ihr die Bundesnetzagentur bewilligt hat.

2

Am 16. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur der Klägerin erstmals ein Mobilfunk-Terminierungsentgelt, dessen Höhe sich in dem Genehmigungszeitraum vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 auf zuletzt 8,78 Cent/Minute belief. Die Bundesnetzagentur erteilte diese Genehmigung auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, das die Klägerin hiergegen mit dem Ziel der Erlangung eines höheren Entgelts anhängig gemacht hat, hat der Senat das Verfahren über die Revision der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil der Vorinstanz mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - (juris) ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage vorgelegt, ob der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehene Ausschluss der Rückwirkung von auf gerichtlicher Verpflichtung beruhenden Genehmigungen höherer Entgelte mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

3

Unter dem 21. September 2007 beantragte die Klägerin die Genehmigung eines Mobilfunk-Terminierungsentgelts in Höhe von 9,58 Cent/Minute für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und in Höhe von 8,97 Cent/Minute für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 (Leistung V.1).

4

Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur ein einheitliches Terminierungsentgelt in Höhe von lediglich 7,92 Cent/Minute mit einer Befristung zum 31. März 2009 und lehnte den Genehmigungsantrag der Klägerin im Übrigen ab: Das beantragte Entgelt habe auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG nur teilweise genehmigt werden können. Die vorgelegten Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die Klägerin und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35 Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminierungsentgelt dar, das O2 mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei. Von diesem Entgelt sei ein Abschlag in Höhe von 10 Prozent zu Lasten der Klägerin vorzunehmen, da O2 als E-Netz-Betreiberin im Vergleich mit der Klägerin als D-Netz-Betreiberin infolge unterschiedlicher Markteintrittsdaten (1998 und 1992) mit unterschiedlichen Frequenzerstausstattungen (1 800 MHz und 900 MHz) ein geringeres Terminierungsvolumen aufweise und deshalb mit höheren Stückkosten belastet sei.

5

Ebenfalls mit Beschlüssen vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auch die Entgelte der weiteren deutschen Mobilfunknetzbetreiber T-Mobile und E-Plus für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum auf Grund eines Tarifvergleichs mit dem Entgelt von O2.

6

Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO hat die Klägerin nicht gestellt. Die Verpflichtungsklage, mit der die Klägerin ihr Entgeltgenehmigungsbegehren weiterverfolgt, hat das Verwaltungsgericht zwar trotz des insoweit eingreifenden Rückwirkungsausschlusses nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG für zulässig, jedoch aus folgenden Gründen für unbegründet erachtet: Die Bundesnetzagentur habe in dem angegriffenen Beschluss ausführlich und plausibel begründet, dass die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hätten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach § 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Der Bundesnetzagentur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zulässig, wenn es sich bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopolmarkt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex ante reguliert würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz von O2 auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als Vergleichsmarkt jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn die Bundesnetzagentur der Mobilfunknetzbetreiberin O2, wie von der Klägerin geltend gemacht, wegen eines zu niedrigen Kostenansatzes für den Erwerb der UMTS-Lizenz oder wegen eines zu niedrigen Kapitalkostenansatzes ein zu geringes Terminierungsentgelt genehmigt haben sollte, bedeute dies nicht, dass dieses Entgelt als untaugliche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse. Für die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum tatsächlich geltenden Preis in Form des genehmigten Entgelts an und nicht auf die Kosten des Vergleichsunternehmens bzw. deren Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen der Entgeltgenehmigung. Ließe man für regulierte Vergleichsentgelte den Einwand der zu niedrigen Festsetzung zu, wäre die Vergleichsmarktbetrachtung keine praktisch taugliche Grundlage für eine Entgeltgenehmigung. Eine nachträgliche Veränderung des Vergleichsentgelts durch gerichtliche Entscheidung könne den Wettbewerb in dem zurückliegenden Genehmigungszeitraum nicht mehr beeinflussen. In dem Umstand, dass ein Unternehmen als Adressat einer Entgeltgenehmigung, die wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung ergangen sei, nicht mit Einwänden gegen die Höhe des herangezogenen Vergleichsentgelts gehört werde, liege keine unverhältnismäßige Einschränkung des in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten effektiven Rechtsschutzes. Denn das betroffene Unternehmen könne eine Präklusion seiner Einwendungen dadurch vermeiden, dass es sich im Entgeltgenehmigungsverfahren entsprechend seiner Verpflichtung aus § 33 TKG verhalte und der Bundesnetzagentur die Überprüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermögliche. Die Frage, ob die Heranziehung des Vergleichsentgelts als eine dann zu schmale Basis ausnahmsweise ausscheiden müsse, wenn dessen Genehmigung offensichtlich rechtswidrig sei, könne auf sich beruhen, da hier ein solcher Fall nicht gegeben sei.

7

Durch den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das herangezogene Vergleichsentgelt angebracht habe, habe die Behörde im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens als Besonderheit des Vergleichsmarkts das im Vergleich mit der Klägerin als D-Netz(900 MHz)-Betreiberin geringere Terminierungsvolumen von O2 als E-Netz(1800 MHz)-Betreiberin berücksichtigt. Die in dieser Hinsicht bestehende Differenz sei auf die unterschiedlichen Marktanteile der betroffenen Unternehmen zurückzuführen und habe Auswirkungen auf die Höhe der Stückkosten. Die Bundesnetzagentur sei mit plausibler Begründung von einem insoweit bestehenden Zusammenhang zwischen Markteintrittszeitpunkt mit bestimmter Frequenzerstausstattung, Marktanteil und Kostenstruktur ausgegangen. Auf frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede zwischen O2 als E-Netz-Betreiberin und der Klägerin als D-Netz-Betreiberin habe die Behörde im Ergebnis nicht abgestellt. Eine rechtliche Vorgabe zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte sei nicht anzuerkennen.

8

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision geltend, das verwaltungsgerichtliche Urteil stehe wegen der Verletzung wesentlicher Vorschriften über die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung - insbesondere § 31 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 1 TKG - sowie der grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG nicht im Einklang mit Bundesrecht: Das Verwaltungsgericht habe eine Inzidentkontrolle des seinerseits regulierten Vergleichsentgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 jedenfalls deshalb nicht verweigern dürfen, weil dieses Entgelt die alleinige Basis für den von der Bundesnetzagentur durchgeführten Tarifvergleich gebildet habe, weil es von der Behörde gleichzeitig mit dem hier angegriffenen Entgelt ohne Aussicht auf die Erlangung von Bestandskraft im Zeitraum seiner Geltung festgesetzt worden sei und weil es deshalb - mit einem entsprechenden Potenzial für eine Verzerrung des Wettbewerbs - in seiner Höhe ungewiss gewesen sei. Für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sie, die Klägerin, mit ihren Einwendungen gegen das O2 genehmigte Vergleichsentgelt - der Erforderlichkeit eines Ansatzes der historischen Kosten anstatt nur eines Wiederbeschaffungswerts für die UMTS-Lizenz sowie eines höheren Kapitalkostenansatzes - präkludiert sei, weil sie ihrerseits im Entgeltgenehmigungsverfahren keine ausreichenden Kostenunterlagen vorlegt habe, gebe es keine tragfähige rechtliche Grundlage. Das Verwaltungsgericht habe der Bundesnetzagentur zu Unrecht ein Regulierungsermessen im Hinblick auf die Frage zuerkannt, ob und inwieweit Besonderheiten von Vergleichsmärkten Abschläge oder Zuschläge auf den Vergleichspreis erforderten. Den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Abschlag in Höhe von 10 Prozent auf das Vergleichsentgelt von O2 habe das Verwaltungsgericht nicht unbeanstandet lassen dürfen. Denn dem in dem Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthaltenen betreiberübergreifenden Effizienzansatz werde allein die Genehmigung symmetrischer Entgelte gerecht. Unabhängig hiervon sei der Abschlag jedenfalls nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Die Klägerin meint, bei einer Berücksichtigung ihrer Einwendungen gegen das Vergleichsentgelt habe sie Anspruch auf die Genehmigung eines Mobilfunk- Terminierungsentgelts von 9,58 Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/Minute. Bei einer Ablehnung der gerichtlichen Kontrolle des Vergleichsentgelts könne sie jedenfalls die Genehmigung des durch einen Abschlag nicht verminderten Entgelts in Höhe von 8,80 Cent/Minute beanspruchen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Sofern die nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossene Rückwirkung eingeklagter Entgeltgenehmigungen überhaupt für entscheidungserheblich erachtet werde, unterfalle sie dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit und könne deshalb nicht angewendet werden. Dies werde eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ergeben.

9

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

II

10

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in seiner hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

11

Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG wirken Entgeltgenehmigungen, die die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten, auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zurück. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Unter Bezugnahme auf diese Regelungen bestimmt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass dann, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, diese Genehmigung die Rückwirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG nur entfaltet, wenn eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ergangen ist.

12

Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (1.). Der Senat ist aus den bereits in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist (2.).

13

1. Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, ist die Revision der Klägerin vollständig zurückzuweisen (a)). Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision dagegen teilweise Erfolg (b)).

14

a) Im Fall der Verfassungsmäßigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG beruht das angefochtene Urteil, mit dem das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Mobilfunk-Terminierungsentgelts abgewiesen hat, zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO (aa)), stellt sich aber gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen vollständig als richtig dar, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags ausschließt (bb).

15

aa) Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zum ganz überwiegenden Teil zu Recht als zulässig angesehen (aaa)). Jedoch hat das Verwaltungsgericht, indem es die Klage für unbegründet erachtet hat, verkannt, dass der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts für die Leistung V. 1 der Klägerin auf der Grundlage von § 35 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 35 Abs. 1 TKG (in der hier insgesamt maßgeblichen, oben genannten Fassung des Gesetzes) Rechtsfehler unterlaufen sind, die die Klägerin im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzen. Das Verwaltungsgericht hätte, bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ein Bescheidungsurteil zu Gunsten der Klägerin erlassen müssen (bbb)).

16

aaa) Die Verpflichtungsklage erfüllt, auch was den wesentlichen Teil der Höhe des zur Genehmigung gestellten Mobilfunk-Terminierungsentgelts anbelangt, die bundesprozessrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Insbesondere fehlt es trotz des in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehenen Ausschlusses der Rückwirkung von eingeklagten Genehmigungen höherer Entgelte nicht an dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu näher: BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 16).

17

Unzulässig ist die Klage nur insoweit, als die Klägerin mit ihrem Hauptantrag (9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) und teilweise auch mit ihrem Hilfsantrag (7,92 Cent/Minute bis 9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) der Höhe nach über ihren bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrag (9,58 Cent/Minute vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und 8,97 Cent/Minute vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009) hinausgeht. Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt grundsätzlich davon ab, dass die Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts vor Klageerhebung im Verwaltungsverfahren erfolglos beantragt worden ist (vgl. dazu näher: BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 23, vom 16. Dezember 2009 - 6 C 40.07 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 409 Rn. 17 und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 17). Es besteht kein Grund dafür, von diesem prozessrechtlichen Grundsatz für das telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren abzuweichen. Denn dieses Verfahren beruht, wie sich aus § 31 Abs. 5 und 6 TKG ergibt, ganz wesentlich auf dem Antragsprinzip. Hierdurch soll das regulierte Unternehmen so weit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe des genehmigten Entgelts erhalten (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 14 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 17). Hinzu kommt, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG enthaltene Regelung über die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgelts eine Kongruenz des verwaltungsverfahrensrechtlichen mit dem verwaltungsprozessualen Antrag voraussetzt.

18

bbb) In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revisiblen Vorschriften aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 TKG sowie gegen die von der Klägerin in Anspruch genommenen grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Klägerin überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht beanstandet ((1) bis (2)) und eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt herangezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 abgelehnt hat ((3)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die Bundesnetzagentur nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abstellen durfte und jedenfalls aus den von der Behörde angeführten Gründen ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt nicht gerechtfertigt war ((4)). Die Klägerin wird durch die rechtswidrige Ablehnung ihres weitergehenden Entgeltantrags im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt und hat Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ((5)).

19

(1) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne des § 33 TKG, die die Klägerin mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte, nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Genehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Klägerin und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

20

(2) Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht erkannt, dass die Bundesnetzagentur das Auswahlermessen nicht verletzt hat, das ihr bei einer auf § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kostenunterlagen zusteht. Das behördliche Ermessen war nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Regulierungsbehörde nach Feststellung des Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prinzipiell gleichrangig. Auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7) - Zugangsrichtlinie - sieht die Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28).

21

(3) Das Verwaltungsgericht hat es schließlich zu Recht abgelehnt, im Rahmen der Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltgenehmigung der Klägerin in eine inzidente Überprüfung des für die Mobilfunknetzbetreiberin O2 auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einzutreten. Für das Bestreben der Klägerin, das Vergleichsentgelt im Wege einer solchen inzidenten Kostenkontrolle als Berechnungsgrundlage für das eigene Entgelt durch einen höheren Ansatz für die Kosten der von O2 erworbenen UMTS-Lizenz und für die Kapitalkosten dieser Netzbetreiberin rechnerisch zu erhöhen, gibt es keine rechtliche Grundlage.

22

Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -‌ BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 <150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Vergleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach der Vorstellung des Gesetzgebers ohne weiteres dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50, 54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in: Säcker, , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).

23

Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus, ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernahme eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Vergleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der Unterlagen eines Wettbewerbers - zu ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wäre. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kostenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingungen gänzlich unbestimmt.

24

Vor diesem Hintergrund geht es bereits im Ansatz fehl, wenn die Klägerin geltend macht, bei einer Ablehnung der von ihr befürworteten gerichtlichen Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts würden die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer Einwendungspräklusion nicht berücksichtigt. Ebenso wenig rechtfertigt es die Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts, sondern betrifft die Rechtmäßigkeit der durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung als solche, wenn die Klägerin auf den eingeschränkten Charakter des hier in Rede stehenden Tarifvergleichs und die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kontrolle von Entgeltgenehmigungen verweist.

25

(4) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen (α), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Klägerin fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 als Vergleichsmarkt und auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (β) und einen Abschlag auf das Vergleichsentgelt unter Berufung auf marktstrukturelle Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin vorgenommen (γ) hat.

26

(α) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an, dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 35 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).

27

(β) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als alleinigen Vergleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminierungsentgelt von O2 als Vergleichsentgelt - abgesehen von der Anbringung eines Abschlags - ohne Weiteres auf die Klägerin übertragen hat.

28

Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin, dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichsmarkts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarktbetrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 verkannt.

29

Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt insoweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der Klägerin in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

30

Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen, dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 gegeben - auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ersteres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausgeschlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, Bd. 2, GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs. 15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 27).

31

Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand, haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht verkannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 - mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich bei dem Vergleichsentgelt von O2 seinerseits um ein reguliertes Entgelt, dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf bezogenen Entgelten der Klägerin und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte. Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O2 im Klageweg erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O2 nicht mehr auf die Entgelte der Klägerin und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung in sich.

32

Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Charakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfähigkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ablehnung des Entgeltantrags der Klägerin wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorgaben: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff. und ‌- 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).

33

Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit versäumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Klägerin kein nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet gewesen wäre (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - N&R 2014, 305 Rn. 25 f., dort - Rn. 39 ff. - auch zu der offenen Frage der unionsrechtlichen Erforderlichkeit eines Konsolidierungsverfahrens).

34

(γ) Das Verwaltungsgericht hätte ferner den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das Vergleichsentgelt von O2 vorgenommen hat, nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen. Durch diese Entscheidung hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr, wie dargelegt, im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen.

35

Zwar besteht entgegen der Ansicht der Klägerin nach dem im vorliegenden Fall anwendbaren Stand des Telekommunikationsgesetzes keine regulierungsbehördliche Rechtspflicht zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 50 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 45 ff.). Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums den gerichtlich überprüfbaren Maßgaben der hinreichenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts sowie der Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden.

36

Was die erstgenannte Maßgabe anbelangt, hat der Senat für die von der Bundesnetzagentur für entgeltrelevant erachtete Differenzierung zwischen D-Netz-Betreibern mit einer 900-MHz-Frequenzerstausstattung einerseits und E-Netz-Betreibern mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung andererseits bereits im Hinblick auf die Entgeltgenehmigung, die der Klägerin für die Vorgängerentgeltperiode vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 erteilt worden war, eine hinreichend ermittelte sachliche Grundlage vermisst (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 60 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 55 ff.). Auch aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses, mit der die Regulierungsbehörde ausdrücklich an ihre Unterscheidung aus der Vorgängerentgeltperiode anknüpft, wird nicht plausibel, worin nunmehr die marktstrukturell begründeten Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin bestehen sollten, die als Besonderheiten der Vergleichsmärkte einen Abschlag rechtfertigen könnten. Die Behörde hat zwar einerseits Kostenunterschieden auf Grund einer unterschiedlichen Frequenzausstattung als solcher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung keine wesentliche Bedeutung mehr zugemessen, andererseits aber solche Unterschiede in geringem Umfang oder als Restgröße immer noch für möglich gehalten, ohne dies indes mit tatsächlichen Feststellungen zu belegen. Sofern die Bundesnetzagentur des Weiteren auf eine geringere Kostenbelastung der Klägerin als D-Netz-Betreiberin im Vergleich mit O2 als E-Netz-Betreiberin auf Grund von niedrigeren Stückkosten geschlossen hat, für die ein größerer Marktanteil ursächlich sei, der wiederum auf einen früheren Eintritt in den Markt zurückgeführt werden müsse, hat sie den Gesichtspunkt des Markteintrittszeitpunkts als "Markteintritts(datum) mit unterschiedlicher Frequenzerstausstattung" von vornherein mit dem Aspekt der Frequenzausstattung verknüpft. Sie hat dabei unberücksichtigt gelassen, dass auch die E-Netz(1 800 MHz)-Betreiber zu unterschiedlichen Zeiten (E-Plus im Jahr 1994 und O2 im Jahr 1998) und in einem Fall (E-Plus) nicht wesentlich später als die D-Netz(900 MHz)-Betreiber und damit auch die Klägerin (1992) in den Markt eingetreten sind. Eine Darstellung der strukturellen Vor- und Nachteile, die unabhängig von der Frequenzerstausstattung mit einem früheren bzw. späteren Markteintritt verbunden gewesen wären, findet sich in der Begründung des angegriffenen Beschlusses nicht. Die dort enthaltene Übersicht über die Marktanteile europäischer Mobilfunknetzbetreiber belegt nicht, dass zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung ein Unternehmen stets umso größeren Erfolg hatte, je früher es in den Markt eingetreten war. Erst recht kann der Beschlussbegründung nicht entnommen werden, weshalb der im Vergleich mit O2 größere Marktanteil der Klägerin auch noch neun Jahre nach dem Markteintritt von O2 allein auf die sechs Jahre frühere Geschäftsaufnahme der Klägerin zurückzuführen gewesen sein sollte. Es findet sich stattdessen die Einschätzung, dass die für die Kostenstruktur von D-Netz-Betreibern einerseits und E-Netz-Betreibern andererseits maßgeblichen Kausalbeziehungen letztlich nicht zu entwirren seien.

37

Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt, liegt in der fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspielraums für die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in Gestalt von Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

38

(5) Weil die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr bei einer Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung zustehen, in der dargestellten Weise fehlerhaft wahrgenommen hat, ist die in dem angegriffene Beschluss enthaltene Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags der Klägerin rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Zwar steht im Sinne dieser Vorschrift dem von der Klägerin begehrten Verpflichtungsausspruch die fehlende Spruchreife der Sache entgegen. Die Klägerin hätte jedoch nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO Anspruch darauf, dass die Beklagte zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet würde.

39

bb) Das angefochtene Urteil stellt sich jedoch, wenn § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß ist, im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig dar. In diesem Fall ist die Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO nicht ergangen ist und deshalb nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ein prozessualer Anspruch der Klägerin auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Terminierungsentgelts mit Rückwirkung für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 und damit auch zu einer Neubescheidung des dahin gehenden Entgeltantrags nicht besteht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19 und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 77, 79 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 72 f.).

40

b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dann dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags nicht entgegen.

41

2. Der Senat hält aus den in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 ‌- 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen an seiner Überzeugung fest, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a)) und Art. 12 Abs. 1 GG (b)) unvereinbar ist.

42

a) Die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa)), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb)).

43

aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

44

Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächlich wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 f.>).

45

Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.

46

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985‌ - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 Rn. 15).

47

Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 ‌- V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136 Rn. 7). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.

48

Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, offen ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 45; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.

49

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).

50

bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

51

Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <233 f.> und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

52

Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung. Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 70).

53

Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht (aaa) bis ddd)).

54

aaa) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316 S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen dem beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.

55

bbb) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.

56

ccc) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.

57

Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/‌Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).

58

Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweiligen Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

59

Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).

60

Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), - TKG 1996 - und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt des Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30 ). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.

61

ddd) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

62

Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.

63

Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

64

Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87, Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.

65

Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (§ 35 Abs. 6 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (§ 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87, Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.

66

Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

67

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, in eine existenzbedrohende Situation gelangen (BT-Drs. 15/2316 S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: ‌Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.

68

Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.

69

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, das heißt die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun , Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.

70

b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

71

Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 45, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 66; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, Rn. 39).

72

Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Gründe

I

1

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800 MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900 MHz.

2

Mit Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin hat der Senat durch Revisionsurteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 17.07 - unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils auch insoweit abgewiesen, als das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hatte. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 1 BvR 1933/08 - nicht zur Entscheidung angenommen.

3

Im September 2006 beantragte die Klägerin unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen die Genehmigung der Entgelte für die ihr mit der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsleistungen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 - genehmigte die Bundesnetzagentur für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 11 Cent/Minute (Ziffer 1.1) oder - bei Eintritt einer von zwei näher beschriebenen auflösenden Bedingungen - in Höhe von 9,78 Cent/Minute (Ziffer 2). Ab dem 23. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3) - ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute (Ziffer 1.2). Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt (Ziffer 4).

4

Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben. Ihren Antrag, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt.

5

Durch Urteil vom 28. August 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Selbst wenn der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg nicht eintreten könne, weil in Ermangelung einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 123 VwGO eine aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Die Wirkung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bestehe darin, dass sie die zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziere. Die Rückwirkungssperre bezwecke hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entgeltgenehmigungen.

6

Die Klage sei nicht begründet. Es könne offen bleiben, ob der angefochtene Beschluss formell rechtswidrig sei, weil die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG und kein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt habe. Die Klägerin könnte sich nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht ihre subjektiven Rechte schützen sollten, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt seien. Materiell seien ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruhe die Höhe des genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006, die in Folge des Eintritts der in Ziffer 2. des Beschlusses formulierten auflösenden Bedingung 9,78 Cent/Minute betrage, auf der Durchführung einer rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gelte in Bezug auf das für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 genehmigte Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute. Die von der Klägerin mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen hätten zur Bestimmung der für die Genehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag der Beigeladenen nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu genehmigen. Die wahlweise mögliche Heranziehung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG habe sie nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei abgelehnt.

7

Die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen böten „entsprechende Leistungen" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG an. Auch regulierte Märkte könnten als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" als Vergleichsmärkte herangezogen werden. Die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte stehe der Vergleichsmarktbetrachtung nicht entgegen. Die herangezogenen Märkte seien vergleichbar. Strukturunterschiede schlössen die Vergleichbarkeit nicht grundsätzlich aus, seien jedoch als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen und könnten bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen. Bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung heranziehe, stehe der Beklagten ein Auswahlermessen zu. Gemessen an diesen Vorgaben sei die Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei nicht ermessenshaft, dass die Beklagte keine nationale Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt habe und nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen habe, in denen nach der Liberalisierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Dem „Länderansatz" der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern - wie die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration, das Verhältnis zwischen Ballungsräumen und gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren - keine ausreichende Berücksichtigung fänden. Es könne ferner nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in weiteren Schritten auf die Länder eingeschränkt habe, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden seien, und die Auswahl ausschließlich auf die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet habe, die eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufwiesen; denn nur so sei gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die höheren Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung fänden.

8

Ferner sei es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den angewandten Auswahlkriterien verblieben seien, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen „geclustert“ habe, nämlich in 900 MHz-Netzbetreiber und 1800 MHz-Netzbetreiber. Dem Einwand, dass es sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe, sei nicht zu folgen. Da jedes Mobilfunkunternehmen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bilde, gebe es nicht nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis. Die Kosten der Leistungsbereitstellung variierten von Unternehmen zu Unternehmen. Ansatzpunkt für ihre Ermittlung seien dementsprechend gemäß § 33 TKG (a.F.) die Kostenunterlagen des beantragenden Unternehmens. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Bildung zweier unterschiedlicher Vergleichsgruppen - mit der Folge einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber - begründet habe, hielten rechtlicher Überprüfung stand. Sie habe erkannt, dass die frequenzausstattungsbedingten Unterschiede bei den Kosten der Netzinfrastruktur zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen seien. Für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte seien sie nur ein Umstand unter mehreren. In den Vergleichsgruppen der „Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung bzw. mit 1800-MHz-Frequenzausstattung" zeigten sich neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen. Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahr 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil gehabt hätten und es deshalb zu vergleichsweise ungünstigen Skaleneffekten komme, sei nachvollziehbar. Um dies auszugleichen, sei es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Auch der vorgenommene europäische Tarifvergleich zeige, dass in den meisten zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt sei und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in der Mehrzahl der ausgewählten Länder niedriger lägen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber.

