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Verwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 29. Apr. 2015 - 4 K 1272/13

29.04.2015

Verwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 29. Apr. 2015 - 4 K 1272/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 29. Apr. 2015 - 4 K 1272/13

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt Kostenersatz für die Verlegung einer Telekommunikationslinie der Beklagten.

Am 14.01.2004 erhielt die Klägerin eine wasserrechtliche Plangenehmigung zum Ausbau des ... Wegbaches zwischen der Kreuzung .../... Straße und der Kreuzung .../.../... in ihrem Gemeindegebiet. Genehmigt wurde die Öffnung der in diesem Bereich vorhanden gewesenen Verdolung des ... Wegbaches zwischen der ... Straße, der L ..., und der ... Straße, die Herstellung einer Verdolung im Bereich des geplanten Kreisverkehrs, eines Einlaufbauwerkes sowie die Abflussbegrenzung des Hochwasserabflusses in den ... Bach auf 2,0 m³/Sec.

Seitlich der Verdolung, auf der Seite der ... Straße, befand sich eine Telekommunikationslinie der Beklagten, die im Zuge der Öffnung des ... Wegbaches in die ... Straße verlegt wurde. Diese Telekommunikationslinie verlief ab Höhe der Grundstücksgrenze zwischen den Grundstücken ... Straße ... und ... bis zur Kreuzung .../.../... im Bereich des Bachbettes entlang der ... Straße (Anlage K 8). Der Verlauf der in die ... Straße verlegten Telekommunikationslinie ist aus dem als Anlage K 9 beigefügten Plan ersichtlich, der auch der Vorfinanzierungsvereinbarung beigefügt ist.

Durch das städtebauliche Konzept der Klägerin kam es zu mehreren Änderungen im Bereich der Öffnung des ... Wegbaches. Deshalb änderte das Landratsamt Karlsruhe auf Antrag der Klägerin die Plangenehmigung vom 14.01.2004 mit Änderungsentscheidung vom 30.01.2009 (Anlage K 10). Sie enthielt u.a. folgende Nebenbestimmung: „F) Deutsche Telekom AG“

1. Im Planbereich befindet sich eine Kabelanlage der Deutschen Telekom AG, die nicht oder nur mit einem unverhältnismäßig hohen Kostenaufwand verlegt werden kann.

a) Sollte die Maßnahme Änderungen an den Fernmeldeanlagen erfordern, so sind der Deutschen Telekom AG die Kosten für den Ersatz oder die Verlegung dieser Anlagen zu erstatten. [...]“

Auf den Widerspruch der Klägerin gegen diese Nebenbestimmung hob das Landratsamt Karlsruhe im Abhilfebescheid vom 18.05.2010 diese Nebenbestimmung „F) Deutsche Telekom AG; Ziff. 1 lit. a) in Abschnitt 4 der Entscheidung vom 30.01.2009 auf. Zur Begründung führte es aus, dass die Beklagte als Nutzungsberechtigte gemäß § 72 Abs. 3 TKG die Kosten für die Verlegung zu tragen habe, weil es sich beim... Wegbach um ein öffentliches Gewässer handele, dessen geplanter Ausbau sich als eine Änderung des Verkehrsweges gemäß § 72 Abs. 1 TKG darstelle. Der Abhilfebescheid wurde nach Zustellung an die Beteiligten bestandskräftig.

Anlässlich der Öffnung des verdolten ... Wegbaches verlegte die Beklagte die in diesem Bereich befindliche Telekommunikationslinie. Die Einzelheiten der baulichen Maßnahmen ergeben sich aus dem Erläuterungsbericht der Gemeinde ... (Anlage 7 zur Klagebegründung). Entlang der ... Straße wurde eine Stützmauer errichtet, die nach Fertigstellung in die Baulast des Landes überging (s. Schreiben des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 02.07.2009, Nr. 2; Baugrundbeurteilung vom 23.04.2008, s Az. 691.17 ... Bd.I., AS 431).

Da unter den Beteiligten im Vorfeld keine Einigung darüber erzielt werden konnte, wer die Kosten der Verlegung zu tragen hat, schlossen sie am 08.10./27.10.2009 eine Vorfinanzierungsvereinbarung über die Rechte und Pflichten anlässlich der Verlegung der Telekommunikationslinie im Zuge der Bachöffnung des ... Wegbaches und der damit verbundenen Kosten.

In § 1 Absatz 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung heißt es: „Die Parteien sind sich uneins über die Folge- und Folgekostenpflicht von Telekom in Bezug auf die in Absätze 2 bis 4 dieser Bestimmung beschriebene Maßnahme. Der Veranlasser vertritt die Ansicht, dass Telekom gemäß § 72 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) hinsichtlich der erforderlich werdenden Verlegung bzw. Veränderung ihrer Telekommunikationslinie folge- und folgekostenpflichtig ist, weil ihr Bauvorhaben im öffentlichen, auch dem Wegeunterhaltungspflichtigen zuzurechnenden Interesse liegt und damit von diesem im Sinne der genannten Vorschrift beabsichtigt ist.

Telekom steht auf dem Standpunkt, dass sie nicht folgepflichtig ist, weil das Bauvorhaben nicht im verkehrlichen Interesse des Wegeunterhaltungspflichtigen liegt und dass sie deshalb die hierfür aufkommenden Kosten nicht zu tragen hat, sondern vielmehr unter dem Gesichtspunkt eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches vom Veranlasser verlangen kann.

Beide Parteien behalten sich eine vertiefende Darstellung ihrer gegensätzlichen Rechtspositionen auch in einem eventuellen Rechtsstreit vor.“

§ 1 Abs. 4 lautet: „Der Veranlasser beauftragt Telekom vorbehaltlich einer anderslautenden rechtskräftigen Entscheidung oder einer anderen einvernehmlichen schriftlichen Regelung auf seine Kosten, die in Abs. 2 dieser Bestimmung beschriebenen Maßnahmen durchzuführen.“

Die Pflichten der Telekom sind in § 2, des Veranlassers in § 3 geregelt.

Nach Abschluss der Baumaßnahmen erhielt die Klägerin von der Beklagten am 20.06.2012 eine Abschlussrechnung vom 15.06.2012 für die Verlegung der Telekommunikationsanlagen im Bereich zwischen ... Straße und ... Kreuzung. Die Gesamtkosten beliefen sich auf 500.064,68 EUR brutto. Daraufhin legte die Klägerin nochmals ihre Rechtsauffassung dar, wonach die Beklagte als Nutzungsberechtigte gemäß § 72 Abs. 3 TKG dazu verpflichtet sei, die Verlegung der Telekommunikationslinie selbst vorzunehmen und die Kosten dafür in vollem Umfang selbst zu tragen habe. Mit Schreiben vom 09.08.2012 forderte die Klägerin die Beklagte auf, zu erklären, dass sie die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie übernehme und selbst trage. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 18.10.2012 ab.

Am 24.05.2013 hat die Klägerin Klage erhoben; in der mündlichen Verhandlung beantragte der Kläger-Vertreter,

1. festzustellen, dass die Klägerin die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie im Bereich des ... Wegbaches in ... nicht zu tragen hat.

2. Die Beklagte zu verurteilen, den von ihr aufgrund der geschlossenen Vorfinanzierungsvereinbarung bereits bezahlten Betrag in Höhe von 226.600,00 EUR inklusive der gemäß § 4 Abs. 5 der Vorfinanzierungsvereinbarung vereinbarten Zinsen innerhalb von 8 Wochen ab Rechtskraft des Urteils an sie zurückzuzahlen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die Klage sei zulässig. Der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht sei eröffnet. Auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 17.11.2008 - 6 B 41/08 -) werde verwiesen. Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei gemäß § 72 Abs. 3 TKG verpflichtet, die Folgekosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie in voller Höhe selbst zu tragen. Aufgrund dessen habe sie den von ihr an sie vorläufig bereits bezahlten Betrag an sie zurückzuerstatten. Bei dem ... Wegbach handele es sich um einen Verkehrsweg im Sinne der §§ 68, 72 Abs. 1 TKG. Der verdolte ... Wegbach sei ein Gewässer zweiter Ordnung gem. § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und § 4 Satz 1 und Satz 4 WG gewesen. Die Verdolung stehe der Annahme eines öffentlichen Gewässers nicht entgegen. Auf die einschlägige Rechtsprechung hierzu werde verwiesen. Die Maßnahmen zur Öffnung des ... Wegbaches und der Bau der Stützmauer stellten keine besondere Anlage im Sinne der §§ 74, 75 TKG dar. Es könne offen bleiben, ob die Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 1. und 2. Alt. TKG vorlägen, weil jedenfalls die 3. Alt. erfüllt sei. Die Öffnung des ... Wegbaches sei als eine notwendige Unterhaltungsmaßnahme von ihr als Baulastträgerin durchgeführt worden, die zudem mit einer Änderung des Verkehrsweges verbunden gewesen sei. Dasselbe gelte für den dazu notwendigen Bau der Stütz-/Bachmauer gemäß § 72 Abs. 1 3. Alt. TKG. Daraus resultiere die Kostenpflicht der Beklagten. Mit der Öffnung des ... Wegbaches und seiner Zurückversetzung in den vorigen Zustand sei in diesem Bereich dem Bachlauf seine „Funktionalität als offenes Gewässer“ und damit auch seine „Schiffbarkeit“ im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen wiedergegeben worden. Auch der eigentliche Grund für diese Bachöffnung, nämlich die Wasserrückhaltung im Hochwasserfall innerhalb des nun wieder geöffneten Bachbettes diene der Sicherstellung der Funktionalität des Baches als offenes Gewässer. Es handele sich somit im Unterschied zu den Maßnahmen, auf die sich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.02.2013 beziehe, um eine unmittelbar verkehrsbezogene Maßnahme.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Hinsichtlich der Rechtsnachfolge des Geschäftsbetriebs „T-Home“ auf die „T-Mobile Deutschland GmbH“ werde auf den Ausgliederungsvertrag vom 03.09.2009 Bezug genommen. Seit dem 30.03.2010 firmiere sie als „Telekom Deutschland GmbH“ und sei partielle Gesamtrechtsnachfolgerin der beklagten Deutschen Telekom AG. Am 30.03.2010 sei die Ausgliederung wirksam geworden und in das Handelsregister der Deutschen Telekom AG und der Telekom Deutschland GmbH eingetragen worden. Zu den übertragenen Rechten und Pflichten gehörten auch diejenigen aus dem streitgegenständlichen Vorfinanzierungsvertrag vom 08.10./27.10.2009, da es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handele. Sie, die Beklagte, sei hinsichtlich des Antrags auf Rückzahlung der 326.600,00 EUR passiv legitimiert, da sie gemäß 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG als Gesamtschuldnerin hafte.

Es fehle an einem rechtlichen Interesse der Klägerin daran, dass positiv festgestellt werde, dass sie, die Beklagte, Kosten zu tragen habe. Eine negative Feststellungsklage sei jedenfalls unbegründet. Die Klägerin habe die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie zu tragen. Deren Argumentation gehe in den wesentlichen Punkten fehl, zumal sie sich auf zwei instanzgerichtliche Entscheidungen stütze, die durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 21.02.2013 (- 7 C 9.12 -) aufgehoben worden seien. Bereits die Einordnung des Baches als Verkehrsweg im Sinne des § 68 TKG begegne durchgreifenden Bedenken. Selbst wenn dem gefolgt werden könnte, sei § 72 TKG nicht unmittelbar anwendbar. Denn dies würde voraussetzen, dass die Telekommunikationslinie sich seinerzeit vor Durchführung der Maßnahme in dem Verkehrsweg befunden hätte. Die Telekommunikationslinie sei jedoch im Jahr 1975 von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost, in den Verkehrsweg „... Straße“ verlegt worden, nicht aber in den verdolten ... Wegbach. Die Telekommunikationslinie sei am unmittelbaren Straßenrand der ... Straße in dem darunterliegenden Straßenkörper verlaufen. Die Klägerin könne sich nur auf § 72 Abs. 3 TKG berufen, wenn sie ein eigenes Verkehrsinteresse gehabt hätte. Dies sei vom Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung für Fälle abgelehnt worden, bei denen die Verlegung einer Telekommunikationslinie aufgrund von Hochwasserschutzmaßnahmen vorgenommen worden sei. Für das Verkehrsinteresse genüge nicht, wenn ein planfestgestelltes Vorhaben ein öffentliches Gewässer im Sinne von § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG betreffe. Das erforderliche Verkehrsinteresse folge weder aus der rechtlichen Einordnung einer Maßnahme als planfestgestellte Hochwasserschutzmaßnahme noch reiche der Verweis auf das öffentliche Interesse an einem wirkungsvollen Hochwasserschutz aus. Die Klägerin habe eine wasserrechtliche Plangenehmigung aufgrund von § 31 Abs. 3 WHG beantragt, um eine Hochwasserschutzmaßnahme für ihre Gemeinde durchzuführen. Sie lege selbst auf Seite 16 der Klagschrift dar, dass sämtliche Maßnahmen ausschließlich aus Gründen des Hochwasserschutzes ausgeführt worden seien. Ein schifffahrtsfunktionaler Zusammenhang liege nicht vor. Die Stützmauer entlang der ... Straße sei gerade erst dadurch notwendig geworden, weil die Klägerin durch ihre Planungsmaßnahme ihr Ziel des effektiven Hochwasserschutzes habe umsetzen wollen. Die Stützmauer sei somit ein notwendiger Reflex auf negative Auswirkungen der Hochwasserschutzmaßnahme in Bezug auf die ... Straße.

Dem Gericht liegen die Verwaltungsakten der Gemeinde ... (691.17 Band I und II) sowie 1 Heft Pläne vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf deren Inhalt und den der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Für die Klage ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht ver-fassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Die Klägerin beruft sich u. a. auf die mit der Beklagten geschlossene Vorfinanzierungsvereinbarung vom 08./27.10.2009, die die Kostenlast für die Verlegung einer näher bezeichneten Telekommunikationslinie zum Gegenstand hat. Unter den Beteiligten besteht Streit über Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes vom 22.06.2004 (BGBl. I S. 1190), zuletzt geändert durch Beschl. des BVerfG vom 4. Mai 2012 – 1 BvR 367/12 – (BGBl. I S. 1021) – TKG -, mithin um die Anwendung öffentlichen Rechts (s. BVerwG, Beschl. v. 17.11.2008 – 6 B 41/08 – NVwZ-RR 2009, 308 ff. zu § 56 Abs. 2 TKG 1196 bzw. § 75 TKG; VG Trier, Urt. v. 28.11.2012 – 5 K 617/12.TR – Rn. 25 ). Nach § 72 Abs. 3 TKG hat in allen Fällen des Absatzes 1 der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift ist die Telekommunikationslinie, soweit erforderlich, abzuändern oder zu beseitigen ist, wenn sich nach Errichtung einer Telekommunikationslinie ergibt, dass sie den Widmungszweck eines Verkehrsweges nicht nur vorübergehend beschränkt oder die Vornahme der zu seiner Unterhaltung erforderlichen Arbeiten verhindert oder die Ausführung einer von dem Unterhaltungspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges entgegensteht. Zwischen dem Baulastträger der Straße und dem Betreiber der Telekommunikationslinie besteht ein telekommunikationsrechtliches Rechtsverhältnis nach den §§ 68 ff. TKG. Diese Vorschriften regeln die unentgeltliche Nutzung öffentlicher Verkehrswege durch öffentlichen Zwecken dienende Telekommunikationslinien. Diese Befugnis steht dem Bund zu und wird von diesem den Netzbetreibern übertragen (§ § 68 Abs. 1, 69 Abs. 1 TKG). Sie geht auf den früheren § 1 Telegraphenwegegesetz zurück und wird seit jeher mit der hoheitlichen Aufgabe begründet, den öffentlichen Telegraphen- und Fernmeldeverkehr zu gewährleisten. Der Gewährleistungsauftrag des Bundes im Bereich der Telekommunikation ist nach geltendem Recht in Art. 87 f Abs. 1 GG verankert. Das auf ihm beruhende öffentlich-rechtliche Nutzungsrecht des Bundes ändert seinen Rechtscharakter nicht dadurch, dass es nach seiner Übertragung von dem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes ausgeübt wird. Vielmehr wird das wegenutzungsberechtigte Telekommunikationsunternehmen in den Vorschriften der §§ 68 bis 75 TKG jeweils als Inhaber eines - durch diese Bestimmungen näher ausgeformten und eingegrenzten - öffentlich-rechtlichen Sonderrechts angesprochen. Unter dieses Sonderregime fallen auch die Pflichten, die den Nutzungsberechtigten einerseits nach den §§ 71, 72 TKG gegenüber dem Wegeunterhaltungspflichtigen und andererseits gemäß den §§ 74, 75 TKG gegenüber dem Betreiber einer besonderen Anlage treffen. Die Folgekostenregelungen in den §§ 71 bis 75 TKG gestalten den Inhalt des Nutzungsrechts maßgeblich mit. Sie stehen zudem in einem untrennbaren Zusammenhang mit den in § 72 Abs. 1 TKG geregelten Folgepflichten. Sind die Auseinandersetzungen über das Nutzungsrecht sowie die Änderungs- und Beseitigungsansprüche als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen, ist es deshalb folgerichtig, auch die Kostenregelungen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, mit der Konsequenz, dass Auseinandersetzungen über sich hieraus ergebende Ansprüche gleichfalls vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen sind. Die Aufspaltung des Rechtsweges wäre sachwidrig (BGH, Beschl. v. 27.01.2005 - III ZB 47/04 - BGHZ 162, 78 zu § 56 TKG 1996; BVerwG, Beschl. v. 17.11.2008, aaO, m.w.N.; i.Erg. ebenso Stelkens, TKG-Wegerecht - §§ 68-77 TKG, Handkommentar, 2010, § 68 Rn. 120).

Die Klage ist als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Eine Feststellungsklage ist nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft, wenn der Kläger die Feststellung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt und wenn ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung besteht. Ein nach § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt vor, wenn zwischen den Beteiligten rechtliche Beziehungen derart bestehen, dass der eine von dem anderen auf Grund von Rechtsnormen des öffentlichen Rechts ein bestimmtes Verhalten (Tun, Dulden oder Unterlassen) oder die Anerkennung eines Rechtsstatus verlangen kann. Feststellungsfähig sind Rechtsverhältnisse in ihrer Gesamtheit, aber auch einzelne aus ihnen folgende Rechte oder Pflichten (Kopp/Schenke, VwGO, 20 Aufl. 2014, § 43 Rn. 11 ff.).

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass nicht sie, sondern die Beklagte die ihr in Rechnung gestellten Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie zu tragen habe. Die Frage nach der Folgekostenpflicht aus § 72 Abs. 3 TKG ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, zumal die Beteiligten in § 1 Abs. 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung vom 08.10./27.10.2009 vereinbart haben, dass die Frage der endgültigen Kostentragung einer gerichtlichen Klärung vorbehalten bleiben soll. Der Subsidiaritätsgrundsatz steht der Feststellungsklage nicht entgegen (§ 43 Abs. 2 VwGO). Eine andere Klageart steht nicht zur Verfügung. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse daran festzustellen, dass sie nicht zur Kostentragung verpflichtet ist, weil die Beklagte die gegenteilige Auffassung vertritt und nach Verlegung der Telekommunikationslinie mit ihr keine Einigung über die Kostentragung erzielt werden konnte. Damit hat die Klägerin ein Feststellungsinteresse gerade auch gegenüber der Beklagten als Rechtsnachfolgerin, das über ein bloßes rechtliches Interesse an einer Rechtsfrage hinausgeht und damit die von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch für Feststellungsklagen in analoger Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO zu fordernde Klagebefugnis begründet (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.07.1990 - 7 B 71/90 - u. v. 18.05.1982 - 4 B 20/82 - m.w.N.).

Die mit dem Feststellungsantrag verbundene Leistungsklage auf Rückzahlung des von der Klägerin bereits entrichteten Betrags in Höhe von 226.600,00 EUR ist ebenfalls statthaft und auch sonst zulässig.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die beklagte Telekom Deutschland GmbH ist partielle Gesamtrechtsnachfolgerin der „T-Mobile Deutschland GmbH“ auch bezüglich der aus der Vorfinanzierungsvereinbarung folgenden Rechte und Pflichten. Am 30.03.2010 wurde ihre Ausgliederung wirksam und in das Handelsregister der Deutschen Telekom AG und der Telekom Deutschland GmbH eingetragen. Sie ist die richtige Beklagte.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf die begehrte Feststellung zu, weder aus dem Abhilfebescheid des Landratsamtes Karlsruhe vom 18.05.2010 (1.) noch aus § 1 Abs. 3 und 4 der Vorfinanzierungsvereinbarung i.V.m. § 72 Abs. 1 TKG (2.).

Der Abhilfebescheid vom 18.05.2010, mit dem auf den Widerspruch der Klägerin gegen die Änderungsentscheidung vom 30.01.2009 die Regelung über die Folge- und Folgekostenpflicht gem. § 72 Abs. 3 TKG für die Verlegung der Telekommunikationslinie zu Lasten der Deutschen Telekom AG geändert wurde, enthält keine verbindliche Regelung (§ 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) über die Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG für die konkret verlegte Telekommunikationslinie im Rahmen der Öffnung des ... Wegbaches. Im Tenor des Abhilfebescheids wurde die Nebenbestimmung „F) Deutsche Telekom AG“ in Kapitel IV. der Entscheidung vom 30.01.2009 aufgehoben und nicht durch eine anderslautende, die Beklagte belastende, Kostenregelung ersetzt. Die im Abhilfebescheid eingefügte „Auflage“ weist ungeachtet ihrer Rechtsnatur auf den Status quo hin, dass sich im Planbereich eine Kabelanlage der Deutsche Telekom AG befindet und dass Beginn und Ablauf der Maßnahme der Deutschen Telekom AG schriftlich anzuzeigen und mit ihr abzustimmen ist. Damit ist im Tenor die Kostentragungsregelung ersatzlos gestrichen, was bedeutet, dass keine anderslautende verbindliche Folgekostenregelung zu § 72 Abs. 3 TKG gewollt war. Wenn eine solche an der Bindungswirkung der Planungsentscheidung teilhabende Regelung (§ 75 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) gewollt gewesen wäre, wäre dies im Tenor entsprechend formuliert worden. Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen in den Gründen, „die erforderlichen Maßnahmen an den Telekommunikationseinrichtungen hat nach § 72 Absatz 3 TKG die Deutsche Telekom AG als Nutzungsberechtigte auf ihre Kosten zu bewirken“ als unverbindliche Hinweise auf die Rechtslage nach den §§ 68 ff. TKG zu verstehen. Aus dem bestandskräftig gewordenen Abhilfebescheid vermag die Klägerin deshalb keine für sie günstige Rechtsgrundlage hinsichtlich der geltend gemachten Folgekosten ableiten.