9

Nach Durchführung der dargestellten Auswahlschritte habe die Beklagte die Referenzgruppe weiter eingeschränkt, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier'' errechnet und alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden habe, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts gelegen hätten. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier" sei erneut das arithmetische Mittel gebildet worden. Auch dieses Vorgehen lasse Ermessensfehler nicht erkennen. Die Beklagte sei aus Rechtsgründen auch nicht gehalten gewesen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen.

10

Bei der Beantwortung der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, stehe der Beklagten ein Regulierungsermessen zur Verfügung. Hiervon ausgehend stelle sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5% zu gewähren, für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber abzulehnen, nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Einbeziehung der Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden in die Vergleichsmarktbetrachtung ohne weiteren Korrekturzuschlag sei nicht zu beanstanden. Unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen ständen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, wie sie hier gegeben sei, einer Vergleichbarkeit nicht entgegen und bedürften insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags. Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt habe, sei rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden hätten, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen ausgegeben worden seien. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 berücksichtigt worden seien, mache die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Bei der endgültigen Preisbildung seien aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung auch die Preise der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen.

11

Aus den genannten Erwägungen sei auch die in Ziffer 2. des Beschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag bleibe ebenfalls ohne Erfolg.

12

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Die Bildung der Vergleichsgruppen der 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber durch die Beklagte verletze die aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleitete Pflicht zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Beklagte hätte das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Vergleichsentgelt nicht getrennt in zwei Gruppen ermitteln, sondern objektive Kostenunterschiede allenfalls in Form von Zu- bzw. Abschlägen zu einem einheitlich ermittelten Vergleichsentgelt berücksichtigen dürfen. Die Differenzierung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern sei nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass zum Entscheidungszeitpunkt keine wesentlichen frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede mehr vorgelegen hätten. Die Beklagte habe solche Kostenunterschiede jedoch entscheidungserheblich zugrunde gelegt. Die ebenfalls genannten Kriterien des Markteintritts und des Marktanteils seien für die Bildung der Vergleichsgruppen nicht entscheidungserheblich gewesen. Zudem führten die Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt nicht zu identischen Vergleichsgruppen. Die Trennung zwischen 900 MHz- und 1800 MHz-Betreibern könne ferner nicht durch vermeintliche Kostennachteile der 1800 MHz-Betreiber, die sich durch ihren späteren Markteintritt, einem daraus resultierenden geringeren Marktanteil und hierdurch bedingten ungünstigeren Skaleneffekten ergeben sollten, gerechtfertigt werden. Eine Korrelation zwischen Markteintrittszeitpunkt und Marktanteil sei nicht zu belegen. Zudem könne die Größe des Endkundenmarktanteils - jedenfalls über eine Übergangsphase direkt nach dem Markteintritt hinaus - nicht als Differenzierungsgrund für Vorleistungsentgelte herangezogen werden, da es sich nicht um einen objektiven Kostenunterschied handele. Die Zusammenstellung der Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber hätte das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerhaft beanstanden müssen, weil zum einen Vergleichsmärkte ohne hinreichende Prüfung und Begründung ausgeschlossen und zum anderen wesentliche Besonderheiten der Vergleichsmärkte nicht als Auswahlkriterium berücksichtigt worden seien. Eine individuelle betreiber-, markt- bzw. länderspezifische Analyse sei nicht durchgeführt worden.

13

Das angefochtene Urteil verstoße auch deshalb gegen Bundesrecht, weil das Verwaltungsgericht die Vornahme einer doppelten Effizienzbetrachtung innerhalb der Vergleichsgruppen und die hierdurch bedingte Ermittlung der Terminierungsentgelte auf der Basis besonders niedriger Vergleichspreise nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet habe. Die Beklagte hätte auf einen einfachen Durchschnittspreisansatz abstellen müssen. Die doppelte Effizienzbetrachtung widerspreche der Grundannahme der Effizienz aller herangezogenen Vergleichspreise und führe nicht zum allgemeinen Ausschluss von „Ausreißern", sondern lediglich dazu, dass besonders niedrige Vergleichswerte ein stärkeres Gewicht erhielten. Die Annahme einer vermeintlich höheren Effizienz niedrigerer Preise verkenne, dass die internationalen Vergleichswerte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien. Die Beklagte habe weder überprüft, ob die von ihr als vermeintlich besonders effizient erachteten Netzbetreiber im Vergleich zur Klägerin nicht lediglich unter günstigen operativen Rahmenbedingungen arbeiteten oder die Qualität ihrer Dienste niedriger sei, noch wie sich die Kostenstruktur der als weniger effizient erachteten Netzbetreiber zu derjenigen der Klägerin verhalte. Die Heranziehung allein der besonders niedrigen Vergleichswerte könne auch nicht durch die Annahme steigender Verkehrsmengen einschließlich einer daraus resultierenden Stückkostendegression gerechtfertigt werden; denn unabhängig davon, ob zum Entscheidungszeitpunkt hinreichende Gründe für die Annahme eines zukünftigen deutlichen Verkehrsmengenwachstums vorgelegen hätten, seien die Vergleichswerte vorausschauend am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden und berücksichtigten somit bereits die zukünftige Verkehrsmengenentwicklung.

14

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfüge die Beklagte für die Frage, ob und inwiefern Zu- bzw. Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Preisfestsetzung erforderlich seien, über kein Regulierungsermessen. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeige, sei es ungeachtet des Umstands, dass die Besonderheiten der Vergleichsmärkte sich nicht mathematisch genau im Sinne bestimmter Prozentsätze ermitteln ließen, möglich und damit nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch verfassungsrechtlich geboten, gerichtlich zu überprüfen, ob alle Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der Festsetzung der Höhe der Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt worden seien, und zu bewerten, in welchem Umfang eine nicht anderweitig berücksichtigte Besonderheit Zu- und Abschläge auf das Vergleichsentgelt erforderlich mache. Anders als im Rahmen von §§ 21 und 30 TKG hätten die Regulierungsziele bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Bedeutung. Der Entgeltmaßstab erlaube nur, dass die Beklagte solche Kosten, die erwiesenermaßen oberhalb des wettbewerbsanalogen Niveaus lägen, nicht anerkenne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung, die auf mathematisch-betriebswirtschaftlichen Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden basiere, für deren Ergebnisse die Regulierungsziele regelmäßig keine Anhaltspunkte lieferten.

15

Schließlich habe das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit eines höheren Zuschlags verkannt. Den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sei unabhängig von der Breite des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die strukturbezogenen Unterschiede in Bezug auf Finnland und Schweden weitgehend ausglichen, sei unzutreffend, da neben den mit Deutschland vergleichbaren Ländern keine Länder mit noch höherer Bevölkerungsdichte und größeren Ballungsräumen in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogen worden seien. Ein Korrekturaufschlag sei zudem aufgrund der Höhe der UMTS-Lizenzkosten erforderlich; denn die Mobilfunknetzbetreiber in den meisten der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Die lediglich indirekte Berücksichtigung dieser Kosten greife grundsätzlich zu kurz. Jedenfalls werde ihr dadurch die Grundlage entzogen, dass die höchsten in einem anderen Land gezahlten UMTS-Lizenzgebühren gar nicht in die Vergleichspreisermittlung eingegangen, die eingegangenen UMTS-Lizenzgebühren vergleichsweise niedrig gewesen und in mehreren einbezogenen Ländern sogar gar keine UMTS-Lizenzgebühren angefallen seien. Zusätzlich zu dem aufgrund der Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu gewährenden Korrekturzuschlag sei ein Sicherheitszuschlag aufgrund verbleibender Unsicherheiten anzusetzen. Insgesamt seien Korrektur- und Sicherheitszuschläge in Höhe von mindestens 20 % erforderlich.

16

Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Klage sei ungeachtet der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zulässig und begründet, da diese Bestimmung das Grundrecht der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 GG verletze und aus diesem Grund nicht angewendet werden könne.

17

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffern 1.2. und 2. des Tenors ihres Beschlusses vom 16. November 2006 (BK 3a/b-06-011/E 07.09.06) zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen.

18

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

19

Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

20

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

21

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Regulierungsbehörde zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).

22

1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

23

a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision zurückzuweisen. Das die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abweisende erstinstanzliche Urteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), da der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der genehmigungsfähigen Entgelte auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung Rechtsfehler unterlaufen sind (aa). Das angefochtene Urteil stellt sich dann aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts ausschließt (bb).

24

aa) Soweit das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entgeltgenehmigungsbeschluss der Beklagten vom 16. November 2006 für rechtmäßig gehalten hat, beruht das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, hat die Klägerin auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung, die für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblich ist, einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrags (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

25

(1) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der angefochtene Beschluss nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, weil die Bundesnetzagentur vor der Erteilung der Entgeltgenehmigung kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt hat. Ein solcher Verfahrensfehler könnte für sich genommen nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn weder die Vorschriften über das nationale Konsultationsverfahren gemäß § 12 Abs. 1 TKG noch diejenigen über das unionsweite Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG weisen den erforderlichen individualschützenden Charakter auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats geht es bei der Konsultation nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Insbesondere erfolgt die Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber dem Regulierungsadressaten bereits ausreichend dadurch, das ihm nach § 135 Abs. 1, 3 TKG Gelegenheit zur schriftlichen und zur mündlichen Äußerung zu geben ist. (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42, und vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 14). Für das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch dieses Verfahren soll eine über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichende Informationssammlung und Verfahrenstransparenz ermöglichen. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden dient vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 50). Dafür, dass sie daneben unmittelbar auch den rechtlichen Interessen des regulierten Unternehmens oder seiner Wettbewerber zu dienen bestimmt ist und diesen unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare verfahrensrechtliche Rechtsposition gewähren soll, lassen sich weder dem Telekommunikationsgesetz noch den relevanten Bestimmungen des Unionsrechts - insbesondere Art. 6 bis 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie Art. 8 und 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - Anhaltspunkte entnehmen.

26

(2) Dem Erfolg der Klage steht ferner nicht entgegen, dass die auf § 31 Abs. 1, § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung gestützte Genehmigung der beantragten höheren Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin mit § 28 TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stände und deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zu versagen ist. Die von der Beigeladenen des Parallelverfahrens BVerwG 6 C 16.13 in diesem Zusammenhang erwähnten Unterschiede zwischen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreibern in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Terminierungsentgelte stellen weder eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG noch einen Behinderungsmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG durch das regulierte Unternehmen dar. Der Einwand, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung in die jeweiligen Netze der Festnetzbetreiber blieben unter Verstoß gegen ein Gleichbehandlungsgebot hinter den für die Anrufzustellung in die Mobilfunknetze genehmigten Entgelte zurück, ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ihm wäre gegebenenfalls im Rahmen einer den Festnetzbereich betreffenden Genehmigungsentscheidung nachzugehen.

27

(3) Die Genehmigung höherer Entgelte muss auch nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG deshalb versagt werden, weil die Klägerin die in § 33 TKG in der für den fraglichen Genehmigungszeitraum noch maßgeblichen Fassung (jetzt: § 34 TKG) genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts haben die von der Klägerin mit ihrem Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen zwar nicht zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgereicht. Anders als bei dem Versagungsgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG handelt es sich bei § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG allerdings um eine Ermessensvorschrift. Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, von der (vollständigen) Versagung der Genehmigung abzusehen, hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht beanstandet.

28

(4) Der angefochtene Entgeltgenehmigungsbeschluss ist ferner nicht bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur der Genehmigungsentscheidung kein Kostenmodell im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, sondern eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde gelegt hat. Insbesondere war das der Behörde durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eingeräumte Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen nicht in der Weise auf Null reduziert, dass nur die Heranziehung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Der Gesetzgeber hat Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Methoden der Entgeltüberprüfung prinzipiell als im Verhältnis zueinander gleichrangig angesehen (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 12; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 23; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <291>). Auch das Unionsrecht sieht die Vergleichsmarktbetrachtung als Ermittlungsmethode ausdrücklich vor. Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten. Im konkreten Einzelfall hat sich die Beklagte darauf gestützt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen wäre; denn ein solches Kostenmodell habe zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und -eröffnung noch nicht vorgelegen. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass der Genehmigungsantrag hätte abgelehnt werden müssen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte der hieraus resultierende genehmigungslose Zustand jedoch weder den Interessen der Beteiligten noch denen des Wettbewerbs insgesamt gedient.

29

(5) Die Vorinstanz hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen" anbieten und es sich um „dem Wettbewerb geöffnete Märkte" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt. Dass die in Rede stehenden Terminierungsleistungen der Mobilfunknetzbetreiber auf den jeweiligen räumlichen Vergleichsmärkten sachlich identisch sind, wird von keinem Beteiligten in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht entgegen, dass es sich bei den in Betracht zu ziehenden Vergleichsmärkten um regulierte Märkte mit monopolistischer Struktur handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 24 ff.).

30

(6) Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass das Telekommunikationsgesetz der Bundesnetzagentur sowohl bei der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte sie für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraum einräumt, ist ebenfalls mit Bundesrecht vereinbar. Allerdings handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwaltungsrechtsdogmatisch jeweils nicht um ein (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite, sondern um Beurteilungsspielräume auf der Tatbestandsseite.

31

Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt. Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass sich dies - erstens - ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass - zweitens - ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass - drittens - den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1 Rn. 68, 73 f.; Beschluss vom 8. Dezember 2011‌- 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Frage, welche grundsätzlich vergleichbaren Märkte die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Preisbildung heranzieht, als auch in Bezug darauf, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, erfüllt.

32

Die Annahme eines Entscheidungsspielraums der Bundesnetzagentur in dem genannten Umfang lässt sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKGkann die Entscheidung der Regulierungsbehörde u.a. auf einer Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG beruhen, soweit die der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nicht ausreichen. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zufolgekann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Der durch die „Kann“-Formulierungen eröffnete Entscheidungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur überhaupt eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung durchführt, sondern auch darauf, welche Märkte und folglich welche konkreten Preise sie in die Vergleichsgrundlage einbezieht sowie ob und ggf. inwieweit strukturelle Unterschiede der Vergleichsmärkte durch Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Allerdings handelt es sich nicht um den Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen so genannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum hat nicht den Zweck, es der Bundesnetzagentur zu ermöglichen, eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Verwaltungsakts zu treffen, bei der einerseits der Gesetzeszweck und andererseits die konkreten Umstände zu berücksichtigen sind und in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können (vgl. zu diesem typischen Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 -‌ NVwZ 2014, 1034 Rn. 8). Vielmehr geht es bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge lediglich um unselbständige Verfahrensschritte im Rahmen der Anwendung der Vergleichsmarktmethode. Da der der Bundesnetzagentur in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumte Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über erforderliche Zu- und Abschläge in der Sache die Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Entgeltgenehmigung betrifft, ist er verwaltungsrechtsdogmatisch als Beurteilungsspielraum einzuordnen.

33

Für die im Gesetzeswortlaut angelegte Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde welche Märkte bzw. Preise sie als Vergleichsbasis heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. aufgrund von Besonderheiten der Vergleichsmärkte ansetzt, bestehen tragfähige Sachgründe. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG lassen die isolierte Vergleichsmarktbetrachtung als Alternativmethode zur Kostenprüfung zu, ohne das Entscheidungsprogramm näher auszugestalten. Das Fehlen ausdrücklicher materiellrechtlicher Entscheidungsmaßstäbe im Gesetzestext ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, weil die vom Verwaltungsgericht zitierte zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Missbrauchsaufsicht Orientierung bieten kann (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 - BGHZ 59, 42 - Stromtarif; vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 - Valium; vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 - Valium II; vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> - Glockenheide; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 - Flugpreisspaltung; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz; vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - BGHZ 184, 168 - Wasserpreise Wetzlar). Dem Vergleichsmarktkonzept liegt danach die Überlegung zugrunde, den Preis, der sich auf dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, dass die auf einem im Wesentlichen vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Die den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur, müssen dabei mit berücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Die Unterschiede dürfen jedoch nicht so erheblich sein, dass sich Zuschläge oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass die ermittelten wettbewerbsanalogen Preise sich im Ergebnis nicht auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruhen. Den Ansatz von Zu- oder Abschlägen können nur strukturelle Gegebenheiten rechtfertigen, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen. Individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände haben außer Betracht zu bleiben. Auch der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen kann zulässig sein, wenn die wegen der schmalen Vergleichsbasis bestehenden Unsicherheiten - etwa durch Sicherheitszuschläge angemessen berücksichtigt werden.

34

Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei der Vergleichsmarktbetrachtung um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, drittens ggf. eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe der ermittelte Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge ggf. zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und viertens ggf. eine ebenfalls gestaltende Entscheidung verlangt, ob und ggf. inwieweit der ermittelte Vergleichspreis um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist. Die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG vorausgesetzte Vergleichsmarktmethode verlangt damit in allen Phasen des Verfahrens Entscheidungen, die in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt sind und nicht durch gesetzliche Vorgaben gesteuert werden. Die hierbei zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie die für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab. Regelmäßig werden auch Prognosen über die voraussichtliche Entwicklung der relevanten Märkte und Preise im Genehmigungszeitraum erforderlich sein. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese Einschätzungen und Prognosen innerhalb eines bestimmten Rahmens nicht als eindeutig „richtig“ oder „falsch“ charakterisieren lassen.

35

Insbesondere die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe ein ermittelter Vergleichspreis durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um die Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu berücksichtigen, weist nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente auf. Entgegen dem Revisionsvorbingen ergibt sich die Höhe der Zu- oder Abschläge offensichtlich nicht aus der bloßen Anwendung mathematisch-betriebswirtschaftlicher Berechnungen unter Heranziehung regulierungsökonomischer und finanzwissenschaftlicher Methoden. Wie die Klägerin selbst ausführt, können zu den strukturellen Gegebenheiten der zu vergleichenden Märkte im Zusammenhang mit den Entgelten für die Terminierung in Mobilfunknetze nicht nur bezifferbare Kostenfaktoren wie die Höhe der von den Betreibern gezahlten Lizenzgebühren gehören, sondern auch deutlich schwieriger zu erfassende Umstände wie beispielsweise die naturräumliche Gliederung, Bevölkerungsdichte und -verteilung oder Netztopografie. Handelt es sich, wie hier, zudem um Märkte, die der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen, sind ggf. auch unterschiedliche regulierungspolitische Akzente der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden in den Blick zu nehmen. Selbst wenn alle diese Preisbildungsfaktoren mit größtmöglicher Genauigkeit analysiert und sämtliche Abweichungen lückenlos ermittelt und exakt gemessen werden könnten, setzt jedenfalls die Kompensation der festgestellten strukturellen Unterschiede durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge eine gestaltende Entscheidung voraus. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturmerkmalen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar. Selbst wenn die Zu- und Abschläge nicht auf einer bloßen Schätzung beruhen, verbleibt bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge ein in der Natur der Sache begründeter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind.

36

Die innerhalb dieses - durch § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG - eröffneten Spielraums zu treffenden Entscheidungen durfte der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur zuweisen, die insoweit gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch ihre Beschlusskammern entscheidet. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30), ist die Sachkunde der Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert (§ 125 Abs. 2 TKG). Die Beschlusskammern treffen ihre Entscheidungen zudem im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG). Soweit sie gestaltende Aufgaben wahrnehmen, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind, ist deshalb von einer gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Entscheidungsprärogative für die Beschlusskammern der Bundesnetzagentur auszugehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen, die notwendigerweise das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung ist, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28), sondern auch dann, wenn bereits im Rahmen der Beurteilung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Regulierungsmaßnahme Abwägungsentscheidungen erforderlich sind.

37

Hiervon ist in Bezug auf die im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu treffenden Entscheidungen, welche Märkte für die Preisbildung herangezogen werden und ob bzw. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, auszugehen. Soweit diese Entscheidungen gestaltende Elemente enthalten, sind auch die berührten Regulierungsziele sowie sonstige öffentliche und private Belange zu gewichten und auszugleichen. Eine gerichtliche Vollkontrolle würde dazu führen, dass die Verwaltungsgerichte diesen Abwägungsvorgang, bei dem die zuständige Fachbehörde einem besonderen verfahrensrechtlichen Regime unterliegt, letztlich durch eine eigene Abwägungsentscheidung ersetzen müssten, ohne - ebenso wie die Bundesnetzagentur - auf hinreichend konkrete gesetzliche Vorgaben zurückgreifen zu können.

38

Durch den in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eingeräumten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, welche Märkte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen werden sowie ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Vergleichsmärkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, wird schließlich auch nicht die Möglichkeit einer substantiellen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Handelns in Frage gestellt. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen, denen der Senat in seiner Rechtsprechung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33), ist die Ausübung eines Beurteilungsspielraums generell darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der hier in Rede stehenden Entscheidungen zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.

39

Das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung des der Regulierungsbehörde zustehenden Spielraums hat der Senat früher bereits im Zusammenhang mit der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 34 sowie zuvor bereits Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38, unter Bezugnahme auf Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 38). Der Entscheidungsspielraum, welcher der Bundesnetzagentur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG hinsichtlich der Fragen zusteht, welche Märkte sie als Vergleichsgrundlage heranzieht und welche Zu- bzw. Abschläge sie ggf. vornimmt, ist zwar nicht in gleicher Weise bereits im Unionsrecht angelegt, weist jedoch vergleichbare Strukturmerkmale auf und unterliegt daher denselben gerichtlichen Kontrollmaßstäben. Durch das Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung bei der Ausfüllung der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung zustehenden Spielräume ist jedenfalls eine substantielle gerichtliche Kontrolle des regulierungsbehördlichen Handelns gewährleistet, die der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung trägt.

40

Der Einwand der Revision, die Regulierungsziele spielten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 ff. TKG keine zentrale Rolle, steht der Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- oder Abschläge nicht entgegen. Dass die Beklagte die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele bei der Ermittlung der einzelnen Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss, folgt schon daraus, dass die Regulierungsziele als Leitprinzipien die gesamte Tätigkeit der Bundesnetzagentur steuern und dem Gesetz neben dem abstrakten Ziel der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine anderen Maßstäbe zu entnehmen sind, an denen sich eine Abwägungsentscheidung orientieren kann. Insbesondere bei der Feststellung und Bewertung der marktstrukturellen Abweichungen als Besonderheiten von Vergleichsmärkten im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und ihrer Kompensation durch konkret bezifferbare Zu- und Abschläge verbleibt - wie ausgeführt - ein Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sind und der deshalb unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auszufüllen ist.

41

Die Annahme behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse im dargelegten Umfang hat entgegen dem Revisionsvorbringen nicht zur Folge, dass das Risiko eventuell verbleibender Unsicherheiten der Entgeltermittlung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dem regulierten Unternehmen aufgebürdet wird. Denn das regulierte Unternehmen hat es selbst in der Hand, durch Vorlage ausreichender Kostenunterlagen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG) die ausschließliche Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG und das mit dieser Methode verbundene höhere Risiko verbleibender Unsicherheiten zu vermeiden. Je vollständiger und aussagekräftiger die von dem Unternehmen vorgelegten Kosteninformationen sind, desto geringer werden die Unsicherheiten und folglich auch die Abwägungsspielräume sein, über die die Regulierungsbehörde im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung verfügt. Dieser Zusammenhang stand ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Gesetzgeber vor Augen; denn in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift ausgeführt, dass es mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten sinnvoll und zweckmäßig sei, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 69 re. Sp.). Die Vergleichsmarktbetrachtung soll also gerade Versuchen der entgeltregulierten Unternehmen entgegenwirken, sich durch das Zurückhalten von Kosteninformationen im Ergebnis einen größeren Spielraum bei der Preisgestaltung zu verschaffen.

42

Der Annahme, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsmärkte sowie der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe Besonderheiten der Märkte Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Letztentscheidungsrecht eingeräumt hat, kann die Revision darüber hinaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartell- und Energiewirtschaftsrecht sehe die gerichtliche Kontrolldichte nicht als beschränkt an. Diese Behauptung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner neueren energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung hat vielmehr auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde angenommen, die in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 - juris Rn. 10, 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH - in Bezug auf die Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. der Anreizregulierungsverordnung (ARegV), Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12 - juris Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH - in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV). Der Bundesgerichtshof hat insoweit auf die entsprechende telekommunikationsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach ausdrücklich Bezug genommen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5). Demgegenüber betrafen diejenigen - überwiegend deutlich älteren - Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf die sich die Klägerin stützt, ausnahmslos die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Preisgestaltung des jeweils betroffenen Unternehmens einen Missbrauch darstellt, gegen den die Kartellbehörde einschreiten kann. In dem - von der Klägerin besonders hervorgehobenen - Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz -) ging es um einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB (jetzt: § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) bei der Erhebung von Netznutzungsentgelten durch ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Die Festlegung einer Missbrauchsgrenze unterscheidet sich jedoch substantiell von dem hier vorliegenden Fall der Bestimmung des Preises, der dem in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Genehmigungsmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht. Denn der Vorwurf einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung ist mit einem Unwerturteil verbunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - BGHZ 68, 23 = juris Rn. 51 f.; vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98 - BGHZ 142, 239 = juris Rn. 24 und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 = juris Rn. 32). Ob das Wettbewerbsverhalten eines Unternehmens den Missbrauchsvorwurf rechtfertigt, muss daher rechtlich eindeutig bestimmt sein und kann nicht von einer partiell unter Abwägungsgesichtspunkten zu treffenden Behördenentscheidung abhängen. Im Zweifelsfall ist nur diejenige Entscheidung rechtmäßig, die den nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Preisgestaltungsspielraum des Unternehmens am geringsten begrenzt.

43

(7) Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist die Ausfüllung des der Beklagten bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumten Beurteilungsspielraums nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass sie die Vergleichsmarktbetrachtung in einem ersten Schritt auf internationale Märkte und in diesem Rahmen pauschal auf die so genannten EU-15-Staaten begrenzt hat.

44

Die Heranziehung nationaler Vergleichsmärkte kam als Alternative nicht in Betracht, da nach den vom Verwaltungsgericht gebilligten Feststellungen der Bundesnetzagentur bis zum Entscheidungszeitpunkt für keinen deutschen Mobilfunknetzbetreiber kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten. Eine Ausweitung der Vergleichsmarktbetrachtung auf alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union war indes rechtlich nicht geboten. Obwohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht nach der Dauer der Öffnung der Märkte für den Wettbewerb differenziert, entspricht es jedenfalls dem Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, vorzugsweise solche Märkte heranzuziehen, die bereits seit längerer Zeit dem Wettbewerb geöffnet sind und bei denen deshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich Ansätze von Wettbewerbsstrukturen entwickelt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 30 sowie Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 20). Die Gegenauffassung, es seien alle Preise mit gleichem Gewicht zu berücksichtigen, welche von den jeweils zuständigen nationalen Regulierungsbehörden im Anwendungsbereich der europäischen Richtlinien innerhalb des rechtlichen Rahmens eines - im Wege des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens abgestimmten -‌ Marktregulierungsverfahrens am Maßstab der Kostenorientierung festgesetzt worden seien (vgl. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 9), vernachlässigt die Vorgabe, dass die herangezogenen Märkte hinreichend vergleichbar sein müssen und nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG zudem „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind. Hierbei kann nicht ausgeblendet werden, inwieweit sich bereits Wettbewerbsstrukturen herausgebildet haben. Je weniger es sich bei den Vergleichspreisen um im Wettbewerb - als dem optimalen Preisfindungsmechanismus - ermittelte Preise, sondern lediglich um künstliche - und möglicherweise sogar fehlerhafte Preise anderer Regulierungsinstanzen, handelt, desto geringer ist ihre Aussagekraft (vgl. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 320 f.; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 28; Masing/‌Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 34). Trotz einheitlicher verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Vorgaben ist davon auszugehen, dass sich der bereits erreichte Grad an Wettbewerb auf einem Vergleichsmarkt bei der Bildung der konkreten Entgelte durch die jeweilige nationale Regulierungsbehörde objektivierend auswirkt. Da eine detaillierte Untersuchung des Standes der Wettbewerbsentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten in allen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und insbesondere innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch kaum durchführbar ist, konnte sich die Bundesnetzagentur insoweit auf den Zeitpunkt der Marktöffnung und die Dauer der Geltung der unionsrechtlichen Vorgaben in den jeweiligen Mitgliedstaaten als Anhaltspunkt stützen.

45

(8) An der vorgenommenen Trennung in zwei Vergleichsgruppen - Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung einerseits und mit 1800 MHz-Frequenzausstattung andererseits - bei der Auswahl der Vergleichsmärkte war die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht bereits wegen einer aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG folgenden Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte gehindert.

46

§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach der Vergleichsmarktmethode (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder unter Verwendung von Kostenmodellen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) erfolgen kann, soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 i.V.m. § 33, d.h. auf der Grundlage der vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise nicht ausreichen. Hierin kommt zum Ausdruck, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in jedem Fall die Kostenunterlagen des entgeltregulierten Unternehmens und damit dessen Ist-Kosten sind (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 15, 17; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 34). Diese Regelungssystematik verlöre ihren Sinn, wenn die Effizienz der Kosten ausschließlich nach objektiven Maßstäben zu bestimmen wäre. Wären ohnehin nur symmetrische Entgelte genehmigungsfähig, könnte auf die in § 31 Abs. 5 und 6, § 33 und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG detailliert ausgestaltete Pflicht des regulierten Unternehmens zur Vorlage von Kostenunterlagen vollständig verzichtet werden. Diese Möglichkeit einer Abweichung vom unternehmensspezifisch zu bestimmenden Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat der Gesetzgeber jedoch erst mit der - hier noch nicht maßgeblichen - Neufassung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geschaffen, der zufolge die Bundesnetzagentur die Entgelte nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von § 31 Abs. 1 TKG auch auf der Grundlage „anderer“ Vorgehensweisen bestimmen kann.

47

Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls im Ausgangspunkt unternehmensspezifisch für jeden Betreiber zu ermitteln sind, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung vorausgesetzt. So hat er die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht deshalb nicht im Hinblick auf eine Verkürzung unternehmensindividuell benötigter Einnahmen für abwägungsfehlerhaft gehalten, weil die Bundesnetzagentur in ihrer Regulierungspraxis davon ausgeht, dass der Kostenmaßstab nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist, und dem Effizienzkriterium kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge entspricht (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 75). Den beiden von der Klägerin genannten Entscheidungen (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19) ist keine andere Auffassung zu entnehmen. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, die Aufgabe der Entgeltgenehmigung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung bestehe darin, einen „Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde, folgt hieraus nicht, dass der simulierte Preis notwendig unabhängig von unternehmensspezifischen Gegebenheiten ist.

48

Zwar dürfte die von der Klägerin angenommene Rechtspflicht zur Genehmigung „symmetrischer“ Entgelte dem Ansatz der Kommission entsprechen. Nr. 1 der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG) zufolge sollten nationale Regulierungsbehörden, die Betreiber aufgrund einer gemäß Artikel 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG) durchgeführten Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf den Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen einstufen und diesen Preiskontroll- und Kostenrechnungsverpflichtungen im Sinne von Art. 13 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) auferlegen, Zustellungsentgelte festlegen, die sich auf die einem effizienten Betreiber entstehenden Kosten stützen. Im Anschluss hieran heißt es: „Damit müssen diese auch symmetrisch sein“. Nach Auffassung der Kommission folgt demnach aus dem Maßstab der Kosten eines effizienten Betreibers zwingend das Gebot symmetrischer Entgelte. Diese Verknüpfung erklärt sich daraus, dass sich der Effizienzbegriff der Kommission - wie sich aus Nr. 3 der Empfehlung ergibt - im Wesentlichen an einem „Bottom-up-Modell“ orientiert. Empfehlungen der Unionsorgane sind jedoch nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich. Soweit Empfehlungen der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer gesteigerten Berücksichtigungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte unterliegen, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zur Durchführung von Unionsrecht erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - C-322/88, Grimaldi - Rn. 18), setzt eine solche indirekte rechtliche Wirkung voraus, dass das nationale Recht hierfür Raum lässt. Dies ist hier nicht der Fall; denn nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes sind - wie ausgeführt - zunächst die vom regulierten Unternehmen vorgelegten Kostennachweise und damit die Ist-Kosten zugrunde zu legen.

49

(9) Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Vergleichsmärkte entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass sie bestimmte Kosteneinflussgrößen nicht hinreichend als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 2 TKG berücksichtigt hat. Zu diesen Kostenfaktoren zählt die Klägerin Einwohnerzahl, Bevölkerungskonzentration, Verhältnis von Ballungsräumen zu gering besiedelten Gebieten, geografische Ausdehnung sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren.

50

Bei der Vergleichsgruppenbildung im Rahmen der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte muss die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte nicht im Einzelnen darauf untersuchen, welche Kostenfaktoren der Preisbildung jeweils zugrunde liegen. Grundlage für das Vergleichsmarktverfahren nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nicht die Kosten vergleichbarer Unternehmen, sondern ausschließlich die auf den Märkten zu beobachtenden Preise. Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens praktisch kaum durchführbar; denn dieses muss in der Regel innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 -‌ NVwZ 2014, 1586 Rn. 38). Zudem werden konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen der Einstufung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht ermittelbar sein. Hinzu kommt, dass - ebenso wie der relevante Markt - auch die Vergleichsmärkte keinem wirksamen Wettbewerb, sondern der ex-ante-Entgeltregulierung unterliegen und die Preisbildung daher maßgeblich von der Regulierungspraxis der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden bestimmt wird. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts liegen vielen Vergleichspreisen im Wesentlichen regulierungspolitische Entscheidungen wie etwa die Festlegung so genannter Gleitpfade zugrunde. Dies relativiert die Bedeutung der Kostenfaktoren. Darüber hinaus bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 116, 151 ff.). Eine kleinteilige Differenzierung nach einzelnen Kostenfaktoren bereits auf der Ebene der Auswahl der Vergleichsmärkte wäre vor diesem Hintergrund nicht geeignet, die real wirksamen Unterschiede bei der Preisbildung auf den regulierten Vergleichsmärkten adäquat abzubilden.

51

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich der Bundesnetzagentur angesichts des konkreten Zahlenmaterials nicht aufdrängen musste, näher zu prüfen, ob die Unterschiede der Vergleichsmärkte in Bezug auf die von der Klägerin genannten strukturellen Kosteneinflussgrößen eine engere Vergleichsgruppenbildung nahelegen. Ein klarer Zusammenhang etwa zwischen der Einwohnerzahl oder der Bevölkerungskonzentration und der Höhe der Entgelte ist aus den von der Beklagten in der Begründung des angefochtenen Beschlusses tabellarisch zusammengestellten Entgelten nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere die Behauptung, Finnland und Schweden hätten wegen der strukturellen Unterschiede aus der Vergleichsmarktbetrachtung ausgeschlossen werden müssen, was zu einem höheren Vergleichsentgelt zu Gunsten der Klägerin geführt hätte, findet in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine Grundlage. Denn sowohl in der Vergleichsgruppe der 900 MHz-Netzbetreiber als auch bei den 1800 MHz-Netzbetreibern liegen die Entgelte der finnischen und schwedischen Betreiber im Durchschnitt nur ganz geringfügig unter dem Durchschnitt der übrigen Entgelte (900 MHz-Netzbetreiber: 9,59 Cent/Minute gegenüber 9,71 Cent/Minute; 1800 MHz-Netzbetreiber: 10,00 Cent/Minute gegenüber 10,45 Cent/Minute). In der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber weist das finnische Unternehmen TeliaSonera mit 6,62 Cent/Minute zwar den niedrigsten, das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil) jedoch sogar den höchsten Tarif auf. Schon diese erhebliche Bandbreite lässt es ausgeschlossen erscheinen, dass sich die in Finnland wie in Schweden gleichermaßen zu verzeichnenden strukturellen Gegebenheiten wie geringe Bevölkerungsdichte und kleine Ballungsräume entscheidend auf die Kostenstruktur ausgewirkt und zu besonders niedrigen Entgelten geführt haben.

52

Der von der Klägerin behauptete Zusammenhang erscheint im Übrigen auch nicht plausibel. Denn mit der Einwohnerzahl und damit der Größe des Marktes wird regelmäßig das Terminierungsvolumen steigen, so dass die Stückkosten sinken. Die stärkere Bevölkerungskonzentration in Ballungsräumen im Verhältnis zu gering besiedelten Gebieten dürfte vor allem dazu führen, dass 1800 MHz-Mobilfunksysteme, die nach den Angaben der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss eine höhere Systemkapazität haben, im Vergleich zu 900 MHz-Mobilfunksystemen ein größeres Terminierungsvolumen und damit Skalenvorteile generieren. Die Kosten in Ländern wie Finnland und Schweden müssten in diesem Bereich daher eher höher als in Deutschland sein. Die geografische Ausdehnung eines Marktes dürfte hingegen eher zu Kostenvorteilen bei den 900 MHz-Mobilfunksystemen führen, da diese eine deutlich größere Ausbreitungsreichweite aufweisen. Auch dies lässt sich an den vorliegenden Zahlen jedoch - jedenfalls was die schwedischen Unternehmen betrifft - gerade nicht ablesen.

53

(10) Mit ihrem Vorgehen, für jede Vergleichsgruppe das arithmetische Mittel als so genannte „efficient frontier“ zu errechnen und anschließend unter Berücksichtigung lediglich derjenigen Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, erneut das arithmetische Mittel zu bilden, hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschritten.

54

Der der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte eingeräumte Beurteilungsspielraum erstreckt sich auch auf das Verfahren, mit dem der maßgebliche Vergleichspreis auf der Grundlage der durch die Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Daten ermittelt wird. Dieses Verfahren ist weder unter rechtlichen noch unter ökonomischen Gesichtspunkten zwingend vorgegeben. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde davon ausgeht, dass weder der kartellrechtliche Maßstab des „höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises“ noch der Preis eines durchschnittlichen Anbieters („average practice“) den Anforderungen des nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden Genehmigungsmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichend Rechnung tragen. Denn bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG handelt es sich lediglich um eine Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die jedoch nicht gleichzeitig zu einer Änderung des inhaltlichen Maßstabs der Kostenprüfung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 23). Jedenfalls im Grundsatz wird die Regulierungsbehörde daher auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen müssen (vgl. in diesem Sinne Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 22; Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/‌Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 39; Koenig/Senger, MMR 2007, 290 <293>; a.A. Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 22). Dieser Annahme steht nicht der Einwand der Klägerin entgegen, niedrige Kosten sprächen nicht zwangsläufig für eine effiziente Leistungsbereitstellung. Denn jedenfalls bei einer Leistung, die - wie die hier in Rede stehende Anrufzustellung in das Mobilfunknetz eines Netzbetreibers - allenfalls eine geringe qualitative Variationsbreite aufweist, besteht insoweit eine Indizwirkung. Hiervon kann die Bundesnetzagentur auch deshalb regelmäßig ausgehen, weil ihr - wie bereits erwähnt - innerhalb der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten kaum möglich sein wird und konkrete Kostenparameter der in den Vergleich einbezogenen Auslandsunternehmen vielfach schon wegen des Schutzes als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht zu ermitteln sein dürften. Muss die Regulierungsbehörde im Rahmen der Vergleichsmarktmethode nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG grundsätzlich auf die günstigsten Preise der Vergleichsmärkte („best practice“) abstellen, werden die Belange des entgeltregulierten Unternehmens nicht nachteilig berührt, wenn sich die Behörde für ein Verfahren entscheidet, das im Sinne einer „modifizierten“ Bestenbetrachtung auch höhere Entgelte rechnerisch in die Vergleichsgrundlage einbezieht.

55

(11) Ein Fehler bei der Ausfüllung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums ist der Beklagten jedoch dadurch unterlaufen, dass sie bei der Bildung separater Vergleichsgruppen für die 900 MHz- und 1800 MHz-Betreiber in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch wesentliche Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung oder zumindest eine Korrelation zwischen den Kriterien Frequenzausstattung, Marktanteil und Markteintrittszeitpunkt bestanden.

56

Bei ihrer Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, „um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen“, hat die Beschlusskammer ‌- zumindest auch - auf Kostenunterschiede aufgrund der Frequenzausstattung abgestellt. Diesem Befund lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, die Beklagte habe in dem angefochtenen Beschluss erkannt, dass die Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung „nicht mehr sehr gravierend“ gewesen seien. In der Beschlussbegründung werden die frequenzausstattungsbedingten Kostenunterschiede zwar relativiert, indem Vor- und Nachteile beider Mobilfunksysteme, die auf physikalisch bedingte Unterschiede bei der maximalen Zellgröße zurückzuführen sind, gegenübergestellt werden. In diesem Zusammenhang hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass bei 1800 MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basisstationen erforderlich sei. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte wiesen hingegen die 1800 MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900 MHz-Systemen auf, weil die maximale Zellgröße dort nicht von der Ausbreitungsreichweite, sondern von der Systemkapazität und daher von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle bestimmt werde. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-)Faktoren lasse sich daher ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme - wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Ungeachtet dieser Feststellung hat die Bundesnetzagentur jedoch ausdrücklich an der Annahme frequenzausstattungsbedingter Kostenunterschiede festgehalten und ‌- unter anderem - hiermit die „Tarifspreizung zugunsten der E-Netzbetreiber“ begründet. Lediglich eine im Entgeltgenehmigungsverfahren geforderte noch „deutlich höhere Tarifspreizung“ hält sie nicht aufgrund der Kostenunterschiede der Frequenzausstattung zwischen den nationalen D- und E-Netzbetreibern für sachlich gerechtfertigt.

57

Angesichts der erwähnten, auf eine Modellrechnung ihrer eigenen ökonomischen Fachabteilung gestützten Feststellung, dass ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme letztlich nicht erkennbar sei, hätte es sich für die Beklagte aufdrängen müssen, zu ermitteln, ob zum Entscheidungszeitpunkt noch frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede in einer relevanten Größenordnung zwischen den Netzbetreibern vorgelegen haben, die eine Differenzierung zwischen 900 MHz-Betreibern und 1800 MHz-Betreibern rechtfertigen konnten. Stattdessen hat sie lediglich auf den indiziellen Charakter der Ergebnisse des internationalen Tarifvergleichs verwiesen. Diese Tarifergebnisse implizierten, „dass im aktuellen internationalen Vergleich die aktuellen und in die nähere Zukunft gerichteten durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber“ lägen. Diese Beobachtung ist jedoch nicht geeignet, die behördliche Sachverhaltsermittlung zu ersetzen. Selbst die Indizwirkung der in der Tabelle aufgeführten Werte ist lediglich schwach. Zwar ist dem tabellarischen Überblick auf Seite 30 ff. der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarife der 22 Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung im Durchschnitt unter denjenigen der 11 Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung liegen und es sich bei den Betreibern mit den niedrigsten Entgelten durchgehend um Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung handelt. Während die Spanne bei den 900 MHz-Netzbetreibern bereits bei einem Wert von 6,62 Cent/Minute (TeliaSonera aus Finnland) beginnt, liegt der niedrigste Tarif in der Gruppe der 1800 MHz-Netzbetreiber bei 9,11 Cent/‌Minute (T-Mobile und Orange aus Großbritannien). Insgesamt liegen die Tarife von 11 der 22 Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenz-ausstattung unterhalb dieses Werts. Andererseits finden sich aber in der Gruppe der Netzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung auch die beiden Unternehmen mit den höchsten Entgelten (Vodafone aus Schweden: 14,61 Cent/Minute, sowie Meteor aus Irland: 14,12 Cent/Minute). Dass die durchschnittlichen Kosten für die Terminierungsleistungen der 900 MHz-Netzbetreiber offensichtlich unter jenen der 1800 MHz-Netzbetreiber liegen, lässt sich jedenfalls mit diesen Zahlen nicht hinreichend belegen.

58

Der festzustellende Mangel der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts in Bezug auf die Frage, ob zum Entscheidungszeitpunkt überhaupt (noch) Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund der Frequenzausstattung in einer relevanten Größenordnung bestanden haben, ist auch nicht im Hinblick auf die Annahme des Verwaltungsgerichts unerheblich, dass sich in den beiden Vergleichsgruppen neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800 MHz-Frequenzausstattung ein - gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900 MHz Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile zeigten. Zwar ist der Beschlussbegründung zu entnehmen, dass die Tarifspreizung zu Gunsten der E-Netzbetreiber nicht nur die „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, sondern auch „den späteren Markteintritt sowie den geringeren Marktanteil“ der Klägerin im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern berücksichtigen soll. Ob ein Zusammenhang zwischen den genannten Kriterien in der Weise besteht, dass eine 1800-MHz-Frequenzausstattung mit einem späteren Markteintritt und in der Folge mit geringeren Marktanteilen einhergeht und aus diesem Grund zu höheren Kosten führt, hätte jedoch ebenfalls Gegenstand einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung sein müssen, wenn es hierauf entscheidungserheblich ankam. Dass diese erfolgt wäre, lässt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht entnehmen.

59

Die Bundesnetzagentur hat sich im Rahmen der Begründung der vorgenommenen Tarifspreizung darauf beschränkt, den Zusammenhang zwischen den „frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur“, dem „späteren Markteintritt“ sowie den „geringeren Marktanteilen“ und den „daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten“ der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern lediglich zu behaupten. Unproblematisch und daher nicht weiter aufklärungsbedürftig ist dies jedoch nur in Bezug auf das letzte Glied dieser Ursachenkette. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führen geringere Marktanteile wegen der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumina dazu, dass sich die Netzinfrastrukturkosten auf weniger Terminierungsminuten verteilen. Dies hat höhere Stückkosten zur Folge, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen. Die mit diesen ungünstigeren Skaleneffekten verbundenen Kostennachteile können als ökonomisches Basiswissen unterstellt werden, ohne dass es hierzu weiterer Ermittlungen bedarf. Dass die nationalen E-Netzbetreiber (E-Plus und Telefónica) zum Entscheidungszeitpunkt über geringere Marktanteile als die nationalen D-Netzbetreiber (Deutsche Telekom und die Klägerin) verfügt haben, kann ebenfalls als allgemein bekannt unterstellt werden. Anders verhält es sich jedoch mit dem von der Bundesnetzagentur angenommenen Zusammenhang zwischen Marktanteilen und Markteintrittszeitpunkten sowie zwischen Markteintrittszeitpunkten und Frequenzausstattung. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird dieser Zusammenhang ohne weitere Erläuterung vorausgesetzt. Soweit das Verwaltungsgericht es für „nachvollziehbar“ hält, dass der geringere Marktanteil, den die sog. E-Netzbetreiber noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern zu verzeichnen hatten, „durch ihren späteren Markteintritt“ bedingt sei, ist daher nicht erkennbar, worauf es diese Bewertung stützt.

60

Auf die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erläuterungen der Beklagten kann nicht abgestellt werden, da - wie oben ausgeführt - für die gerichtliche Kontrolle des der Regulierungsbehörde eingeräumten Entscheidungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung maßgeblich ist. Unabhängig davon wird die Feststellung einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch das Vorbringen der Beklagten in der Revisionserwiderung eher noch bestätigt. In äußerst allgemeiner Weise wird dort ausgeführt, dass bedingt u.a. durch die unterschiedlichen Frequenzgrundausstattungen zwischen den D- und E-Netzbetreibern auch unterschiedliche technische Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau mit ebenfalls daraus resultierenden unterschiedlichen Kostenstrukturen einhergegangen seien, welche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung im Kalenderjahr 2006 noch nicht vollständig angeglichen gewesen seien. Bei einer Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten habe sich gezeigt, dass neben den Frequenzausstattungen auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) von Belang gewesen seien. Eine nähere Beschreibung der betrachteten „tatsächlichen Verhältnisse auf den Mobilfunkmärkten“ unterbleibt indes ebenso wie eine Erläuterung, in welcher Weise sich etwa die unterschiedlichen technischen Realisierungsmöglichkeiten für den erstmaligen Netzausbau auf die Kostenstrukturen konkret auswirken.