Aus § 1 Abs. 3 und 4 sowie § 3 der Vorfinanzierungsvereinbarung vom 08.10./27.10.2009 i.V.m. §§ 72 ff. TKG kann die Klägerin ebenfalls keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung ableiten. Die zwischen den Beteiligten geschlossene Vorfinanzierungsvereinbarung ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag gem. § 54 Satz 1 VwVfG des Inhalts, dass sich die Folge- und Folgekostenpflicht für die erforderliche Verlegung der bestehenden Telekommunikationslinie (s. § 1 Abs. 2 der Vereinbarung), die im Zuge der in § 1 Abs. 1 der Vereinbarung beschriebenen Baumaßnahme, der „Hochwasserschutzmaßnahme Öffnung des... Wegbaches zwischen ... Straße und ... Kreuzung in ... (Lkr. ...)“ verlegt werden musste, für den Fall, dass sich die Beteiligten nicht einigen, in einem eventuellen Rechtsstreit nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvorschriften (§ 72 Abs. 3 TKG) entschieden werden soll. Dies kommt in den in § 1 Abs. 3 der Vereinbarung dargestellten unterschiedlichen Rechtsauffassungen zur Anwendung des § 72 Abs. 3 TKG auf die in § 1 Abs. 1 und 2 beschriebenen Maßnahmen klar zum Ausdruck. Der übereinstimmende Wille beider Vertragspartner geht dahin, dass sich die Kostentragungspflicht für die Verlegung der Telekommunikationslinie im Bereich der Baumaßnahme der Öffnung des ... Wegbaches nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG bestimmen soll. Die Vorfinanzierungsvereinbarung ist wirksam abgeschlossen (2.1.). Aus § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG ergibt sich jedoch keine Folge- und Folgekostenpflicht der Beklagten, die die der Klägerin verneinen würde, weil es jedenfalls an dem erforderlichen Verkehrsinteresse fehlt. Deshalb ist der Feststellungsantrag unbegründet (2.2.).

2.1.

Die Schriftform des § 57 VwVfG ist gewahrt. Ein Vertragsformverbot (§ 59 Abs. 1 VwVfG) bestand nicht. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist als Handlungsform nur dann zulässig, wenn sich weder ausdrücklich noch aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen, die den Vertragsgegenstand regeln, ergibt, dass auf dem betroffenen Rechtsgebiet nicht durch Vertrag gehandelt werden darf (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl, § 54 Rn. 42). Einen solchen Verbotstatbestand kennt das TKG für die Frage der Folge- und Folgekostenpflicht nach den §§ 72 ff. TKG nicht (s. Hess VGH, Urt. v. 23.11.2007 - 7 UE 1422/07 - ; i. Erg. ebenso, aber ohne Begründung OVG NW, Urt. v. 15.05.2014 - 20 A 525/12 - ).

2.2.

Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG ist der Bund befugt, Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit dadurch nicht der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird (Nutzungsberechtigung). Als Verkehrswege gelten öffentliche Wege, Plätze und Brücken sowie die öffentlichen Gewässer (Satz 2). Damit sind alle öffentlichen Gewässer erfasst, ohne Rücksicht auf ihre Schiffbarkeit (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013 – 7 C 9/12 – Rn. 22 unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 29.06.1967 - IV C 36.66 - Rn. 14). Was ein "öffentliches Gewässer" ist, ein Ausdruck, der dem von jeher landesrechtlich geordneten Wasserrecht (zu vgl. Art. 65 EG BGB) entstammt, richtet sich nach dem jeweiligen Landesrecht (BVerwG, Urt. v. 29.06.1967 – IV C 36.66 – aaO; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 27.01.2011 - 7 C 3/10 - zum Begriff des „oberirdischen Gewässers“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F., § 3 Nr. 1 WHG n.F.).

Der hier entscheidungserhebliche Bereich des ... Wegbaches war auch im Zustand der Verdolung ein Gewässer zweiter Ordnung gem. § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und § 4 Satz 1 und Satz 4 Wassergesetz für Baden-Württemberg vom 03.12.2013 (s. § 26 WG a.F.) - WG BW - und galt als Verkehrsweg i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG. Diese Eigenschaft ging durch die Verdolung des hier in Frage stehenden Abschnitts nicht verloren. Das Vorhandensein eines offenen Gewässerbettes wird vom gesetzlichen Tatbestand nicht in dem Sinne absolut gefordert, dass ein oberirdisches Gewässer diese seine Eigenschaft allein schon deshalb verlieren würde, weil und soweit es an einzelnen Stellen, etwa in Felsdurchlässen oder -höhlungen, in Rohren, Tunneln oder Dükern, unterirdisch verläuft. In der Regel sind solche unterirdischen Teilstrecken oberirdischer Gewässer weder zum Grundwasser im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 WHG zu rechnen (vgl. BT-Drucks. 2/ 2072) noch für sich allein geeignet, den (Teil-) Verlust der im Übrigen gegebenen Gewässereigenschaft zu bewirken; sie bleiben vielmehr grundsätzlich Bestandteile derjenigen oberirdischen Gewässer, in deren Verlauf sie fallen (BVerwG, Urt. v. 31.10.1975 – IV C 43.73 – BVerwGE 49, 293 ff. zu § 1 WHG; BVerwG, Beschl. v. 29.01.1996 – 4 B 5/96 – Rn. 4 ). Dem entspricht § 3 Abs. 3 Satz 1 und 2 WG BW vom 03.12.2013. Der Maßstab für den Verlust der Gewässereigenschaft ist letztlich die Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt, die sich insbesondere in der Beeinträchtigung der Gewässerfunktionen zeigt. Ob diese bei einer Unterbrechung der offenen Wasserführung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusammenhang mit dem Wasserhaushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wasser weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Hierfür ist unbeachtlich, ob das Gewässer vor und nach der unterirdischen Wasserführung rechtlich identisch ist. Vielmehr kann die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf bei einer funktionsbezogenen, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtungsweise auch dann zu bejahen sein, wenn die unterirdische Wasserführung das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet (BVerwG, Urt. v. 27.01.2011, aaO, m.w.N.). Eine solche Anbindung an natürliche Gewässer bestand hier für das verdolt gewesene Teilstück. Der ehemals durch die Verdolung geführte ... Wegbach entstand nach den unbestritten geblieben Ausführungen des Kläger-Vertreters aus der Zusammenführung des ... Baches und des ... Grabens, ungefähr in Höhe des Kreuzung .../.../... In das verdolt gewesene Teilstück führte ein natürlicher Bach, der nach der Verdolung unter anderer Bezeichnung weiterfloss. Von der Quelle bis in die Ortslage von ... heißt der Bach ... Bach bzw. ... Bach. Im Bereich der ... Kreuzung verzweigt sich dieser Bach in den ... Bach und den ... Wegbach. Letzterer fließt dann unter der Bezeichnung ... Landgraben weiter durch die Gemarkung ... und mündet auf der Gemarkung ... in das Flüsschen ...

Unter welchen Voraussetzungen ein öffentliches Gewässer vorliegt, regelt § 4 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013. Danach dienen öffentliche Gewässer unter Aufsicht der Wasserbehörden dem allgemeinen Gebrauch nach den Vorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes und dieses Gesetzes. In § 20 Abs. 1 WG BW vom 03.12.2013 ist in Anknüpfung an § 25 WHG (i.d.F. v. 31.07.2009, gültig ab 01.03.2010; s. auch § 23 WHG i.d.F. vom 06.10.2011, gültig ab 14.10.2011 bis 19.05.2015) der Gebrauch der oberirdischen Gewässer zum Baden, Schöpfen mit Handgefäßen, Tränken, Schwemmen und zu ähnlichen unschädlichen Verrichtungen, zum Fahren mit kleinen Fahrzeugen ohne eigene Triebkraft und als Eisbahn vorbehaltlich einer Regelung auf Grund von § 21 Absatz 2 oder § 39 Absatz 2 als Gemeingebrauch jedermann gestattet (Satz 1). Dasselbe gilt für die Benutzung dieser Gewässer zum Entnehmen von Wasser in geringen Mengen für die Landwirtschaft, die Forstwirtschaft und den Gartenbau (Satz 2). Der „allgemeine Gebrauch“ ist ausschlaggebend für die Qualifizierung eines öffentlichen Gewässers. Ein solcher lag zwar nicht innerhalb des verdolten Teils des ... Wegbaches, aber außerhalb seiner Verdolung in den zuvor beschrieben Fortsetzungen des Baches vor und an diesem Gemeingebrauch nimmt auch der verdolt gewesene Bereich des ... Wegbaches teil. Er ist ein öffentliches Gewässer zweiter Ordnung gem. § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und § 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 WG BW vom 03.12.2013 und gilt als Verkehrsweg i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG, auch nach Beseitigung der Verdolung.

Die Entbehrlichkeit der Schiffbarkeit (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, m.w.N.) ergibt sich aus der Reichweite des nach den landesrechtlichen Vorschriften geregelten Begriffs des „öffentlichen Gewässers“, hier den §§ 3, 4, 20 Abs. 1 und 2 WG BW vom 03.12.2013, wonach die Schiffbarkeit nicht erforderlich ist. Die Qualifizierung als „Verkehrsweg“ i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG beurteilt sich unabhängig von der Frage der Folge- und Folgekostenpflichtpflicht nach § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG. Diese unterliegt eigenen Tatbestandsvoraussetzungen.

Auf der Einschätzung des ... Wegbaches als öffentliches Gewässer beruht im Übrigen die der Klägerin erteilte wasserrechtliche Plangenehmigung vom 14.01.2014 für die Öffnung der Verdolung (von km 1 + 434,50 bis km 1 + 553,37) gem. § 31 Abs. 2 Satz 1 und 2 WHG a.F. i.V.m. § 74 Abs. 6 LVwVfG. Selbst wenn der verdolte Bach kein öffentliches Gewässer wäre, wären die Voraussetzungen einer Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 Abs. 3 TKG zu verneinen, weil es an dem erforderlichen Verkehrsinteresse fehlt.

Die Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 TKG formt das auf den §§ 68, 69 TKG beruhende gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem nutzungsberechtigten Betreiber eines Telekommunikationsnetzes und dem Wegeunterhaltspflichtigen aus. Sie verdeutlicht, dass das kostenfreie Nutzungsrecht den Notwendigkeiten des Verkehrsweges folgt, über den grundsätzlich der Wegeunterhaltspflichtige nach seinen Vorstellungen und Absichten verfügt. Im Fall eines Konflikts zwischen den Interessen an der Nutzung des Verkehrsweges durch eine Telekommunikationslinie und den von dem Wegeunterhaltungspflichtigen repräsentierten Interessen an einer der Widmung entsprechenden Nutzung des Verkehrsweges ist den zuletzt genannten Belangen der Vorrang einzuräumen (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013 - 7 C 9/12 - Rn. 16 unter Hinweis auf Urt. v. 20.05.1987 - 7 C 78.85 - BVerwGE 77, 276 ff.). Dem Interesse der Allgemeinheit am Weg als Verkehrsvermittler ist der Vorzug zu geben vor dem Interesse der Nutzungsberechtigten am Fortbestand ihrer Anlagen sowie daran, ihre Anlagen nur gegen Kostenerstattung verlegen oder verändern zu müssen (BVerwG, Urt. v. 20.05.1987, aaO).

In den Fällen des § 72 Abs. 1 TKG hat der Nutzungsberechtigte, nicht die Behörde, die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie selbst und auf eigene Kosten (§ 72 Abs. 3 TKG) durchzuführen (BVerwG, Beschl. v. 19.12.2012 – 6 B 21/12 – Rn. 56 m.w.N. zu § 53 Abs. 3 TKG a.F.). Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage haben die Beteiligten in der Vorfinanzierungsvereinbarung geregelt (§ 2), dass die Telekom sich verpflichtet, die in dieser Vereinbarung beschriebenen Telekommunikationslinie zu verlegen, was auch geschehen ist.

Die Öffnung des ... Wegbaches erforderte die Beseitigung der Verdolung und Herstellung einer Stützmauer entlang der daneben verlaufenden ... Straße und der ... Straße. Diese Änderungen erfüllen zwar nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 72 Abs. 1 1. und 2 Alternative TKG, wohl aber die der dritten Alternative. Für deren Anwendung reicht jeder physisch-reale Eingriff in den Straßenkörper aus, der zur Folge hat, dass der Verkehrsweg als technisches Bauwerk umgestaltet wird. Maßnahmen, die über den Rahmen von Unterhaltungsarbeiten hinaus auf die Bausubstanz einwirken, stellen einen Eingriff dar, der keine anderen Rechtsfolgen rechtfertigt (BVerwG, Urt. v. 01.07.1999 - 4 A 27/98 - BVerwGE 109, 192 ff. = Rn. 18 zu § 53 TKG; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 01.04.2003 - 5 S 748/02 - ).

Aufgrund der Änderung des als Verkehrsweg geltenden verdolt gewesenen öffentlichen Gewässers war die Verlegung der Telekommunikationslinie erforderlich. Diese verlief nach der in der mündlichen Verhandlung aufgrund Einsicht in die einschlägigen Pläne, die auch als Anlagen 2 und 3 zu § 1 Abs. 2 der Vorfinanzierungsvereinbarung genannt sind, und deren Erörterung gewonnenen Überzeugung des Gerichts zwischen der Verdolung des... Wegbaches und der Fahrbahn der ... Straße, mit anderen Worten im ehemaligen zum Bachbett gehörenden Gelände neben der Verdolung. Auf diesen Sachverhalt einigten sich auch die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung auf der Grundlage der von beiden Seiten vorgelegten Pläne. Weil die Verdolung beseitigt und der Bach geöffnet wurde, musste die ehemals seitlich der Verdolung befindliche Telekommunikationslinie entfernt werden; sie wurde in die … Straße verlegt.

Das Merkmal der "von dem Unterhaltspflichtigen beabsichtigten Änderung" ist ebenfalls erfüllt. Die Klägerin beabsichtigte die Verlegung der Telekommunikationslinie im Zuge der Hochwasserschutzmaßnahme. Zum Begriff der „Absicht“ hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 01.07.1999 (aaO) ausgeführt, dass sich die Absicht des Wegeunterhaltungspflichtigen nicht allein anhand objektiver Gegebenheiten bestimmt, sondern auch ein subjektives Element enthält und dass hiermit keine Interessenposition markiert werden soll. Auf eine Absicht im Sinne des § 72 Abs. 1 TKG (ehemals § 53 Abs. 1 TKG) kann vielmehr schon dann geschlossen werden, wenn der Unterhaltungspflichtige bei der Änderung des Verkehrsweges als Vorhabenträger in Erscheinung tritt.

Die Klägerin ist für den ... Wegbach unterhaltspflichtig (§ 32 Abs. 2 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013), weshalb ihre Absicht ausschlaggebend, aber auch ausreichend ist. Die ehemals im Bachbett verlegt gewesene Telekommunikationslinie musste allein wegen den Hochwasserschutzmaßnahmen der Klägerin, nicht solchen eines anderen Planungsträgers, verlegt werden, insbesondere nicht wegen Änderungen an der L ... Soweit die Fahrbahn an der L ... verringert wurde, ist dies auf die Beseitigung der Verdolung und Maßnahmen zugunsten des Hochwasserschutzes zurückzuführen und die dahingehenden Änderungen waren mit dem Straßenbaulastträger der L ..., dem Land, abzustimmen. Dies geht u.a. aus dem Erläuterungsbericht der Gemeinde ... zum Hochwasserschutz Neubau ...graben (Anlage K 7 zur Klagebegründung), der Baugrundbeurteilung und Gründungsbeurteilung vom 23.04.2008 und der technischen Genehmigung dazu hervor. Ferner verlangt Nr. 11 der Plangenehmigung vom 14.01.2004, den geplanten Kreisverkehrsplatz L .../L ... im Detail mit dem Straßenbauamt Karlsruhe abzustimmen. Die in der Klagebegründung entwickelte Auffassung, die Stützmauer entlang der ... Straße sei Teil der Straße und deshalb sei die L ... ein von der Änderung betroffener Verkehrsweg im Sinne des § 68 Abs. 1 TKG mit allen Konsequenzen aus § 72 Abs. 3 TKG, hat der Kläger-Vertreter in der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrechterhalten. Die Stützmauern entlang des Bachbettes sind vielmehr Teil der Hochwasserschutzmaßnahmen am ... Wegbach.

Umstritten ist, ob für § 72 Abs. 3 TKG in den Fällen, in denen ein Verkehrsweg geändert wird, diese Änderungsmaßnahme verkehrsbezogenen Interessen dienen muss (so z. B. Schütz, Geppert/Schütz, Beck‘ scher TKG-Kommentar, § 72 Rn. 12 m.w.N; VG Minden, Urt. v. 07.05.2012 - 10 K 3228/10 - Rn. 37 ; offen gelassen in VGH Bad.-Württ., Urt. v. 07.06.1988 - 10 S 453/87 - NVwZ-RR 1989, 105 f., bejahend VGH Bad.-Württ. Urt. v. 26.07.1983 - 10 S 1563/82 - ; a.A. Stelkens, aaO, § 72 Rn. 29 m.w.N.). Das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 22 ff. m.w.N.) hat dies ausdrücklich bejaht für eine Änderung des Verkehrsweges, die nicht auf Maßnahmen des Wegeunterhaltungspflichtigen, sondern auf solchen eines Dritten, eines sonstiger Planungsträgers, beruhte (so bereits BGH, Urt. v. 21.06.2001 - III ZR 185/00 - Rn. 18 m.w.N. unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 01.07.1999, aaO u. BGH, Urt. v. 27.02.2003 - III ZR 229/02 - NVwZ 2003, 1018 f.; Stelkens, aaO, § 72 Rn. 65 f. m.w.N.) und verlangt insoweit, dass diese Maßnahmen ihrerseits einen Verkehrsbezug haben müssen und der Planungsträger damit ein Verkehrsinteresse verfolgen muss. Das erkennende Gericht schließt sich dem an. Begründet ist das Erfordernis des Verkehrsinteresses zum einen mit dem ausdrücklich auf Verkehrswege bezogenen Nutzungsrecht in § 68 Abs. 1 TKG, zum anderen mit der gesetzgeberischen Wertung des § 72 Abs. 3 TKG. Diese räumt, wie ausgeführt, dem Interesse der Allgemeinheit an der Bereitstellung und Verbesserung von Verkehrswegen den Vorzug vor dem Interesse des Nutzungsberechtigten an dem veränderten Fortbestand seiner Anlagen ein (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 20). Anknüpfungspunkt und Rechtfertigung für die Kostenlast aus § 72 Abs. 3 TKG sieht das Bundesverwaltungsgericht letztlich nur in einem - auch Verkehrsarten übergreifenden - spezifischen Verkehrsbezug der Maßnahme, nicht jedoch allein in der potentiellen Nutzbarkeit des anderen Vorhabens für die Verlegung von Telekommunikationslinien (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 24; VG Minden, Urt. v. 07.05.2012 - 10 K 3228/10 - Rn. 37).

Das erforderliche Verkehrsinteresse folgt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts weder aus der rechtlichen Einordnung einer planfestgestellten Hochwasserschutzmaßnahmen noch reicht der Verweis auf das öffentliche Interesse an einem wirkungsvollen Hochwasserschutz aus. Soweit eine Maßnahme nur dem Hochwasserschutz dient, ist deshalb kein Verkehrsbezug gegeben (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 26). Ein Verkehrsinteresse kann auch nicht deswegen bejaht werden, weil das planfestgestellte Vorhaben insoweit die Verkehrsverhältnisse auf der Staatsstraße positiv beeinflusst, als die durchgängige Befahrbarkeit auch bei einem hundertjährlichen Hochwasser sichergestellt wird (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 32). Dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.02.2013 (aaO) ist auch zu entnehmen, dass das Verkehrsinteresse dann zu bejahen ist, wenn die mit der Maßnahme bzw. Änderung i.S.d. § 72 Abs. 1 3. Alt. TKG verbundenen verkehrlichen Vorteile als Nebenzweck und nicht lediglich als - willkommener - Nebeneffekt einzustufen sind. Dieser Verkehrsbezug muss konkret nachgewiesen werden (Brandt, jurisPR-BVerwG 14/2013 Anm. 2). Daran fehlt es hier, weil die Änderungsmaßnahmen nur dem Hochwasserschutz dienten.

Das Verkehrsinteresse einer Wasserstraße besteht in der Schiffbarkeit (§ 39 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013; §§ 1, 12 Abs. 1, 7 WaStrG). Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013 sind für die Schifffahrt bestimmte Gewässer die in der Anlage 4 zu diesem Gesetz aufgeführten Gewässer. Dazu rechnen der ... Wegbach und seine Fortsetzungen in nördlicher und südlicher Richtung nicht. Es gibt deshalb keinen schifffahrtsfunktionalen Zusammenhang. Die Rechtsgrundlagen, auf denen die Hochwasserschutzmaßnahmen beruhen, deuten ebenfalls auf ein fehlendes Verkehrsinteresse hin. Nur soweit die Vorhaben bezwecken, die Verkehrsfunktion eines Gewässers durch wasserbauliche Maßnahmen zur Beeinflussung der Schiffbarkeit zu ändern, werden die allgemeinen wasserrechtlichen Vorschriften durch die wasserrechtlichen Spezialregelungen einschließlich der Bestimmungen über die Zuständigkeiten der Behörden verdrängt. Diese Abgrenzung bestimmt sich nach der Zweckrichtung der Maßnahmen (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 28). Wie aus der wasserrechtlichen Plangenehmigung vom 14.01.2001 und dem Änderungsbescheid vom 30.01.2009 sowie dem Abhilfebescheid dazu hervorgeht, war die Beseitigung der Verdolung des ... Wegbaches (nur) aus Gründen des Hochwasserschutzes geboten, nur aus diesem Grund wurden die Verdolung entfernt und die weiteren Maßnahmen miteinbezogen. Die wasserrechtliche Plangenehmigung vom 14.01.2001 beruht auf den wasserrechtlichen Vorschriften des § 31 Abs. 2 WHG i.V.m. den §§ 64, 95, 96 WG BW vom 03.12.2013, nicht auf straßen- oder wasserstraßenrechtlichen Rechtsgrundlagen (vgl. § 12 Abs. 7 Satz 3 WaStrG a.F., § 12 Abs. 7 Satz 4 WaStrG n.F.; § 32 Abs. 6 WG BW vom 03.12.2013). Schon dies spricht gegen eine Einordnung als verkehrsbezogene Maßnahme. Auch der Sache nach war Ziel der Maßnahme, ein Überlaufen des Wassers aus dem ... Wegbach auf die Straßen und den Ortskern des Gemeindegebiets der Klägerin künftig zu verhindern. Andere Zwecke als die des Hochwasserschutzes wurden damit nicht verfolgt. Die Hochwasserschutzmaßnahmen wirken sich zwar dahingehend aus, dass künftig die Überschwemmung der Straßen entlang des verdolt gewesenen ... Wegbaches und des Ortsbereichs vermieden und damit die ungehinderte Befahrbarkeit dieser Straßen im Falle eines Hochwassers gewährleistet werden sollen. Dies ist als Nebeneffekt, nicht als Nebenziel zu qualifizieren, weil es dem Vorhabenträger ausschließlich um den Hochwasserschutz ging, nicht um - konkret belegte - Verkehrsinteressen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Hochwasserschutzmaßnahme den (Neben-)Zweck verfolgte, wie auch immer geartete Verkehrsinteressen für Anlagen der Klägerin oder solchen anderer Planungsträger, etwa an Straßen oder Siedlungsgebieten in der Umgebung, wahrzunehmen. Die im Zusammenhang mit der Öffnung der Verdolung an den seitlich verlaufenden Straßen erforderlich gewordenen Stützmauern sind, wie bereits ausgeführt, ein Nebeneffekt der auf den Hochwasserschutz abzielenden Veränderungen.

Die Argumentation des Kläger-Vertreters, mit der Rückführung eines verdolten Gewässers in ein offenes Gewässer werde die „Funktionalität“ eines Gewässers wiederhergestellt, mag zutreffen. Dies begründet aber weder das konkret erforderliche Verkehrsinteresse noch macht es ein solches entbehrlich. Die Funktion eines Gewässers als solches, seine abstrakte Nutzbarkeit, birgt kein Verkehrsinteresse in sich. Wie bereits ausgeführt besteht das Verkehrsinteresse an einem Gewässer in dessen Schiffbarkeit (§ 39 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WG BW vom 03.12.2013; §§ 1, 12 Abs. 1, 7 WaStrG) und diese ist für den... Wegbach und seine Fortsetzungen in nördlicher und südlicher Richtung nicht gegeben.

Dass eine beabsichtigte Änderung an einem als Verkehrsweg i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG geltenden Gewässer mangels Verkehrsbezug keine Folgekostenpflicht des Nutzungsberechtigten nach § 71 Abs. 3 TKG auslöst, wenn mit der Änderung des Gewässers kein schifffahrtsfunktionaler (Neben-)Zweck und auch sonst kein verkehrsbezogener Zweck verfolgt wird, ist eine Folge der Reichweite des § 68 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG einerseits und des § 72 Abs. 1 und 3 TKG andererseits. Gründe dafür, bei einer Änderung eines nicht schiffbaren Gewässers der vorliegenden Art aus Gründen des Hochwasserschutzes gleichwohl eine Kostenlast des Nutzungsberechtigten aus § 72 Abs. 3 TKG herzuleiten, sind nicht ersichtlich. Dass der Unterhaltungspflichtige von Gewässern, die als Verkehrswege gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG gelten, durch Änderungen ohne Verkehrsbezug unter Umständen mit hohen nicht erstattungsfähigen Kosten belastet werden kann, war für den Gesetzgeber erkennbar. Gibt es in Fällen wie hier aber kein Verkehrsinteresse, so fehlt es an der Rechtfertigung für die Kostenlast des Nutzungsberechtigten, die der gesetzgeberische Entscheidung des § 72 Abs. 3 TKG zugrunde liegt. Eine analoge Anwendung des § 72 Abs. 3 TKG auf Fälle der vorliegenden Art scheidet mangels einer erkennbaren planwidrigen Regelungslücke (BVerwG, Urt. v. 06.11.2014 - 5 C 7/14 - Rn. 11 ff. m.w.N.) aus.

Die §§ 74, 75 TKG sind hier nicht anwendbar, sie betreffen ausschließlich den Aus-gleich zwischen dem nutzungsberechtigten Eigentümer des Telekommunikationsnetzes und Betreibern besonderer Anlagen im Sinne des § 74 Abs. 1 TKG, die den gleichen Verkehrsweg ebenfalls für ihre Zwecke nutzen (BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, aaO, Rn. 17). Darum geht es hier nicht. Die Stützmauer entlang der ... Straße ist keine Anlage im Sinne des § 74 Abs. 1 TKG.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung wird gemäß § 124a i.V.m. § 124 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Grundsätzliche Bedeutung hat die Frage der Anwendbarkeit des § 72 Abs. 1. i.V.m Abs. 3 TKG für Gewässer, die keinen schifffahrtsfunktionalen Zusammenhang aufweisen.

BESCHLUSS

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf EUR 500.064,68 festgesetzt.

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

2.1.

2.2.

BESCHLUSS

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf EUR 500.064,68 festgesetzt.

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

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bei uns veröffentlicht am 30.11.2016

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. April 2015 - 4 K 1272/13 - wird zurückgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand

RechtsgebieteAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -Immobilienrecht Sonstige Rechte und Pflichten der Mietvertragsparteien Internationales Steuerrecht Verwaltungsrecht

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Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(1) Ergibt sich nach Errichtung einer Telekommunikationslinie, dass sie den Widmungszweck eines Verkehrsweges nicht nur vorübergehend beschränkt oder die Vornahme der zu seiner Unterhaltung erforderlichen Arbeiten verhindert oder die Ausführung einer von dem Unterhaltungspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges entgegensteht, so ist die Telekommunikationslinie, soweit erforderlich, abzuändern oder zu beseitigen.

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

(2) Telekommunikationslinien sind so zu errichten und zu unterhalten, dass sie den Anforderungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie den anerkannten Regeln der Technik genügen. Beim Träger der Straßenbaulast kann beantragt werden, Glasfaserleitungen oder Leerrohrsysteme, die der Aufnahme von Glasfaserleitungen dienen, in Abweichung der Allgemeinen Technischen Bestimmungen für die Benutzung von Straßen durch Leitungen und Telekommunikationslinien (ATB) in geringerer Verlegetiefe, wie im Wege des Micro- oder Minitrenching, zu verlegen. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

(3) Für die Verlegung oder die Änderung von Telekommunikationslinien ist die schriftliche oder elektronische Zustimmung des Trägers der Wegebaulast erforderlich. Die Zustimmung gilt nach Ablauf einer Frist von drei Monaten nach Eingang des vollständigen Antrags als erteilt. Die Frist kann um einen Monat verlängert werden, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Angelegenheit gerechtfertigt ist. Die Fristverlängerung ist zu begründen und rechtzeitig mitzuteilen. Bei der Verlegung oberirdischer Leitungen sind die Interessen der Wegebaulastträger, der Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze und die städtebaulichen Belange abzuwägen. In die Abwägung kann zugunsten einer Verlegung oberirdischer Leitungen insbesondere einfließen, dass vereinzelt stehende Gebäude oder Gebäudeansammlungen erschlossen werden sollen. Soweit die Verlegung im Rahmen einer Gesamtbaumaßnahme koordiniert werden kann, die in engem zeitlichen Zusammenhang nach der Antragstellung auf Zustimmung durchgeführt wird, soll die Verlegung in der Regel unterirdisch erfolgen. Die Zustimmung kann mit Nebenbestimmungen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind; die Zustimmung kann außerdem von der Leistung einer angemessenen Sicherheit abhängig gemacht werden. Die Nebenbestimmungen dürfen nur die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie sowie die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage der Telekommunikationslinie nach geographischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten regeln.

(4) Ist der Wegebaulastträger selbst Betreiber einer Telekommunikationslinie oder mit einem Betreiber im Sinne des § 37 Abs. 1 oder 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zusammengeschlossen, so ist die Zustimmung nach Absatz 3 von einer Verwaltungseinheit zu erteilen, die unabhängig von der für den Betrieb der Telekommunikationslinie bzw. der für die Wahrnehmung der Gesellschaftsrechte zuständigen Verwaltungseinheit ist.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 74 Besondere Anlagen

(1) Die Telekommunikationslinien sind so auszuführen, dass sie vorhandene besondere Anlagen (der Wegeunterhaltung dienende Einrichtungen, Kanalisations-, Wasser-, Gasleitungen, Schienenbahnen, elektrische Anlagen und dergleichen) nicht störend beeinflussen. Die aus der Herstellung erforderlicher Schutzvorkehrungen erwachsenden Kosten hat der Nutzungsberechtigte zu tragen.

(2) Die Verlegung oder Veränderung vorhandener besonderer Anlagen kann nur gegen Entschädigung und nur dann verlangt werden, wenn die Benutzung des Verkehrsweges für die Telekommunikationslinie sonst unterbleiben müsste und die besondere Anlage anderweitig ihrem Zweck entsprechend untergebracht werden kann.

(3) Auch beim Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Benutzung des Verkehrsweges für die Telekommunikationslinie zu unterbleiben, wenn der aus der Verlegung oder Veränderung der besonderen Anlage entstehende Schaden gegenüber den Kosten, welche dem Nutzungsberechtigten aus der Benutzung eines anderen ihm zur Verfügung stehenden Verkehrsweges erwachsen, unverhältnismäßig groß ist.

(4) Die Absätze 1 bis 3 finden auf solche in der Vorbereitung befindliche besondere Anlagen, deren Herstellung im öffentlichen Interesse liegt, entsprechende Anwendung. Eine Entschädigung auf Grund des Absatzes 2 wird nur bis zu dem Betrag der Aufwendungen gewährt, die durch die Vorbereitung entstanden sind. Als in der Vorbereitung begriffen gelten Anlagen, sobald sie auf Grund eines im Einzelnen ausgearbeiteten Planes die Genehmigung des Auftraggebers und, soweit erforderlich, die Genehmigung der zuständigen Behörden und des Eigentümers oder des sonstigen zur Nutzung Berechtigten des in Anspruch genommenen Weges erhalten haben.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 75 Spätere besondere Anlagen

(1) Spätere besondere Anlagen sind nach Möglichkeit so auszuführen, dass sie die vorhandenen Telekommunikationslinien nicht störend beeinflussen.

(2) Der Inhaber oder Betreiber einer späteren besonderen Anlage kann vom Nutzungsberechtigten verlangen, dass eine Telekommunikationslinie auf dessen Kosten verlegt oder verändert wird, wenn

1.: ohne die Verlegung oder Veränderung die Errichtung der späteren besonderen Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert würde,
2.: die Errichtung der späteren besonderen Anlage aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaftlichen Gründen oder wegen Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltspflichtigen oder unter ihrer überwiegenden Beteiligung vollständig oder überwiegend ausgeführt werden soll und
3.: die Kosten des Nutzungsberechtigten nicht unverhältnismäßig sind.

Liegen nur die Voraussetzungen nach Satz 1 Nummer 1 und Nummer 2 vor, so kann eine Verlegung oder Veränderung auch dann verlangt werden, wenn der Inhaber oder Betreiber der späteren besonderen Anlage die Kosten teilweise erstattet, so dass die vom Nutzungsberechtigten zu tragenden Kosten verhältnismäßig ausfallen.

(3) Muss wegen einer solchen späteren besonderen Anlage die schon vorhandene Telekommunikationslinie mit Schutzvorkehrungen versehen werden, so sind die dadurch entstehenden Kosten von dem Nutzungsberechtigten zu tragen.

(4) Überlässt ein Wegeunterhaltspflichtiger seinen Anteil einem nicht unterhaltspflichtigen Dritten, so sind dem Nutzungsberechtigten die durch die Verlegung oder Veränderung oder durch die Herstellung der Schutzvorkehrungen erwachsenden Kosten, soweit sie auf dessen Anteil fallen, zu erstatten.

(5) Die Unternehmer anderer als der in Absatz 2 bezeichneten besonderen Anlagen haben die aus der Verlegung oder Veränderung der vorhandenen Telekommunikationslinien oder aus der Herstellung der erforderlichen Schutzvorkehrungen erwachsenden Kosten zu tragen.

(6) Auf spätere Änderungen vorhandener besonderer Anlagen finden die Absätze 1 bis 5 entsprechende Anwendung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 31 Ausnahmen von den Bewirtschaftungszielen

(1) Vorübergehende Verschlechterungen des Zustands eines oberirdischen Gewässers verstoßen nicht gegen die Bewirtschaftungsziele nach den §§ 27 und 30, wenn

1.

sie auf Umständen beruhen, die

a): in natürlichen Ursachen begründet oder durch höhere Gewalt bedingt sind und die außergewöhnlich sind und nicht vorhersehbar waren oder
b): durch Unfälle entstanden sind,

2.

alle praktisch geeigneten Maßnahmen ergriffen werden, um eine weitere Verschlechterung des Gewässerzustands und eine Gefährdung der zu erreichenden Bewirtschaftungsziele in anderen, von diesen Umständen nicht betroffenen Gewässern zu verhindern,

3.

nur solche Maßnahmen ergriffen werden, die eine Wiederherstellung des vorherigen Gewässerzustands nach Wegfall der Umstände nicht gefährden dürfen und die im Maßnahmenprogramm nach § 82 aufgeführt werden und

4.

die Auswirkungen der Umstände jährlich überprüft und praktisch geeignete Maßnahmen ergriffen werden, um den vorherigen Gewässerzustand vorbehaltlich der in § 29 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3 genannten Gründe so bald wie möglich wiederherzustellen.

(2) Wird bei einem oberirdischen Gewässer der gute ökologische Zustand nicht erreicht oder verschlechtert sich sein Zustand, verstößt dies nicht gegen die Bewirtschaftungsziele nach den §§ 27 und 30, wenn

1.: dies auf einer neuen Veränderung der physischen Gewässereigenschaften oder des Grundwasserstands beruht,
2.: die Gründe für die Veränderung von übergeordnetem öffentlichen Interesse sind oder wenn der Nutzen der neuen Veränderung für die Gesundheit oder Sicherheit des Menschen oder für die nachhaltige Entwicklung größer ist als der Nutzen, den die Erreichung der Bewirtschaftungsziele für die Umwelt und die Allgemeinheit hat,
3.: die Ziele, die mit der Veränderung des Gewässers verfolgt werden, nicht mit anderen geeigneten Maßnahmen erreicht werden können, die wesentlich geringere nachteilige Auswirkungen auf die Umwelt haben, technisch durchführbar und nicht mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden sind und
4.: alle praktisch geeigneten Maßnahmen ergriffen werden, um die nachteiligen Auswirkungen auf den Gewässerzustand zu verringern.

Bei neuen nachhaltigen Entwicklungstätigkeiten des Menschen im Sinne des § 28 Nummer 1 ist unter den in Satz 1 Nummer 2 bis 4 genannten Voraussetzungen auch eine Verschlechterung von einem sehr guten in einen guten Gewässerzustand zulässig.

(3) Für Ausnahmen nach den Absätzen 1 und 2 gilt § 29 Absatz 2 Satz 2 entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 40

(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.

(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 56 Orbitpositionen und Frequenznutzungen durch Satelliten

(2) Jede Ausübung deutscher Orbit- und Frequenznutzungsrechte bedarf neben der Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 1 der Übertragung durch die Bundesnetzagentur. Die Bundesnetzagentur führt auf Antrag Anmeldung, Koordinierung und Notifizierung von Satellitensystemen bei der Internationalen Fernmeldeunion durch und überträgt dem Antragsteller die daraus hervorgegangenen Orbit- und Frequenznutzungsrechte. Voraussetzung dafür ist, dass

1.: Frequenzen und Orbitpositionen verfügbar sind,
2.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen sowie anderen Anmeldungen von Satellitensystemen gegeben ist,
3.: öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden.

(3) Für vorhandene deutsche Planeinträge und sonstige ungenutzte Orbit- und Frequenznutzungsrechte bei der Internationalen Fernmeldeunion kann ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen durchgeführt werden.

(4) Die Übertragung kann widerrufen werden, wenn diese Rechte länger als ein Jahr nicht ausgeübt wurden oder die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 nicht mehr erfüllt sind.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 75 Spätere besondere Anlagen

(1) Spätere besondere Anlagen sind nach Möglichkeit so auszuführen, dass sie die vorhandenen Telekommunikationslinien nicht störend beeinflussen.

(2) Der Inhaber oder Betreiber einer späteren besonderen Anlage kann vom Nutzungsberechtigten verlangen, dass eine Telekommunikationslinie auf dessen Kosten verlegt oder verändert wird, wenn

1.: ohne die Verlegung oder Veränderung die Errichtung der späteren besonderen Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert würde,
2.: die Errichtung der späteren besonderen Anlage aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaftlichen Gründen oder wegen Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltspflichtigen oder unter ihrer überwiegenden Beteiligung vollständig oder überwiegend ausgeführt werden soll und
3.: die Kosten des Nutzungsberechtigten nicht unverhältnismäßig sind.

(6) Auf spätere Änderungen vorhandener besonderer Anlagen finden die Absätze 1 bis 5 entsprechende Anwendung.

Verwaltungsgericht Trier Urteil, 28. Nov. 2012 - 5 K 617/12.TR

: 1. Die Klage wird abgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

: 3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckungsfähigen Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1: Der Kläger erstrebt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung so genannter Erschwerniskosten im Sinne des Telekommunikationsgesetzes - TKG –. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

2: Im Jahre 2003/2004 ließ der Kläger im Bereich des Landkreises Bernkastel-Wittlich ein Teilstück der Landestraße 164 zwischen den Einmündungen der Kreisstraßen 116 und 130 auf einer Länge von ca. 2.650 m durch eine Privatfirma ausbauen.

3: In einem Aktenvermerk des Landesbetriebs Straßen und Verkehr Trier vom 6. April 2004 über eine Besprechung, an der ein Vertreter der Deutschen Telekom teilgenommen habe, ist festgehalten, dass bei der Bauausführung bei den Erdarbeiten Telekomkabel aufgefunden worden seien, von denen bei der Einweisung zur Baumaßnahme die Lage und Höhe nicht bekannt gewesen sei. Es handele sich um Kabel im Bereich Forsthaus, im Bereich K 117 und im Bereich Anschluss K 130. Teilweise müssten die Kabel gesichert bzw. umverlegt werden, teilweise seien Mehraufwendungen bei den Arbeiten zur Untergrundverbesserung erforderlich. Die Kostenübernahme sei besprochen worden. Nachdem der Vertreter der Telekom zunächst eine Übernahme der Mehrkosten abgelehnt habe, sei nach einer von ihm geführten telefonischen Rücksprache festgelegt worden, die Leistungen gesondert zu erfassen und der Deutschen Telekom in Rechnung zu stellen. Letzteres wird von der Beklagten bestritten.

4: Die bauausführende Firma stellte dem Kläger sodann mit Rechnung vom 28. Juni 2004 für die Rechnungspositionen Suchgraben sichern, längslaufende Leitung sichern, Leitungskreuzung sichern und Frostschutzschutzschicht herstellen einen Betrag in Höhe von 31.154,67 € in Rechnung, wobei der Kläger den Betrag nach Eingang der Schlussrechnung und fachtechnischer und rechnerischer Prüfung im Jahr 2007 zunächst auf 22.764,34 € und unter Berücksichtigung weiterer Verlegungsarbeiten schließlich auf 22.347,12 € reduzierte.

5: Mit Anschreiben vom 27. April 2007 übersandte der Kläger alsdann die von ihm geprüfte und festgestellte Rechnung an die Beklagte mit der Bitte um Anweisung der Kosten an die bauausführende Firma, was die Beklagte nach Angabe des Klägers unter dem 4. Juni 2007 unter Berufung auf Verjährung ablehnte.

6: Mit Schriftsatz vom 21. April 2008 forderte der Kläger die Beklagte erneut erfolglos zur Zahlung auf und überwies seinen Angaben zufolge schließlich im März 2010 einen Betrag von 22.764,34 € an die bauausführende Firma.

7: Am 11. Juni 2012 hat der Kläger schließlich Klage erhoben. Er ist der Auffassung, dass das Verwaltungsgericht Trier gemäß § 52 Nr. 1 VwGO örtlich zuständig sei, weil der geltend gemachte Anspruch sich auf ein ortsgebundenes Rechtsverhältnis beziehe und das ausgebaute Teilstück der Landesstraße im Zuständigkeitsbereich des Gerichts liege.

8: Bei den geltend gemachten Kosten handele es sich um solche im Sinne des § 71 Abs. 2 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 – TKG 2004 - bzw. § 52 Abs. 2 TKG in der zuvor geltenden Fassung – TKG 1996 -. Durch die Leitungen der Beklagten sei es zu Erschwernissen in der Wegeunterhaltung gekommen, weil zusätzliche Arbeiten erforderlich geworden seien. Dies sei mit der Beklagten abgestimmt worden. Soweit die Beklagte dies in Abrede stelle, werde auf den Aktenvermerk und die Rechnung vom 28. Juni 2004 verwiesen; ohne die entsprechende von der Beklagten bestrittene Vereinbarung habe keine Veranlassung bestanden, eine gesonderte Rechnung über die vorliegend streitigen Kosten zu erstellen.

9: Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Nach den einschlägigen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes richte sich die Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB einschlägig sei, wobei die Frist, wie das OVG Rheinland-Pfalz entschieden habe, erst dann zu laufen beginne, wenn die Forderung der ausführenden Firma erfüllt worden sei. Dies sei, nachdem der Beklagte eine unmittelbare Zahlung an die bauausführende Firma abgelehnt habe, im März 2010 gewesen.

10: Soweit die Beklagte die geltend gemachte Forderung unter Bezugnahme auf ein Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs dem Grunde nach bestreite, sei zu sehen, dass das Urteil nicht rechtkräftig sei und das in ihm in Bezug genommene Urteil des BVerwG sich nicht auf Erschwerniskosten im Sinne der vorliegend einschlägigen Norm beziehe. Die Forderung sei auch entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht überhöht, nachdem der Auftrag an den billigsten Bieter vergeben worden sei, denn insoweit sei eine Gesamtbetrachtung geboten und nicht auf Einzelpositionen abzustellen.

11: Der geltend gemachte Zinsanspruch folge aus §§ 90 VwGO, 14, 291, 288 Abs. 2 BGB.

12: Der Kläger, der sich ebenso wie die Beklagte mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden hat, beantragt schriftsätzlich,

13: die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.347,12 € zuzüglich Prozesszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

14: Die Beklagte beantragt,

15: die Klage abzuweisen.

16: Sie trägt im Wesentlichen vor, dass ein eventueller Erstattungsanspruch des Klägers – sofern er bestanden habe – verjährt sei (a). Im Übrigen habe kein Erstattungsanspruch bestanden, denn bei den geforderten Kosten handele es sich nicht um Erschwerniskosten im Sinne des § 71 Abs. 2 TKG, so dass sie von daher nicht zu einer Kostenübernahme verpflichtet (b). Schließlich seien die geltend gemachten Kosten jedenfalls überhöht (c).

17: a) Die geltend gemachte Forderung sei verjährt, weil der Anspruch bereits im Jahr 2004, spätestens aber im Jahr 2007 entstanden sei.

18: Die Forderung sei 2004 entstanden, da in diesem Jahr alle Arbeiten abgeschlossen gewesen seien und die bauausführende Firma unter dem 28. Juni 2004 die entsprechende Rechnung erstellt habe. Von daher habe der Kläger die Beklagte bereits seinerzeit in Anspruch nehmen können, so dass die gesetzliche Verjährungsfrist in Lauf gesetzt worden sei. Im Übrigen müsse gesehen werden, dass nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 11. April 1984 - VIII ZR 203/82 –, juris und NJW 1984, 2151) ein Befreiungsanspruch im Sinne des § 257 BGB – um einen solchen handele es sich vorliegend – auch bei erst künftiger Fälligkeit einer Drittforderung sofort fällig werde und ferner die klägerseits vertretene Auffassung nicht zutreffen könne, weil es nach ihr allein der Gläubiger in der Hand habe, den Verjährungsbeginn willkürlich hinauszuschieben. Dies habe das OVG Rheinland-Pfalz in der vom Kläger angesprochenen Entscheidung nicht berücksichtigt. Im Übrigen sei diese Entscheidung auch nicht einschlägig, weil in ihr ausdrücklich darauf abgestellt worden sei, dass zwischen der bauausführenden Firma und dem Träger der Straßenbaulast ein Rechtsstreit über die Höhe der Werklohnforderung anhängig gewesen sei.