61

Dass ein späterer Markteintritt zwingend zu strukturellen Wettbewerbsnachteilen führt, ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres plausibel. Die Beklagte hat in ihrer Revisionserwiderung in dem parallel terminierten, durch Rücknahme der Klage in der mündlichen Verhandlung erledigten Verfahren BVerwG 6 C 27.13 selbst ausgeführt, dass die dortige Klägerin aufgrund ihres späteren Markteintritts im Vergleich zu ihren nationalen Mitkonkurrenten von der rechtlichen und faktischen Verpflichtung einer umfassenden Netzabdeckung und damit des umgehenden kompletten Ausbaus ihres Mobilfunknetzes befreit gewesen sei und durch die Möglichkeit von National Roaming mit T-Mobile die bei ihren Konkurrenten anfallenden hohen Kosten des „Vollausbaus" deutlich habe absenken können. Zudem dürften die enormen Risiken, die die Pionieranbieter trügen, nicht vernachlässigt werden. Gerade in Massenmärkten wie der Telekommunikation seien Pionieranbieter gezwungen, mit niedrigen Preisen den Markt zu durchdringen. Ein spät eintretender Anbieter könne auch im Hinblick auf seine u. U. besser ausgereiften Angebote höhere Preise verlangen als ein Pionier. Zudem habe bereits praktisch erprobte Technik zur Verfügung gestanden.

62

(12) Mangels hinreichender Ermittlung des erheblichen Sachverhalts hat die Beklagte darüber hinaus auch bei der Entscheidung über Zu- und Abschläge ihren Beurteilungsspielraum nicht fehlerfrei ausgefüllt.

63

Zwar hat die Beschlusskammer nicht verkannt, dass Zuschläge im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sowohl zum Ausgleich von den Preis beeinflussenden Faktoren, insbesondere Unterschieden in der Marktstruktur, als auch zum Ausgleich von Unsicherheiten der Vergleichsbasis in Betracht kommen. Auch hält sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den strukturellen Unterschieden zwischen den Vergleichsmärkten, insbesondere in Bezug auf die geographische Ausdehnung, die Netztopografie, die Bevölkerungsdichte oder die Ballungsräume, nicht durch einen Korrekturzuschlag Rechnung zu tragen, im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn wie bereits ausgeführt, findet die Behauptung der Klägerin, die von ihr genannten Faktoren würden die Kostenstruktur und damit die Höhe der Terminierungsentgelte auf den Vergleichsmärkten erheblich beeinflussen, in dem vorliegenden Zahlenmaterial keine ausreichende Grundlage. Die von der Klägerin unter Hinweis darauf, Sachverhaltsungewissheiten dürften nicht zu ihren Lasten gehen, geforderte Erhöhung des Sicherheitszuschlags musste die Beklagte ebenfalls nicht in Betracht ziehen. Hierfür bestand schon deshalb kein Anlass, weil das regulierte Unternehmen - wie ausgeführt - durch Vorlage hinreichend aussagekräftiger Kostenunterlagen verhindern kann, dass die Bundesnetzagentur überhaupt berechtigt ist, eine isolierte Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durchzuführen.

64

Auf einer fehlerhaften Ausfüllung des Beurteilungsspielraums beruht jedoch die Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen. Die Beschlusskammer hat dies damit begründet, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit ein Kostenanteil für die UMTS-Lizenzgebühr berücksichtigt werde. Dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Abfrage zufolge seien UMTS-spezifische Kosten vornehmlich in den Ländern berücksichtigt worden, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen gezahlt worden seien. Die fraglichen Länder - Großbritannien, Frankreich und Italien - seien in den internationalen Tarifvergleich einbezogen worden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten Lizenzgebühren, die ebenso wie in Deutschland im Rahmen einer Auktion ermittelt worden seien, umgerechnet pro Kopf der Bevölkerung sogar noch ein geringfügig höheres Niveau als in Deutschland aufwiesen, die britischen Tarife allerdings noch deutlich unter den im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung festgesetzten Tarife lägen. In den Tarifvergleich seien zudem ausschließlich Mobilfunknetzbetreiber mit gemeinsamer GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur einbezogen worden. Dadurch werde eine angemessene Berücksichtigung der Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur in den Tarifen gewährleistet.

65

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich die Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, mit diesen Ausführungen nicht ausreichend begründen. Die Revision macht zu Recht geltend, die indirekte Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühren sei hier jedenfalls deshalb nicht vertretbar, weil die in Großbritannien angefallenen UMTS-Lizenzkosten in der von der Beklagten berücksichtigten Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom noch gar nicht eingegangen gewesen seien. Dies entspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen zufolge in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großem Umfang Berücksichtigung gefunden haben. Angesichts dieser Tatsache hätte die Beklagte die Ablehnung eines Korrekturzuschlags für UMTS-Lizenzkosten nicht maßgeblich mit dem Hinweis auf die im Vereinigten Königreich von den dortigen UMTS-Lizenznehmern bezahlten hohen Lizenzgebühren begründen dürfen. Sind diese UMTS-Lizenzkosten nachweislich bei der Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde gar nicht berücksichtigt worden, beruht die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit auf einer fehlerhaften Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.

66

Dieser Feststellung lässt sich nicht mit dem Verwaltungsgericht entgegenhalten, dass in dem angefochtenen Beschluss Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren gerade nicht getroffen würden. Dies trifft zwar zu, ändert jedoch nichts daran, dass der Ansatz der Beklagten, die UMTS-Lizenzgebühren „indirekt“ zu berücksichtigen, auf der Prämisse beruht, dass in den in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Ländern vergleichsweise hohe UMTS-Lizenzgebühren nicht nur gezahlt, sondern auch tatsächlich in die Bildung der Vergleichspreise eingegangen seien. Dies ist jedoch hinsichtlich der britischen Netzbetreiber nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur noch nicht der Fall gewesen. Auf die britischen Netzbetreiber kam es aber in besonderem Maße an, da nur sie mit ähnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren wie die deutschen Netzbetreiber belastet waren. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Mobilfunknetzbetreiber in den anderen EU-Mitgliedstaaten sowohl absolut wie auch relativ nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt haben wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland. Aus allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Gerpott, MMR 2007, 83) ergibt sich, dass die absolute Höhe der von UMTS-Lizenznehmern zwischen 1999 und 2002 gezahlten Lizenzgebühren zwischen 0,- Euro in Finnland, Luxemburg und Schweden (abgesehen von Gebühren zur Deckung von Verwaltungskosten) bis zu 50,8 Mrd. Euro in Deutschland und 38,3 Mrd. Euro in Großbritannien variierte. Unabhängig davon, ob auf die absoluten Lizenzpreise oder auf die Preise pro Einwohner abgestellt wird, ist im Ergebnis eindeutig festzustellen, dass der Unterschied zwischen den in Deutschland und Großbritannien einerseits sowie den übrigen EU-15-Staaten andererseits gezahlten UMTS-Lizenzpreisen erheblich ist (vgl. Gerpott, MMR 2007, 83). Da die UMTS-Lizenzgebühren gerade bei den Entgeltgenehmigungen der britischen Regulierungsbehörde erst ab April 2007 und damit jedenfalls deutlich nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Entgeltgenehmigungsentscheidung Berücksichtigung gefunden haben, ist die entscheidungstragende Annahme der Beklagten, die vergleichsweise hohen UMTS-Lizenzgebühren in Großbritannien könnten durch die Einbeziehung der britischen Netzbetreiber in die Vergleichsmarktbetrachtung „indirekt“ berücksichtigt werden, unzutreffend.

67

(13) Ob die Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Vergleichsmärkte ihren Beurteilungsspielraum schließlich auch deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie die gültigen Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten hat, kann im Ergebnis offen bleiben.

68

Dies könnte hier aus dem bereits genannten Grund fraglich sein, dass vor Erteilung der Entgeltgenehmigung kein unionsweites Konsolidierungsverfahren gemäß § 12 Abs. 2 TKG durchgeführt worden ist. Zwar kann sich die Klägerin ‌- wie oben ausgeführt - nicht unmittelbar auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift berufen, da diese nicht drittschützend ist. Das Gericht ist insoweit jedoch nicht an der Feststellung eines auf der Nichtbeachtung der Verfahrensbestimmungen beruhenden Fehlers der Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums gehindert. Da die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen hat, hätte sich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auf die Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte auswirken können. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange in der Abwägung grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 Rn. 32 m.w.N.).

69

Letztlich kommt es hierauf aber deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil die Bundesnetzagentur den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ausgefüllt hat. Es bedarf daher hier auch keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586).

70

(14) Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Auswahl der Vergleichsmärkte und der Entscheidung über Zu- bzw. Abschläge jedenfalls deshalb nicht fehlerfrei ausgefüllt, weil sie - erstens - nicht ermittelt hat, ob im Zeitpunkt ihrer Entscheidung überhaupt (noch) in einer relevanten Größenordnung Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern aufgrund ihrer jeweiligen Frequenzausstattung oder des hiermit möglicherweise zusammenhängenden Zeitpunkts ihres Markteintritts bestanden haben, und - zweitens - ihre Entscheidung, von einem (weiteren) Zuschlag zur Berücksichtigung der UMTS-Lizenzgebühr abzusehen, auf der unzutreffenden Sachverhaltsannahme beruht, die hohen UMTS-Lizenzkosten im Vereinigten Königreich seien in die Festlegung der Terminierungsentgelte durch die britische Regulierungsbehörde eingegangen und daher bei der Vergleichsmarktbetrachtung indirekt berücksichtigt worden. Die teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags (Ziff. 4. des angegriffenen Beschlusses) ist daher rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Da die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einen Beurteilungsspielraum verfügt, dessen Ausübung das Gericht nicht vorgreifen darf, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch zwar die fehlende Spruchreife der Sache entgegen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hätte die Beklagte jedoch gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen. Soweit es die Verpflichtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16. November 2006 - BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - abgewiesen hat, verletzt das erstinstanzliche Urteil daher Bundesrecht.

71

bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorausgesetzt, ist die auf die Verpflichtung der rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin gerichtete Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht ergangen ist und das Gericht die Bundesnetzagentur daher nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. November 2007 verpflichten darf.

72

Wegen des Ablaufs des Genehmigungszeitraums setzt der Erfolg der Verpflichtungsklage voraus, dass die begehrte Genehmigung höherer Entgelte Rückwirkung entfaltet. Die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum ist jedoch durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, wenn die Genehmigung höherer Entgelte auf ein Verpflichtungsurteil hin ergeht und eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO nicht ergangen ist. So verhält es sich hier. Den Antrag der Klägerin, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt. Nach der Senatsrechtsprechung führt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs, schränkt jedoch den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte ein, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19).

73

Zwar ist der hier vorliegende Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Regulierungsbehörde nur zu einer Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten kann, in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht ausdrücklich geregelt. Eine entsprechende Anwendung der Rückwirkungssperre auch in diesen Fällen ist jedoch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Dieser besteht darin, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 35). Das bei einer uneingeschränkten Rückwirkung bestehende Risiko der Wettbewerber, hohe Nachzahlungen leisten zu müssen, und der hieraus folgende Zwang zu entsprechenden Rückstellungen, wird im Fall von Bescheidungsurteilen im Vergleich zu Verpflichtungsurteilen eher noch verschärft, weil bis zur endgültigen Entscheidung regelmäßig noch weitere Zeit verstreicht. Gemessen an dem Schutzzweck des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG macht es daher keinen Unterschied, ob das Gericht die Behörde zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet, die höheren Entgelte selbst festlegt oder die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet (vgl. auch Schuster/Ruhle, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 74).

74

b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Sie könnte daher auch nicht dem hier nur in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags entgegengehalten werden.

75

2. Der Senat ist aus den bereits im Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 ‌- 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.

76

a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb).

77

aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

78

Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O. S. 123 f.).

79

Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.

80

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 f.).

81

Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.

82

Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 -‌ BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.

83

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -‌Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 ‌- C-55/06, Arcor -).

84

bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

85

(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -‌ BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

86

Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).

87

(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.

88

(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316, S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.

89

(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.

90

(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.

91

Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtlichen Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).

92

Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

93

Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).

94

Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.

95

(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

96

Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.

97

Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

98

Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.

99

Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.

100

Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).

101

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen" (BT-Drs. 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/‌Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.

102

Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.

103

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.

104

b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

105

Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - BVerwGE 134, 204 ff.; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 39).

106

Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.
Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.
zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.
Soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 34 nicht ausreichen, kann die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 beruhen.

(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.

(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.

(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der Fassung des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Gründe

I

1

Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz nach GSM- und UMTS-Standard, das mit den öffentlichen Telefonnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet ist. Die Entgelte für die Zugangsgewährung bedürfen auf Grund bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG. Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 ein höheres Mobilfunk-Terminierungsentgelt zu genehmigen, als ihr die Bundesnetzagentur bewilligt hat.

2

Am 16. November 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur der Klägerin erstmals ein Mobilfunk-Terminierungsentgelt, dessen Höhe sich in dem Genehmigungszeitraum vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 auf zuletzt 8,78 Cent/Minute belief. Die Bundesnetzagentur erteilte diese Genehmigung auf der Grundlage einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, das die Klägerin hiergegen mit dem Ziel der Erlangung eines höheren Entgelts anhängig gemacht hat, hat der Senat das Verfahren über die Revision der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil der Vorinstanz mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - (juris) ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage vorgelegt, ob der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehene Ausschluss der Rückwirkung von auf gerichtlicher Verpflichtung beruhenden Genehmigungen höherer Entgelte mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

3

Unter dem 21. September 2007 beantragte die Klägerin die Genehmigung eines Mobilfunk-Terminierungsentgelts in Höhe von 9,58 Cent/Minute für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und in Höhe von 8,97 Cent/Minute für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009 (Leistung V.1).

4

Mit Beschluss vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur ein einheitliches Terminierungsentgelt in Höhe von lediglich 7,92 Cent/Minute mit einer Befristung zum 31. März 2009 und lehnte den Genehmigungsantrag der Klägerin im Übrigen ab: Das beantragte Entgelt habe auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 TKG nur teilweise genehmigt werden können. Die vorgelegten Kostenunterlagen hätten für eine Prüfung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht. Gleichwohl sei von einer Versagung der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG wegen der damit für die Klägerin und ihre Zusammenschaltungspartner verbundenen finanziellen Unsicherheiten abgesehen worden. Zwar habe ein Kostenmodell, das § 35 Abs. 1 TKG als alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorsehe, nicht zur Verfügung gestanden. Jedoch habe eine Vergleichsmarktbetrachtung, bei der es sich ebenfalls um eine alternative Kostenermittlungsmethode im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG handele, durchgeführt werden können, und zwar eine solche im nationalen Rahmen, die einem internationalen Vergleich vorzuziehen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei derjenige für Terminierungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 herangezogen worden. Den auf diesem Markt maßgeblichen Preis stelle das Terminierungsentgelt dar, das O2 mit Beschluss vom gleichen Tag auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 in Höhe von 8,80 Cent/Minute genehmigt worden sei. Von diesem Entgelt sei ein Abschlag in Höhe von 10 Prozent zu Lasten der Klägerin vorzunehmen, da O2 als E-Netz-Betreiberin im Vergleich mit der Klägerin als D-Netz-Betreiberin infolge unterschiedlicher Markteintrittsdaten (1998 und 1992) mit unterschiedlichen Frequenzerstausstattungen (1 800 MHz und 900 MHz) ein geringeres Terminierungsvolumen aufweise und deshalb mit höheren Stückkosten belastet sei.

5

Ebenfalls mit Beschlüssen vom 30. November 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auch die Entgelte der weiteren deutschen Mobilfunknetzbetreiber T-Mobile und E-Plus für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum auf Grund eines Tarifvergleichs mit dem Entgelt von O2.

6

Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO hat die Klägerin nicht gestellt. Die Verpflichtungsklage, mit der die Klägerin ihr Entgeltgenehmigungsbegehren weiterverfolgt, hat das Verwaltungsgericht zwar trotz des insoweit eingreifenden Rückwirkungsausschlusses nach § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG für zulässig, jedoch aus folgenden Gründen für unbegründet erachtet: Die Bundesnetzagentur habe in dem angegriffenen Beschluss ausführlich und plausibel begründet, dass die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausgereicht hätten. Die Behörde habe indes in ermessensfehlerfreier Entscheidung den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abgelehnt, sondern über diesen gestützt auf die Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG entschieden. Dabei habe sie in fehlerfreier Ausübung des ihr nach § 35 Abs. 1 TKG zustehenden Auswahlermessens als alternative Methoden zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gezogen, einleuchtende Gründe für das Fehlen eines Kostenmodells benannt und sich in nachvollziehbarer Weise für die erstgenannte Methode entschieden. Der Bundesnetzagentur seien bei der Anwendung der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung keine Rechtsfehler unterlaufen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei auch dann zulässig, wenn es sich bei dem Vergleichsmarkt - wie hier - um einen Monopolmarkt handele, dessen Preise nicht im freien Wettbewerb gebildet, sondern ex ante reguliert würden. Die Bundesnetzagentur habe das Entgelt für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz von O2 auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermittelt. Dieses Entgelt sei für die entsprechende Leistung der Anrufzustellung auf einem Terminierungsmarkt mit weithin deckungsgleichen und im Übrigen in ihrer Unterschiedlichkeit erkannten, die Heranziehung als Vergleichsmarkt jedoch nicht ausschließenden Bedingungen tatsächlich erhoben worden. Selbst wenn die Bundesnetzagentur der Mobilfunknetzbetreiberin O2, wie von der Klägerin geltend gemacht, wegen eines zu niedrigen Kostenansatzes für den Erwerb der UMTS-Lizenz oder wegen eines zu niedrigen Kapitalkostenansatzes ein zu geringes Terminierungsentgelt genehmigt haben sollte, bedeute dies nicht, dass dieses Entgelt als untaugliche, weil zu schmale Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsse. Für die Vergleichsmarktbetrachtung komme es auf den im Genehmigungszeitraum tatsächlich geltenden Preis in Form des genehmigten Entgelts an und nicht auf die Kosten des Vergleichsunternehmens bzw. deren Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen der Entgeltgenehmigung. Ließe man für regulierte Vergleichsentgelte den Einwand der zu niedrigen Festsetzung zu, wäre die Vergleichsmarktbetrachtung keine praktisch taugliche Grundlage für eine Entgeltgenehmigung. Eine nachträgliche Veränderung des Vergleichsentgelts durch gerichtliche Entscheidung könne den Wettbewerb in dem zurückliegenden Genehmigungszeitraum nicht mehr beeinflussen. In dem Umstand, dass ein Unternehmen als Adressat einer Entgeltgenehmigung, die wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung ergangen sei, nicht mit Einwänden gegen die Höhe des herangezogenen Vergleichsentgelts gehört werde, liege keine unverhältnismäßige Einschränkung des in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten effektiven Rechtsschutzes. Denn das betroffene Unternehmen könne eine Präklusion seiner Einwendungen dadurch vermeiden, dass es sich im Entgeltgenehmigungsverfahren entsprechend seiner Verpflichtung aus § 33 TKG verhalte und der Bundesnetzagentur die Überprüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage hinreichender Kostenunterlagen ermögliche. Die Frage, ob die Heranziehung des Vergleichsentgelts als eine dann zu schmale Basis ausnahmsweise ausscheiden müsse, wenn dessen Genehmigung offensichtlich rechtswidrig sei, könne auf sich beruhen, da hier ein solcher Fall nicht gegeben sei.

7

Durch den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das herangezogene Vergleichsentgelt angebracht habe, habe die Behörde im Rahmen ihres insoweit bestehenden Regulierungsermessens als Besonderheit des Vergleichsmarkts das im Vergleich mit der Klägerin als D-Netz(900 MHz)-Betreiberin geringere Terminierungsvolumen von O2 als E-Netz(1800 MHz)-Betreiberin berücksichtigt. Die in dieser Hinsicht bestehende Differenz sei auf die unterschiedlichen Marktanteile der betroffenen Unternehmen zurückzuführen und habe Auswirkungen auf die Höhe der Stückkosten. Die Bundesnetzagentur sei mit plausibler Begründung von einem insoweit bestehenden Zusammenhang zwischen Markteintrittszeitpunkt mit bestimmter Frequenzerstausstattung, Marktanteil und Kostenstruktur ausgegangen. Auf frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede zwischen O2 als E-Netz-Betreiberin und der Klägerin als D-Netz-Betreiberin habe die Behörde im Ergebnis nicht abgestellt. Eine rechtliche Vorgabe zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte sei nicht anzuerkennen.

8

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision geltend, das verwaltungsgerichtliche Urteil stehe wegen der Verletzung wesentlicher Vorschriften über die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung - insbesondere § 31 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 1 TKG - sowie der grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG nicht im Einklang mit Bundesrecht: Das Verwaltungsgericht habe eine Inzidentkontrolle des seinerseits regulierten Vergleichsentgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 jedenfalls deshalb nicht verweigern dürfen, weil dieses Entgelt die alleinige Basis für den von der Bundesnetzagentur durchgeführten Tarifvergleich gebildet habe, weil es von der Behörde gleichzeitig mit dem hier angegriffenen Entgelt ohne Aussicht auf die Erlangung von Bestandskraft im Zeitraum seiner Geltung festgesetzt worden sei und weil es deshalb - mit einem entsprechenden Potenzial für eine Verzerrung des Wettbewerbs - in seiner Höhe ungewiss gewesen sei. Für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sie, die Klägerin, mit ihren Einwendungen gegen das O2 genehmigte Vergleichsentgelt - der Erforderlichkeit eines Ansatzes der historischen Kosten anstatt nur eines Wiederbeschaffungswerts für die UMTS-Lizenz sowie eines höheren Kapitalkostenansatzes - präkludiert sei, weil sie ihrerseits im Entgeltgenehmigungsverfahren keine ausreichenden Kostenunterlagen vorlegt habe, gebe es keine tragfähige rechtliche Grundlage. Das Verwaltungsgericht habe der Bundesnetzagentur zu Unrecht ein Regulierungsermessen im Hinblick auf die Frage zuerkannt, ob und inwieweit Besonderheiten von Vergleichsmärkten Abschläge oder Zuschläge auf den Vergleichspreis erforderten. Den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Abschlag in Höhe von 10 Prozent auf das Vergleichsentgelt von O2 habe das Verwaltungsgericht nicht unbeanstandet lassen dürfen. Denn dem in dem Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthaltenen betreiberübergreifenden Effizienzansatz werde allein die Genehmigung symmetrischer Entgelte gerecht. Unabhängig hiervon sei der Abschlag jedenfalls nicht durch objektive Kostenunterschiede gerechtfertigt. Die Klägerin meint, bei einer Berücksichtigung ihrer Einwendungen gegen das Vergleichsentgelt habe sie Anspruch auf die Genehmigung eines Mobilfunk- Terminierungsentgelts von 9,58 Cent/Minute, hilfsweise in einer Höhe zwischen 7,92 Cent/Minute und 9,58 Cent/Minute. Bei einer Ablehnung der gerichtlichen Kontrolle des Vergleichsentgelts könne sie jedenfalls die Genehmigung des durch einen Abschlag nicht verminderten Entgelts in Höhe von 8,80 Cent/Minute beanspruchen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Sofern die nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossene Rückwirkung eingeklagter Entgeltgenehmigungen überhaupt für entscheidungserheblich erachtet werde, unterfalle sie dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit und könne deshalb nicht angewendet werden. Dies werde eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ergeben.

9

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

II

10

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in seiner hier anwendbaren Fassung vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

11

Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG wirken Entgeltgenehmigungen, die die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten, auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zurück. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Unter Bezugnahme auf diese Regelungen bestimmt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, dass dann, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, diese Genehmigung die Rückwirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG nur entfaltet, wenn eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ergangen ist.

12

Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (1.). Der Senat ist aus den bereits in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen weiterhin davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist (2.).

13

1. Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, ist die Revision der Klägerin vollständig zurückzuweisen (a)). Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision dagegen teilweise Erfolg (b)).

14

a) Im Fall der Verfassungsmäßigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG beruht das angefochtene Urteil, mit dem das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Mobilfunk-Terminierungsentgelts abgewiesen hat, zwar auf einer Verletzung von Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO (aa)), stellt sich aber gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen vollständig als richtig dar, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags ausschließt (bb).

15

aa) Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zum ganz überwiegenden Teil zu Recht als zulässig angesehen (aaa)). Jedoch hat das Verwaltungsgericht, indem es die Klage für unbegründet erachtet hat, verkannt, dass der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts für die Leistung V. 1 der Klägerin auf der Grundlage von § 35 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 35 Abs. 1 TKG (in der hier insgesamt maßgeblichen, oben genannten Fassung des Gesetzes) Rechtsfehler unterlaufen sind, die die Klägerin im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzen. Das Verwaltungsgericht hätte, bleibt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG außer Betracht, nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ein Bescheidungsurteil zu Gunsten der Klägerin erlassen müssen (bbb)).

16

aaa) Die Verpflichtungsklage erfüllt, auch was den wesentlichen Teil der Höhe des zur Genehmigung gestellten Mobilfunk-Terminierungsentgelts anbelangt, die bundesprozessrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Insbesondere fehlt es trotz des in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgesehenen Ausschlusses der Rückwirkung von eingeklagten Genehmigungen höherer Entgelte nicht an dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu näher: BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 16).