19: Sofern man die Auffassung nicht teile, dass die Forderung bereits mit Abschluss der Bauarbeiten bzw. Erstellung der Rechnung im April 2004 entstanden sei, sei der Verjährungsbeginn jedenfalls dadurch in Lauf gesetzt worden, dass der Kläger sie – die Beklagte – mit Schreiben vom 27. April 2007 aufgefordert habe, die „festgestellte Rechnung“ zu begleichen. Von daher habe die Verjährungsfrist spätestens mit Ablauf des Jahres 2007 begonnen, so dass mit Ablauf des Jahres 2010 Verjährung eingetreten sei.

20: b) Im Übrigen sei die Klageforderung auch dem Grunde nach nicht begründet, denn bei der Baumaßnahme habe es sich nicht um eine Wegebauunterhaltungsmaßnahme im Sinne der Norm gehandelt, weil der vorliegend vorgenommene Ausbau der Straße als Verkehrswegänderung im Sinne des § 72 Abs. 1, Variante 3 TKG 2004 zu qualifizieren sei, auf die § 71 Abs. 2 TKG 2004 keine Anwendung finde. Insoweit werde auf ein Urteil des HessVGH vom 2. März 2012 – 7 A 2037/10 -, juris, verwiesen. Soweit der Kläger behaupte, dass während der Bauphase Einvernehmen über die Erforderlichkeit zusätzlicher Arbeiten im Hinblick auf im Baubereich vorhandene Telekommunikationsleitungen erzielt worden sei, treffe dies nicht zu.

21: Ferner müsse gesehen werden, dass sowohl das OVG Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 10. Dezember 2002 – 6 A 11416/02.OVG - als auch das BVerwG in seiner nachfolgenden Entscheidung vom 28. März 2003 – 6 B 22/03 - die Freilegung / Verlegung von Telekommunikationslinien sowie Handschachtungen durch den Straßenbaulastträger nicht als Erschwerung im Sinne des § 52 TKG 1996 angesehen, sondern § 53 TKG 1996 als anwendbar erachtet hätten. Danach seien Kosten für das eigenmächtige Verlegen von Telekommunikationskabeln nicht ersatzfähig, da nur der Nutzungsberechtigte – hier also die Beklagte – zur Vornahme derartiger Arbeiten berechtigt sei.

22: Schließlich handele es sich bei den Kosten der Herstellung von Suchgräben – Rechnungsposition 01.06.2002 -, die mit 1.352,47 € zzgl. 16 % MwSt in Ansatz gebracht worden seien, auf keinen Fall um ersatzfähige Erschwerniskosten, denn diese Kosten ergäben sich aus der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 11 U 80/02 -) und seien vom Kläger zu tragen. Im Übrigen hätten derartige Kosten gemäß Nr. 4.1.4 VOB/C nicht gesondert in Rechnung gestellt werden dürfen.

23: c) Letztlich erschienen die in Ansatz gebrachten Kosten auch in der Höhe übersetzt, da in vergleichbaren Fällen deutliche geringere Preise vereinbart worden seien. Insoweit habe man bereits im Juni 2003 per E-Mail auf überhöhte Preise hingewiesen und ausgeführt, dass eventuell erforderliche Arbeiten von einem anderen Unternehmen ausgeführt würden. Dazu, dass die in Ansatz gebrachten Kosten überhöht seine, werde vorsorglich Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten.

24: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten, die vorlagen und Gegenstand der Entscheidungsfindung waren.

Entscheidungsgründe

25: Die Klage, über die das Gericht gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO – ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist zulässig. Die Beteiligten streiten um Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis nach Maßgabe der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, mithin um die Anwendung öffentlichen Rechts, so dass der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwG0 eröffnet ist (vgl. insoweit auch BVerwG, Beschluss vom 17. November 2008 – 6 B 41/08 – mit Anm. Dr. Bier, beide juris).

26: Statthafte Klageart ist die allgemeine Leistungsklage, da dem Kläger mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage keine Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsaktes zur Durchsetzung seines geltend gemachten Zahlungsanspruchs zusteht.

27: Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Trier ergibt sich aus § 52 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, weil sich die Streitigkeit auf ein ortsgebundenes Rechtsverhältnis bezieht (vgl. insoweit auch Urteile des VG Koblenz vom 8. August v2006 – 1 K 342/06.KO – und des VG Neustadt/Weinstr. vom 8. März 2002 – 7 K 494/01.NW-).

28: Die demnach zulässige Klage ist in der Sache nicht begründet.

29: Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu, denn ungeachtet der Frage, ob er dem Grunde und der Höhe nach überhaupt entstanden ist, ist er jedenfalls verjährt. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob auf die geltend gemachte Forderung noch die Bestimmungen der §§ 51 ff. des zur Zeit der Durchführung der Bauarbeiten geltenden Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) – TKG 1996 – oder die seit den 26. Juni 2004 geltenden Normen der §§ 70 ff. des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) zuletzt geändert durch Beschl. des BVerfG vom 4. Mai 2012 – 1 BvR 367/12 – (BGBl. I S. 1021) – TKG 2004 - Anwendung finden, denn nach beiden Bestimmungen ist Verjährung eingetreten. Bis zum 25. Juni 2004 galt die zweijährige Verjährungsfrist des § 58 TKG 1996, die durch § 77 TKG 2004 mit Wirkung ab dem 26. Juni 2004 durch einen Verweis auf die Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch – BGB – ersetzt wurde, so dass seitdem die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42) BGB einschlägig ist. Da § 58 TKG 1996 den Lauf der Verjährung ausdrücklich vom Entstehen des Anspruchs abhängig macht und § 199 BGB in der vorgenannten Fassung bestimmt, dass die Verjährungsfrist in Lauf gesetzt wird mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und 2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen haben müsste, wobei § 199 BGB durch Gesetz vom 24. September 2009 (BGBl. I S. 3142) den Zusatz erhalten hat, dass dies nur insoweit gilt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, ist in jedem Fall darauf abzustellen, wann der Anspruch entstanden ist.

30: Der Kläger stützt den geltend gemachten Anspruch ausdrücklich auf § 52 Abs. 2 TKG 1996 bzw. die gleichlautende Bestimmung des § 71 Abs. 2 TKG 2004. Danach hat der Nutzungsberechtigte einer Telekommunikationslinie dem Straßen-Unterhaltungspflichtigen die aus der durch die Telekommunikationslinie eintretende Erschwerung des Unterhalt der Straße erwachsenden Kosten zu ersetzen. Eine ausdrückliche Regelung, wann ein derartiger Anspruch entsteht, enthält das Telekommunikationsgesetz nicht. Allerdings stellt der Anspruch seiner Natur nach einen Ersatzanspruch dar, der vergleichbar ist mit einem Anspruch nach § 257 BGB (vgl. hierzu auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. Januar 2007 – 6 A 11153/06.OVG – und Urteil vom 10. Dezember 2002 – 6 A 11416/02.OVG -). Nach dieser Norm kann derjenige, der berechtigt ist, Ersatz für Aufwendungen zu verlangen, die er für einen bestimmten Zweck macht, Befreiung von einer Verbindlichkeit verlangen, wenn er für diesen Zweck eine Verbindlichkeit eingeht. Ist die Verbindlichkeit noch nicht fällig, so kann ihm der Ersatzpflichtige, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten. Zur Frage der Verjährung von Ansprüchen nach dieser Norm hat der BGH in seinem Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09 -, juris, in Bezug auf das seit 2002 geltende neue Verjährungsrecht, dass die früher maßgebende regelmäßige dreißigjährige Verjährungsfrist durch eine dreijährige Frist ersetzt hat, entschieden, dass für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen ist, in dem der Freistellungsanspruch fällig geworden ist, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Drittforderungen, von denen zu befreien ist, fällig werden. Diese Rechtsprechung erachtet die Kammer als übertragbar auf Ansprüche nach den genannten Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes, zumal § 77 TKG 2004 ausdrücklich die Verjährungsbestimmungen des BGB für anwendbar erklärt, aber keine eigenständigen Bestimmungen über den Beginn der Verjährungsfrist enthält.

31: Dies bedeutet, dass sich der Beginn der Verjährungsfrist hinsichtlich der vorliegend streitigen Forderung allein nach der Fälligkeit der Forderung der bauausführenden Firma gegenüber dem Kläger richtet, nicht aber danach, wann der Kläger die Forderung beglichen hat. Diese Forderung der bauausführenden Firma ist, wenn nicht schon 2004 (vgl. insoweit § 641 BGB), jedenfalls infolge der Erstellung der Schlussrechnung des Unternehmens im Jahr 2007 fällig geworden (vgl. insoweit auch § 16 Abs. 3 Satz 1 VOB/B), so dass jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2010 Verjährung eingetreten ist. Soweit das OVG Rheinland-Pfalz in seinem rechtskräftigen Beschluss vom 30. Januar 2007 – 6 A 11153/06.OVG – entschieden hat, dass in den Fällen des § 257 BGB, in denen die Werklohnforderung der bauausführende Firma streitbefangen sei, der Ersatzanspruch des Straßenbaulastträgers erst mit der Erfüllung der Werklohnforderung fällig werde, ist dies auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar, denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein Rechtsstreit hinsichtlich der Werklohnforderung des Unternehmers anhängig gewesen wäre. Soweit der Kläger sich zur Stützung seiner Auffassung, dass vorliegend keine Verjährung eingetreten sei, des Weiteren auf ein Urteil des BVerwG vom 12. Juni 2002 – 9 C 6/01 – beruft, ist diese Entscheidung zur Überzeugung der Kammer ebenfalls nicht einschlägig. Diese Entscheidung betrifft Kostenerstattungsansprüche nach § 13 des Gesetzes über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen – EkrG -, wobei das BVerwG in seinem Urteil ausdrücklich darauf abstellt, dass die insoweit gesetzlich nicht geregelte Fälligkeit von Zahlungsansprüchen mit Hilfe der speziellen und damit vorrangigen Grundsätze des Eisenbahnkreuzungsrechts zu ermitteln ist, und sodann vor allem darauf hinweist, dass – anders als im sonstigen Recht, in dem regelmäßig nur ein Baulastträger allein verantwortlich sei – im Eisenbahnkreuzungsrecht ein Gemeinschaftsverhältnis zwischen mehreren Baulastträgern bestehe. Vorliegend besteht indessen gerade kein derartiges Gemeinschaftsverhältnis zwischen mehreren Baulastträgern, so dass keine Veranlassung besteht, die dortige Entscheidung auf Erstattungsansprüche im Sinne des Telekommunikationsgesetzes zu übertragen.

32: Von daher ist ein eventueller Anspruch des Klägers verjährt, so dass die Klage mit der auf § 154 Abs. 1 VwGO beruhenden Kostenentscheidung keinen Erfolg haben kann.

33: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 167 VwGO, 709 der Zivilprozessordnung - ZPO -.

34: Gründe, nach § 124a Abs. 1 VwGO die Berufung zuzulassen, sind nicht gegeben, denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegt eine Abweichung von obergerichtlicher Rechtsprechung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vor.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 71 Rücksichtnahme auf Wegeunterhaltung und Widmungszweck

(1) Bei der Benutzung der Verkehrswege ist eine Erschwerung ihrer Unterhaltung und eine vorübergehende Beschränkung ihres Widmungszwecks nach Möglichkeit zu vermeiden.

(2) Wird die Unterhaltung erschwert, so hat der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen die aus der Erschwerung erwachsenden Kosten zu ersetzen.

(3) Nach Beendigung der Arbeiten an den Telekommunikationslinien hat der Nutzungsberechtigte den Verkehrsweg unverzüglich wieder instand zu setzen, sofern nicht der Unterhaltungspflichtige erklärt hat, die Instandsetzung selbst vornehmen zu wollen. Der Nutzungsberechtigte hat dem Unterhaltungspflichtigen die Auslagen für die von ihm vorgenommene Instandsetzung zu vergüten und den durch die Arbeiten an den Telekommunikationslinien entstandenen Schaden zu ersetzen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 74 Besondere Anlagen

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 75 Spätere besondere Anlagen

(1) Spätere besondere Anlagen sind nach Möglichkeit so auszuführen, dass sie die vorhandenen Telekommunikationslinien nicht störend beeinflussen.

(2) Der Inhaber oder Betreiber einer späteren besonderen Anlage kann vom Nutzungsberechtigten verlangen, dass eine Telekommunikationslinie auf dessen Kosten verlegt oder verändert wird, wenn

1.: ohne die Verlegung oder Veränderung die Errichtung der späteren besonderen Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert würde,
2.: die Errichtung der späteren besonderen Anlage aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaftlichen Gründen oder wegen Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltspflichtigen oder unter ihrer überwiegenden Beteiligung vollständig oder überwiegend ausgeführt werden soll und
3.: die Kosten des Nutzungsberechtigten nicht unverhältnismäßig sind.

(6) Auf spätere Änderungen vorhandener besonderer Anlagen finden die Absätze 1 bis 5 entsprechende Anwendung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Jan. 2005 - III ZB 47/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

III ZB 47/04

vom

27. Januar 2005

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

GVG § 13; TWG §§ 5, 6; TKG 1996 §§ 55, 56; TKG 2004 §§ 74, 75

Der Vertrag zwischen einem Schienennetzbetreiber und einem Lizenznehmer

nach § 50 Abs. 2 TKG 1996 (jetzt: § 69 Abs. 1 TKG 2004) über die Kostenlast

im Falle der Verlegung, Änderung oder Sicherung von Telekommunikationslinien

, die sich in oder auf öffentlichen Straßenverkehrswegen befinden, anläßlich

von Maßnahmen, die dem Schienen- und/oder dem Straßenverkehr dienen

, ist öffentlich-rechtlicher Natur.

BGH, Beschluß vom 27. Januar 2005 - III ZB 47/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2005 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Kapsa, Dörr, Galke und

Dr. Herrmann

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluß des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Juni 2004 - 8 W 42/03 - aufgehoben.
Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluß der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. August 2003 - 2/20 O 254/02 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Klägerin zu tragen.
Der Gegenstandswert beträgt 67.000 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist Teilrechtsnachfol gerin der Deutschen Bundesbahn. Ihr Geschäftsgegenstand ist der Bau, die Unterhaltung und das Betreiben des bundesweiten Schienennetzes. Die Beklagte ist aus dem ehemaligen Sonderver-
mögen Deutsche Bundespost hervorgegangen. Sie betreibt ein Fernmeldenetz für die Öffentlichkeit und erbringt Telekommunikationsdienstleistungen.
Die Deutsche Bundesbahn und die D eutsche Bundespost schlossen am 28. März 1989 eine "Vereinbarung über die Kostentragung für die Verlegung, Änderung oder Sicherung der in oder auf öffentlichen Straßenverkehrswegen befindlichen Fernmeldeanlagen der Deutschen Bundespost anläßlich von Maßnahmen , die dem Schienen- und/oder Straßenverkehr dienen". Durch diese Vereinbarung sollte eine Meinungsverschiedenheit über die sich aus §§ 3, 5 und 6 des seinerzeit noch geltenden Telegraphenwegegesetzes ergebende Rechtslage beigelegt werden. Nummer 4 der Vereinbarung weist der Deutschen Bundespost die Folgekosten für die Verlegung, Änderung oder Sicherung ihrer Fernmeldeanlagen bei Änderungs-, Rationalisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen an vorhandenen höhengleichen Bahnübergängen zu. Für Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Eisenbahnkreuzungen enthält Nummer 5 der Vereinbarung zum Teil hiervon abweichende Regelungen.
Die Klägerin ist Vorhabenträgerin bei dem Ausbau der R. -Strecken der S-Bahn …, einer rechtswirksam planfestgestellten eisenbahntechnischen Infrastrukturmaßnahme. Die Parteien bestätigten am 7. Juni 2000, daß sich die Kostentragung nach der Vereinbarung vom 28. März 1989 richten solle. Im Zuge der ab 2000 ausgeführten Bauarbeiten wurden auch Fernmeldeleitungen der Beklagten, die im Bereich von öffentlichen Straßen verliefen, verändert. Die Parteien streiten, wer die hierfür angefallenen Kosten zu tragen hat. Die Klägerin hält für die betreffenden Baumaßnahmen Nummer 4 der Vereinbarung vom 28. März 1989 für maßgebend, während die Beklagte geltend macht, die betroffenen Streckenabschnitte lägen außerhalb des Bereichs von Bahnübergängen.

Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht für eröffnet gehalten und den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Beschwerdegericht den landgerichtlichen Beschluß aufgehoben. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdesenat zugelassene Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zum Bundesgerichtshof führende Beschwerde ist nach der Zivilprozeßreform eine Rechtsbeschwerde, zumindest aber als eine solche zu behandeln (Senatsbeschlüsse BGHZ 155, 365, 368 und vom 29. Juli 2004 - III ZB 2/04 - NJW-RR 2005, 142 jeweils m.w.N.). Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
Das Beschwerdegericht hat zu r Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , die Parteien befänden sich nach der Privatisierung von Deutscher Bundesbahn und Deutscher Bundespost als juristische Personen des bürgerlichen Rechts in einem Gleichordnungsverhältnis. Die zwischen den Parteien als Rechtsnachfolger der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost fortbestehende Vereinbarung sei als Folgekostenvertrag privatrechtlich zu qualifizieren , so daß der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet sei.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Ansicht des Beschwer degerichts handelt es sich bei der Auseinandersetzung der Parteien nicht um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit,
zu deren Verhandlung und Entscheidung gemäß § 13 GVG die ordentlichen Gerichte berufen sind. Vielmehr liegt eine in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallende öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor (§ 40 Abs. 1 VwGO).
1. Die Beurteilung, ob ein Rechtsstreit öffentlich- oder bürgerlichrechtlichen Charakter hat, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Maßgeblich für die Abgrenzung ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, unabhängig davon, ob dieser eine zivil- oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage für einschlägig hält (z.B.: GmS-OGB BGHZ 97, 312, 313 f; BGHZ 116, 339, 341 f; Senatsbeschluß vom 30. Januar 1997 - III ZB 110/96 - WM 1997, 1169, 1170; BGH, Beschluß vom 15. Januar 1998 - I ZB 20/97 - NJW 1998, 2743 f).
2. Die Natur eines durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist (BGHZ 97, 312, 314; 116, 339, 342). Über diese Zuordnung entscheidet, ob die Vereinbarungen mit ihrem Schwerpunkt öffentlich- oder privatrechtlich ausgestaltet sind und welcher Teil dem Vertrag das entscheidende Gepräge gibt (BGHZ 116 aaO, m.w.N.). Ein Vertragsverhältnis ist danach öffentlich-rechtlich, wenn sich die Vereinbarung auf einen von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt bezieht. Dies ist der Fall, wenn die vertraglichen Regelungen bei einer gesetzlichen Gestaltung Normen des öffentlichen Rechts wären oder wenn sich der Vertrag in einem engen und untrennbaren Zusammenhang mit einem nach Normen des öffentlichen Rechts zu beurteilenden Sachverhalt befindet (BGHZ 32, 214, 216; BVerwGE 42, 331, 332 f; BVerwG NJW 1976, 2360; Kissel, GVG, 3. Aufl., § 13 Rn. 62). Liegt diese Voraussetzung vor, ist es unerheblich, ob die Vertragsbe-
teiligten in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen oder, wie im hier zu beurteilenden Fall, sich als juristische Personen des Privatrechts gleichberechtigt gegenüber treten (vgl. BGHZ 35, 175, 178; Kissel aaO, Rn. 61; vgl. auch BVerwG NJW 1992, 2908).
3. Der Gegenstand der Vereinbarung vom 28. März 1989, deren Geltung die Parteien im Jahr 2000 bestätigten, steht - auch nach der Privatisierung von Deutscher Bundesbahn und Deutscher Bundespost - in einem engen und untrennbaren Zusammenhang mit öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalten. Der Vertrag verhält sich über die Kostenlast für Änderungen von Fernmeldeanlagen , die sich in oder auf öffentlichen Straßen befinden, anläßlich von Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Eisenbahnverkehr.

a) Diese Sachverhalte waren zu m Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung weitgehend Gegenstand des Telegraphenwegegesetzes (TWG) vom 18. Dezember 1899 (RGBl. S. 705). Dieses Gesetz regelte die Befugnisse der Telegraphenverwaltung beziehungsweise ihrer Rechtsnachfolgerin, der Deutschen Bundespost, öffentliche Wege, Plätze, Brücken und Gewässer (Verkehrswege ) für ihre Fernmeldelinien zu nutzen (vgl. § 1 Abs. 1 TWG), sowohl im Verhältnis zu den Wegeunterhaltungspflichtigen als auch in Beziehung zu den Betreibern besonderer Anlagen in und an den Verkehrswegen. Zu den besonderen Anlagen gehörten neben Kanalisations-, Wasser-, Gas- und Stromleitungen unter anderem auch Schienenbahnen (§ 5 Abs. 1 TWG). Das Gesetz enthielt diesbezüglich in §§ 5 und 6 TWG Regelungen über das Zusammentreffen von Telegraphenlinien mit vorhandenen oder später zu errichtenden besonderen Anlagen und die Tragung der dabei entstehenden Kosten.

b) Das Telegraphenwegegesetz ging in dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120; TKG 1996) auf, an dessen Stelle inzwischen das Telekommunikationsgesetz vom 26. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190; TKG 2004) getreten ist. Dabei wurden die Bestimmungen des Telegraphenwegegesetzes über das Kollisionsrecht zwischen Telekommunikationslinien und anderen Anlagen auf Verkehrswegen (§§ 5, 6 TWG) inhaltlich unverändert (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs des TKG der Bundestagsfraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP, BT-Drucks. 13/3609, S. 50) als §§ 55, 56 TKG 1996 (jetzt: §§ 74, 75 TKG 2004) übernommen. Daraus wird deutlich, daß sowohl bei Abschluß der Vereinbarung vom 28. März 1989 als auch bei seiner Bestätigung am 7. Juni 2000 und bei der Durchführung der Baumaßnahme materiell-rechtlich dieselben gesetzlichen Rahmenbedingungen galten.

c) Das durch §§ 55 und 56 TKG 1996 geregelte Rechtsverhältnis zwischen dem nutzungsberechtigten Telekommunikationsunternehmen und dem Betreiber einer besonderen Anlage ist - unter Einschluß der Folgekostenbestimmungen - öffentlich-rechtlich ausgestaltet, so daß Streitigkeiten hierüber vor den Verwaltungsgerichten auszutragen sind.
aa) Das Fernmeldeleitungsre cht nach dem Telegraphenwegegesetz wurde dem öffentlichen Recht zugeordnet (z.B.: OVG Münster ArchivPT 1997, 329, 331 f; Aubert/Klingler, Fernmelderecht/ Telekommunikationsrecht, 4. Aufl., Bd. II, 2. Kap., Rn. 10; Eidenmüller, Post- und Fernmeldewesen, Vorbem. TWG Anm. 2; ders. in DVBl. 1984, 1193, 1194; Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 50 Rn. 36). Maßgebend hierfür war die Erwägung, das Recht zur unentgeltlichen Nutzung von Verkehrswegen fuße auf der hoheitlichen Aufgabe des Bundes, den öffentlichen Fernmeldeverkehr zu gewährleisten (Eidenmüller, DVBl. 1984 aaO; Scheurle/Mayen/Ulmen aaO, Rn. 35). Der Senat (BGHZ 85, 121, 123 f;
98, 244, 245 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung) und das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 64, 176, 177; 77, 276, 277; NJW 1976, 906 f; vgl. auch VG Oldenburg ArchivPT 1998, 410, 411) haben dem folgend die Schadensersatz - und Kostenerstattungsansprüche aus dem Telegraphenwegegesetz dem öffentlichen Recht zugeordnet und dementsprechend die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Streitigkeiten hierüber angenommen. Die Tatsache , daß der Senat in jüngerer Zeit Sachentscheidungen zur Kostenlast nach dem Telegraphenwegegesetz beziehungsweise zu §§ 50 bis 53 TKG 1996 getroffen hat (Urteile vom 3. Februar 2000 - III ZR 313/98 - NVwZ 2000, 710 ff, und vom 27. Februar 2003 - III ZR 229/02 - NVwZ 2003, 1018 f), widerspricht dem nicht. Der Senat hatte sich mit der Frage des Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 5 GVG nicht zu befassen. Von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ist auch die Bundesregierung in der Begründung des Entwurfs des Dritten Rechtsbereinigungsgesetzes, durch das unter anderem das Telegraphenwegegesetz geändert wurde, ausgegangen (BT-Drucks. 11/4310, S. 264, 266).
bb) Auch für das TKG 1996 hält der Senat entgegen den Ausführungen in dem Gerichtsbescheid des 9. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2002 (9 A 6/01 - juris-Nr. WBRE410008862, Rn. 31) und einigen Stimmen in der Literatur (Beck’scher TKG-Kommentar/Schütz, 2. Aufl., § 55 Rn. 18, § 56 Rn. 36; Manssen/Demmel, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand 9/04, § 55 Rn. 18, § 56 Rn. 45) daran fest, daß die Regelungen über die Folgekostenlast im Zusammenhang mit der Veränderung von Telekommunikationslinien in öffentlichen Wegen infolge von Änderungen an diesen selbst oder ihren besonderen Anlagen (vgl. insbesondere §§ 55 und 56 TKG 1996) sämtlich öffentlich-rechtlichen Charakter haben und Streitigkeiten hierüber vor den Verwaltungsgerichten auszutragen sind (so auch Scheurle/Mayen/Reichert, TKG
§§ 55, 56 Rn. 187 ff; Scholtka in Wissmann, Telekommunikationsrecht, Kap. 8 Rn. 141).
Die Privatisierung der Telekomm unikationsdienstleistungen hat an der öffentlich-rechtlichen Natur der Folgekostennormen nichts geändert.
(1) Das Leitungsrecht nach § 50 Abs. 1 TKG 1996 (jetzt § 68 Abs. 1 TKG 2004) steht weiterhin originär dem Bund in Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zu, der gemäß Art. 87f Abs. 1 GG Gewährleistungsträger für eine flächendeckende angemessene und ausreichende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen ist (Beck’scher TKG-Kommentar/Schütz aaO, § 50 Rn. 15; Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 50 Rn. 6; vgl. auch Begründung des Gesetzesentwurfs des TKG aaO, S. 36, 49). Die Lizenznehmer erhalten dieses Recht nach § 50 Abs. 2 TKG 1996 (jetzt § 69 Abs. 1 TKG 2004) übertragen. Ihre Nutzungsberechtigung ist damit eine lediglich vom Bund abgeleitete Rechtsposition. Die Lizenznehmer bleiben in die verfassungsrechtliche Gewährleistungspflicht des Bundes zur flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen eingebunden (Begründung des Gesetzesentwurfs des TKG aaO, S. 49). Das Nutzungsrecht behält deshalb seinen öffentlich-rechtlichen Charakter, auch wenn es von privaten Lizenznehmern ausgeübt wird (z.B.: Beck’scher TKG-Kommentar/Schütz aaO; Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht , Teil 6 Rn. 50 f; Manssen/Demmel aaO, § 50 Rn. 38; Scheurle/ Mayen/Ulmen aaO, § 50 Rn. 35 f; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 50 Rn. 21). Das Rechtsverhältnis zwischen dem Nutzungsberechtigten und dem Wegebaulastträger ist damit öffentlich-rechtlicher Natur.
Dies ist allgemeine Meinung, denn auch nach Auffassung der Stimmen in der Literatur, die für die Geltendmachung der aus §§ 55 und 56 TKG 1996 folgenden Zahlungsansprüche den ordentlichen Rechtsweg für eröffnet halten, sind die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über das Nutzungsrecht selbst sowie über Änderungs- und Beseitigungsansprüche (Folgepflicht) nach § 53 TKG 1996 (jetzt § 72 TKG 2004) berufen (Beck’scher TKG-Kommentar/ Schütze § 53 Rn. 23; Manssen/Demmel aaO, § 50 Rn. 63 ff, § 53 Rn. 15).
Dies gilt auch für das Verhältnis zu den Betreibern besonderer Anlagen. Sekundäre, aus einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis erwachsende Rechtsbeziehungen sind auch dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn sie einem Dritten gegenüber bestehen, der an diesem Verhältnis beteiligt ist (Scheurle/Mayen/Reichert aaO, §§ 55/56 Rn. 191; vgl. auch BVerwGE 71, 85, 87). Bei den Regelungen der §§ 55 und 56 TKG 1996 handelt es sich deshalb um die Ausgestaltung der Ausübung des öffentlich-rechtlichen Wegenutzungsrechts im Verhältnis zu den Betreibern besonderer Anlagen (Scheurle/ Mayen/Reichert aaO).
(2) Das durch das Nutzungsrecht gemäß § 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996 (jetzt § 68 Abs. 1, § 69 Abs. 1 TKG 2004) begründete öffentlich-rechtliche Schuldverhältnis wird durch §§ 52 bis 56 TKG 1996 (früher §§ 2 bis 6 TWG, jetzt §§ 71 bis 75 TKG 2004) näher bestimmt und insgesamt ausgeformt (Heun aaO, Rn. 51). Die Folgekostenregelungen, die in diesen Vorschriften enthalten sind, gestalten den Inhalt des Nutzungsrechts maßgeblich mit. Sie stehen zudem in einem untrennbaren Zusammenhang mit den in §§ 53 bis 56 TKG 1996 geregelten Folgepflichten. Sind die Auseinandersetzungen über das Nutzungsrecht sowie die Änderungs- und Beseitigungsansprüche als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen, ist es deshalb folge-
richtig, auch die Kostenregelungen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, mit der Konsequenz, daß Auseinandersetzungen über sich hieraus ergebende Ansprüche gleichfalls vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen sind. Es wäre, entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts, nicht sachgerecht, den Rechtsweg auseinander zu reißen und die Folgekostenpflichten - gegebenenfalls beschränkt auf die Folgekostenpflichten im Zusammenhang mit den Nutzungsrechten gegenüber Dritten gemäß §§ 55 und 56 TKG 1996 - den ordentlichen Gerichten zuzuweisen.
Für die einheitlich öffentlich-rech tliche Konzeption des Fernmeldeleitungsrechts und die damit zusammen hängenden Folge- und Folgekostenpflichten spricht weiterhin, daß auf diese Weise die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG 1996 (jetzt § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 5 TKG 2004), nämlich die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation und die Gewährleistung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen besser gefördert werden können (Scheurle/Mayen/Reichert aaO, §§ 53/55 Rn. 23).

d) Dem widerspricht nicht, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (z.B.: BGHZ 123, 166, 167 und 256, 257; Beschluß vom 29. Januar 2004 - III ZR 194/03 - WM 2004, 2318, 2319; Urteil vom 17. Juni 2004 - III ZR 230/03 - BGHReport 2004, 1265) die Leitungsrechte anderer Versorgungsträger , wie Gas-, Wasser- und Stromunternehmen, auf Grundstücken unter Einschluß von Verkehrswegen grundsätzlich privatrechtlich zu beurteilen sind. Der Gesetzgeber hat das Nutzungsrecht für Telekommunikationslinien nach §§ 50 ff TKG 1996 in bewußter Abweichung von dem privatrechtlichen Regime der Infrastruktur anderer Versorger öffentlich-rechtlich ausgestaltet, da er das
Recht zur unentgeltlichen Nutzung öffentlicher Wege für Telekommunikationszwecke für ein unverzichtbares Mittel des Bundes zur Erfüllung seiner Pflicht, eine flächendeckende Versorgung zu gewährleisten, hielt (Begründung des Gesetzesentwurfs des TKG aaO, S. 48 f).
4. Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes war nicht erforderlich, obgleich der Senat mit dieser Entscheidung zur Frage der Rechtswegezuständigkeit für Folgekostenstreitigkeiten nach §§ 55 und 56 TKG 1996 eine andere Ansicht als der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Gerichtsbescheid vom 6. März 2002 (aaO) vertritt. Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat ist nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG nur erforderlich, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will. Dies setzt voraus, daß das Ergebnis der Entscheidung, von der abgewichen werden soll, auf der Beantwortung der betreffenden Rechtsfrage beruht. Hieran fehlt es. Die Ausführungen des 9. Senats des Bundesverwaltungsgerichts in dem Gerichtsbescheid vom 6. März 2002 zur Frage der Rechtswegezuständigkeit waren für die Entscheidung nicht tragend.
Die dortige Klägerin, eine Lizenznehm erin nach § 50 Abs. 2 TKG 1996, focht einen Planfeststellungsbeschluß an und beantragte hilfsweise die Verpflichtung der Planfeststellungsbehörde, den Beschluß um eine Kostenregelung gemäß § 56 Abs. 5 TKG 1996 zu ihren Gunsten zu ergänzen. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, zwar müßten grundsätzlich auch mittelbare Auswirkungen des Vorhabens in die Planungsentscheidung einbezogen werden. Dies könne aber unterbleiben, wenn es um Fragen gehe, deren Entscheidung ohne Einfluß auf die Substanz und die Ausgewogenheit der Planung sei. Dies sei der Fall, wenn für die spätere Regelung hinreichende materiell-
rechtliche Maßstäbe und ein entsprechendes Verfahren zur Verfügung stünden. Mit den Bestimmungen des § 56 Abs. 2 bis 5 TKG 1996 und dem darin eröffneten Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei ein solches selbständiges und vollständiges Regelungssystem, dessen Anwendbarkeit keine entsprechende Anordnung im Planfeststellungsbeschluß voraussetze, gewährleistet.
Für seine Entscheidung hat das B undesverwaltungsgericht damit maßgeblich auf die Selbständigkeit und Vollständigkeit des Folgekostenregelungssystems abgestellt. Um beides sicherzustellen, ist die Zuweisung zu einem bestimmten Rechtsweg nicht erforderlich. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit für Entscheidungen über Folgekostenansprüche nach § 56 Abs. 2 bis 5 TKG 1996 gewährleistet die Selbständigkeit und Vollständigkeit des Regelungssystems ebenso wie der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten.
Schlick Kapsa Dörr
Galke Herrmann

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 56 Orbitpositionen und Frequenznutzungen durch Satelliten

1.: Frequenzen und Orbitpositionen verfügbar sind,
2.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen sowie anderen Anmeldungen von Satellitensystemen gegeben ist,
3.: öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden.

(4) Die Übertragung kann widerrufen werden, wenn diese Rechte länger als ein Jahr nicht ausgeübt wurden oder die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 nicht mehr erfüllt sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 75 Rechtswirkungen der Planfeststellung

(1) Durch die Planfeststellung wird die Zulässigkeit des Vorhabens einschließlich der notwendigen Folgemaßnahmen an anderen Anlagen im Hinblick auf alle von ihm berührten öffentlichen Belange festgestellt; neben der Planfeststellung sind andere behördliche Entscheidungen, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Verleihungen, Erlaubnisse, Bewilligungen, Zustimmungen und Planfeststellungen nicht erforderlich. Durch die Planfeststellung werden alle öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen dem Träger des Vorhabens und den durch den Plan Betroffenen rechtsgestaltend geregelt.

(1a) Mängel bei der Abwägung der von dem Vorhaben berührten öffentlichen und privaten Belange sind nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind. Erhebliche Mängel bei der Abwägung oder eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften führen nur dann zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses oder der Plangenehmigung, wenn sie nicht durch Planergänzung oder durch ein ergänzendes Verfahren behoben werden können; die §§ 45 und 46 bleiben unberührt.

(2) Ist der Planfeststellungsbeschluss unanfechtbar geworden, so sind Ansprüche auf Unterlassung des Vorhabens, auf Beseitigung oder Änderung der Anlagen oder auf Unterlassung ihrer Benutzung ausgeschlossen. Treten nicht voraussehbare Wirkungen des Vorhabens oder der dem festgestellten Plan entsprechenden Anlagen auf das Recht eines anderen erst nach Unanfechtbarkeit des Plans auf, so kann der Betroffene Vorkehrungen oder die Errichtung und Unterhaltung von Anlagen verlangen, welche die nachteiligen Wirkungen ausschließen. Sie sind dem Träger des Vorhabens durch Beschluss der Planfeststellungsbehörde aufzuerlegen. Sind solche Vorkehrungen oder Anlagen untunlich oder mit dem Vorhaben unvereinbar, so richtet sich der Anspruch auf angemessene Entschädigung in Geld. Werden Vorkehrungen oder Anlagen im Sinne des Satzes 2 notwendig, weil nach Abschluss des Planfeststellungsverfahrens auf einem benachbarten Grundstück Veränderungen eingetreten sind, so hat die hierdurch entstehenden Kosten der Eigentümer des benachbarten Grundstücks zu tragen, es sei denn, dass die Veränderungen durch natürliche Ereignisse oder höhere Gewalt verursacht worden sind; Satz 4 ist nicht anzuwenden.

(3) Anträge, mit denen Ansprüche auf Herstellung von Einrichtungen oder auf angemessene Entschädigung nach Absatz 2 Satz 2 und 4 geltend gemacht werden, sind schriftlich an die Planfeststellungsbehörde zu richten. Sie sind nur innerhalb von drei Jahren nach dem Zeitpunkt zulässig, zu dem der Betroffene von den nachteiligen Wirkungen des dem unanfechtbar festgestellten Plan entsprechenden Vorhabens oder der Anlage Kenntnis erhalten hat; sie sind ausgeschlossen, wenn nach Herstellung des dem Plan entsprechenden Zustands 30 Jahre verstrichen sind.

(4) Wird mit der Durchführung des Plans nicht innerhalb von fünf Jahren nach Eintritt der Unanfechtbarkeit begonnen, so tritt er außer Kraft. Als Beginn der Durchführung des Plans gilt jede erstmals nach außen erkennbare Tätigkeit von mehr als nur geringfügiger Bedeutung zur plangemäßen Verwirklichung des Vorhabens; eine spätere Unterbrechung der Verwirklichung des Vorhabens berührt den Beginn der Durchführung nicht.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 75 Rechtswirkungen der Planfeststellung

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags

Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 57 Schriftform

Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 59 Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags

(1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt.

(2) Ein Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 ist ferner nichtig, wenn

1.: ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre;
2.: ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war;
3.: die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrags nicht vorlagen und ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre;
4.: sich die Behörde eine nach § 56 unzulässige Gegenleistung versprechen lässt.

(3) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrags, so ist er im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 27. Jan. 2011 - 7 C 3/10

Tatbestand

1: Der Kläger wendet sich gegen die Pflicht zur Unterhaltung eines verrohrten Teilstücks der Alten Saale.

2: Dem Kläger, einem Wasser- und Bodenverband nach § 105 Abs. 1 des Wassergesetzes für das Land Sachsen-Anhalt - WG LSA -, obliegt nach § 104 Abs. 1 WG LSA die Unterhaltung der in seinem Gebiet vorhandenen Gewässer zweiter Ordnung i.S.v. § 68 Abs. 1, § 70 WG LSA. Das Verbandsgebiet des Klägers wird unter anderem von der Alten Saale durchflossen. Ab der Kreuzung mit einem Altdeich ist sie bis zu ihrer Mündung in die Saale unterhalb der Schleuse Calbe auf einer Länge von 524 m in ein Rohr gefasst. Die Rohrleitung verläuft zunächst über eine Strecke von etwa 400 m landseitig parallel zum rechten Saale-Hauptdeich, bis sie diesen nach einem Schachtbauwerk auf der Höhe des unteren Schleusentors kreuzt. Nachdem eine Kamerabefahrung ergeben hatte, dass das Rohr schadhaft ist und der Instandsetzung bedarf, der Kläger eine Verantwortlichkeit allerdings verneint hatte, stellte der Rechtsvorgänger des Beklagten mit Bescheid vom 23. August 2004 fest, dass es sich bei der Alten Saale um ein Gewässer zweiter Ordnung handele, die Unterhaltung dem Kläger obliege und die Unterhaltungspflicht auch die Verrohrung der Alten Saale umfasse. Des Weiteren wurde dem Kläger aufgegeben, die beschädigte Rohrleitung einschließlich der dazugehörigen Bauwerke und Armaturen unverzüglich instand zu setzen bzw. zu erneuern sowie einen Terminplan für die Arbeiten vorzulegen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Verrohrung Teil des Gewässers und nicht eine Anlage in und an Gewässern im Sinne von § 110 Abs. 1 WG LSA sei. Sie sei in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts als Folgemaßnahme des Baus der Schleuse und folglich vorrangig zu wasserwirtschaftlichen Zwecken vorgenommen worden; sie habe keine über die Führung des Wasserlaufs hinausgehende, selbstständige Funktion.

3: Den Widerspruch des Klägers wies das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2005 zurück: Die Alte Saale weiche im Bereich der Verrohrung zwar vom Idealtyp eines Gewässers ab, jedoch werde die Verbindung des im natürlichen Gefälle durchfließenden Wassers, das weder in anderer Weise genutzt noch in seiner natürlichen Qualität beeinflusst werde, zum natürlichen Wasserhaushalt nicht unterbrochen. Schließlich sei nicht die gesamte Verrohrung ein Deichsiel. Dies gelte nur für die Kreuzungsbauwerke mit den Hochwasserschutzdeichen; nur insoweit obliege nach § 131 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 WG LSA die Unterhaltung dem Land.

4: Die hiergegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Bei dem verrohrten Abschnitt der Alten Saale handele es sich um ein oberirdisches Gewässer im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA. Nach dem äußeren Erscheinungsbild werde das Wasser durch die Verrohrung vom natürlichen Wasserkreislauf nicht abgesondert.

5: Auf Antrag des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung gegen das Urteil nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei in Fällen, in denen ein im Quellbereich noch offenes Wasser an einem bestimmten Punkt des Wasserlaufs vollständig von einer unterirdisch verlegten Rohrleitung aufgenommen und mit dieser in einem sodann geschlossenen Verlauf dem nächsten Vorfluter zugeführt werde, in der Regel davon auszugehen, dass das Gewässer in dem verrohrten Teilstück den unmittelbaren Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserhaushalt verloren habe. Hiernach bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Beklagten, dass die Alte Saale auch in dem streitigen Teilstück ein oberirdisches Gewässer darstelle.

6: Durch Urteil ohne mündliche Verhandlung hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Alte Saale habe ihre Eigenschaft als oberirdisches Gewässer im Bereich der Verrohrung nicht verloren. Auch in der vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - (BVerwGE 49, 293 = Buchholz 445.4 § 1 WHG Nr. 4) entschiedenen Fallkonstellation sei eine wertende Beurteilung geboten. Danach sei die Verbindung zum natürlichen Wasserhaushalt hier nicht unterbrochen. Zwar verhindere die Verrohrung natürliche Prozesse wie Verdunstung, Versickerung, Auffangen von Regenwasser und Auffangen von aufsteigendem Grundwasser. Das sei aber bei jeder Verrohrung der Fall. Besonderes Gewicht sei dem Umstand beizumessen, dass das Wasser auch im verrohrten Bereich im natürlichen Gefälle fließe und dort weder einer technischen Behandlung oder Nutzung zugeführt noch durch sonstige Einflussnahme in seiner Zusammensetzung verändert werde. Zudem diene die Verrohrung lediglich wasserwirtschaftlichen Zwecken, weil sie nur dazu bestimmt sei, das Wasser der Alten Saale durch den Saaledeich zu leiten und in Deichnähe kontrolliert abfließen zu lassen. Letztlich sei die Länge der Verrohrung zwar nicht als geringfügig anzusehen, andererseits werde aber nur ein verhältnismäßig kleiner Teil der Alten Saale im streitgegenständlichen Bereich umfasst.

7: Zur Begründung seiner vom Senat mit Beschluss vom 8. März 2010 - BVerwG 7 B 31.09 - wegen Divergenz und wegen eines Verfahrensmangels zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, dass das Oberverwaltungsgericht gegen das Gebot rechtlichen Gehörs und den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen habe. Es habe ihn im Verlauf des Verfahrens und insbesondere in der Anfrage zum Verzicht auf mündliche Verhandlung nicht darauf hingewiesen, dass es an der anfänglich im Beschluss über die Berufungszulassung geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr festhalten wolle. In der Sache bezieht er sich auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der es in der vorliegenden Fallkonstellation auf eine wertende Beurteilung, ob die Verbindung zum natürlichen Wasserhaushalt unterbrochen werde, nicht mehr ankomme. Dies gelte ausnahmslos.

8: Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe

9: Die zulässige Revision ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt zwar revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1, § 138 Nr. 3 VwGO), es erweist sich jedoch im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

10: 1 a) Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verstößt gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 138 Nr. 3 VwGO).

11: Eine dem zuwiderlaufende unzulässige Überraschungsentscheidung liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wende gibt, mit welcher die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (vgl. zuletzt Beschluss vom 19. Juli 2010 - BVerwG 6 B 20.10 - juris Rn. 4 m.w.N.). Zwar muss das Gericht die Beteiligten grundsätzlich nicht vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffes hinweisen. Falls es jedoch eine vorläufige Einschätzung der Rechtslage zu erkennen gegeben hat, muss es deutlich machen, wenn es hiervon wieder abweichen will (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. August 1996 - 2 BvR 2600/95 - NJW 1996, 3202). Hiernach durfte das Oberverwaltungsgericht nicht ohne erneuten Hinweis an die Beteiligten von seinen Hinweisen auf die von ihm für zutreffend gehaltene Rechtslage im Beschluss über die Zulassung der Berufung abweichen und sein Urteil letztlich auf die von ihm dort als ernstlich zweifelhaft gekennzeichneten Erwägungen des Verwaltungsgerichts stützen.