17

Unzulässig ist die Klage nur insoweit, als die Klägerin mit ihrem Hauptantrag (9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) und teilweise auch mit ihrem Hilfsantrag (7,92 Cent/Minute bis 9,58 Cent/Minute für den gesamten Genehmigungszeitraum) der Höhe nach über ihren bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrag (9,58 Cent/Minute vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 und 8,97 Cent/Minute vom 1. April 2008 bis zum 31. März 2009) hinausgeht. Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt grundsätzlich davon ab, dass die Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts vor Klageerhebung im Verwaltungsverfahren erfolglos beantragt worden ist (vgl. dazu näher: BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 23, vom 16. Dezember 2009 - 6 C 40.07 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 409 Rn. 17 und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 17). Es besteht kein Grund dafür, von diesem prozessrechtlichen Grundsatz für das telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren abzuweichen. Denn dieses Verfahren beruht, wie sich aus § 31 Abs. 5 und 6 TKG ergibt, ganz wesentlich auf dem Antragsprinzip. Hierdurch soll das regulierte Unternehmen so weit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe des genehmigten Entgelts erhalten (BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 14 und vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 17). Hinzu kommt, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG enthaltene Regelung über die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgelts eine Kongruenz des verwaltungsverfahrensrechtlichen mit dem verwaltungsprozessualen Antrag voraussetzt.

18

bbb) In der Sache hat das Verwaltungsgericht zwar nicht dadurch gegen die revisiblen Vorschriften aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und § 35 Abs. 1 TKG sowie gegen die von der Klägerin in Anspruch genommenen grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen, dass es die Entscheidung der Bundesnetzagentur, für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seitens der Klägerin überhaupt eine Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, nicht beanstandet ((1) bis (2)) und eine Inzidentkontrolle des als Vergleichsentgelt herangezogenen regulierten Entgelts der Mobilfunknetzbetreiberin O2 abgelehnt hat ((3)). Das Verwaltungsgericht hat jedoch unter Verletzung der bezeichneten telekommunikationsrechtlichen Vorschriften verkannt, dass die Bundesnetzagentur nicht allein auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als Vergleichsmarkt bzw. auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abstellen durfte und jedenfalls aus den von der Behörde angeführten Gründen ein Abschlag auf das Vergleichsentgelt nicht gerechtfertigt war ((4)). Die Klägerin wird durch die rechtswidrige Ablehnung ihres weitergehenden Entgeltantrags im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt und hat Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ((5)).

19

(1) Die Bundesnetzagentur musste die beantragte Entgeltgenehmigung nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG versagen, obwohl die Kostenunterlagen im Sinne des § 33 TKG, die die Klägerin mit ihrem Entgeltantrag vorgelegt hatte, nach der mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausreichten. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht nicht als ermessensfehlerhaft bewertet, dass die Regulierungsbehörde wegen der im Fall der Genehmigungsversagung drohenden finanziellen Unsicherheiten für die Klägerin und ihre Wettbewerber auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auf eine alternative Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zurückgegriffen hat.

20

(2) Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht erkannt, dass die Bundesnetzagentur das Auswahlermessen nicht verletzt hat, das ihr bei einer auf § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG gestützten Entgeltregulierung im Hinblick auf die in § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des Kostenmodells (Nr. 2) als Alternativen für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf Grund von Kostenunterlagen zusteht. Das behördliche Ermessen war nicht in der Weise reduziert, dass nur die Anwendung eines Kostenmodells in Betracht gekommen wäre. Dies ergibt sich schon in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass der Regulierungsbehörde nach Feststellung des Verwaltungsgerichts innerhalb der von ihr nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einzuhaltenden Entscheidungsfrist von zehn Wochen kein solches Modell zur Verfügung stand. Darüber hinaus sind in rechtlicher Hinsicht die Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 TKG prinzipiell gleichrangig. Auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108 S. 7) - Zugangsrichtlinie - sieht die Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 33 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 28).

21

(3) Das Verwaltungsgericht hat es schließlich zu Recht abgelehnt, im Rahmen der Klage gegen die auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilte Entgeltgenehmigung der Klägerin in eine inzidente Überprüfung des für die Mobilfunknetzbetreiberin O2 auf der Grundlage von Kostenunterlagen festgesetzten Vergleichsentgelts am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einzutreten. Für das Bestreben der Klägerin, das Vergleichsentgelt im Wege einer solchen inzidenten Kostenkontrolle als Berechnungsgrundlage für das eigene Entgelt durch einen höheren Ansatz für die Kosten der von O2 erworbenen UMTS-Lizenz und für die Kapitalkosten dieser Netzbetreiberin rechnerisch zu erhöhen, gibt es keine rechtliche Grundlage.

22

Die Vergleichsmarktbetrachtung hat ihren Ursprung im allgemeinen Wettbewerbsrecht (vgl. etwa: BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -‌ BGHZ 68, 23 <33>, vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79 - BGHZ 76, 142 <150 ff.> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291 ff.>). In Anlehnung hieran (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 22) wird sie in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleich von Preisen solcher Unternehmen beschrieben, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Vergleichsobjekt sind demnach die auf den jeweiligen Märkten zu beobachtenden Preise und nicht die Kosten, die den dort tätigen Unternehmen entstehen. Diese Kosten spielen bei einer Vergleichsmarktbetrachtung nur dann eine Rolle, wenn sie Ausdruck struktureller Marktunterschiede sind, denen durch Abschläge oder Zuschläge auf das Vergleichsentgelt Rechnung getragen werden kann und muss. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung der Prüfung einer etwaigen Missbräuchlichkeit der Entgelte anhand der Maßstäbe des § 28 TKG dient. Nichts anderes gilt indes, wenn im Verfahren der Ex-ante-Entgeltgenehmigung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG durch eine Vergleichsmarktbetrachtung ermittelt werden. Hier wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach der Vorstellung des Gesetzgebers ohne weiteres dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (in diesem Sinne: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 55, 59 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 50, 54 sowie zuvor bereits: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -‌ BVerwGE 148, 48 Rn. 23; zu den Zusammenhängen insgesamt: Groebel, in: Säcker, , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 3, 19 ff.).

23

Die inzidente Kostenkontrolle des Vergleichsentgelts liefe hier darauf hinaus, ein Strukturelement der Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, nämlich die Übernahme eines gegebenenfalls um Abschläge oder Zuschläge korrigierten Vergleichsentgelts als Abbild der effizienten Kosten, jedenfalls zum Teil durch eine Kosteneffizienzprüfung auf der Grundlage von Kostenunterlagen - und zwar der Unterlagen eines Wettbewerbers - zu ersetzen und auf diese Weise eine spezifische Mischform der beiden Methoden zu etablieren, deren Anwendung auf das gerichtliche Verfahren beschränkt wäre. Eine solche in ihrem Anwendungsbereich beschränkte Mischform der Kostenermittlungsmethoden ist im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen und wäre schon deshalb im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Bedingungen gänzlich unbestimmt.

24

Vor diesem Hintergrund geht es bereits im Ansatz fehl, wenn die Klägerin geltend macht, bei einer Ablehnung der von ihr befürworteten gerichtlichen Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts würden die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer Einwendungspräklusion nicht berücksichtigt. Ebenso wenig rechtfertigt es die Inzidentkontrolle des Vergleichsentgelts, sondern betrifft die Rechtmäßigkeit der durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung als solche, wenn die Klägerin auf den eingeschränkten Charakter des hier in Rede stehenden Tarifvergleichs und die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kontrolle von Entgeltgenehmigungen verweist.

25

(4) Das Verwaltungsgericht hätte jedoch darauf erkennen müssen, dass die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer auf einer Vergleichsmarktbetrachtung beruhenden Entgeltgenehmigung zustehen (α), bei der Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts der Klägerin fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie ausschließlich auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der Betreiberin O2 als Vergleichsmarkt und auf das dort genehmigte Entgelt als Vergleichsentgelt abgestellt (β) und einen Abschlag auf das Vergleichsentgelt unter Berufung auf marktstrukturelle Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin vorgenommen (γ) hat.

26

(α) Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung zum Zweck der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Diese regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielräume knüpfen an den Umstand an, dass die Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein komplexes, mehrphasiges Verfahren darstellt, das erstens mit der bewertenden Feststellung beginnt, welche Märkte mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind, das auf dieser Grundlage zweitens eine Auswahlentscheidung hinsichtlich derjenigen Märkte erfordert, welche zur Ermittlung des Vergleichspreises heranzuziehen sind, das drittens gegebenenfalls eine gestaltende Entscheidung dahingehend verlangt, in welcher Höhe das ermittelte Vergleichsentgelt etwa durch Zu- oder Abschläge zu korrigieren ist, um strukturelle Marktunterschiede auszugleichen, und in dem es viertens unter Umständen einer ebenfalls gestaltenden Entscheidung darüber bedarf, ob bzw. inwieweit das ermittelte Vergleichsentgelt um einen Sicherheitszuschlag (weiter) zu erhöhen ist (vgl. die ausführliche Begründung in: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 35 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 30 ff.).

27

(β) Das Verwaltungsgericht hätte es als Überschreitung des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl beanstanden müssen, dass die Bundesnetzagentur den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 als alleinigen Vergleichsmarkt herangezogen und dementsprechend das Mobilfunk-Terminierungsentgelt von O2 als Vergleichsentgelt - abgesehen von der Anbringung eines Abschlags - ohne Weiteres auf die Klägerin übertragen hat.

28

Eine der Maßgaben, auf deren Einhaltung die behördliche Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums im Verwaltungsprozess zu überprüfen ist, besteht darin, dass die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sein muss. Den gesetzlichen Begriff des Vergleichsmarkts, der sich aus der bereits genannten Umschreibung der Vergleichsmarktbetrachtung in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergibt, hat die Bundesnetzagentur durch ihr alleiniges Abstellen auf den Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz von O2 verkannt.

29

Zwar ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt insoweit erfüllt waren, als die Mobilfunk-Terminierungsmärkte von O2 und der Klägerin in einem Großteil ihrer Rahmenbedingungen übereinstimmten und auf ihnen entsprechende Leistungen erbracht wurden.

30

Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von dem Verwaltungsgericht zu Recht unbeanstandet ist die Bundesnetzagentur ferner davon ausgegangen, dass - wie im Fall des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 gegeben - auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein können. Ersteres rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieterseite, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 32 ff.) und ist bereits nach allgemeinem Wettbewerbsrecht nicht ausgeschlossen (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85 - NJW-RR 1987, 554 <555> und vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <292>; Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht, Bd. 2, GWB, Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 19 Rn. 269). Letzteres wollte der Gesetzgeber über den Rechtsstand des allgemeinen Wettbewerbsrechts hinaus durch die Formulierung der dem Wettbewerb geöffneten Märkte gezielt zulassen (BT-Drs. 15/2316 S. 69). Voraussetzung für das eine wie für das andere ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 27).

31

Dass eine solche auch nur schmale Basis im vorliegenden Fall nicht bestand, haben sowohl die Bundesnetzagentur als auch das Verwaltungsgericht verkannt: Infolge der Betrachtung nur eines Markts - des Mobilfunk-Terminierungsmarkts von O2 - mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte. Es handelte sich bei dem Vergleichsentgelt von O2 seinerseits um ein reguliertes Entgelt, dass die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den darauf bezogenen Entgelten der Klägerin und weiterer Wettbewerber festgesetzt hatte. Wegen der fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer von O2 im Klageweg erreichten Anhebung, die in Anbetracht des Umstands, dass bei der Entgeltfestsetzung gewichtige Kostenpositionen in Gestalt der historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt worden waren, ein erhebliches Ausmaß erreichen konnte. Dieser Vorbehalt barg, da eine spätere Anhebung des Vergleichsentgelts von O2 nicht mehr auf die Entgelte der Klägerin und weiterer Wettbewerber mit einer Belastung durch vergleichbare, unternehmensübergreifende Kostenpositionen würde übertragen werden können, zugleich die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung in sich.

32

Der Bundesnetzagentur hat ausweislich der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung nicht vor Augen gestanden, dass der eingeschränkte Charakter der hier durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung deren Funktionsfähigkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung außer Kraft setzen musste. Die Regulierungsbehörde hat nicht erkannt, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, das heißt, nachdem sie sich gegen eine Ablehnung des Entgeltantrags der Klägerin wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen und für eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung entschieden hatte, eine breitere Basis für den Tarifvergleich hätte schaffen müssen. Je breiter diese Basis angelegt gewesen wäre, umso weniger Relevanz wäre im Fall regulierter Entgelte der Problematik der möglicherweise fehlenden Bestandskraft der jeweiligen Entgeltgenehmigungen zugekommen. Nach Lage der Dinge konnte eine solche breitere Basis nur durch eine - jedenfalls zusätzliche - Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte hergestellt werden (zu den insoweit im Rahmen des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums zu beachtenden Vorgaben: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 48 ff. und ‌- 6 C 18.13 - juris Rn. 43 ff.).

33

Ein exekutiver Beurteilungsspielraum ist im Verwaltungsprozess weiterhin daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat. Dies hat hier die Bundesnetzagentur jedenfalls insoweit versäumt, als sie vor dem Erlass der Entgeltgenehmigung für die Klägerin kein nationales Konsultationsverfahren durchgeführt hat, wozu sie nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG verpflichtet gewesen wäre (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - N&R 2014, 305 Rn. 25 f., dort - Rn. 39 ff. - auch zu der offenen Frage der unionsrechtlichen Erforderlichkeit eines Konsolidierungsverfahrens).

34

(γ) Das Verwaltungsgericht hätte ferner den Abschlag in Höhe von 10 Prozent, den die Bundesnetzagentur zu Lasten der Klägerin auf das Vergleichsentgelt von O2 vorgenommen hat, nicht als rechtmäßig bestätigen dürfen. Durch diese Entscheidung hat die Regulierungsbehörde den Beurteilungsspielraum, der ihr, wie dargelegt, im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung in Bezug auf die Korrekturbedürftigkeit eines Vergleichsentgelts wegen Besonderheiten der Vergleichsmärkte auf Grund struktureller Marktunterschiede zusteht, nicht fehlerfrei wahrgenommen.

35

Zwar besteht entgegen der Ansicht der Klägerin nach dem im vorliegenden Fall anwendbaren Stand des Telekommunikationsgesetzes keine regulierungsbehördliche Rechtspflicht zur Genehmigung nur symmetrischer Entgelte (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 50 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 45 ff.). Die Bundesnetzagentur ist jedoch bei der Ausfüllung ihres Beurteilungsspielraums den gerichtlich überprüfbaren Maßgaben der hinreichenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts sowie der Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen nicht gerecht geworden.

36

Was die erstgenannte Maßgabe anbelangt, hat der Senat für die von der Bundesnetzagentur für entgeltrelevant erachtete Differenzierung zwischen D-Netz-Betreibern mit einer 900-MHz-Frequenzerstausstattung einerseits und E-Netz-Betreibern mit einer 1 800-MHz-Frequenzerstausstattung andererseits bereits im Hinblick auf die Entgeltgenehmigung, die der Klägerin für die Vorgängerentgeltperiode vom 30. August 2006 bis 30. November 2007 erteilt worden war, eine hinreichend ermittelte sachliche Grundlage vermisst (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 60 ff. und - 6 C 18.13 - juris Rn. 55 ff.). Auch aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses, mit der die Regulierungsbehörde ausdrücklich an ihre Unterscheidung aus der Vorgängerentgeltperiode anknüpft, wird nicht plausibel, worin nunmehr die marktstrukturell begründeten Kostenunterschiede zwischen der Klägerin als D-Netz-Betreiberin und O2 als E-Netz-Betreiberin bestehen sollten, die als Besonderheiten der Vergleichsmärkte einen Abschlag rechtfertigen könnten. Die Behörde hat zwar einerseits Kostenunterschieden auf Grund einer unterschiedlichen Frequenzausstattung als solcher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung keine wesentliche Bedeutung mehr zugemessen, andererseits aber solche Unterschiede in geringem Umfang oder als Restgröße immer noch für möglich gehalten, ohne dies indes mit tatsächlichen Feststellungen zu belegen. Sofern die Bundesnetzagentur des Weiteren auf eine geringere Kostenbelastung der Klägerin als D-Netz-Betreiberin im Vergleich mit O2 als E-Netz-Betreiberin auf Grund von niedrigeren Stückkosten geschlossen hat, für die ein größerer Marktanteil ursächlich sei, der wiederum auf einen früheren Eintritt in den Markt zurückgeführt werden müsse, hat sie den Gesichtspunkt des Markteintrittszeitpunkts als "Markteintritts(datum) mit unterschiedlicher Frequenzerstausstattung" von vornherein mit dem Aspekt der Frequenzausstattung verknüpft. Sie hat dabei unberücksichtigt gelassen, dass auch die E-Netz(1 800 MHz)-Betreiber zu unterschiedlichen Zeiten (E-Plus im Jahr 1994 und O2 im Jahr 1998) und in einem Fall (E-Plus) nicht wesentlich später als die D-Netz(900 MHz)-Betreiber und damit auch die Klägerin (1992) in den Markt eingetreten sind. Eine Darstellung der strukturellen Vor- und Nachteile, die unabhängig von der Frequenzerstausstattung mit einem früheren bzw. späteren Markteintritt verbunden gewesen wären, findet sich in der Begründung des angegriffenen Beschlusses nicht. Die dort enthaltene Übersicht über die Marktanteile europäischer Mobilfunknetzbetreiber belegt nicht, dass zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung ein Unternehmen stets umso größeren Erfolg hatte, je früher es in den Markt eingetreten war. Erst recht kann der Beschlussbegründung nicht entnommen werden, weshalb der im Vergleich mit O2 größere Marktanteil der Klägerin auch noch neun Jahre nach dem Markteintritt von O2 allein auf die sechs Jahre frühere Geschäftsaufnahme der Klägerin zurückzuführen gewesen sein sollte. Es findet sich stattdessen die Einschätzung, dass die für die Kostenstruktur von D-Netz-Betreibern einerseits und E-Netz-Betreibern andererseits maßgeblichen Kausalbeziehungen letztlich nicht zu entwirren seien.

37

Wie bereits in Bezug auf den regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum für die Vergleichsmarktidentifizierung und Vergleichsmarktauswahl festgestellt, liegt in der fehlenden Durchführung eines nationalen Konsultationsverfahrens nach § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG auch hinsichtlich des Beurteilungsspielraums für die Berücksichtigung von Besonderheiten der Vergleichsmärkte in Gestalt von Abschlägen oder Zuschlägen eine Verfehlung der gerichtlich überprüfbaren Anforderung, die gültigen Verfahrensbestimmungen einzuhalten.

38

(5) Weil die Bundesnetzagentur die Beurteilungsspielräume, die ihr bei einer Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung zustehen, in der dargestellten Weise fehlerhaft wahrgenommen hat, ist die in dem angegriffene Beschluss enthaltene Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags der Klägerin rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Zwar steht im Sinne dieser Vorschrift dem von der Klägerin begehrten Verpflichtungsausspruch die fehlende Spruchreife der Sache entgegen. Die Klägerin hätte jedoch nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO Anspruch darauf, dass die Beklagte zur Neubescheidung ihres Entgeltantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet würde.

39

bb) Das angefochtene Urteil stellt sich jedoch, wenn § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß ist, im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig dar. In diesem Fall ist die Klage jedenfalls deshalb unbegründet, weil eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO nicht ergangen ist und deshalb nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ein prozessualer Anspruch der Klägerin auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren Terminierungsentgelts mit Rückwirkung für den bereits abgelaufenen Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 und damit auch zu einer Neubescheidung des dahin gehenden Entgeltantrags nicht besteht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 19 und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - juris Rn. 77, 79 und - 6 C 18.13 - juris Rn. 72 f.).

40

b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Revision der Klägerin zumindest teilweise Erfolg. Die Regelung stünde dann dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. auf Neubescheidung des weitergehenden Entgeltantrags nicht entgegen.

41

2. Der Senat hält aus den in den Vorlagebeschlüssen vom 26. Februar 2014 ‌- 6 C 3.13 - (BVerwGE 149, 94 Rn. 21 ff.) und vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 - (juris Rn. 81 ff.) und - 6 C 18.13 - (juris Rn. 75 ff.) dargelegten Erwägungen an seiner Überzeugung fest, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a)) und Art. 12 Abs. 1 GG (b)) unvereinbar ist.

42

a) Die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa)), die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar ist (bb)).

43

aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

44

Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächlich wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>). Zur Effektivität des Rechtsschutzes gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und einer dem Rechtsschutzbegehren angemessenen Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123 f.>).

45

Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.

46

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen, in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985‌ - 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 Rn. 15).

47

Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verweist die Vorschrift auf das gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 ‌- V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136 Rn. 7). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.

48

Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, offen ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage. Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 45; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten, seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.

49

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung führt darüber hinaus - und vor allem - deshalb zu einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127). Über solche Beurteilungsspielräume verfügt die Regulierungsbehörde - wie oben ausgeführt - nicht nur im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, sondern beispielsweise auch bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, welche für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der Regel maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, Rn. 18 ff.). In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sich der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, jeweils unter Bezug auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor -).

50

bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

51

Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen. Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <233 f.> und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

52

Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung. Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 70).

53

Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht (aaa) bis ddd)).

54

aaa) Mit der Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens, die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 15/2316 S. 69 f.) wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen dem beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom 25. Februar 2009 - 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs.

55

bbb) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern spürbar behindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <65>). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit, da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.

56

ccc) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.

57

Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufwirft, hätte dies jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen, im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/‌Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen , TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).

58

Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweiligen Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

59

Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand: März 2007, § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken will (vgl. Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81).

60

Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54 <69>) ausgeführt hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), - TKG 1996 - und die - vom Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt des Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30 ). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 nicht zu prüfen.

61

ddd) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen (so auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48 und Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum , TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 58, die jedoch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

62

Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt. Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann, wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.

63

Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

64

Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87, Rn. 61). Hinzu kommt, dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird, wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.

65

Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziellen Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur nicht nur die genehmigten Entgelte (§ 35 Abs. 6 TKG), sondern auch die beantragten Entgelte veröffentlichen muss (§ 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87, Rn. 61). Bei dem Erfordernis, Rückstellungen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klagewege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird.

66

Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen. Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kostendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

67

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, in eine existenzbedrohende Situation gelangen (BT-Drs. 15/2316 S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: ‌Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Dass etwa die Klägerin auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Abnehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer , TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach, dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.

68

Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessenausgleichs lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Regelung den entgeltverpflichteten Wettbewerbern das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist (so z.B. Groebel, in: Säcker , TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83). Dieses Risiko fällt gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber aufgrund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Unternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch nicht mehr durchsetzen kann.

69

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Eine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes ist hiermit nicht verbunden. Denn der Anordnungsgrund, das heißt die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/Schütz , Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun , Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 3 I, Rn. 92). Soweit eine vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiellen Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anordnungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines Anordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.

70

b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufsfreiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

71

Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 Rn. 45, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 66; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48, Rn. 39).

72

Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG kein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <698>). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in seiner Berufsausübungsfreiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unternehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unternehmen durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen unverhältnismäßig.

(1) Genehmigungsbedürftige Entgelte haben sich an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 3 zu entsprechen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte dürfen

1.
keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann,
2.
keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in mißbräuchlicher Weise beeinträchtigen,
3.
einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen,
es sei denn, dass eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Soweit die nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, werden sie im Rahmen der Entgeltgenehmigung berücksichtigt, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Dabei sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Aufwendungen nach Satz 2 sind den Dienstleistungen verursachungsgerecht zuzuordnen. Können die Aufwendungen bei einer verursachungsgerechten Zuordnung auf Grund der Marktgegebenheiten nicht getragen werden, ohne dass die Wettbewerbsfähigkeit der Dienstleistungen beeinträchtigt wird, können sie abweichend von Satz 4 anderen Dienstleistungen zugeordnet werden. Dienstleistungen, deren Entgelte der Genehmigung nach § 19 bedürfen, können Aufwendungen nach Satz 5 nur zugeordnet werden, soweit zwischen den Dienstleistungen und den Aufwendungen ein konkreter Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Zurechnungszusammenhang besteht insbesondere dann, wenn bei der Beförderung der Sendungen Einrichtungen oder Personal gemeinsam genutzt werden.

(4) Eine missbräuchliche Beeinträchtigung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 wird insbesondere dann vermutet, wenn die Spanne zwischen

1.
dem Entgelt, das ein marktbeherrschender Lizenznehmer Wettbewerbern für eine Zugangsleistung nach § 28 in Rechnung stellt, und
2.
dem Entgelt, das er für eine Endkundenleistung verlangt, die weitere Wertschöpfungsstufen umfasst,
nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Gewinnmarge auf dessen Eigenanteil an der Wertschöpfung zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere).

(5) § 11 Abs. 1 und eine auf Grund des § 11 Abs. 2 erlassene Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

(1) Behörden sind zur Vorlage von Urkunden oder Akten, zur Übermittlung elektronischer Dokumente und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen Dokumente und die Erteilung der Auskünfte verweigern.

(2) Auf Antrag eines Beteiligten stellt das Oberverwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss fest, ob die Verweigerung der Vorlage der Urkunden oder Akten, der Übermittlung der elektronischen Dokumente oder der Erteilung von Auskünften rechtmäßig ist. Verweigert eine oberste Bundesbehörde die Vorlage, Übermittlung oder Auskunft mit der Begründung, das Bekanntwerden des Inhalts der Urkunden, der Akten, der elektronischen Dokumente oder der Auskünfte würde dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht; Gleiches gilt, wenn das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 für die Hauptsache zuständig ist. Der Antrag ist bei dem für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Dieses gibt den Antrag und die Hauptsacheakten an den nach § 189 zuständigen Spruchkörper ab. Die oberste Aufsichtsbehörde hat die nach Absatz 1 Satz 2 verweigerten Urkunden oder Akten auf Aufforderung dieses Spruchkörpers vorzulegen, die elektronischen Dokumente zu übermitteln oder die verweigerten Auskünfte zu erteilen. Sie ist zu diesem Verfahren beizuladen. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des materiellen Geheimschutzes. Können diese nicht eingehalten werden oder macht die zuständige Aufsichtsbehörde geltend, dass besondere Gründe der Geheimhaltung oder des Geheimschutzes der Übergabe der Urkunden oder Akten oder der Übermittlung der elektronischen Dokumente an das Gericht entgegenstehen, wird die Vorlage oder Übermittlung nach Satz 5 dadurch bewirkt, dass die Urkunden, Akten oder elektronischen Dokumente dem Gericht in von der obersten Aufsichtsbehörde bestimmten Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Für die nach Satz 5 vorgelegten Akten, elektronischen Dokumente und für die gemäß Satz 8 geltend gemachten besonderen Gründe gilt § 100 nicht. Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente und Auskünfte nicht erkennen lassen. Für das nichtrichterliche Personal gelten die Regelungen des personellen Geheimschutzes. Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, kann der Beschluss selbständig mit der Beschwerde angefochten werden. Über die Beschwerde gegen den Beschluss eines Oberverwaltungsgerichts entscheidet das Bundesverwaltungsgericht. Für das Beschwerdeverfahren gelten die Sätze 4 bis 11 sinngemäß.

(1) Der Vorsitzende oder der Berichterstatter kann dem Kläger eine Frist setzen zur Angabe der Tatsachen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im Verwaltungsverfahren er sich beschwert fühlt. Die Fristsetzung nach Satz 1 kann mit der Fristsetzung nach § 82 Abs. 2 Satz 2 verbunden werden.

(2) Der Vorsitzende oder der Berichterstatter kann einem Beteiligten unter Fristsetzung aufgeben, zu bestimmten Vorgängen

1.
Tatsachen anzugeben oder Beweismittel zu bezeichnen,
2.
Urkunden oder andere bewegliche Sachen vorzulegen sowie elektronische Dokumente zu übermitteln, soweit der Beteiligte dazu verpflichtet ist.

(3) Das Gericht kann Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf einer nach den Absätzen 1 und 2 gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden, wenn

1.
ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und
2.
der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt und
3.
der Beteiligte über die Folgen einer Fristversäumung belehrt worden ist.
Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen. Satz 1 gilt nicht, wenn es mit geringem Aufwand möglich ist, den Sachverhalt auch ohne Mitwirkung des Beteiligten zu ermitteln.

(4) Abweichend von Absatz 3 hat das Gericht in Verfahren nach § 48 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 15 und § 50 Absatz 1 Nummer 6 Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf einer nach den Absätzen 1 und 2 gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückzuweisen und ohne weitere Ermittlungen zu entscheiden, wenn der Beteiligte

1.
die Verspätung nicht genügend entschuldigt und
2.
über die Folgen einer Fristversäumung belehrt worden ist.
Absatz 3 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(1) Behörden sind zur Vorlage von Urkunden oder Akten, zur Übermittlung elektronischer Dokumente und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen Dokumente und die Erteilung der Auskünfte verweigern.

(2) Auf Antrag eines Beteiligten stellt das Oberverwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss fest, ob die Verweigerung der Vorlage der Urkunden oder Akten, der Übermittlung der elektronischen Dokumente oder der Erteilung von Auskünften rechtmäßig ist. Verweigert eine oberste Bundesbehörde die Vorlage, Übermittlung oder Auskunft mit der Begründung, das Bekanntwerden des Inhalts der Urkunden, der Akten, der elektronischen Dokumente oder der Auskünfte würde dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht; Gleiches gilt, wenn das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 für die Hauptsache zuständig ist. Der Antrag ist bei dem für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Dieses gibt den Antrag und die Hauptsacheakten an den nach § 189 zuständigen Spruchkörper ab. Die oberste Aufsichtsbehörde hat die nach Absatz 1 Satz 2 verweigerten Urkunden oder Akten auf Aufforderung dieses Spruchkörpers vorzulegen, die elektronischen Dokumente zu übermitteln oder die verweigerten Auskünfte zu erteilen. Sie ist zu diesem Verfahren beizuladen. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des materiellen Geheimschutzes. Können diese nicht eingehalten werden oder macht die zuständige Aufsichtsbehörde geltend, dass besondere Gründe der Geheimhaltung oder des Geheimschutzes der Übergabe der Urkunden oder Akten oder der Übermittlung der elektronischen Dokumente an das Gericht entgegenstehen, wird die Vorlage oder Übermittlung nach Satz 5 dadurch bewirkt, dass die Urkunden, Akten oder elektronischen Dokumente dem Gericht in von der obersten Aufsichtsbehörde bestimmten Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Für die nach Satz 5 vorgelegten Akten, elektronischen Dokumente und für die gemäß Satz 8 geltend gemachten besonderen Gründe gilt § 100 nicht. Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente und Auskünfte nicht erkennen lassen. Für das nichtrichterliche Personal gelten die Regelungen des personellen Geheimschutzes. Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, kann der Beschluss selbständig mit der Beschwerde angefochten werden. Über die Beschwerde gegen den Beschluss eines Oberverwaltungsgerichts entscheidet das Bundesverwaltungsgericht. Für das Beschwerdeverfahren gelten die Sätze 4 bis 11 sinngemäß.

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

(1) Behörden sind zur Vorlage von Urkunden oder Akten, zur Übermittlung elektronischer Dokumente und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen Dokumente und die Erteilung der Auskünfte verweigern.

(2) Auf Antrag eines Beteiligten stellt das Oberverwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss fest, ob die Verweigerung der Vorlage der Urkunden oder Akten, der Übermittlung der elektronischen Dokumente oder der Erteilung von Auskünften rechtmäßig ist. Verweigert eine oberste Bundesbehörde die Vorlage, Übermittlung oder Auskunft mit der Begründung, das Bekanntwerden des Inhalts der Urkunden, der Akten, der elektronischen Dokumente oder der Auskünfte würde dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht; Gleiches gilt, wenn das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 für die Hauptsache zuständig ist. Der Antrag ist bei dem für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Dieses gibt den Antrag und die Hauptsacheakten an den nach § 189 zuständigen Spruchkörper ab. Die oberste Aufsichtsbehörde hat die nach Absatz 1 Satz 2 verweigerten Urkunden oder Akten auf Aufforderung dieses Spruchkörpers vorzulegen, die elektronischen Dokumente zu übermitteln oder die verweigerten Auskünfte zu erteilen. Sie ist zu diesem Verfahren beizuladen. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des materiellen Geheimschutzes. Können diese nicht eingehalten werden oder macht die zuständige Aufsichtsbehörde geltend, dass besondere Gründe der Geheimhaltung oder des Geheimschutzes der Übergabe der Urkunden oder Akten oder der Übermittlung der elektronischen Dokumente an das Gericht entgegenstehen, wird die Vorlage oder Übermittlung nach Satz 5 dadurch bewirkt, dass die Urkunden, Akten oder elektronischen Dokumente dem Gericht in von der obersten Aufsichtsbehörde bestimmten Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Für die nach Satz 5 vorgelegten Akten, elektronischen Dokumente und für die gemäß Satz 8 geltend gemachten besonderen Gründe gilt § 100 nicht. Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente und Auskünfte nicht erkennen lassen. Für das nichtrichterliche Personal gelten die Regelungen des personellen Geheimschutzes. Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, kann der Beschluss selbständig mit der Beschwerde angefochten werden. Über die Beschwerde gegen den Beschluss eines Oberverwaltungsgerichts entscheidet das Bundesverwaltungsgericht. Für das Beschwerdeverfahren gelten die Sätze 4 bis 11 sinngemäß.

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Tatbestand

1

Die Klägerin, die Deutsche Post AG, erbringt lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Sie unterhielt in der hier maßgeblichen Zeit der Jahre 2002 bis 2004 Postfachanlagen in eigenen Filialen (Unternehmensbereich - UB - Filiale), als sogenannte briefbetriebene Anlagen (Unternehmensbereich - UB - Brief) und in Partnerfilialen (Agenturen). Zu diesen Anlagen musste sie gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG anderen Anbietern von Postdienstleistungen gegen Entrichtung eines Entgelts Zugang gewähren. Dieses Entgelt war gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 PostG i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG genehmigungsbedürftig, weil die Klägerin das entsprechende Leistungsangebot in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen hatte. Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen zur Genehmigung eines höheren Entgelts als die Behörde unter ihrer früheren Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post für den genannten Zeitraum bewilligt hat.

2

Unter dem 3. Dezember 2001 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde, ihr als Entgelt für die Gewährung des Zugangs zu Postfachanlagen den Fixbetrag von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie als zusätzlichen variablen Entgeltbestandteil 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung zu genehmigen.

3

In den der Regulierungsbehörde mit dem Entgeltantrag vorgelegten Kostennachweisen berechnete die Klägerin für den Postfachzugang in dem UB Filiale und in dem UB Brief Personalkostenstundensätze. Sie berücksichtigte dabei ausgehend von den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 und unter der Annahme prozentualer Steigerungen für die Jahre 2001 und 2002 diejenigen Besoldungs- und Tarifgruppen bis zur Stufe A 8 bzw. BAT IV, deren Vertreter tatsächlich Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Postfachzugang ausführten, entsprechend ihrem Anteil an dem gesamten Personalbestand der beiden Unternehmensbereiche. Durch eine Multiplikation der Personalkostenstundensätze mit zuvor ermittelten unterschiedlichen Zeitansätzen für fixe und variable Elemente der Annahme sowie für variable Elemente der Einsortierung wies die Klägerin - jeweils getrennt für den UB Filiale und den UB Brief - Personalkosten für die Annahme und für die Einsortierung von Postfachsendungen aus, erstere in Gestalt eines Fixbetrags je Annahmevorgang und eines variablen Betrags je 1 000 Sendungen, letztere nur in Form eines derartigen variablen Betrags. Auf diese Personalkosten erhob die Klägerin prozentuale Zuschläge für anteilige Gemeinkosten in Form von Sach- und Kapitalkosten, Kosten der Abteilungsleitung sowie Kosten für Leitung und Service. Die Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen bestimmte die Klägerin nach den mit diesen vereinbarten Vergütungen, die aus einem festen Entgelt für jeden Einlieferungsvorgang und einem variablen Entgelt für die Einsortierung von Postfachsendungen bestanden. Um zu einem einheitlichen Preis zu kommen, nahm die Klägerin eine Gewichtung der Kosten vor, deren Maßstab die Anzahl der Postfächer bildete, die sie jeweils dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen zugeordnet hatte. Dabei zog sie die fixen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief sowie die mit den Agenturen vereinbarten Annahmekosten zu einem fixen Betrag pro Einlieferungsvorgang zusammen. Die variablen Kosten für die Annahme von Postfachsendungen in dem UB Filiale und dem UB Brief addierte sie mit den variablen Kosten für die Einsortierung von Postfachsendungen in diesen beiden Unternehmensbereichen und in den Agenturen zu einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung. Schließlich ergänzte die Klägerin die so gewonnenen Summen um einen von ihr als angemessen erachteten Gewinnzuschlag.

4

Mit Beschluss vom 6. Februar 2002 genehmigte die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde lediglich ein Entgelt in Höhe von 1,14 DM (0,58 €) pro Einlieferungsvorgang und 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung und lehnte den Entgeltantrag im Übrigen ab. Die Regulierungsbehörde akzeptierte zwar das zweigliedrige Entgeltmodell der Klägerin - das heißt die Aufteilung des Entgelts in einen fixen und einen variablen Teil - sowie deren Zeitansätze für die Annahme und die Einsortierung von Postfachsendungen in dem UB Filiale und in dem UB Brief. Sie sah jedoch die von der Klägerin eingereichten Kalkulationsunterlagen in Teilen als unstimmig und lückenhaft an und griff deshalb auch auf Unterlagen aus einem Verfahren nach § 31 Abs. 2 PostG zurück, das sie im Jahr 2001 gegen die Klägerin geführt hatte. Die Behörde gelangte hiernach zu dem Schluss, dass sich das beantragte Entgelt, soweit es die genehmigte Höhe übersteige, entgegen dem Gebot des § 20 Abs. 1 PostG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere. Sie rügte, die von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkostenstundensätze wichen in nicht nachvollziehbarer Weise von den Ansätzen in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 ab, beruhten auf einer nicht gerechtfertigten Einbeziehung der Personalkosten für im Hinblick auf die Aufgabenwahrnehmung überqualifizierte, nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. entsprechend tariflich vergütete Kräfte und nähmen für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung in unrealistischer Höhe an. Weiter sei gegen Zuschläge für Gemeinkosten zwar dem Grunde nach nichts einzuwenden, jedoch widersprächen die von der Klägerin geforderten Beträge der Höhe nach dem Kostenverursachungsprinzip. Anstelle der von der Klägerin ausgewiesenen prozentualen Zuschläge veranschlagte die Regulierungsbehörde in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 einen festen Zuschlagsbetrag pro Sendung. Sie führte weiter aus, die von der Klägerin beanspruchten Kosten des Postfachzugangs in den Agenturen überstiegen diejenigen, die in dem UB Filiale entstünden, und genügten schon aus diesem Grund nicht dem Effizienzmaßstab. Bei der Gewichtung der geltend gemachten Kosten habe die Klägerin den UB Filiale, der im Vergleich mit dem UB Brief mit höher besoldeten Kräften besetzt sei, überbetont. Schließlich könne ein Gewinnzuschlag nicht zugebilligt werden.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung einer Genehmigung der Entgelte in der von ihr beantragten Höhe weiterverfolgt hat. Der Berufung der Klägerin gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil hat das Oberverwaltungsgericht insoweit stattgegeben, als es den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002, soweit in diesem die von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten nicht anerkannt worden waren, aufgehoben und die Beklagte insoweit zur Neubescheidung verpflichtet hat. Die Regulierungsbehörde habe diese Zuschläge nicht ohne Weiteres durch die in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 auf Grund einer anderen Berechnungsmethodik gewonnenen Werte ersetzen dürfen. Im Übrigen ist die Berufung erfolglos geblieben. Insoweit hat das Berufungsgericht über die Begründung des angefochtenen Beschlusses hinaus auch auf eine unzureichende Darlegung der umstrittenen Kostenpositionen durch die Klägerin verwiesen.

6

Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

7

Die Klägerin hält das Berufungsurteil zum einen deshalb für fehlerhaft, weil das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der von ihm beanstandeten Behandlung der beantragten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten lediglich ein Bescheidungsurteil erlassen, nicht aber die Beklagte zur Entgeltgenehmigung verpflichtet habe. Der Regulierungsbehörde stehe ein Beurteilungsspielraum, auf den eine derartige prozessuale Handhabung gestützt werden könne, bei der postrechtlichen Entgeltkontrolle nicht zu. Auch habe das Oberverwaltungsgericht den nach Maßgabe seiner Entscheidung zu genehmigenden Entgeltbetrag durchaus berechnen können. Zum anderen habe das Oberverwaltungsgericht, soweit es den zur Prüfung gestellten Kostenansätzen nicht gefolgt sei, die maßgeblichen formellen und materiellen Maßstäbe für die Genehmigung postrechtlicher Entgelte verkannt oder jedenfalls falsch angewandt.

8

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 zu ändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 zu verpflichten, ihr die unter dem 3. Dezember 2001 beantragte Entgeltgenehmigung für den Zugang zu Postfachanlagen in Höhe von 3,17 DM (1,62 €) pro Einlieferungsvorgang sowie 0,15 DM (0,08 €) pro eingelieferter Sendung für den Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 30. Juni 2004 zu erteilen,

hilfsweise,

die genannten Urteile zu ändern, den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie gemäß ihrem Antrag vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

9

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2011 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Juni 2006 auch insoweit zurückzuweisen, als das Oberverwaltungsgericht den Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 6. Februar 2002 hinsichtlich der Nichtanerkennung der von der Klägerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge in Form der Sach- und Kapitalkosten aufgehoben und sie verpflichtet hat, den Antrag der Klägerin vom 3. Dezember 2001 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte wendet gegen den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil des vorinstanzlichen Urteils ein, zwar sei das Oberverwaltungsgericht zu Recht von einem Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Prüfung genehmigungsbedürftiger Entgelte im Postmarkt ausgegangen, es habe jedoch auch ein Bescheidungsurteil nicht erlassen dürfen, weil der Entgeltantrag hinsichtlich der beantragten Sach- und Kapitalkosten mangels Vorlage einer Gesamtschau der bei der Klägerin anfallenden Kosten nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen, da die in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen Streichungen und Kürzungen geltend gemachter Kostenpositionen - vor allem auch wegen nicht hinreichender Nachweise - nicht zu beanstanden seien.

11

Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision der Klägerin ist mit dem Hauptantrag teilweise begründet und kann mit dem Hilfsantrag keinen weitergehenden Erfolg haben. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, die Regulierungsbehörde habe den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten - mit Ausnahme der Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 - und dem Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen die Anerkennung (teilweise) versagen dürfen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, die es der Klägerin antragsgemäß in Übereinstimmung mit Bundesrecht zuerkannt hat, anstelle eines Verpflichtungsurteils nur ein Bescheidungsurteil erlassen hat. Der Senat kann insoweit nach § 144 Abs. 3 Satz 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichten. Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Beschluss der Regulierungsbehörde vom 6. Februar 2002 ohne Verstoß gegen Bundesrecht als rechtmäßig beurteilt, soweit dieser die auf den UB Filiale und den UB Brief bezogenen Ansätze der Klägerin betreffend die Personalkostensteigerung für das Jahr 2002 und die Gemeinkostenzuschläge für Abteilungsleitung und für Leitung und Service, die von der Klägerin vorgenommene Kostengewichtung sowie deren Forderung nach einem Gewinnzuschlag abgelehnt hat. Insoweit ist die Revision der Klägerin unbegründet und gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

13

Weil das Oberverwaltungsgericht der Klägerin die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief im Einklang mit Bundesrecht zugebilligt hat, ist die zulässige Revision der Beklagten zur Gänze unbegründet und unterliegt deshalb der Zurückweisung nach § 144 Abs. 2 VwGO.

14

Das Oberverwaltungsgericht hätte darauf erkennen müssen, dass die Klägerin, deren Klage trotz Ablaufs des Geltungszeitraums der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung nicht erledigt ist (1.), nach § 21 Abs. 3 PostG Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts hat, in das über die Maßgaben des angegriffenen regulierungsbehördlichen Beschlusses hinaus nicht nur die von dem Berufungsgericht zuerkannten Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief, sondern in dem genannten Umfang weitere Kosten nach Maßgabe ihrer Berechnung durch die Klägerin Eingang finden müssen (2.). Für den der Berufung der Klägerin stattgebenden Teil seiner Entscheidung hätte sich das Oberverwaltungsgericht nicht auf ein Bescheidungsurteil beschränken dürfen, sondern ein Verpflichtungsurteil erlassen müssen (3.).

15

1. Das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Klägerin erhobene Klage ist nicht entfallen, obwohl die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 6. Februar 2002, deren betragsmäßige Aufstockung die Klägerin erstrebt, mit dem 30. Juni 2004 abgelaufen ist. Denn die Klägerin kann auf Grund einer in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erteilenden Genehmigung eines höheren Entgelts nachträglich einen finanziellen Ausgleich zu ihren Gunsten mit den Wettbewerbern, denen sie Zugang zu ihren Postfachanlagen gewährt hat, herbeiführen.

16

Nach § 23 Abs. 1 und 2 PostG hat eine postrechtliche Entgeltgenehmigung, die einem Lizenznehmer erteilt wird, zur Folge, dass dieser nur die genehmigten Entgelte verlangen darf. Ferner sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt; derartige Verträge sind unwirksam, wenn es trotz bestehender Genehmigungsbedürftigkeit an einem genehmigten Entgelt fehlt.

17

Eine Entgeltgenehmigung, die kraft Gesetzes derartige Wirkungen entfaltet, hat einen privatrechtsgestaltenden Charakter. Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <113> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 16, vom 25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 15, 19, vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 14, 21, 29, vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 13, 30, vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 12 und vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 16) für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung unter Bezugnahme auf die mit § 23 PostG im Kern wortgleiche Vorschrift des § 29 des am 26. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120 - TKG 1996) und die an deren Stelle getretene Bestimmung des § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2012, BGBl I S. 958 - TKG 2004) entschieden. Eng verknüpft mit dieser Einschätzung hat der Senat bereits vor der Aufnahme einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 35 Abs. 5 TKG 2004 angenommen, dass eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfaltet (Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <58 ff.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 3 S. 45 ff., vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 25 und vom 9. Mai 2012 a.a.O. Rn. 59; für Entgeltanordnungen nach § 25 Abs. 5 TKG 2004: Urteil vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 C 36.08 - Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 16). Es spricht nichts dagegen, diese Maßstäbe auf die postrechtliche Entgeltgenehmigung zu übertragen.

18

2. Die Regulierungsbehörde hat über die Genehmigung, der das Entgelt, das der Klägerin nach § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG für die Gewährung des Postfachzugangs zusteht, gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 PostG bedarf, auf der Grundlage des § 21 Abs. 3 PostG zu entscheiden. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift bestimmt sich unter Berücksichtigung ihrer Einbettung in die Systematik der Normen, die die postrechtliche Entgeltgenehmigung prägen (a). Auf dieser Grundlage ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Kostenpositionen in dem eingangs beschriebenen Umfang (b). Entsprechend ist das der Klägerin zustehende Entgelt zu berechnen (c).

19

a) Die Bestimmung des § 21 Abs. 3 PostG besagt in ihrem hier allein relevanten Satz 1 unter Berücksichtigung der in ihr enthaltenen unmittelbaren und mittelbaren Verweise auf § 21 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 PostG sowie auf § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG, dass die Entgeltgenehmigung in dem hier in Rede stehenden Einzelgenehmigungsverfahren zu versagen ist, wenn das Entgelt dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und dem Verbot nur auf Grund einer marktbeherrschenden Stellung durchsetzbarer Aufschläge nicht entspricht oder gegen andere Rechtsvorschriften verstößt. Die aus dem Regelungszusammenhang der Norm ableitbaren Maßgaben (aa) bilden die Grundlage für die in ihr ausdrücklich genannten Voraussetzungen (bb).

20

aa) Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern - obwohl die Vorschrift dies insoweit übereinstimmend mit § 27 Abs. 3 TKG 1996 und anders als § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nicht ausdrücklich bestimmt - auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind. Denn ohne einen solchen Anspruch fehlte es der in § 23 PostG geregelten privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung an einer tragfähigen Grundlage und Rechtfertigung (vgl. in diesem Sinne den Genehmigungsanspruch für das frühere Telekommunikationsrecht voraussetzend: Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 58 ff. bzw. S. 45 ff.; für das Postrecht: Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 22 Rn. 2).

21

Für diesen Genehmigungsanspruch bestehen von § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG vorausgesetzte formelle Voraussetzungen. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Entgeltgenehmigung als Verwaltungsakt an einen in schriftlicher Form zu stellenden Antrag des regulierten Unternehmens gebunden. Zusammen mit diesem Antrag sind im Einzelgenehmigungsverfahren gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassenen Post- Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) vom 22. November 1999 (BGBl I S. 2386) alle Unterlagen und Nachweise vorzulegen, die die Regulierungsbehörde instand setzen, eine vollständige materielle Prüfung des beantragten Entgelts durchzuführen. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt - das heißt in quantitativer und qualitativer Hinsicht - sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen (so für die inhaltsgleiche Regelung in § 28 TKG 1996 und § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der am 22. Juni 2004 außer Kraft getretenen Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 : Schuster/Stürmer, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 27 Rn. 28 f.; zu § 33 Abs. 1 und 4 TKG 2004, aber ausdrücklich auch für den vorherigen Rechtszustand: Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 33 Rn. 8, 41 f.).