12: b) Dieser Verfahrensfehler gebietet hier jedoch nicht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht. Zwar findet § 144 Abs. 4 VwGO bei Vorliegen von absoluten Revisionsgründen i.S.v. § 138 VwGO regelmäßig keine Anwendung. Dies gilt in den Fällen des Gehörsverstoßes jedoch dann nicht, wenn die unter Verstoß gegen das rechtliche Gehör getroffene Feststellung zu einer einzelnen Tatsache nach der materiellrechtlichen Beurteilung des Revisionsgerichts unter keinem denkbaren Gesichtspunkt erheblich war (Urteile vom 10. November 1999 - BVerwG 6 C 30.98 - BVerwGE 110, 40 <48 f.> = Buchholz 448.0 § 3 WPflG Nr. 21 und vom 19. Dezember 2008 - BVerwG 9 C 16.07 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 26; vgl. auch Eichberger, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 138 Rn. 25) oder wenn - wie hier gerügt - lediglich nicht hinreichend Gelegenheit bestand, zu Rechtsfragen Stellung zu nehmen. Denn ein solcher Mangel ist im Revisionsverfahren heilbar und führt deswegen zwar zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, nicht aber auch ohne Weiteres zu ihrem Erfolg (Urteile vom 31. Juli 2002 - BVerwG 8 C 37.01 - Buchholz 428 § 1 Abs. 3 VermG Nr. 35 und vom 26. Februar 2003 - BVerwG 8 C 1.02 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 67; vgl. auch Eichberger, a.a.O. Rn. 33, 83).

13: 2. Ungeachtet des Verfahrensmangels erweist sich das angefochtene Urteil als im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Denn auf der Grundlage der für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Tatsachenfeststellungen hat das Oberverwaltungsgericht die Abweisung der Klage in der Sache ohne Verstoß gegen Bundesrecht bestätigt.

14: a) Das Oberverwaltungsgericht hat über die Frage nach der rechtlichen Einordnung des verrohrten Abschnitts der Wasserführung als oberirdisches Gewässer und der daraus gemäß § 104 Abs. 1 WG LSA folgenden Unterhaltungslast des Klägers auf der Grundlage des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA entschieden. Die Auslegung dieser landesrechtlichen Vorschrift unterliegt revisionsgerichtlicher Überprüfung. Das folgt aus dem Regelungszusammenhang, in dem die Norm im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung stand und auch jetzt noch steht.

15: Der Landesgesetzgeber hat den Begriff des oberirdischen Gewässers in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA wörtlich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F. übernommen. Das auf der Grundlage der Vorschrift des Art. 75 Nr. 4 GG a.F. als Rahmenrecht erlassene und gemäß Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG als solches zunächst fortgeltende Wasserhaushaltsgesetz enthielt insoweit eine partielle Vollregelung. Mittlerweile hat der Bundesgesetzgeber durch den Erlass des Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31. Juli 2009 (BGBl I S. 2585) mit Wirkung vom 1. März 2010 von der ihm in Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG zugewiesenen konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit für das Wasserrecht Gebrauch gemacht und dabei in § 3 Nr. 1 WHG den Begriff des oberirdischen Gewässers gleichlautend mit dem bisherigen Recht definiert. Fragen, die in Anwendung dieses Begriffs im Berufungsurteil aufgeworfen werden, sind daher weiterhin Fragen, die in Übereinstimmung mit der bundesrechtlichen Regelung des Wasserhaushaltsgesetzes zu entscheiden sind (vgl. Beschluss vom 13. Mai 1987 - BVerwG 7 B 72.87 - Buchholz 402.43 § 12 MRRG Nr. 1).

16: b) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F., § 3 Nr. 1 WHG n.F. ist unter einem oberirdischen Gewässer das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser zu verstehen. Das Oberverwaltungsgericht hat auch die verrohrte Wasserführung der Untergruppe der in einem Bett fließenden Gewässer zugeordnet. Es hat dabei nicht nur auf die örtliche Lage der Verrohrung - hier als letztes Teilstück bis zur Einleitung in die Saale - abgestellt, sondern unter Bezugnahme insbesondere auf das Urteil des 9. Senats vom 15. Juni 2005 - BVerwG 9 C 8.04 - (Buchholz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2) eine wertende Betrachtung angestellt. Damit ist es, wie der Senat im Zulassungsbeschluss dargelegt hat, von der Rechtsprechung des 4. Senats (Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - BVerwGE 49, 293 <298 f.>) abgewichen, für die es in dieser Fallkonstellation auf eine wertende Betrachtung nicht mehr ankommen kann. An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest.

17: aa) Kennzeichnend für ein oberirdisches Gewässer ist die nicht nur gelegentliche Wasseransammlung in einem Gewässerbett (vgl. Beschluss vom 16. Juli 2003 - BVerwG 7 B 61.03 - Buchholz 445.4 § 1 WHG Nr. 6). Dabei meint ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch der Begriff des Gewässerbettes eine äußerlich erkennbare natürliche oder künstliche Begrenzung des Wassers in einer Eintiefung an der Erdoberfläche. Befindet sich das Wasser an einem solchen Ort, ist es in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden und hat Anteil an den Gewässerfunktionen. In dieser Eigenschaft soll es der wasserrechtlichen Benutzungsordnung unterliegen und nach Menge und Güte durch deren Instrumentarium gesteuert werden (vgl. Urteil vom 15. Juni 2005 - BVerwG 9 C 8.04 - Buchholz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2). Allgemein anerkannt ist jedoch, dass das Vorliegen eines Gewässerbettes als Ansatzpunkt des wasserrechtlichen Regelungsprogramms nicht in dem Sinne zwingende Voraussetzung der Einordnung als oberirdisches Gewässer ist, dass jegliche Unterbrechung im oberirdischen Wasserlauf durch unterirdische Teilstrecken - etwa in Felsdurchlässen oder -höhlungen, in Rohren, Tunneln oder Dükern - zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führt (siehe Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - a.a.O. S. 298; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 3 Rn. 13; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 1 WHG a.F. Rn. 9 f.; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 121 m.w.N.).

18: bb) Diese Erkenntnis findet allerdings nicht im Begriff "zeitweilig" ihren normativen Ansatzpunkt (so aber Guckelberger, in: BeckOK Umweltrecht, § 3 WHG Rn. 4; OVG Weimar, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 4 EO 347/08 - juris Rn. 20). Denn dieser Begriff bezieht sich nicht auf das abschnittsweise Fehlen eines Gewässerbettes, sondern darauf, dass das Wasser bei (regelmäßig oder unregelmäßig) wiederkehrenden Verhältnissen, also nicht nur gelegentlich, am betreffenden Ort steht oder fließt (vgl. Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 3 Rn. 14; Knopp, a.a.O. Rn. 7; OVG Schleswig, Urteil vom 15. Dezember 1999 - 2 L 3/98 - NuR 2000, 294 = juris Rn. 25). Sie folgt indessen aus dem am Regelungszweck des Wasserrechts orientierten Gebot, eine Wasserführung erst dann aus dem wasserrechtlichen Regelungsregime zu entlassen, wenn mit dem Wegfall des Gewässerbettes eine Absonderung vom natürlichen Wasserhaushalt einhergeht.

19: cc) Der 4. Senat hat in seinem Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - (a.a.O. S. 298 f.) das Vorliegen einer für die Gewässereigenschaft unschädlichen unterirdischen Teilstrecke (nur) dann als möglich erachtet, wenn diese in den Verlauf eines oberirdischen Gewässers fällt. Die Frage, ob insoweit der Verlauf des Gewässers durch die Teilstrecke ohne Gewässerbett unterbrochen wird, beantwortet die Entscheidung nach einem formalen, auf das jeweilige Gewässer bezogenen Verständnis, nicht aber im Wege einer materiellen Betrachtungsweise bezogen auf die Teilhabe am natürlichen Wasserkreislauf, der sich nicht auf das einzelne Gewässer beschränkt. Dieser formale Ansatz ermöglicht zwar eine klare Abgrenzung, wenn das Gewässer auf dem letzten Teilstück verrohrt ist. Für die unterschiedliche wasserrechtliche Einordnung je nach Lage der unterirdisch geführten Teilstrecke als Zwischen- oder als Endstück eines Gewässers fehlt es aber an einem angesichts des Regelungszwecks des Wasserhaushaltsgesetzes überzeugenden Grund.

20: Der Maßstab für den Verlust der Gewässereigenschaft ist letztlich die Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt, die sich insbesondere in der Beeinträchtigung der Gewässerfunktionen zeigt. Ob diese bei einer Unterbrechung der offenen Wasserführung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusammenhang mit dem Wasserhaushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wasser weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Hierfür ist unbeachtlich, ob das Gewässer vor und nach der unterirdischen Wasserführung rechtlich identisch ist. Vielmehr kann die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf bei einer funktionsbezogenen, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtungsweise auch dann zu bejahen sein, wenn die unterirdische Wasserführung das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet (so auch Breuer, a.a.O. Rn. 130 S. 103). Demgegenüber endet die Gewässereigenschaft, wenn der Wasserlauf vollständig in eine Abwasseranlage einbezogen wird (vgl. Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 2 Rn. 8, § 3 Rn. 25; Queitsch, in: Queitsch/Koll-Sarfeld/Wallbaum, Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, § 1 Rn. 5 f.).

21: c) Hiernach hat das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Urteil bei der rechtlichen Einordnung des verrohrten Abschnitts der Alten Saale zu Recht eine wertende Betrachtung vorgenommen und mit diesem rechtlichen Maßstab Bundesrecht nicht verletzt.

22: Das Oberverwaltungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen die Gewässereigenschaft bejaht. Diese Feststellungen werden vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen infrage gestellt und sind demnach für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindend. Soweit der Kläger die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Erlass einer Überraschungsentscheidung rügt, macht er nicht geltend, dass ihm weiterer Tatsachenvortrag abgeschnitten worden sei. Die Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Es stellt insbesondere zutreffend darauf ab, dass die verrohrte Wasserführung allein wasserwirtschaftlichen Zwecken dient und das Wasser keiner eigenständigen technischen Benutzung zugeführt wird. Soweit das Oberverwaltungsgericht auch darauf hinweist, dass kein Abwasser zufließe, ist das allerdings zumindest missverständlich. Eine solche Einleitung ist für die Gewässereigenschaft nämlich irrelevant; vielmehr ist sie nur nach Maßgabe einer wasserrechtlichen Erlaubnis bzw. Bewilligung zulässig (vgl. Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 8 bis 11.74 - BVerwGE 49, 301 <305>; Beschluss vom 28. April 2008 - BVerwG 7 B 16.08 - juris Rn. 6). Dieses Argument ist für die auf einer Gesamtbetrachtung beruhenden Bewertung indessen nicht tragend.

23: d) Die weiteren Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zum Umfang der Unterhaltspflicht greift der Kläger nicht an. Dieser richtet sich wiederum nach irrevisiblem Landesrecht (§ 102 WG LSA). Dass bei der Auslegung dieser Vorschrift die bundesrechtlichen Vorgaben des § 28 Abs. 1 WHG a.F., § 39 WHG n.F. verkannt worden seien, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch die dem vorausliegende Frage, ob die Verrohrung etwa als Anlage in und an einem Gewässer im Sinne von § 110 Abs. 1 WG LSA einzustufen ist (vgl. hierzu Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 36 Rn. 25), was die Unterhaltungslast auf den Eigentümer bzw. Nutznießer überwälzt, beantwortet sich allein nach irrevisiblem Landesrecht (vgl. Beschluss vom 29. Januar 1996 - BVerwG 4 B 5.96 - ZfW 1997, 25).

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 1 Zweck

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 3 Begriffsbestimmungen

Für dieses Gesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1.

Oberirdische Gewässer
das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser;

2.

Küstengewässer
das Meer zwischen der Küstenlinie bei mittlerem Hochwasser oder zwischen der seewärtigen Begrenzung der oberirdischen Gewässer und der seewärtigen Begrenzung des Küstenmeeres; die seewärtige Begrenzung von oberirdischen Gewässern, die nicht Binnenwasserstraßen des Bundes sind, richtet sich nach den landesrechtlichen Vorschriften;

2a.

Meeresgewässer
die Küstengewässer sowie die Gewässer im Bereich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone und des Festlandsockels, jeweils einschließlich des Meeresgrundes und des Meeresuntergrundes;

3.

Grundwasser
das unterirdische Wasser in der Sättigungszone, das in unmittelbarer Berührung mit dem Boden oder dem Untergrund steht;

4.

Künstliche Gewässer
von Menschen geschaffene oberirdische Gewässer oder Küstengewässer;

5.

Erheblich veränderte Gewässer
durch den Menschen in ihrem Wesen physikalisch erheblich veränderte oberirdische Gewässer oder Küstengewässer;

6.

Wasserkörper
einheitliche und bedeutende Abschnitte eines oberirdischen Gewässers oder Küstengewässers (Oberflächenwasserkörper) sowie abgegrenzte Grundwasservolumen innerhalb eines oder mehrerer Grundwasserleiter (Grundwasserkörper);

7.

Gewässereigenschaften
die auf die Wasserbeschaffenheit, die Wassermenge, die Gewässerökologie und die Hydromorphologie bezogenen Eigenschaften von Gewässern und Gewässerteilen;

8.

Gewässerzustand
die auf Wasserkörper bezogenen Gewässereigenschaften als ökologischer, chemischer oder mengenmäßiger Zustand eines Gewässers; bei als künstlich oder erheblich verändert eingestuften Gewässern tritt an die Stelle des ökologischen Zustands das ökologische Potenzial;

9.

Wasserbeschaffenheit
die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Wassers eines oberirdischen Gewässers oder Küstengewässers sowie des Grundwassers;

10.

Schädliche Gewässerveränderungen
Veränderungen von Gewässereigenschaften, die das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die öffentliche Wasserversorgung, beeinträchtigen oder die nicht den Anforderungen entsprechen, die sich aus diesem Gesetz, aus auf Grund dieses Gesetzes erlassenen oder aus sonstigen wasserrechtlichen Vorschriften ergeben;

11.

Stand der Technik
der Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen, der die praktische Eignung einer Maßnahme zur Begrenzung von Emissionen in Luft, Wasser und Boden, zur Gewährleistung der Anlagensicherheit, zur Gewährleistung einer umweltverträglichen Abfallentsorgung oder sonst zur Vermeidung oder Verminderung von Auswirkungen auf die Umwelt zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt gesichert erscheinen lässt; bei der Bestimmung des Standes der Technik sind insbesondere die in der Anlage 1 aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen;

12.

EMAS-Standort
diejenige Einheit einer Organisation, die nach § 32 Absatz 1 Satz 1 des Umweltauditgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 2002 (BGBl. I S. 3490), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2509) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung in das EMAS-Register eingetragen ist;

13.

Einzugsgebiet
ein Gebiet, aus dem über oberirdische Gewässer der gesamte Oberflächenabfluss an einer einzigen Flussmündung, einem Ästuar oder einem Delta ins Meer gelangt;

14.

Teileinzugsgebiet
ein Gebiet, aus dem über oberirdische Gewässer der gesamte Oberflächenabfluss an einem bestimmten Punkt in ein oberirdisches Gewässer gelangt;

15.

Flussgebietseinheit
ein als Haupteinheit für die Bewirtschaftung von Einzugsgebieten festgelegtes Land- oder Meeresgebiet, das aus einem oder mehreren benachbarten Einzugsgebieten, dem ihnen zugeordneten Grundwasser und den ihnen zugeordneten Küstengewässern im Sinne des § 7 Absatz 5 Satz 2 besteht;

16.

Wasserdienstleistungen sind folgende Dienstleistungen für Haushalte, öffentliche Einrichtungen oder wirtschaftliche Tätigkeiten jeder Art:

a): Entnahme, Aufstauung, Speicherung, Behandlung und Verteilung von Wasser aus einem Gewässer;
b): Sammlung und Behandlung von Abwasser in Abwasseranlagen, die anschließend in oberirdische Gewässer einleiten;

17.

Wassernutzungen sind alle Wasserdienstleistungen sowie andere Handlungen mit Auswirkungen auf den Zustand eines Gewässers, die im Hinblick auf die Bewirtschaftungsziele nach den §§ 27 bis 31, 44 und 47 signifikant sind.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 1 Zweck

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 25 Gemeingebrauch

Jede Person darf oberirdische Gewässer in einer Weise und in einem Umfang benutzen, wie dies nach Landesrecht als Gemeingebrauch zulässig ist, soweit nicht Rechte anderer dem entgegenstehen und soweit Befugnisse oder der Eigentümer- oder Anliegergebrauch anderer nicht beeinträchtigt werden. Der Gemeingebrauch umfasst nicht das Einbringen und Einleiten von Stoffen in oberirdische Gewässer. Die Länder können den Gemeingebrauch erstrecken auf

1.: das schadlose Einleiten von Niederschlagswasser,
2.: das Einbringen von Stoffen in oberirdische Gewässer für Zwecke der Fischerei, wenn dadurch keine signifikanten nachteiligen Auswirkungen auf den Gewässerzustand zu erwarten sind.

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 23 Rechtsverordnungen zur Gewässerbewirtschaftung

(1) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung der beteiligten Kreise durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, auch zur Umsetzung bindender Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaften oder der Europäischen Union und zwischenstaatlicher Vereinbarungen, Vorschriften zum Schutz und zur Bewirtschaftung der Gewässer nach den Grundsätzen des § 6 und den Bewirtschaftungszielen nach Maßgabe der §§ 27 bis 31, 44, 45a und 47 sowie zur näheren Bestimmung der sich aus diesem Gesetz ergebenden Pflichten zu erlassen, insbesondere nähere Regelungen über

1.: Anforderungen an die Gewässereigenschaften,
2.: die Ermittlung, Beschreibung, Festlegung und Einstufung sowie Darstellung des Zustands von Gewässern,
3.: Anforderungen an die Benutzung von Gewässern, insbesondere an das Einbringen und Einleiten von Stoffen,
4.: Anforderungen an die Erfüllung der Abwasserbeseitigungspflicht,
5.: Anforderungen an die Errichtung, den Betrieb und die Benutzung von Abwasseranlagen und sonstigen in diesem Gesetz geregelten Anlagen sowie Anforderungen an die Fachkunde bei der Durchführung dieser Tätigkeiten,
6.: den Schutz der Gewässer gegen nachteilige Veränderungen ihrer Eigenschaften durch den Umgang mit wassergefährdenden Stoffen,
7.: die Festsetzung von Schutzgebieten sowie Anforderungen, Gebote und Verbote, die in den festgesetzten Gebieten zu beachten sind,
8.: die Überwachung der Gewässereigenschaften und die Überwachung der Einhaltung der Anforderungen, die durch dieses Gesetz oder auf Grund dieses Gesetzes erlassener Rechtsvorschriften festgelegt worden sind,
9.: Messmethoden und Messverfahren einschließlich Verfahren zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit von Bewertungen der Gewässereigenschaften im Rahmen der flussgebietsbezogenen Gewässerbewirtschaftung und der Bewirtschaftung der Meeresgewässer (Interkalibrierung) sowie die Qualitätssicherung analytischer Daten,
10.: die durchzuführenden behördlichen Verfahren,
11.: die Beschaffung, Bereitstellung und Übermittlung von Informationen sowie Berichtspflichten,
12.: die wirtschaftliche Analyse von Wassernutzungen, die Auswirkungen auf Gewässer haben,
13.: Maßnahmenprogramme und Bewirtschaftungspläne auf Grund bindender Rechtsakte der Europäischen Union.

(2) Beteiligte Kreise sind ein jeweils auszuwählender Kreis von Vertreterinnen und Vertretern der Wissenschaft, der beteiligten Wirtschaft, der kommunalen Spitzenverbände, der Umweltvereinigungen, der sonstigen Betroffenen und der für die Wasserwirtschaft zuständigen obersten Landesbehörden.

(3) Solange und soweit die Bundesregierung von der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Absatz 1, auch in Verbindung mit § 46 Absatz 2, § 48 Absatz 1 Satz 2, § 57 Absatz 2, § 58 Absatz 1 Satz 2, § 61 Absatz 3, § 62 Absatz 4 und § 63 Absatz 2 Satz 2, keinen Gebrauch gemacht hat, sind die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung entsprechende Vorschriften zu erlassen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf eine oder mehrere oberste Landesbehörden übertragen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 31 Ausnahmen von den Bewirtschaftungszielen

(1) Vorübergehende Verschlechterungen des Zustands eines oberirdischen Gewässers verstoßen nicht gegen die Bewirtschaftungsziele nach den §§ 27 und 30, wenn

1.

sie auf Umständen beruhen, die

a): in natürlichen Ursachen begründet oder durch höhere Gewalt bedingt sind und die außergewöhnlich sind und nicht vorhersehbar waren oder
b): durch Unfälle entstanden sind,

2.

3.

4.

1.: dies auf einer neuen Veränderung der physischen Gewässereigenschaften oder des Grundwasserstands beruht,
2.: die Gründe für die Veränderung von übergeordnetem öffentlichen Interesse sind oder wenn der Nutzen der neuen Veränderung für die Gesundheit oder Sicherheit des Menschen oder für die nachhaltige Entwicklung größer ist als der Nutzen, den die Erreichung der Bewirtschaftungsziele für die Umwelt und die Allgemeinheit hat,
3.: die Ziele, die mit der Veränderung des Gewässers verfolgt werden, nicht mit anderen geeigneten Maßnahmen erreicht werden können, die wesentlich geringere nachteilige Auswirkungen auf die Umwelt haben, technisch durchführbar und nicht mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden sind und
4.: alle praktisch geeigneten Maßnahmen ergriffen werden, um die nachteiligen Auswirkungen auf den Gewässerzustand zu verringern.

(3) Für Ausnahmen nach den Absätzen 1 und 2 gilt § 29 Absatz 2 Satz 2 entsprechend.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 69 Übertragung des Wegerechts

(2) In dem Antrag nach Absatz 1 ist das Gebiet zu bezeichnen, für das die Nutzungsberechtigung übertragen werden soll. Die Bundesnetzagentur erteilt die Nutzungsberechtigung, wenn der Antragsteller nachweislich fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig ist, Telekommunikationslinien zu errichten und die Nutzungsberechtigung mit den Regulierungszielen nach § 2 vereinbar ist. Die Bundesnetzagentur erteilt die Nutzungsberechtigung für die Dauer der öffentlichen Tätigkeit. Die Bundesnetzagentur entscheidet über vollständige Anträge innerhalb von sechs Wochen.

(3) Beginn und Beendigung der Nutzung sowie Namensänderungen, Anschriftenänderungen und identitätswahrende Umwandlungen des Unternehmens sind der Bundesnetzagentur unverzüglich mitzuteilen. Die Bundesnetzagentur stellt diese Informationen den Wegebaulastträgern zur Verfügung. Für Schäden, die daraus entstehen, dass Änderungen nicht rechtzeitig mitgeteilt wurden, haftet der Nutzungsberechtigte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 19. Dez. 2012 - 6 B 21/12

Gründe

1: Die Beschwerde, mit der sich die Kläger allein auf den Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache stützen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), hat keinen Erfolg. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsrechtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage des revisiblen Rechts führen kann (vgl. Beschluss vom 29. Juni 2011 - BVerwG 6 B 7.11 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 410). Daran gemessen rechtfertigen die von den Klägern aufgeworfenen und von ihnen als rechtsgrundsätzlich angesehenen Fragen nicht die Zulassung der Revision.

2: Die von den Klägern als rechtsgrundsätzlich bezeichnete Frage, "bei welchen Straßenbaumaßnahmen und in welcher Höhe ein Straßenbaulastträger Erschwerniskosten gegenüber einem Telekommunikationsunternehmen geltend machen kann", rechtfertigt die Zulassung der Revision schon deshalb nicht, weil sie sich in dieser Allgemeinheit in einem Revisionsverfahren nicht stellen würde. Wird die Frage unter Berücksichtigung des Gesamtinhalts der Beschwerdebegründung sinngemäß dahingehend konkretisiert, ob der Verkehrswegeunterhaltungsberechtigte bei der grundhaften Erneuerung einer Straße von dem nutzungsberechtigten Telekommunikationsunternehmen die Erstattung solcher Kosten verlangen kann, die ihm durch die nur vorübergehende Verlegung der Telekommunikationslinie sowie durch Vorarbeiten, die den Zugriff auf die Telekommunikationslinie erst ermöglichen, entstanden sind, fehlt ihr die für eine Zulassung erforderliche Klärungsfähigkeit in einem Revisionsverfahren. Insoweit erweist sich die Frage nicht als "grundsätzlich", weil sie sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten lässt. Nach der Zielsetzung des Revisionszulassungsrechts ist Voraussetzung für die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung, dass der im Rechtsstreit vorhandene Problemgehalt einer Klärung gerade durch eine höchstrichterliche Entscheidung bedarf. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sich die aufgeworfene Frage auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne Weiteres beantworten lässt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Beschluss vom 25. August 2011 - BVerwG 6 B 16.11 - juris Rn. 5). So liegt es hier.

3: Entgegen der Auffassung der Kläger steht ihnen als Verkehrswegeunterhaltungsberechtigten weder unmittelbar aus § 71 Abs. 2 TKG noch aus einer analogen Anwendung dieser Vorschrift gegen die Beklagte als nutzungsberechtigtes Telekommunikationsunternehmen ein Anspruch auf die Erstattung solcher Kosten zu, die ihnen dadurch entstanden sind, dass sie im Rahmen der grundhaften Erneuerung einer Straße Maßnahmen zur vorübergehenden Verlegung einer Telekommunikationslinie sowie Vorarbeiten, die den Zugriff auf die Telekommunikationslinie erst ermöglichen, selbst durchgeführt haben. § 71 Abs. 2 TKG bestimmt, dass der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen die aus der Erschwerung erwachsenden Kosten zu ersetzen hat, wenn "die Unterhaltung erschwert" wird. Soweit die Kläger geltend machen, der Begriff der Unterhaltung sei unter Berücksichtigung der straßenrechtlichen Vorschriften weit auszulegen und umfasse alle Maßnahmen, die durch Instandhaltung oder Instandsetzung die Straße in ihrem Bestand erhalten sollen oder sie ohne wesentliche Veränderungen gegenüber dem früheren Zustand wiederherstellen oder erneuern, übersehen sie, dass ein Kostenerstattungsanspruch nach § 71 Abs. 2 TKG unabhängig davon, ob eine Unterhaltungsmaßnahme vorliegt, jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn es sich um einen Fall handelt, der von § 72 TKG erfasst wird mit der Folge, dass der Unterhaltungspflichtige an der Durchführung der betreffenden Maßnahmen aus Rechtsgründen gehindert ist. Hierzu gehören die hier in Rede stehenden Maßnahmen einer Freilegung und vorübergehenden Verlegung der Telekommunikationslinie im Rahmen der grundhaften Erneuerung einer Straße.

4: Nach § 72 Abs. 1 TKG ist eine Telekommunikationslinie, soweit erforderlich, abzuändern oder zu beseitigen, wenn sich nach ihrer Errichtung ergibt, dass sie den Widmungszweck eines Verkehrsweges nicht nur vorübergehend beschränkt oder die Vornahme der zu seiner Unterhaltung erforderlichen Arbeiten verhindert oder die Ausführung einer von dem Unterhaltungspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges entgegensteht. § 72 Abs. 3 TKG bestimmt, dass der Nutzungsberechtigte in allen diesen Fällen die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der mit § 72 Abs. 1 TKG wörtlich übereinstimmenden Vorgängervorschrift des § 53 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl I S. 2010) - TKG a.F. - liegt eine "Änderung des Verkehrsweges", die eine Folgepflicht zu Lasten einer in der Straße verlegten Telekommunikationslinie auslöst, immer dann vor, wenn in den Bestand des Verkehrsweges baulich eingegriffen wird; darauf, ob der Verkehrsweg auf Dauer verlegt wird oder sonst einen anderen Zustand erhält, kommt es nicht an (Urteil vom 1. Juli 1999 - BVerwG 4 A 27.98 - BVerwGE 109, 192 <197 f.>).

5: In der Rechtsprechung des Senats ist ferner geklärt, dass die mit § 72 Abs. 3 TKG wörtlich übereinstimmende Vorgängervorschrift des § 53 Abs. 3 TKG a.F., nach der der Nutzungsberechtigte in den Fällen der Absätze 1 und 2 die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken hat, es ausschließt, dass die Behörde, die hinsichtlich des Verkehrsweges unterhaltungspflichtig ist, die gebotenen Arbeiten an der Telekommunikationslinie selbst vornimmt (Beschluss vom 28. März 2003 - BVerwG 6 B 22.03 - Buchholz 442.066 § 53 TKG Nr. 2, Rn. 5 ff.). Für den insoweit abschließenden Charakter des § 53 Abs. 3 TKG a.F. (§ 72 Abs. 3 TKG) sprechen neben Wortlaut, Gesetzessystematik und Entstehungsgeschichte insbesondere Sinn und Zweck des § 53 Abs. 3 TKG a.F. (§ 72 Abs. 3 TKG). Diese Bestimmung ergänzt die Regelung des § 52 TKG a.F. (§ 71 TKG) über das Gebot der Rücksichtnahme des Nutzungsberechtigten auf die Unterhaltung und den Widmungszweck des von einer Telekommunikationslinie in Anspruch genommenen Verkehrsweges. Den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Benutzung der Verkehrswege ist - ebenso wie den Vorgängerbestimmungen des Telegraphenwegegesetzes - der Grundsatz zu entnehmen, dass im Fall eines Konflikts zwischen den Interessen an der Nutzung des Verkehrsweges durch eine Telekommunikationslinie und den von dem Wegeunterhaltungspflichtigen repräsentierten Interessen an einer der Widmung entsprechenden Nutzung des Verkehrsweges den zuletzt genannten Belangen der Vorrang einzuräumen ist (vgl. Urteil vom 20. Mai 1987 - BVerwG 7 C 78.85 - BVerwGE 77, 276 <278 f.>). § 53 Abs. 3 TKG a.F. (§ 72 Abs. 3 TKG) setzt diesen Grundsatz in seinem Anwendungsbereich in der Weise um, dass er im Interesse der Allgemeinheit an dem Weg als Verkehrsvermittler eine Pflicht begründet, die Telekommunikationslinie anzupassen. Damit geht das Interesse einher, dass die insoweit gebotenen Arbeiten sachgerecht ausgeführt werden. Indem § 53 Abs. 3 TKG a.F. (§ 72 Abs. 3 TKG) ausschließlich den zur Nutzung des Verkehrsweges mit einer Telekommunikationslinie Berechtigten verpflichtet und berechtigt, die gebotenen Maßnahmen ins Werk zu setzen, verfolgt er auch den Zweck, dass die gebotenen Arbeiten sachgerecht durchgeführt werden. Für den abschließenden Charakter der Regelung spricht daher auch, dass der Nutzungsberechtigte im Vergleich zum Verkehrswegeunterhaltungspflichtigen über größere Erfahrung und Sachkunde im Zusammenhang mit Arbeiten an Telekommunikationslinien verfügt.

6: Hiervon ausgehend hat der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen, dass die Änderungs- und Beseitigungspflicht nach § 72 Abs. 1 TKG vor dem Hintergrund des öffentlichen Interesses an einer sachgerechten Ausführung der Arbeiten und der Privilegierung des Nutzungsberechtigten durch die unentgeltliche Einräumung des Nutzungsrechts weit zu verstehen ist und auch die - notwendig mit einem Zugriff auf die Linie selbst verbundene - vorübergehende Verlegung der Telekommunikationslinie sowie - den Zugriff auf die Telekommunikationslinie erst ermöglichende - Vorarbeiten erfassen muss. Es wäre nicht nachvollziehbar, diese Arbeiten trotz des damit verbundenen unmittelbaren Zugriffs auf die Telekommunikationslinie insoweit anders zu behandeln als deren dauerhafte Verlegung oder Entfernung.

7: Die Beschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine andere Beantwortung der sinngemäß aufgeworfenen Rechtsfrage rechtfertigen würden. Entgegen dem Beschwerdevorbringen widerspricht es nicht der gesetzlichen Systematik, dass der Nutzungsberechtigte "Erschwerniskosten" nach § 71 Abs. 2 TKG bei "reinen Unterhaltungsmaßnahmen", nicht aber bei einer § 72 TKG unterfallenden Änderung des Verkehrsweges tragen müsse. Auch nach § 72 Abs. 3 TKG besteht eine umfassende Kostentragungspflicht des Nutzungsberechtigten, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Nutzungsberechtigte die Maßnahmen an der Telekommunikationslinie selbst bewirkt. Der Hinweis der Beschwerde, dass sich wegen der ungenauen Lagebezeichnungen der Telekommunikationslinien in aller Regel erst während der Bauarbeiten herausstelle, ob und in welchem Umfang eine Verlegung von Kabeln erforderlich sei, und es letztlich vom Zufall abhänge, ob die Mehrkosten, die dadurch entstünden, dass in unmittelbarer Nähe der Telekommunikationslinie zur Vermeidung von Beschädigungen nicht mit schweren Maschinen gearbeitet werden könne, vom Straßenbaulastträger oder vom Telekommunikationsunternehmen zu tragen wären, kann der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen nicht entgegengehalten werden. Bestehen Unsicherheiten darüber, ob eine Telekommunikationslinie im Rahmen der beabsichtigten Straßenbaumaßnahmen zu verlegen sein wird, ist es nach der gesetzlichen Ausgestaltung der rechtlichen Beziehungen Sache des Wegeunterhaltungspflichtigen, von dem Nutzungsberechtigten die Freilegung und gegebenenfalls vorübergehende Verlegung der Telekommunikationslinie auf dessen Kosten zu verlangen und gegebenenfalls durch Verwaltungsakt oder im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes durchzusetzen (vgl. Beschluss vom 28. März 2003, a.a.O., Rn. 9).

8: Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfene weitere Frage, in welchem Umfang seitens der Beklagten Erschwerniskosten bei grundhaften Erneuerungen einer Straße zu erstatten sind, ist nicht entscheidungserheblich, da die Kostenerstattungspflicht nach dem rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichtshofs schon dem Grunde nach nicht besteht.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 53 Frequenzzuweisung

(2) Bei der Frequenzzuweisung sind die einschlägigen internationalen Übereinkünfte, einschließlich der Vollzugsordnung für den Funkdienst (VO Funk), die europäische Harmonisierung und die technische Entwicklung zu berücksichtigen. Sind im Rahmen der Frequenzzuweisung auch Bestimmungen über Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegungen betroffen, so sind Beschränkungen nur aus den in Artikel 9 Absatz 3 und 4 der Richtlinie 2002/21/EG genannten Gründen zulässig.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 53 Frequenzzuweisung

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juni 2001 - III ZR 185/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 185/00

Verkündet am:

21. Juni 2001

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

------------------------------------

WaStrG § 41 Abs. 1 und 6; FStrG § 8; DDR: StraßenVO § 13 F: 22. August

1974

a) Macht die durch den Ausbau einer Bundeswasserstraße notwendig gewordene

Verlegung einer Straßenbrücke auch die Ä nderung einer an dieser

Brücke angebrachten Trinkwasserleitung erforderlich, so kann das

diese Leitung betreibende Versorgungsunternehmen von der Wasserund

Schiffahrtsverwaltung des Bundes nicht die Übernahme der durch die

Umverlegung der Trinkwasserleitung entstandenen Kosten verlangen.

Dies ist auch dann nicht anders, wenn sich der Träger der Straßenbaulast

in einem mit dem Versorgungsunternehmen abgeschlossenen Gestattungsvertrag

seinerseits dazu verpflichtet hat, diese Kosten zu tragen.

b) Gründet das Recht eines Versorgungsunternehmens, öffentliche Straßenflächen

für Versorgungsleitungen in Anspruch zu nehmen, allein auf einer

straßenrechtlichen Sondernutzungsgenehmigung nach dem Recht der

DDR, so hat das Versorgungsunternehmen die straßenbaubedingten

Leitungsverlegungskosten auch dann zu tragen, wenn die Ä nderung der

Straße mit Rücksicht auf das Verkehrsvorhaben eines anderen Planungsträgers

(sog. Drittveranlassung) erfolgt (Fortführung von BGHZ 144,

29).

BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - III ZR 185/00 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. Juni 2000 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Im Zuge des nach der Wiedervereinigung geplanten Ausbaus des Mittellandkanals mußte die im Gebiet der Gemeinde B. gelegene Straßenbrücke Nr. 468 entfernt und um 7 m versetzt neu errichtet werden. Dies machte wiederum die Verlegung einer an der Straßenbrücke befestigten Trinkwasserleitung notwendig, die inzwischen von dem beklagten Trinkwasserversorgungsunternehmen betrieben wurde.
Durch Bescheid des Wasserstraßenamts M. vom 11. August 1986 war dem Rat der Gemeinde B. gemäß § 17 des Wassergesetzes - WasserG - vom 2. Juli 1982 (DDR-GBl. I S. 467) die wasserrechtliche Zustimmung erteilt worden , an der den Mittellandkanal kreuzenden Straßenbrücke B. eine Trinkwasserleitung zu befestigen. Die Zustimmung konnte nach Nummer 8 der Nebenbestimmungen zu dem Bescheid vom Wasserstraßenamt geändert oder aufgehoben werden; in diesem Falle war die Anlage vom Betreiber oder Benutzer zu beseitigen und die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustands herbeizuführen. Mit Bescheid vom 4. Mai 1995 widerrief das Wasser- und Schiffahrtsamt U. gegenüber der Beklagten die wasserrechtliche Zustimmung und gab der Beklagten zugleich auf, die Anlage an der Brücke Nr. 468 bis spätestens 31. Januar 1996 zu beseitigen. Gleichzeitig wurde der Beklagten mitgeteilt, daß ihr ein Anspruch auf Entschädigung nicht zustehe. Mit weiterem Schreiben, ebenfalls vom 4. Mai 1995, teilte das Wasser- und Schiffahrtsamt der Beklagten mit, daß die als Leihverhältnis zu qualifizierende "unentgeltliche Gestattung für die Benutzung der Brücke" zum 31. Januar 1996 gekündigt werde.
Die von der Beklagten gegen den Widerruf der wasserrechtlichen Zustimmung eingelegten Rechtsbehelfe blieben erfolglos. Die Anfechtungsklage der Beklagten wurde, soweit nicht die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten (betreffend die im Ausgangsbescheid enthaltene Aussage, wonach der Beklagten ein Anspruch auf Entschädigung nicht zustehe), durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Verwaltungsgerichts M. vom 12. August 1997 abgewiesen.
Am 16. Dezember 1996/12. Februar 1997 schlossen die klagende Bundesrepublik und die Beklagte einen "Vorfinanzierungsvertrag". Darin verpflichtete sich die Beklagte, die Leitungsänderung durchzuführen, während sich die Klägerin dazu verpflichtete, die entstandenen Kosten einstweilen vorzulegen. Die Klärung der Kostentragungspflicht sollte auf dem Rechtsweg erfolgen.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Erstattung des von ihr entsprechend dem Vorfinanzierungsvertrag aufgewendeten Betrags von 240.000 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die Beklagte kann von der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Übernahme der durch die Umverlegung der Trinkwasserleitung entstandenen Kosten verlangen.
1. Durch die Befestigung der Trinkwasserleitung an der den Mittellandkanal kreuzenden Straßenbrücke wurde zunächst und vor allem öffentlicher Straßenraum in Anspruch genommen. Dabei ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Revision zu unterstellen, daß die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 der Straßenverordnung vom 22. August 1974 (DDR-
GBl. I S. 515) zur Erlangung eines Straßennutzungsrechts erforderliche Zustimmung erteilt worden und aufgrund dessen ein - wie auch immer näher zu qualifizierendes - Nutzungsverhältnis zwischen dem Leitungsinhaber und (ursprünglich ) dem Rechtsträger oder Eigentümer der öffentlichen Straße sowie (später) der Straßenbaubehörde bzw. dem Träger der Straßenbaulast (vgl. § 8 FStrG sowie §§ 18, 23, 51 Abs. 8 des Straßengesetzes für das Land SachsenAnhalt - StrG LSA - vom 6. Juli 1993, GVBl. LSA S. 334) zustande gekommen war.
Dieses straßenrechtliche Sondernutzungs- oder Mitbenutzungsrecht der Beklagten konnte, wie der Revision zuzugeben ist, der Widerruf der dem Rechtsvorgänger der Beklagten nach § 17 Abs. 2 WasserG-DDR erteilten wasserrechtlichen Zustimmung nicht in Wegfall bringen; auch ging insoweit die vom Wasser- und Schiffahrtsamt erklärte Kündigung eines Leihverhältnisses ins Leere, weil es allein in der Macht des Trägers der Straßenbaulast gestanden hätte, das Recht zur Straßennutzung zu beenden.
2. Bezogen auf ein zwischen der Beklagten und dem Träger der Straßenbaulast bestehendes Nutzungsverhältnis handelt es sich bei den im Zusammenhang mit der Verlegung der Wasserleitung entstandenen Kosten um drittveranlaßte Folgekosten. Von einer Drittveranlassung wird dann gesprochen, wenn Veränderungen an der von einer Versorgungsleitung benutzten Straße durch Maßnahmen Dritter - hier: Ausbau des Mittellandkanals durch die Wasser - und Schiffahrtsverwaltung des Bundes - ausgelöst werden.
Der Umstand, daß die Verlegung der Leitung auf in der Sphäre der Klägerin liegende Gründe zurückzuführen ist, ist für die Frage der Pflicht zur Tra-
gung der Folgekosten ohne besondere Aussagekraft. Das Veranlassungsprinzip ist als allgemeine Rechtsgrundlage für eine Kostenerstattung nicht anerkannt. Es gilt nur, soweit es in der jeweiligen gesetzlichen Regelung konkret zum Ausdruck gebracht ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 123, 166, 168; 125, 293, 296 f; 138, 266, 270).
Eine Folgekostennorm, der das Veranlassungsprinzip zugrunde liegt, ist § 41 Abs. 1 WaStrG, der nach dem Einigungsvertrag auf alle nach dem 3. Oktober 1990 begonnenen Aus- oder Neubaumaßnahmen von im Beitrittsgebiet gelegenen Bundeswasserstraßen anwendbar ist. Entgegen der Auffassung der Revision kann jedoch die Beklagte aus dieser Bestimmung nichts für sie Günstiges herleiten.
§§ 40, 41 WaStrG enthalten Regelungen für den Fall, daß eine auszubauende oder neu zu bauende Bundeswasserstraße andere Verkehrswege, zu denen insbesondere auch öffentliche Straßen, Wege und Plätze gehören (§ 40 Abs. 2 Nr. 2 WaStrG), überschneidet. Dabei bestimmt § 40 Abs. 1 WaStrG, daß der andere Beteiligte den für die Kreuzungsanlage benötigten Grund und Boden oder sonstigen Raum zur Verfügung zu stellen hat (Friesecke, WaStrG, 4. Aufl., § 40 Rn. 10), während nach § 41 Abs. 1 WaStrG der Bund die Kosten der Herstellung der neuen oder der Veränderung der bestehenden Kreuzungsanlage zu tragen hat, soweit sie zur Erhaltung des bestehenden Zustands des kreuzenden Verkehrswegs erforderlich sind (vgl. Friesecke aaO § 41 Rn. 2 und 7). Dabei liegt die Ä nderung einer bestehenden Kreuzung auch dann vor, wenn dies technisch dadurch erfolgt, daß - wie hier - die vorhandene Kreuzungsanlage (Brücke) völlig beseitigt und durch eine neue Anlage ersetzt wird (Friesekke aaO § 41 Rn. 7 m.Nachw.).

Indes war und ist die hier in Rede stehende Wasserleitung nicht Teil des Verkehrswegs. Dabei ist es entgegen der Auffassung der Revision ohne Belang , ob die Wasserleitung mit dem Brückenbauwerk fest verbunden war und damit in den Kategorien des DDR-Zivilrechts als wesentlicher Bestandteil hätte angesehen werden müssen (vgl. §§ 295 Abs. 1, 467 Abs. 2 und 3 ZGB). Der Begriff der öffentlichen Straße wurde im Straßenrecht der DDR, nicht anders als dies im Straßenrecht der Bundesrepublik geregelt ist, eigens definiert (vgl. Bönninger/Knobloch, Das Recht der öffentlichen Straße, 1978, S. 31 ff). Danach ist eine im Straßenkörper verlegte Versorgungsleitung kein Teil der öffentlichen Straße; sie ist insbesondere auch nicht Nebenanlage im Sinne des Straßenrechts (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 4 FStrG; § 2 Abs. 2 Nr. 4 StrG LSA; § 6 der Ersten Durchführungsbestimmung zur Straßenverordnung vom 22. August 1974, DDR-GBl. I S. 522), da sie in keinem Zusammenhang zu den Aufgaben der Straßenbauverwaltung steht (vgl. Senatsurteil vom 3. Februar 2000 - III ZR 313/98 - WM 2000, 725, 728); sie fällt daher für sich genommen auch nicht unter den Kreuzungsanlagenbegriff des Wasserstraßengesetzes (Friesecke aaO § 40 Rn. 2 u. 6). Des weiteren zählt die Beklagte nicht zu den Kreuzungsbeteiligten , deren Rechtsbeziehungen durch die §§ 40 ff WaStrG näher ausgestaltet werden. Zu diesen gehören, wie sich § 41 Abs. 1 und 2 WaStrG entnehmen läßt und auch in anderen vergleichbaren "Kreuzungsnormen" so bestimmt ist (vgl. § 1 Abs. 6 des Eisenbahnkreuzungsgesetzes - EKrG; §§ 12 ff FStrG), nur die Wasser- und Schiffahrtsverwaltung des Bundes und die Träger der anderen Verkehrswege, nicht aber Versorgungsunternehmen, deren Leitungen sich in oder auf dem Verkehrsweg befinden (Friesecke aaO § 40 Rn. 4; zu § 1 Abs. 6 EKrG Senatsurteil BGHZ 123, 256, 263 f; Marschall/Schweinsberg , EKrG, 5. Aufl., § 1 Rn. 7.1 S. 70).