22

Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt (vgl. Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 12 f. und zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15d, 15e). Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die von § 22 Abs. 2 PostG im Interesse des Unternehmens (BTDrucks 13/7774 S. 25; Lübbig, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 22 Rn. 26) geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter - vor allem der nach § 44 Satz 2 PostG i.V.m. § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996 auf Antrag beizuladenden Wettbewerber - zu wahren (vgl. zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 15e).

23

Unterlagen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des Antrags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen, wenn dadurch die Einhaltung der Frist des § 22 Abs. 2 PostG und die Wahrung der Rechte Dritter nicht gefährdet werden. Eine solche Gefährdung wird regelmäßig nur ausgeschlossen werden können, wenn das Unternehmen unverzüglich nachbessert (zu §§ 28 TKG 1996, 2 TEntgV: Schuster/Stürmer, in: Büchner u.a., a.a.O. § 28 Rn. 4, 15e). Wenn die Regulierungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen, ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unternehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Allerdings muss jedwede Aufklärungsmaßnahme mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein. Dies wird etwa dann angenommen werden können, wenn das Unternehmen das Gerüst für die Kostenprüfung im Wesentlichen bereitgestellt hat und lediglich noch konkretisierende Angaben fehlen, deren Prüfung keinen großen Zeitaufwand erfordert.

24

Ist nach diesen Maßgaben innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres - etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren - selbst verschaffen, ist sie zur (teilweisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nachweislücken befugt und verpflichtet. Dies verdeutlicht die Vorschrift des § 2 Abs. 3 PEntgV. Wenn diese der Regulierungsbehörde ein Versagungsermessen bei nicht vollständiger Vorlage der erforderlichen Unterlagen und Nachweise einräumt, bringt sie damit lediglich den Vorrang einer behördlichen Selbstbeschaffung von Informationen vor einer Versagung der Genehmigung zum Ausdruck, lässt jedoch unberührt, dass über einen Entgeltantrag, soweit es diesem an der erforderlichen Datengrundlage fehlt, nicht positiv entschieden werden darf (so für die bedeutungsgleichen Bestimmungen in § 2 Abs. 3 TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004: Urteil vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 29, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - BVerwG 6 B 81.09 - juris Rn. 6 und vom 30. Juni 2010 - BVerwG 6 B 7.10 - juris Rn. 10).

25

Genehmigungsfähig sind hiernach von vornherein nur diejenigen Entgelte, die das regulierte Unternehmen insbesondere im Hinblick auf die entstehenden Kosten vollständig durch die erforderlichen Nachweise und Unterlagen unterlegt hat. Das Unternehmen trägt die formelle Darlegungslast und insoweit grundsätzlich auch die materielle Beweislast für die Kostengerechtigkeit des zur Genehmigung gestellten Entgelts (für § 27 TKG 1996, §§ 2 und 3 TEntgV: Beschluss vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 6 B 70.05 - juris Rn. 9 f.; vgl. auch Beschluss vom 5. Januar 2006 - BVerwG 6 B 80.05 - BA S. 4 f.).

26

Da das regulierte Unternehmen seinen Obliegenheiten innerhalb der der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist des § 22 Abs. 2 PostG genügen muss, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten Entgelts in einem gerichtlichen Verfahren über eine gegen eine Entgeltgenehmigung angestrengte (Verpflichtungs-) Klage der Abschluss des Verwaltungsverfahrens (zur Maßgeblichkeit der Sachlage bei Erlass einer angefochtenen telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung als Dauerverwaltungsakt: Urteil vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 26 f.; vgl. allgemein zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Klageverfahren durch das materielle Recht die Nachweise bei Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 90 ff.). Das Unternehmen kann deshalb im regulierungsbehördlichen Genehmigungsverfahren unvollständig gebliebene Nachweise und Unterlagen nicht im gerichtlichen Verfahren vervollständigen.

27

Auch von der Regulierungsbehörde kann das Unternehmen vor Ablauf der Geltungsdauer einer erteilten Entgeltgenehmigung nicht allein durch Stellung eines auf bisher nicht beigebrachte Nachweise und Unterlagen gestützten neuen Entgeltantrags die Genehmigung eines höheren Entgelts verlangen. Es muss vielmehr zuvor eine Aufhebung der bestehenden Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG erreichen. Lediglich im Fall einer vollständigen Ablehnung eines Entgeltantrags auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 PEntgV ist wegen der nicht bestehenden Gefahr inhaltlich widersprüchlicher Entscheidungen ein Neuantrag ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG möglich (vgl. dazu für das in gleicher Weise strukturierte telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren: Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 = Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 4 Rn. 15 ff.).

28

bb) Von den in § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG genannten bzw. in Bezug genommenen materiellen Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen der Einhaltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des Aufschlagsverbots nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG kommt dem erstgenannten Maßstab eine selbständige und die im Ergebnis entscheidende Bedeutung zu. Nach der Entwicklung der Rechtsprechung des Senats im Telekommunikationsrecht, die sich nicht nur auf die neuere Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 (dazu Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 76 und vom 20. Oktober 2010 - BVerwG 6 C 18.09 - Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 Rn. 20), sondern auch auf die mit § 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG weithin wortgleichen Bestimmungen in § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1996 (dazu Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 33; Beschluss vom 16. Juni 2010 a.a.O. Rn. 5) bezieht, bestimmt der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots bzw. rechtfertigt jedenfalls im Fall seiner Überschreitung für sich allein die (teilweise) Versagung der Entgeltgenehmigung.

29

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Jenseits dieser Grenzen sind Entgelte, auch soweit sie auf nachgewiesenen Kosten beruhen, in materieller Hinsicht grundsätzlich nicht genehmigungsfähig.

30

Etwas anderes gilt nur im Hinblick auf den in § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. PostG ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalt einer nachgewiesenen rechtlichen Verpflichtung oder eines nachgewiesenen sonstigen sachlich gerechtfertigten Grundes, dessen Eingreifen nach § 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 PEntgV zur Folge hat, dass auch für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige und andere neutrale Aufwendungen in die Entgeltgenehmigung Eingang finden. Diesem allgemeinen Vorbehalt ordnen § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV konkretisierend insbesondere die in angemessener Weise zu berücksichtigenden Kosten für die wesentlichen, im lizenzierten Bereich üblichen Arbeitsbedingungen, für die flächendeckende Versorgung mit Postdienstleistungen und für die Versorgungslasten der Beschäftigten der ehemaligen Deutschen Bundespost zu. Bereits nach dem Wortlaut dieser Zuordnung haben die in ihr genannten Kosten nur einen beispielhaften Charakter. Nach dem Willen des Gesetzgebers (Begründung für den Vorschlag des Bundesrates zur Änderung des Gesetzentwurfs, auf den die zum Gesetz gewordene Fassung im Wesentlichen zurückgeht, BTDrucks 13/7774 S. 39) sollen hierdurch unter Aufhebung der in dem allgemeinen Vorbehalt enthaltenen Beweislastverteilung alle Sonderverpflichtungen erfasst werden, denen die Deutsche Post AG - die Klägerin - unterworfen ist, soweit sie diese nicht durch zusätzliches ineffektives Wirtschaften erhöht hat (für diese Einschränkung: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 135). Das größte Gewicht kommt dabei den Sonderlasten zu, die sich daraus ergeben, dass unter anderem der Klägerin verfassungsrechtlich durch Art. 143b GG und gesetzlich durch § 2 Abs. 1 und 3 des Postumwandlungsgesetzes sowie §§ 2, 14 ff., 21 ff. des Postpersonalrechtsgesetzes (in der Ursprungsfassung Art. 3 und 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994, BGBl S. 2325) die Übernahme des Vermögens und des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost auferlegt worden ist (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 39 f., 127 ff., 135 f., Anh. § 21<§ 2 Rn. 16, 18>).

31

Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob und inwieweit bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dem zentralen Maßstab der regulierungsbehördlichen Entgeltkontrolle im Post- und Telekommunikationssektor ein Beurteilungsspielraum besteht, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher nicht abschließend geklärt. Der Senat hat lediglich entschieden (Urteil vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 21, Beschluss vom 30. Juni 2010 a.a.O. Rn. 4), dass bei der Überprüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle regelmäßig kennzeichnen, die Anerkennung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren behördlichen Entscheidungsspielraums jedenfalls nicht durchgängig geboten, sondern allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte angezeigt ist. In Betracht kommen nur in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie ökonomische Wertungen und Prognosen geprägte Elemente der Kostenkontrolle, die - wie die weiteren Darlegungen ergeben werden - hier nicht in Rede stehen.

32

Die Anerkennung eines weitergehenden behördlichen Letztentscheidungsrechts ist auch in dem Urteil des Senats vom 23. November 2011 (a.a.O. Rn. 36 ff.) nicht angelegt. Zwar hat der Senat dort zu § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Zusammenhang mit der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ausgeführt, der Regulierungsbehörde stehe bezogen auf das Erfordernis, Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren, ein - auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender - Beurteilungsspielraum zu. Hierdurch hat der Senat jedoch lediglich die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 - (Slg. 2008, I-2931) für die in Rede stehende Berechnung im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (ABl EU Nr. L 336 S. 4) - das heißt in Bezug auf den Zugang durch Kupferleitungen - entwickelt hatte, auf die unionsrechtlich nicht geregelte Bemessung der Entgelte für den Zugang durch Glasfaserleitungen auf Grund der allgemeinen telekommunikationsrechtlichen Kostenvorschrift übertragen. Eine über diese begrenzte Problematik hinausgehende Bedeutung kommt der Entscheidung nicht zu.

33

b) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin die Genehmigung eines Entgelts für die Gewährung des Postfachzugangs beanspruchen, das die von ihr geltend gemachten Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief mit Ausnahme der für das Jahr 2002 vorgesehenen Steigerung (aa) und von den angesetzten Zuschlägen für Gemeinkosten in den beiden Unternehmensbereichen diejenigen für Sach- und Kapitalkosten (bb), nicht jedoch diejenigen für Abteilungsleitung (cc) und für Leitung und Service (dd) umfasst. Weiter anzuerkennen sind die von der Klägerin für die Agenturen aufgewandten Kosten (ee), wogegen die Klägerin die Anerkennung der von ihr vorgenommenen Kostengewichtung (ff) sowie eines Gewinnzuschlags (gg) nicht verlangen kann.

34

aa) Die Personalkosten des UB Filiale und des UB Brief hat die Klägerin mit Personalkostenstundensätzen von ... DM bzw. ... DM ausgewiesen und mittels zwischen den Beteiligten nicht umstrittener Zeitansätze dem Postfachzugang als Einzelkosten im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 PEntgV in Gestalt fixer und variabler Annahmekosten sowie variabler Einsortierungskosten zugeordnet. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde unbeanstandet von dem Oberverwaltungsgericht lediglich Personalkostenstundensätze von ... DM bzw. ... DM anerkannt. Die Diskrepanz beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin ermittelten Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze und die von der Klägerin für das Jahr 2002 zu Grunde gelegte Personalkostensteigerung gekürzt hat. Die Kürzung der Ausgangswerte ist rechtswidrig (aaa), wogegen die Verminderung der für das Jahr 2002 prognostizierten Personalkostensteigerung nicht zu beanstanden ist (bbb).

35

aaa) Die von der Klägerin mit ... DM pro Stunde in dem UB Filiale und von ... DM pro Stunde in dem UB Brief errechneten Ausgangswerte hat die Regulierungsbehörde unter Berufung auf eine nicht nachvollziehbare Abweichung von den Ansätzen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 und die Einbeziehung der nach der Besoldungsgruppe A 8 bzw. tariflich in entsprechender Weise vergüteten Kräfte auf Stundensätze von ... DM bzw. ... DM herabgesetzt. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

36

Die Klägerin hat die von ihr angesetzten Personalkosten in formeller Hinsicht mit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 PEntgV hinreichenden Kostennachweisen belegt. Sie hat in dem Entgeltantrag und nochmals mit Schreiben vom 3. Januar 2002 auf die unter dem 12. Dezember 2001 gehaltene schriftliche Nachfrage der Regulierungsbehörde hin dargetan, dass sie für die Bestimmung der Ausgangswerte darauf abgestellt hat, welche Besoldungs- und Tarifgruppen in dem Personalbestand, der in den von ihr betriebenen Postfachanlagen für den Postfachzugang tätig wird, überhaupt - das heißt unabhängig von der Zusammensetzung des Personals in einzelnen Anlagen - vertreten sind. Diese Besoldungs- und Tarifgruppen - solche bis zur Besoldungsgruppe A 8 bzw. der entsprechenden Tarifgruppe - hat sie in Entsprechung zu deren Anteil an dem gesamten Personalbestand in dem UB Filiale bzw. dem UB Brief mit den in der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 ausgewiesenen Personalkosten bei der Berechnung des Stundensatzes berücksichtigt.

37

Die derart belegten Kosten entsprechen auch materiell dem - erweiterten - Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 a.E. und 2 PostG sowie § 3 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 und 3 PEntgV.

38

Die Klägerin hat die Personalkosten, die ihr für die Gewährung des Postfachzugangs entstehen, im Sinne eines Vollkostenansatzes nach der tatsächlichen Personalkostenstruktur in dem UB Filiale und dem UB Brief bestimmt. Dass dieser Vollkostenansatz als solcher einen anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsatz zur Kostenermittlung und Kostenberechnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 1 PEntgV darstellt und damit zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geeignet ist, stellt auch die Beklagte der Sache nach nicht in Abrede. Denn die Regulierungsbehörde hat in dem angefochtenen Beschluss nicht nur die von der Klägerin im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstmals zur Genehmigung gestellte zweigliedrige Entgeltstruktur - das heißt die Kombination aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Entgeltanteil - akzeptiert, die von ihrer Anlage her einen Vollkostenansatz voraussetzt. Die Behörde hat vielmehr zusätzlich hervorgehoben, das zweigliedrige Entgelt sei kostengerechter als ein auf Grund der Annahme einer bestimmten Sendungsmenge berechnetes Pauschalentgelt. Sie hat sich damit zugleich gegen die als Alternative zu einem Vollkostenansatz in Betracht kommende Orientierung an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten gewandt. Denn eben diese Kalkulationsmethode lag dem von der Behörde mit dem Begriff des Pauschalentgelts in Bezug genommenen eingliedrigen, pro eingelieferter Sendung bemessenen (Stück-) Entgelt zu Grunde, das die Klägerin in der Vergangenheit für den - unter anderem in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 - nach § 31 Abs. 2 PostG angeordneten Postfachzugang erhoben hatte.

39

Um diesen von ihr im Grundsatz anerkannten Gleichlauf zwischen zweigliedrigem Entgelt und Vollkostenansatz bei der konkreten Berechnung der Ausgangswerte für die Bestimmung der Personalkostenstundensätze einzuhalten, hätte die Regulierungsbehörde nicht systemwidrig auf den für das frühere eingliedrige Entgelt der Klägerin verwandten Stück- bzw. Teilkostenansatz zurückgreifen dürfen. Dies hat sie jedoch getan, indem sie die von der Klägerin ausgewiesenen Sätze denjenigen des Verfahrens aus dem Jahr 2001 angeglichen hat.

40

Soweit die Regulierungsbehörde den von der Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief geltend gemachten Personalkosten die Anerkennung unter Verweis auf einen nicht kosteneffizienten Einsatz von nach der Besoldungsgruppe A 8 oder entsprechend tariflich vergüteten Kräften versagt hat, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben.

41

Das Oberverwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht mit für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindender Wirkung festgestellt, dass die berufliche Qualifikation, die den in der beschriebenen Weise vergüteten Mitarbeitern der Klägerin zur Verfügung steht, für die Ausführung der mit dem Postfachzugang verbundenen Tätigkeiten nicht erforderlich ist. Wäre allein dieser Umstand maßgeblich, träfe die Beurteilung der Regulierungsbehörde zu, dass die insofern aufgewandten Personalkosten nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 20 Abs. 1 PostG und des § 3 Abs. 2 PEntgV entsprechen. Denn Sinn des Effizienzmaßstabs in seiner reinen Form ist es, einen Als-ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, das heißt mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zu optimaler Nutzung der vorhandenen Ressourcen auf Grund der Marktkräfte einstellen würde (vgl. für das Telekommunikationsrecht: Urteile vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19). Ein Einsatz von für die konkrete Aufgabenwahrnehmung überqualifizierten und entsprechend zu hoch entlohnten Kräften wäre auf einem funktionierenden Markt unwirtschaftlich und damit auf Dauer nicht darstellbar.

42

Hiermit kann es jedoch in Anbetracht der normativen Erweiterungen des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - nicht sein Bewenden haben. Wie bereits dargelegt, besteht der Zweck dieser Regelungen unter anderem darin, die Berücksichtigungsfähigkeit der Sonderlasten, die sich für die Klägerin aus der Übernahme des Personals der vormaligen Deutschen Bundespost ergeben, im Rahmen der Genehmigung postrechtlicher Entgelte sicherzustellen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die in den Vorschriften ausdrücklich genannten Versorgungslasten, sondern auch generell für ein erhöhtes Niveau der Personalkosten aus den übernommenen Beamtenverhältnissen und Arbeitsverträgen (Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 129).

43

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und daher im Revisionsverfahren auch ohne entsprechende tatrichterliche Feststellung zu beachten, dass nach der Besoldungsgruppe A 8 oder in entsprechender Weise tariflich vergütete Kräfte, die - jedenfalls was die Beamten anbelangt - zwingend aus dem Kreis der früheren Bundespostbediensteten stammen müssen, in dem UB Filiale und dem UB Brief vorhanden sind und dort jedenfalls auch für die Gewährung des Postfachzugangs eingesetzt werden. Diese Tätigkeit entspricht nach der tatsächlichen Feststellung des Oberverwaltungsgerichts nicht der beruflichen Qualifikation der Betroffenen. Dieser Sachverhalt bildet eine hinreichende Grundlage dafür, den nicht effizienten Einsatz der in Rede stehenden Bediensteten - für die Beamten auch unter Berücksichtigung von § 6 Postpersonalrechtsgesetz - der überkommenen Personalstruktur der Klägerin zuzuordnen und deshalb die insoweit entstehenden Personalkosten im Rahmen der der Klägerin zu erteilenden Entgeltgenehmigung zu berücksichtigen. Denn der Gesetzgeber wollte, wie bereits ausgeführt, mit der Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG, die durch § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV aufgenommen wird, der Klägerin vor allem die Geltendmachung der mit den Sonderlasten aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost verbundenen Kosten erleichtern und ihr insbesondere insoweit keine Beweislast auferlegen (vgl. dazu: Sedemund, in: Badura/v. Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern, a.a.O. § 20 Rn. 136, Anh. § 21, § 2 PEntgV, Rn. 24).

44

bbb) Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag für das Jahr 2002 eine Personalkostensteigerung von ... % zu Grunde gelegt. Demgegenüber hat die Regulierungsbehörde nur eine Steigerung von ... % anerkannt und darauf verwiesen, die Klägerin habe in ihrer der Behörde bekannten internen Personalplanung jedenfalls für den UB Brief lediglich eine Personalkostensteigerung von ... % prognostiziert. Das Oberverwaltungsgericht hat die Kürzung tragend mit der Begründung bestätigt, die Klägerin habe die von ihr angesetzte höhere Steigerungsrate nicht mit belastbaren Zahlenwerten belegt. Die Klägerin ist mit der von ihr angesetzten Steigerungsrate zu Recht nicht durchgedrungen.

45

Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin schon die tatsächliche Grundlage für die von ihr prognostizierte Personalkostensteigerung nicht in der von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV geforderten Weise nachgewiesen hat. Denn sie hat in ihrem Entgeltantrag insoweit lediglich auf ihre interne Planung verwiesen. Konkretisierende Belege für diese pauschale Angabe hat sie trotz entsprechender Aufforderung der Regulierungsbehörde vom 12. Dezember 2001 auch im Rahmen ihres Schreibens vom 3. Januar 2002 im Genehmigungsverfahren im Ergebnis nicht beigebracht.

46

bb) Die von ihrem Entgeltantrag als Gemeinkosten für den UB Filiale und den UB Brief erfassten Sach- und Kapitalkosten - letztere beschränkt auf Abschreibungen - hat die Klägerin in Form von prozentualen Zuschlägen auf die von ihr errechneten Personalkosten geltend gemacht. Sie hat für Sachkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % sowie für Kapitalkosten im UB Filiale ... % und im UB Brief ... % angesetzt. Die Regulierungsbehörde hat stattdessen für beide Kostenarten entsprechend der Handhabung in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen einheitlichen Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung bewilligt. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin gegen das diese behördliche Entscheidung bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts stattgegeben und die prozentualen Zuschläge anerkannt. Diese Anerkennung ist nicht zu beanstanden.

47

Die Klägerin hat die entstehenden Sach- und Kapitalkosten in Form der ausgeworfenen Zuschläge als Gemeinkosten entsprechend den Anforderungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV belegt und dem Postfachzugang zugeordnet. Die Klägerin hat in ihrem Entgeltantrag eingehend beschrieben, dass und wie sie im Rahmen der Kalkulation ihres zweigliedrigen Entgelts die Zuschläge auf Grund eines Vollkostenansatzes berechnet hat. Sie ist danach zu den genannten Prozentsätzen gelangt, indem sie bezogen auf alle den Postfachzugang gewährenden Organisationseinheiten des UB Filiale und des UB Brief auf der Grundlage der Werte der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 das Verhältnis zwischen den gesamten unmittelbaren Personalkosten dieser Einheiten sowie deren gesamten postfachbezogenen Sachkosten und gesamten unmittelbaren Abschreibungen gebildet hat. Die Klägerin hat weiter ausgeführt, dass sich die Abschreibungen in den betroffenen Einheiten des UB Filiale im Wesentlichen auf Schalteranlagen, IT-Einrichtungen und Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie in denjenigen des UB Brief im Wesentlichen auf Gebäude, IT-Einrichtungen und Betriebsausstattung bezogen. Sie hat hierzu jeweils gerundete Beträge angegeben. Die Klägerin hat ferner dargelegt, dass sie bei den Sachkosten der betroffenen Einheiten im UB Filiale Aufwendungen für Kassendifferenzen und im UB Brief Ausgaben für fremdbezogene Leistungen als nicht postfachbezogen unberücksichtigt gelassen hat, so dass im UB Filiale im Wesentlichen Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Telekommunikation und Energie und Reinigung sowie im UB Brief vor allem Aufwendungen für Reise- und Fahrtkosten, Dienstbedarf, Dienstkleidung, Telekommunikation, Instandhaltung und Energie und Reinigung in die Berechnung des Zuschlagswertes eingegangen sind. Auch diese Angaben hat die Klägerin mit gerundeten Beträgen unterlegt. Diese Darlegungen reichen in formeller Hinsicht aus. Das Prinzip für die Kalkulation und die Zuordnung der Kosten wird durch diese Angaben hinreichend verdeutlicht. Die von der Beklagten im Revisionsverfahren erhobene Forderung nach einer weitaus detaillierteren Aufschlüsselung und letztlich einer Gesamtschau sämtlicher in dem Unternehmen der Klägerin anfallenden Kosten führt ersichtlich zu weit.

48

Die Zuschläge sind in der von der Klägerin ermittelten Höhe auch materiell angemessen im Sinne des § 3 Abs. 2 PEntgV und damit Teil der in dieser Vorschrift definierten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 20 Abs. 1 PostG. Die hierzu von der Regulierungsbehörde in dem angefochtenen Beschluss und von der Beklagten im Gerichtsverfahren erhobenen Einwände gehen ins Leere.

49

Die Beklagte gesteht zu, dass das Verfahren, Gemeinkosten im Wege der Zuschlagskalkulation den Personalkosten zuzuordnen, ein in der betrieblichen Praxis weit verbreitetes und aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht zu beanstandendes Kalkulationsverfahren darstellt. Die Methode ist überdies eng mit der auf einem Vollkostenansatz beruhenden zweigliedrigen Struktur des von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Entgelts verbunden, die die Beklagte, wie bereits ausgeführt, ebenfalls im Grundsatz akzeptiert hat. Hiernach ist es - noch deutlicher als in dem bereits dargestellten Zusammenhang der Personalkosten - bereits im Ausgangspunkt verfehlt, wenn die Beklagte die Höhe der von der Klägerin angesetzten Sach- und Kapitalkosten durch einen Vergleich mit den Ansätzen für diese Kosten in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 in Frage zu stellen sucht. Denn Gegenstand jenes Verfahrens war anders als hier keine aus einem fixen, sendungsmengenunabhängigen und einem variablen, sendungsmengenabhängigen Teil zusammengesetzte, auf einem Vollkostenansatz und in Bezug auf die Gemeinkosten auf einer Zuschlagskalkulation beruhende Vergütung. Das seinerzeitige Verfahren bezog sich vielmehr auf ein eingliedriges, pro eingelieferter Sendung bemessenes und an den nach einem Teilkostenansatz bestimmten Stückkosten orientiertes (Stück-) Entgelt. Systemimmanente Einwendungen gegen die Effizienz der von der Klägerin als Gemeinkosten geltend gemachten Sach- und Kapitalkosten hat weder die Beklagte erhoben noch sind diese sonst ersichtlich.

50

cc) Als weitere Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten der Abteilungsleitung (Filialbezirksleitung bzw. Abteilungsleitung Auslieferung) ausgewiesen. Sie hat diese als Zuschläge auf sämtliche zuvor dargestellten Kosten in Höhe von ... % in dem UB Filiale und ... % in dem UB Brief angesetzt. Die Regulierungsbehörde ist dem nicht gefolgt und hat wiederum in Anlehnung an das Verfahren aus dem Jahr 2001 nur einen weiteren Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung anerkannt. Dies hat vor dem Oberverwaltungsgericht Bestand gehabt. Hiergegen ist im Ergebnis nichts zu erinnern.

51

Die Klägerin hat für diese Gemeinkosten bereits die formellen Genehmigungsvoraussetzungen aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV verfehlt. Sie hat zwar in dem Entgeltantrag nachvollziehbar beschrieben, dass sie die prozentualen Zuschläge für die Erhebung dieser Kosten berechnet hat, indem sie nach den Werten der Kosten- und Ergebnisrechnung für das Jahr 2000 die von ihr als postfachrelevant erachteten Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung in Relation zu den unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung in ihren sämtlichen Filialen - ergänzt um die Vergütungen für die Agenturen - bzw. in der Auslieferung gesetzt hat.

52

Der Klägerin hätte es jedoch darüber hinaus oblegen, jedenfalls in einem Maße, wie sie es im Hinblick auf die Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten erfüllt hat, die Bestandteile der Bezugsgrößen für die Zuschlagsberechnung - hier also der Kosten der Filialbezirksleitung bzw. der Abteilungsleitung Auslieferung einerseits und der unmittelbaren Kosten der Leistungserstellung andererseits - anzugeben. Dies hat sie versäumt. Weiterhin hat die Klägerin ungeachtet des von ihr zu Grunde gelegten Vollkostenansatzes sowohl bei der Berechnung der Zuschläge für Sach- und Kapitalkosten als auch bei der hier in Rede stehenden Berechnung der Zuschläge für Kosten der Abteilungsleitung jeweils als nicht postfachbezogen eingestufte Kostenpositionen aus der Kalkulation ausgesondert. Diese Positionen hat sie hier anders als dort jedoch nicht benannt. In Anbetracht dieser gravierenden Unvollständigkeit der Kostenunterlagen bestand in dem fristgebundenen Genehmigungsverfahren kein Raum für eine weitere behördliche Aufklärung.

53

dd) Als dritte Art von Gemeinkosten hat die Klägerin für den UB Filiale und den UB Brief in ihrem Entgeltantrag Kosten für Leitung und Service durch Zuschläge von ... % bzw. ... % auf die zuvor ermittelten Kosten geltend gemacht. Die Regulierungsbehörde hat auch diesen Ansatz verworfen und eine relevante Kostenbelastung durch den von ihr für die Kosten der Abteilungsleitung zugebilligten Zuschlag von ... DM pro eingelieferter Sendung erfasst gesehen. Das Oberverwaltungsgericht hat dies nicht beanstandet. Dieses Entscheidungsergebnis hat Bestand.

54

Dem Entgeltantrag der Klägerin fehlt es wie im Fall der Kosten der Abteilungsleitung an der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 PEntgV erforderlichen Datengrundlage. Zwar ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin wieder die von ihr angewandte Methode für die Berechnung der Zuschläge. Denn nach den Erläuterungen in ihrem Entgeltantrag hat sie hierzu auf der Grundlage der Kosten- und Ergebnisrechnung des Jahres 2000 die Kosten für Leitung und Service für die Unternehmensbereiche Filiale und Brief in Bezug zu den gesamten Wertschöpfungskosten in diesen Bereichen gesetzt.

55

Die Klägerin hat aber auch hier die Bezugsgrößen der Zuschlagskalkulation nicht mit der für die materielle Kostenprüfung erforderlichen Detailliertheit umschrieben. Für sie war ohne Weiteres erkennbar, dass sich diese Prüfung in Anbetracht der beträchtlichen Höhe der ausgeworfenen Gemeinkostenzuschläge vor allem auf die Frage zu erstrecken hatte, ob sich hinter den als Gemeinkosten behandelten Daten etwa Positionen verbargen, die als Einzelkosten hätten behandelt werden müssen. Insoweit reicht die Angabe von 21 bzw. 26 in ihrer Bezeichnung überdies nicht durchweg verständlicher Kostenpositionen für den UB Filiale bzw. den UB Brief in dem Entgeltantrag nicht aus. Zudem hat die Klägerin wiederum ihrer Einschätzung nach nicht postfachbezogene Kostenpositionen bei der Berechnung des Zuschlags nicht berücksichtigt, diese jedoch in offensichtlicher Weise nicht abschließend benannt und auch insoweit keine tragfähige Grundlage für eine Überprüfung zur Verfügung gestellt.

56

ee) Die Kosten für die Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag auf der Grundlage der mit ihren Partnern geschlossenen Verträge angesetzt. Der Kostenansatz stimmt in seiner Struktur mit den Ansätzen für den UB Filiale und den UB Brief insoweit überein, als die Kosten der Einsortierung von Postfachsendungen variabel bestimmt sind. Demgegenüber wird anders als bei den eigenen Unternehmensbereichen der Klägerin hinsichtlich der Kosten der Annahme von Postfachsendungen nicht zwischen einem fixen und einem variablen Kostenbestandteil unterschieden, sondern nur ein Fixbetrag ausgewiesen. Die Regulierungsbehörde hat den Kostenansatz der Klägerin für die Agenturen unabhängig von seiner Struktur wegen seiner Höhe als unvereinbar mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bewertet, weil er die Kosten des Postfachzugangs selbst im Vergleich mit dem gegenüber dem UB Brief teureren UB Filiale überschreite. Die Behörde hat die Kosten der Agenturen im Wesentlichen nach den Maßgaben der von ihr für den UB Filiale festgelegten Konditionen berücksichtigt. Das Oberverwaltungsgericht ist dem beigetreten. Diese Entscheidung kann keinen Bestand haben.

57

Die Klägerin kann die Anerkennung ihrer Kostenansätze für die Agenturen beanspruchen. Sie hat in formeller Hinsicht nachgewiesen, dass ihr die entsprechenden Kosten auf Grund der vertraglichen Absprachen mit ihren Partnern entstehen. Materiell können die Kosten nicht als ineffizient beurteilt werden.

58

Die Argumentation, die Agenturen verursachten nach den Ansätzen der Klägerin höhere Kosten für den Postfachzugang als die Aufgabenerledigung durch die Klägerin selbst, und sei es durch den im Vergleich zu dem UB Brief teureren UB Filiale, ist nicht haltbar. Bei einem abstrakten Vergleich der von der Klägerin für die Agenturen und für den UB Filiale ausgeworfenen Kostensätze sind die Kosten der Agenturen zwar im Hinblick auf die fixen Kosten der Annahme höher als diejenigen des UB Filiale. Allerdings ist bereits insoweit zu berücksichtigen, dass bei den Agenturen keine variablen Kosten der Annahme anfallen. Was die Kosten der Einsortierung anbelangt, sind die Agenturen dann deutlich günstiger als der UB Filiale. Zudem hat die Klägerin von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, in der praktischen Anwendung wirke sich die unterschiedliche Gewichtung von fixen und variablen Elementen in der Kostenkalkulation für die Agenturen einerseits und für die eigenen Unternehmensbereiche der Klägerin andererseits dahingehend aus, dass die Kosten in den Agenturen bereits ab einer Menge von 18 Sendungen pro Einlieferungsvorgang unter denjenigen des UB Filiale lägen und dass diese Grenze selbst im Hinblick auf den kostengünstigeren UB Brief immerhin schon bei 72 Sendungen erreicht werde. Diese Auswirkungen der eigenständigen Kostenkalkulation der Klägerin für die Agenturen sind im Rahmen des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstellung hinzunehmen.

59

ff) Die unterschiedlichen Kostensätze des UB Filiale, des UB Brief und der Agenturen hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag gewichtet und zu einem Fixbetrag pro Einlieferungsvorgang und einem variablen Betrag pro eingelieferter Sendung zusammengeführt. Sie hat für diese Gewichtung ... Postfächer (... %) dem UB Filiale, ... Postfächer (... %) dem UB Brief und ... Postfächer (... %) den Agenturen zugewiesen. Die Regulierungsbehörde hat diese Gewichtung zu Gunsten des kostengünstigeren UB Brief verschoben und die Postfächer nach Art einer Mischkalkulation zu ... % dem UB Filiale, zu ... % dem UB Brief und zu ... % den Agenturen zugeordnet. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Gewichtung übernommen. Es besteht kein Anlass für eine Korrektur seitens des Senats.

60

Die Klägerin hat die beantragte, für sie günstige Gewichtung mit dem Schwerpunkt auf dem UB Filiale nicht mit hinreichenden Nachweisen und Unterlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PEntgV belegt. Die Regulierungsbehörde hat ihr im Genehmigungsverfahren mit Schreiben vom 12. Dezember 2001 vorgehalten, sie habe in dem Verfahren aus dem Jahr 2001 dem UB Brief weitaus größeres Gewicht als in dem aktuellen Entgeltantrag beigemessen. Die Klägerin hat dies mit Schreiben vom 3. Januar 2002 vor allem damit gerechtfertigt, sie habe nunmehr anders als seinerzeit nicht auf die Postfachanlagen und deren Standort abgestellt, sondern die Anzahl der Postfächer in den Blick genommen und es für entscheidend erachtet, welchem Bereich die Kräfte zuzuordnen seien, die die Leistung des Postfachzugangs bezogen auf die Postfächer tatsächlich erbrächten. Die überwiegende Zahl der briefbetriebenen Postfächer werde wegen einer bestehenden Verbindung mit einem Filialstandort und der eingeschränkten Sortierzeiten des Personals des UB Brief faktisch nahezu ausschließlich von Kräften des UB Filiale betreut. Auf weitere Nachfrage der Regulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2002 hin hat die Klägerin mit Schreiben vom 16. Januar 2002 insbesondere Angaben zur Lage der Sortierzeiten in dem UB Brief gemacht, jedoch keinen näheren Bezug zu bestimmten Mengen von Postfachsendungen hergestellt.

61

Diese Angaben gestatten nur den Schluss, dass die Klägerin durch das Abstellen auf die Zuordnung des tatsächlich mit dem Postfachzugang befassten Personals zwar ein geeignetes Kriterium für die Gewichtung der in dem UB Filiale, dem UB Brief und den Agenturen entstehenden Kosten gefunden haben mag, dass sie dieses aber nicht durch belastbare Nachweise ausfüllen konnte. Durch den Umstand, dass die Regulierungsbehörde das Kriterium - wenn auch nicht in dem von der Klägerin beantragten Ausmaß - übernommen hat, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.

62

gg) Als letzte Position hat die Klägerin in ihrem Entgeltantrag einen Gewinnzuschlag von ... % in Ansatz gebracht. Die Regulierungsbehörde hat diesem Zuschlag die Anerkennung versagt, das Oberverwaltungsgericht ist dem gefolgt. Diese Entscheidungen sind zu Recht ergangen.

63

Zwar umfasst der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Postsektor nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 2 PEntgV auch einen dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlag und ist hier vom Ansatz her weiter gefasst als im Telekommunikationssektor, für den § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 - wie zuvor schon § 3 Abs. 2 TEntgV - nur eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsieht. Die Klägerin kann den begehrten Zuschlag jedoch bereits deshalb nicht verlangen, weil sie im Genehmigungsverfahren keinerlei Nachweise zum Beleg eines entsprechenden Anspruchs beigebracht, sondern sich auf die Bemerkung beschränkt hat, sie betrachte den Zuschlag in der genannten Höhe als angemessen.

64

c) Nach alledem ist das der Klägerin zustehende Entgelt wie folgt zu berechnen:

65

...

66

...

67

...

68

...

69

...

70

...

71

Im Ergebnis kann die Klägerin danach die Genehmigung eines Entgelts in Höhe von netto 2,04 DM (1,04 €) pro Einlieferungsvorgang und von netto 0,08 DM (0,04 €) pro eingelieferter Sendung beanspruchen.

72

3. Aus den bisherigen Darlegungen folgt zugleich, dass das Oberverwaltungsgericht, soweit es in Bezug auf die Gemeinkostenzuschläge für Sach- und Kapitalkosten in dem UB Filiale und dem UB Brief dem durch den angefochtenen regulierungsbehördlichen Beschluss vom 6. Februar 2002 nicht erfüllten Genehmigungsanspruch der Klägerin Rechnung getragen hat, die Sache hätte spruchreif machen und die Beklagte zur Erteilung einer entsprechenden Genehmigung hätte verpflichten müssen und sich nicht auf den Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils beschränken durfte.

73

Ein Beurteilungsspielraum steht, wie ausgeführt, nicht inmitten. Auch bedarf es für die Errechnung des der Klägerin zustehenden Entgelts auf der Grundlage der anzuerkennenden Kostenpositionen keiner neuerlichen Befassung der Regulierungsbehörde.

(1) Behörden sind zur Vorlage von Urkunden oder Akten, zur Übermittlung elektronischer Dokumente und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen Dokumente und die Erteilung der Auskünfte verweigern.

(2) Auf Antrag eines Beteiligten stellt das Oberverwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss fest, ob die Verweigerung der Vorlage der Urkunden oder Akten, der Übermittlung der elektronischen Dokumente oder der Erteilung von Auskünften rechtmäßig ist. Verweigert eine oberste Bundesbehörde die Vorlage, Übermittlung oder Auskunft mit der Begründung, das Bekanntwerden des Inhalts der Urkunden, der Akten, der elektronischen Dokumente oder der Auskünfte würde dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht; Gleiches gilt, wenn das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 für die Hauptsache zuständig ist. Der Antrag ist bei dem für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Dieses gibt den Antrag und die Hauptsacheakten an den nach § 189 zuständigen Spruchkörper ab. Die oberste Aufsichtsbehörde hat die nach Absatz 1 Satz 2 verweigerten Urkunden oder Akten auf Aufforderung dieses Spruchkörpers vorzulegen, die elektronischen Dokumente zu übermitteln oder die verweigerten Auskünfte zu erteilen. Sie ist zu diesem Verfahren beizuladen. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des materiellen Geheimschutzes. Können diese nicht eingehalten werden oder macht die zuständige Aufsichtsbehörde geltend, dass besondere Gründe der Geheimhaltung oder des Geheimschutzes der Übergabe der Urkunden oder Akten oder der Übermittlung der elektronischen Dokumente an das Gericht entgegenstehen, wird die Vorlage oder Übermittlung nach Satz 5 dadurch bewirkt, dass die Urkunden, Akten oder elektronischen Dokumente dem Gericht in von der obersten Aufsichtsbehörde bestimmten Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Für die nach Satz 5 vorgelegten Akten, elektronischen Dokumente und für die gemäß Satz 8 geltend gemachten besonderen Gründe gilt § 100 nicht. Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente und Auskünfte nicht erkennen lassen. Für das nichtrichterliche Personal gelten die Regelungen des personellen Geheimschutzes. Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, kann der Beschluss selbständig mit der Beschwerde angefochten werden. Über die Beschwerde gegen den Beschluss eines Oberverwaltungsgerichts entscheidet das Bundesverwaltungsgericht. Für das Beschwerdeverfahren gelten die Sätze 4 bis 11 sinngemäß.

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Gegen das Urteil eines Verwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 2) steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Kläger und der Beklagte der Einlegung der Sprungrevision schriftlich zustimmen und wenn sie von dem Verwaltungsgericht im Urteil oder auf Antrag durch Beschluß zugelassen wird. Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich zu stellen. Die Zustimmung zu der Einlegung der Sprungrevision ist dem Antrag oder, wenn die Revision im Urteil zugelassen ist, der Revisionsschrift beizufügen.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 vorliegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Die Ablehnung der Zulassung ist unanfechtbar.

(3) Lehnt das Verwaltungsgericht den Antrag auf Zulassung der Revision durch Beschluß ab, beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung von neuem, sofern der Antrag in der gesetzlichen Frist und Form gestellt und die Zustimmungserklärung beigefügt war. Läßt das Verwaltungsgericht die Revision durch Beschluß zu, beginnt der Lauf der Revisionsfrist mit der Zustellung dieser Entscheidung.

(4) Die Revision kann nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden.

(5) Die Einlegung der Revision und die Zustimmung gelten als Verzicht auf die Berufung, wenn das Verwaltungsgericht die Revision zugelassen hat.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung

1.
von Bundesrecht oder
2.
einer Vorschrift des Verwaltungsverfahrensgesetzes eines Landes, die ihrem Wortlaut nach mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes übereinstimmt,
beruht.

(2) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.

(3) Wird die Revision auf Verfahrensmängel gestützt und liegt nicht zugleich eine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 vor, so ist nur über die geltend gemachten Verfahrensmängel zu entscheiden. Im übrigen ist das Bundesverwaltungsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden.

(1) Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Beteiligten sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter können nach Maßgabe der Absätze 2 bis 6 als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden.

(2) Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht.

(3) Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Satz 1 gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind.

(4) Sichere Übermittlungswege sind

1.
der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes bestätigen lässt,
2.
der Übermittlungsweg zwischen den besonderen elektronischen Anwaltspostfächern nach den §§ 31a und 31b der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
3.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten Postfach einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
4.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten elektronischen Postfach einer natürlichen oder juristischen Person oder einer sonstigen Vereinigung und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
5.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens genutzten Postfach- und Versanddienst eines Nutzerkontos im Sinne des § 2 Absatz 5 des Onlinezugangsgesetzes und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
6.
sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege, die durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegt werden, bei denen die Authentizität und Integrität der Daten sowie die Barrierefreiheit gewährleistet sind.
Das Nähere zu den Übermittlungswegen gemäß Satz 1 Nummer 3 bis 5 regelt die Rechtsverordnung nach Absatz 2 Satz 2.

(5) Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Dem Absender ist eine automatisierte Bestätigung über den Zeitpunkt des Eingangs zu erteilen. Die Vorschriften dieses Gesetzes über die Beifügung von Abschriften für die übrigen Beteiligten finden keine Anwendung.

(6) Ist ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs unverzüglich mitzuteilen. Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.

(7) Soweit eine handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgeschrieben ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Der in Satz 1 genannten Form genügt auch ein elektronisches Dokument, in welches das handschriftlich unterzeichnete Schriftstück gemäß § 55b Absatz 6 Satz 4 übertragen worden ist.

(1) Die Beteiligten können vor dem Verwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst führen.

(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem Verwaltungsgericht vertretungsbefugt nur

1.
Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen,
2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht,
3.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Abgabenangelegenheiten,
3a.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Angelegenheiten finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie, wenn und soweit diese Hilfsprogramme eine Einbeziehung der Genannten als prüfende Dritte vorsehen,
4.
berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder,
5.
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
6.
Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder in Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten,
7.
juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nummern 5 und 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Bevollmächtigte, die keine natürlichen Personen sind, handeln durch ihre Organe und mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter.

(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.

(4) Vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht oder einem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind nur die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Vor dem Bundesverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 5 bezeichneten Organisationen einschließlich der von ihnen gebildeten juristischen Personen gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 7 als Bevollmächtigte zugelassen, jedoch nur in Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse im Sinne des § 52 Nr. 4 betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten. Die in Satz 5 genannten Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. Vor dem Oberverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Sätze 3, 5 und 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.

(6) Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, sind die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten.

(7) In der Verhandlung können die Beteiligten mit Beiständen erscheinen. Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. Absatz 3 Satz 1 und 3 und Absatz 5 gelten entsprechend. Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit es nicht von diesem sofort widerrufen oder berichtigt wird.

(1) Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Beteiligten sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter können nach Maßgabe der Absätze 2 bis 6 als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden.

(2) Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht.

(3) Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Satz 1 gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind.

(4) Sichere Übermittlungswege sind

1.
der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes bestätigen lässt,
2.
der Übermittlungsweg zwischen den besonderen elektronischen Anwaltspostfächern nach den §§ 31a und 31b der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
3.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten Postfach einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
4.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten elektronischen Postfach einer natürlichen oder juristischen Person oder einer sonstigen Vereinigung und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
5.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens genutzten Postfach- und Versanddienst eines Nutzerkontos im Sinne des § 2 Absatz 5 des Onlinezugangsgesetzes und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
6.
sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege, die durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegt werden, bei denen die Authentizität und Integrität der Daten sowie die Barrierefreiheit gewährleistet sind.
Das Nähere zu den Übermittlungswegen gemäß Satz 1 Nummer 3 bis 5 regelt die Rechtsverordnung nach Absatz 2 Satz 2.

(5) Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Dem Absender ist eine automatisierte Bestätigung über den Zeitpunkt des Eingangs zu erteilen. Die Vorschriften dieses Gesetzes über die Beifügung von Abschriften für die übrigen Beteiligten finden keine Anwendung.

(6) Ist ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs unverzüglich mitzuteilen. Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.

(7) Soweit eine handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgeschrieben ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Der in Satz 1 genannten Form genügt auch ein elektronisches Dokument, in welches das handschriftlich unterzeichnete Schriftstück gemäß § 55b Absatz 6 Satz 4 übertragen worden ist.

(1) Die Beteiligten können vor dem Verwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst führen.

(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem Verwaltungsgericht vertretungsbefugt nur

1.
Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen,
2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht,
3.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Abgabenangelegenheiten,
3a.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Angelegenheiten finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie, wenn und soweit diese Hilfsprogramme eine Einbeziehung der Genannten als prüfende Dritte vorsehen,
4.
berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder,
5.
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
6.
Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder in Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten,
7.
juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nummern 5 und 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Bevollmächtigte, die keine natürlichen Personen sind, handeln durch ihre Organe und mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter.

(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.

(4) Vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht oder einem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind nur die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Vor dem Bundesverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 5 bezeichneten Organisationen einschließlich der von ihnen gebildeten juristischen Personen gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 7 als Bevollmächtigte zugelassen, jedoch nur in Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse im Sinne des § 52 Nr. 4 betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten. Die in Satz 5 genannten Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. Vor dem Oberverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Sätze 3, 5 und 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.

(6) Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, sind die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten.

(7) In der Verhandlung können die Beteiligten mit Beiständen erscheinen. Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. Absatz 3 Satz 1 und 3 und Absatz 5 gelten entsprechend. Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit es nicht von diesem sofort widerrufen oder berichtigt wird.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

(1) Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Beteiligten sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter können nach Maßgabe der Absätze 2 bis 6 als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden.

(2) Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht.

(3) Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Satz 1 gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind.

(4) Sichere Übermittlungswege sind

1.
der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes bestätigen lässt,
2.
der Übermittlungsweg zwischen den besonderen elektronischen Anwaltspostfächern nach den §§ 31a und 31b der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
3.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten Postfach einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
4.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten elektronischen Postfach einer natürlichen oder juristischen Person oder einer sonstigen Vereinigung und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
5.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens genutzten Postfach- und Versanddienst eines Nutzerkontos im Sinne des § 2 Absatz 5 des Onlinezugangsgesetzes und der elektronischen Poststelle des Gerichts,
6.
sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege, die durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegt werden, bei denen die Authentizität und Integrität der Daten sowie die Barrierefreiheit gewährleistet sind.
Das Nähere zu den Übermittlungswegen gemäß Satz 1 Nummer 3 bis 5 regelt die Rechtsverordnung nach Absatz 2 Satz 2.

(5) Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Dem Absender ist eine automatisierte Bestätigung über den Zeitpunkt des Eingangs zu erteilen. Die Vorschriften dieses Gesetzes über die Beifügung von Abschriften für die übrigen Beteiligten finden keine Anwendung.

(6) Ist ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs unverzüglich mitzuteilen. Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.

(7) Soweit eine handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgeschrieben ist, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Der in Satz 1 genannten Form genügt auch ein elektronisches Dokument, in welches das handschriftlich unterzeichnete Schriftstück gemäß § 55b Absatz 6 Satz 4 übertragen worden ist.