Zwar folgt daraus, daß weder die Wasserleitung Teil des Verkehrswegs noch die Beklagte als Betreiberin oder Eigentümerin dieser Leitung Kreuzungsbeteiligter ist, noch nicht zwangsläufig, daß die Kosten der durch den Ausbau des Mittellandkanals notwendig gewordenen Leitungsverlegung "kreuzungsrechtlich" ohne Belang wären. Insoweit ist zu beachten, daß nach § 41 Abs. 6 Satz 1 WaStrG zu den nach Maßgabe der Absätze 1 bis 5 zu verteilenden Kosten (Kostenmasse) der Kreuzungsanlage nicht nur die bei der eigentlichen Herstellung und Ä nderung des Kreuzungsbauwerks anfallenden, sondern auch die mit der Ä nderung oder Beseitigung des öffentlichen Verkehrswegs ursächlich verbundenen (weiteren) Kosten gehören (Friesecke aaO § 41 Rn. 29). Daher könnte der betreffende Träger der Straßenbaulast die Kosten der Leitungsverlegung vom Bund erstattet verlangen, wenn und soweit er diese Kosten selbst aufbringen müßte, sei es, weil er selbst Eigentümer der betroffenen Leitungen ist, sei es, weil er aufgrund bestehender Gestattungsverträge Versorgungsunternehmen gegenüber - wie die Beklagte geltend gemacht hat - zur Kostenübernahme verpflichtet ist. Dies ändert aber nichts daran, daß sich die Beklagte auf die Kostenerstattungsbestimmung gegenüber der Wasserund Schiffahrtsverwaltung des Bundes nicht berufen kann. § 41 Abs. 6 WaStrG bezweckt, was die Revision verkennt, allein die finanzielle Entlastung des Trägers der Straßenbaulast, nicht aber eine Entlastung Dritter, die nicht zu den Kreuzungsbeteiligten gehören, mögen sie auch zu diesen in vertraglichen Beziehungen stehen (Senatsurteil BGHZ 123, 256, 262 ff zu § 1 Abs. 2 Nr. 2 der Ersten Eisenbahnkreuzungsverordnung vom 2. September 1964, BGBl. I S. 711; vgl. auch Friesecke aaO § 41 Rn. 29 f).
3. Es ist auch nicht ersichtlich, daß die Beklagte - unabhängig von den Wirkungen des Widerrufs der wasserrechtlichen Zustimmung - vor Abschluß des Vorfinanzierungsvertrags eine Rechtsposition innegehabt hätte, aufgrund deren die Klägerin die Verlegung der Leitung, wenn sich die Beklagte damit nicht einverstanden erklärt hätte, nur unter Übernahme der Kosten oder gegen Entschädigung hätte durchsetzen können.

a) Wie ausgeführt war nach dem Recht der DDR zur Begründung des Rechts, öffentlichen Straßenraum für Versorgungsleitungen in Anspruch zu nehmen (wie hier: Wasserleitung), die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungsgenehmigung erforderlich (§ 13 Abs. 1 StraßenVO 1974). Nach der Rechtsprechung des Senats hat ein Versorgungsunternehmen, dessen Rechtsposition allein auf einer solchen Sondernutzungsgenehmigung beruht, nach dem Rechtsgedanken des § 8 Abs. 2 a, 8 und 10 FStrG die Kosten zu tragen, die dadurch entstehen, daß durch einen nach der Wiedervereinigung erfolgten Autobahnausbau eine die Fahrbahn kreuzende Versorgungsleitung verlegt werden muß (Senatsurteile BGHZ 144, 29, 45 ff: Ferngasleitung; BGHZ 138, 266, 274 ff: Trinkwasserleitung). Dies hat darüber hinaus auch dann zu gelten, wenn - wie hier - die Ä nderung des Verkehrswegs, der für die Zwecke des Versorgungsunternehmens in Anspruch genommen wird, durch den Ausbau eines anderen Verkehrswegs notwendig geworden ist (Drittveranlassung).
aa) Nach dem Rechtsverständnis der DDR gehörten zu den Maßnahmen der Erweiterung an bestehenden öffentlichen Straßen i.S.d. § 13 Abs. 3 Satz 1 StraßenVO 1974, bei denen die Sondernutzer die erforderlichen Folgemaßnahmen an ihren Anlagen auf eigene Kosten durchzuführen hatten, auch die Anpassung der mitbenutzten Straße an die durch die Neueinrichtung oder die
Ä nderung eines anderen Verkehrswegs geschaffenen Verhältnisse (vgl. Bönninger /Knobloch, aaO S. 54; in diesem Sinne auch Kempfer, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 5. Aufl. [Voraufl.], Kap. 27 Rn. 99.2). Zwar wäre nach der Rechtsund Verwaltungspraxis der DDR die Folge- bzw. Folgekostenbestimmung des § 13 Abs. 3 StraßenVO 1974 bei einer derart bedeutsamen Maßnahme wie der des Ausbaus des Mittellandkanals wegen des Vorrangs der Folgeinvestitionsverordnung vom 13. Juli 1978 (DDR-GBl. I S. 247) bzw. (später) der Investitionsverordnung vom 30. November 1988 (DDR-GBl. I S. 287) nicht zum Zuge gekommen. Dies hat aber bei der rechtlichen Beurteilung deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Investitionsverordnung noch vor Herstellung der deutschen Einheit außer Kraft gesetzt worden war (vgl. eingehend hierzu Senatsurteil BGHZ 144, 29, 41 ff).
bb) Der Gedanke, daß derjenige, der aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsbefugnis öffentliche Straßen unentgeltlich für seine Zwecke nutzen darf, eine im öffentlichen Verkehrsinteresse liegende Ä nderung des Verkehrswegs mit Rücksicht auf seine Anlagen nicht verhindern kann, sondern vielmehr die gebotenen (Folge-)Ä nderungen seiner Anlage auf eigene Kosten zu bewirken hat, liegt auch § 53 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) und dessen Vorgängerbestimmung, § 3 Abs. 1 des Telegraphenwegegesetzes (TWG), zugrunde. Dabei kommt es bei der Frage, ob der Träger der Straßenbaulast eine Ä nderung des von der Telekommunikationslinie benutzten Verkehrswegs i.S.d. § 53 Abs. 1 3. Alt. TKG bzw. § 3 Abs. 1 TWG "beabsichtigt", nicht auf die "eigene" Absicht des Baulastträgers an. Die Bestimmung ist auch dann einschlägig, wenn die Ä nderung des Verkehrswegs mit Rücksicht auf das von einem anderen Planungsträger wahrgenommene Verkehrsinteresse - hier: Ausbau einer Bundeswasserstraße - erfolgt, dem der Träger der Straßenbau-
last unabhängig davon, ob er ebenfalls diese Lösung bevorzugt oder von einer Ä nderung ganz abgesehen hätte, so zu entsprechen hat, als hätte er die Ä nderung selbst veranlaßt (BVerwGE 109, 192, 199 ff).

b) Die Rechtslage hat sich zugunsten der Beklagten auch nicht dadurch verändert, daß mit Inkrafttreten des Straßengesetzes für das Land SachsenAnhalt am 10. Juli 1993 das an der Straßenbrücke bestehende öffentlich-rechtliche Sondernutzungsrecht in eine sonstige (privatrechtliche) Nutzung im Sinne des § 23 StrG LSA übergeleitet worden ist (vgl. § 51 Abs. 8 Satz 1 StrG LSA).
Sofern - entgegen dem Gebot des § 51 Abs. 8 Satz 2 StrG LSA - zwischen dem Träger der Straßenbaulast und der Beklagten anläßlich der Verlegung der Straßenbrücke nicht ausdrücklich ein Nutzungsvertrag abgeschlossen worden sein sollte, kann dieses Nutzungsverhältnis, da die Beklagte kein Entgelt zu entrichten hat, nur als Leihe oder der Leihe ähnlich anzusehen sein.
Zwar spricht mit Blick auf Art. 19 des Einigungsvertrags einiges dafür, daß dieses Verhältnis, sofern die Zustimmung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 StraßenVO 1974 unwiderruflich erteilt worden sein sollte, nicht nach § 604 Abs. 3 BGB jederzeit hätte beendet werden können. Jedoch hätte der Träger der Straßenbaulast, wenn sich die Beklagte mit der Verlegung der Wasserleitung auf ihre Kosten nicht einverstanden erklärt hätte, dieses Nutzungsverhältnis jedenfalls nach § 605 Nr. 1 BGB kündigen können (vgl. Senatsurteil BGHZ 125, 293, 300 f). Denn es kann nicht angenommen werden, daß der Landesgesetzgeber dem Nutzungsbefugten durch die bloße Umgestaltung des Nutzungsrechts von einer öffentlich-rechtlichen Sondernutzung in eine privatrechtliche (unentgeltliche) Nutzungsform eine bessere Rechtsposition hinsichtlich der
Folge- und Folgekostenpflicht einräumen wollte, als er sie vorher inne gehabt hatte.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob das Nutzungsrecht der Beklagten - wie von ihr vorgetragen - durch den am 1./23. November 1994 mit dem O.-Kreis abgeschlossenen Rahmenvertrag zur "Regelung der Mitbenutzerverhältnisse von Kreisstraßen in der Baulast des Landkreises" auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt worden ist.
Denn selbst wenn die Brücke in der Straßenbaulast des Kreises H. und später des O.-Kreises als Rechtsnachfolger des Kreises H. - so die Auffassung der Beklagten - und nicht - wie die Klägerin gemeint hat - in der der Gemeinde B. gestanden hätte, und weiterhin die Auslegung der Beklagten zutreffend wäre , wonach ihr aufgrund dieses Rahmenvertrags im Falle einer drittveranlaßten Leitungsänderung ein Anspruch auf Zahlung der vollen Verlegungskosten zusteht , so hätte sie doch keine Rechtsposition inne gehabt, die ihr zur Realisierung des Ausbauvorhabens der Wasser- und Schiffahrtsverwaltung des Bundes auf dem Enteignungswege hätte entzogen werden müssen. Denn auch nach Meinung der Beklagten wäre sie in jedem Falle vertraglich verpflichtet gewesen, die Leitung umzuverlegen. Wenn ihr im Gegenzuge ein vertraglicher Kostenerstattungsanspruch gegen den Träger der Straßenbaulast eingeräumt wurde, so kann und mag sie diesen Anspruch gegen ihren Vertragspartner geltend machen (vgl. auch Senatsurteil vom 3. Oktober 1985 - III ZR 103/84 - NVwZ 1986, 689, 691).

d) Steht einem Versorgungsunternehmen hinsichtlich der in oder auf öffentlichem Straßengrund befindlichen Leitungen im Falle der Ä nderung oder
Verlegung der Straße keine enteignungsrechtlich geschützte Rechtsposition zu, so gilt hinsichtlich der Frage der Folgekostenpflicht auch dann nichts anderes , wenn infolge der Leitungsänderung im Straßengrund auch Veränderungen der Leitung außerhalb im seitlich anschließenden Gelände notwendig werden. Denn auch insoweit handelt es sich nur um eine tatsächliche Auswirkung der Verpflichtung, die Wasserleitung im Kreuzungsbereich - ohne Kostenerstattungsanspruch - den geänderten Straßenverhältnissen anzupassen. Darauf, ob das Versorgungsunternehmen hinsichtlich dieser außerhalb des Straßengrunds befindlichen Leitungsteile eine - für sich genommen - nach Art. 14 GG geschützte Rechtsposition inne hatte, kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht an (BGH, Urteil vom 5. November 1982 - V ZR 119/81 - NVwZ 1983, 632; Bauer, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl., Kap. 27 Rn. 33.1).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Feb. 2003 - III ZR 229/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

III ZR 229/02

vom

27. Februar 2003

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

TKG §§ 53 Abs. 1, 55, 56; FStrG § 1 Abs. 4, § 6 Abs. 1, § 13 Abs. 2; VwVfG

§ 75 Abs. 1 Satz 1

a) Vom Begriff des Verkehrswegs erfaßte Bauteile - hier: Pfeiler einer Straßenbrücke

- sind keine besonderen Anlagen im Sinne der §§ 55, 56 TKG.

Dies gilt unabhängig davon, ob dieser Bauteil nach seiner Fertigstellung

als Teil des von der Telekommunikationslinie benutzten Verkehrswegs

- hier: einer Landesstraße - oder als Teil eines anderen selbständigen Verkehrswegs

- hier: Bundesautobahn - anzusehen ist (im Anschluß an

BVerwGE 109, 192).

b) Ist die Änderung eines Verkehrswegs - hier: einer Landesstraße - aufgrund

der Planfeststellung für einen anderen Verkehrsweg - hier: eine Bundesautobahn

- als notwendige Folgemaßnahme gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1

VwVfG festgestellt, so ist sie von dem wegeunterhaltungspflichtigen Land

auch dann "beabsichtigt" im Sinne des § 53 Abs. 1 TKG, wenn im Zuge

dieser Änderung bezüglich des von der Telekommunikationslinie in Anspruch

genommenen Straßengrunds der Träger der Straßenbaulast und

der Eigentümer des Grund und Bodens wechselt (vgl. § 13 Abs. 2, § 6

Abs. 1 FStrG).

BGH, Beschluß vom 27. Februar 2003 - III ZR 229/02 - KG Berlin

LG Berlin

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2003 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und

Galke

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 28. Mai 2002 - 7 U 116/01 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 54.002,36 DM).

Gründe

I.

Im Rahmen des Verkehrsprojekts Deutsche Einheit stellte das Regierungspräsidium H. mit Beschluß vom 30. August 1996 den Plan für den Neubau der Bundesautobahn A 14 M. -H. zwischen dem Planfeststellungsabschnitt L. und der Anschlußstelle H. /T. fest. Im Zuge dieser Neubaumaßnahme mußten drei Telekommunikationslinien der Beklag-
ten umverlegt werden. Eine dieser Leitungen, um die es im Beschwerdeverfah- ren allein noch geht, verlief unmittelbar neben der Fahrbahn der Landesstraße L 145. Die "Baufreimachung" der Gründung einer der Stützen der die neue Bundesautobahn über die Landesstraße L 145 führenden G. -Brücke machte die Verlegung dieser Leitung erforderlich.
Am 6./26. März 1998 trafen die klagende Bundesrepublik Deutschland und die Beklagte bezüglich der drei im Planfeststellungsabschnitt gelegenen Telekommunikationslinien Vorfinanzierungsvereinbarungen. Darin verpflichtete sich die Beklagte, die notwendig gewordenen Leitungsänderungen einschließlich der Erdarbeiten unverzüglich durchzuführen, während die Klägerin sich dazu verpflichtete, die entstandenen Kosten einstweilen vorzulegen. Die Klärung der strittigen Kostentragungspflicht sollte auf dem Rechtsweg erfolgen.
Die Klägerin hat von der Beklagten Erstattung der von ihr entsprechend den getroffenen Vorfinanzierungsvereinbarungen aufgewendeten Beträge nebst Zinsen verlangt.
Die Beklagte hat nach Einleitung des Mahnverfahrens durch die Klägerin die Kosten einer Leitungsumverlegung bezahlt; bezüglich einer weiteren Umverlegung hat sie im Berufungsverfahren ihre Zahlungspflicht anerkannt. Hinsichtlich der noch im Streit befindlichen Telekommunikationslinie haben beide Vorinstanzen der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.

II.

Die Beschwerde ist nach § 544 Abs. 1 und 2 ZPO zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg; insbesondere hat die Rechtssache, entgegen der Auffassung der Beschwerde, keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Die Vorinstanzen haben unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGE 109, 192 zu Recht angenommen, daß die Beklagte die im Zuge der Errichtung der G. -Brücke notwendig gewordene Verlegung der entlang der Fahrbahn der Landesstraße L 145 verlaufenden Telekommunikationslinie nach § 53 Abs. 1 dritter Fall, Abs. 3 TKG auf eigene Kosten zu bewirken hatte.
1. Entgegen der Auffassung der Beschwerde beantwortet sich die Frage der Folge- und Folgekostenpflicht vorliegend nicht nach § 56 TKG. Diese Vorschrift enthält eine Regelung für den Fall, daß zu einer in einem Verkehrsweg bereits vorhandenen Telekommunikationslinie eine besondere Anlage hinzutritt. Darum geht es hier nicht. Das zum Brückenbauwerk der G. -Brücke gehörende Widerlager ist Teil des (eines) Verkehrswegs und keine besondere Anlage im Sinne der §§ 55, 56 TKG.

a) Die §§ 50 ff TKG regeln die Benutzung von Verkehrswegen für Telekommunikationslinien. Vorliegend benutzte - unstreitig - die ursprünglich vorhandene Leitung der Beklagten die Landesstraße L 145. Das ist nicht deshalb zweifelhaft, weil die Leitung nicht unter oder in, sondern unmittelbar neben der Fahrbahn der L 145 verlief. Zum Straßenkörper im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1
des Straßengesetzes für das Land Sachsen-Anhalt (StrG LSA) vom 6. Juli 1993 (GVBl. LSA S. 334) gehören nicht nur die eigentliche Fahrbahn (Fahrbahndecke ), sondern der Straßengrund insgesamt (vgl. auch § 1 Abs. 4 Nr. 1 FStrG, s. dazu Krämer, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl., Kap. 6 Rn. 6; Grupp, in: Marschall/Schroeter/Kastner, FStrG, 5. Aufl., § 1 Rn. 34 ff).

b) Regelungsgegenstand der §§ 55, 56 TKG sind die Rechtsbeziehungen zwischen dem Betreiber der Telekommunikationslinie und den anderen privaten und öffentlichen Aufgabenträgern, die den Verkehrsweg für eine "besondere Anlage" in Anspruch nehmen dürfen, wobei es gleichgültig ist, auf welchem Rechtstitel diese sonstige Nutzung beruht (Senatsurteil vom 3. Februar 2000 - III ZR 313/98 - WM 2000, 725, 728; BVerwGE 109, 192, 196).
Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG gehören zu den besonderen Anlagen der Wegeunterhaltung dienende Einrichtungen, Kanalisations-, Wasser-, Gasleitungen , Schienenbahnen, elektrische Anlagen und dergleichen. Diese - nicht abschließende - Aufzählung macht deutlich, daß besondere Anlagen im Sinne dieser Bestimmung nur solche Anlagen sein können, die nicht ihrerseits Teil des (eines) Verkehrswegs sind. Zum Verkehrsweg gehören jedoch insbesondere auch "Kunstbauten" wie Brücken und Tunnels einschließlich ihrer Bestandteile (Stützen, Widerlager; vgl. § 1 Abs. 4 Nr. 1 FStrG sowie Senatsurteil vom 3. Februar 2000 aaO).
aa) Aus der von der Beschwerde angeführten Rechtsprechung, wonach eine besondere Anlage im Sinne der §§ 55, 56 TKG (früher: §§ 5, 6 TWG) auch eine zum Befahren mit besonders schweren Fahrzeugen geeignete
Grundstückszufahrt sein kann, ergibt sich nichts anderes. Der Grund, daß diese Zufahrten wie sonstige "verkehrsfremde" (besondere) Anlagen zu behandeln sind, liegt darin, daß diese Zufahrten nicht - wie für die öffentliche Straße wesenseigen - dem allgemeinen Verkehrsinteresse, sondern dem besonderen Interesse des einzelnen dienen (Senatsurteil vom 20. Dezember 1973 - III ZR 154/71 - WM 1974, 353, 354; BVerwGE 64, 176, 182).
bb) Unerheblich ist weiter, daß die neue Bundesautobahn, die über die G. -Brücke geführt wird, im Verhältnis zur Landesstraße einen weiteren selbständigen Verkehrsweg darstellt. Daß sich auch bei einer derartigen Konstellation die Frage der Folge- und Folgekostenpflicht allein nach § 53 und nicht nach §§ 55, 56 TKG beantwortet, ist durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gerade klargestellt worden (BVerwGE 109, 192, 195 ff).
Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist es ohne Belang, daß vorliegend das Widerlager einer der Stützen der G. -Brücke, dessen Errichtung zur Verlegung der Telekommunikationslinie führte, von Dauer ist, während der der Entscheidung BVerwGE 109, 192 zugrundeliegende Sachverhalt so gelagert war, daß nach Herstellung des Brückenbauwerks die früheren Verhältnisse wiederhergestellt wurden. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung ausdrücklich festgehalten, daß es für die Beantwortung der Folge- und Folgekostenfrage nach Maßgabe der §§ 50 ff TKG unerheblich ist, ob die von der Telekommunikationslinie benutzte Straße nach der Erreichung des mit der baulichen Maßnahme verfolgten Zwecks wieder in den ursprünglichen Zustand zurückversetzt wird oder nicht (BVerwGE aaO S. 197 f).
Ist - wie hier - die ˜nderung von Dauer, so ist des weiteren ohne Be- deutung, ob die Durchführung der baulichen Maßnahme (Anbringen des Widerlagers ) zur Folge hat, daß - wie naheliegend - bezüglich des hierbei in Anspruch genommenen Straßengrunds der Träger der Straßenbaulast und der Eigentümer des Grund und Bodens wechselt (vgl. § 13 Abs. 2, § 6 Abs. 1 FStrG sowie § 2 Abs. 1 der Bundesfernstraßenkreuzungsverordnung in der Fassung vom 2. Dezember 1975, BGBl. I S. 2984; vgl. auch §§ 43, 45 LStrG LSA).
2. Den Vorinstanzen ist auch darin zuzustimmen, daß der durch die Errichtung der G. -Brücke erfolgte physisch-reale Eingriff in den Straßenkörper der Landesstraße L 145 als eine von dem Unterhaltungspflichtigen - dem Land Sachsen-Anhalt - beabsichtigte Änderung dieses Verkehrswegs nach § 53 Abs. 1 dritter Fall TKG zu werten ist.

a) Allerdings ist der Eingriff in den Straßenkörper der L 145 allein auf den Neubau einer Bundesautobahn zurückzuführen. Dies hindert jedoch nicht, die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 dritter Fall TKG zu bejahen. Bei der Frage , ob der Träger der Straßenbaulast eine Änderung des von der Telekommunikationslinie benutzten Verkehrswegs im Sinne dieser Bestimmung "beabsichtigt" , kommt es nicht notwendig auf die "eigene" Absicht des Baulastträgers an. Die Vorschrift greift auch dann ein, wenn die Änderung des Verkehrswegs mit Rücksicht auf das Verkehrsinteresse eines anderen Vorhabenträgers erfolgt, dem der Träger der Straßenbaulast unabhängig davon, ob er ebenfalls diese Lösung bevorzugt oder von einer Änderung ganz abgesehen hätte, so zu entsprechen hat, als hätte er die Änderung selbst veranlaßt. Dies führt im Anwendungsbereich des § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG dazu, daß bei Änderungen des
Verkehrswegs, die sich als eine planfeststellungsrechtlich zulässige Folgemaßnahme darstellen, allein aus der Sicht des Planungsträgers zu beantworten ist, ob diese Änderung von dem Wegeunterhaltungspflichtigen im Sinne des § 53 Abs. 1 dritter Fall TKG "beabsichtigt" ist (BVerwGE 109, 193, 198 ff, insbesondere 202; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 148, 129, 136 f).

b) In Anwendung dieser Grundsätze haben die Vorinstanzen zutreffend die Tatbestandsvoraussetzungen des § 53 Abs. 1 dritter Fall TKG bejaht.
Vergeblich hält dem die Beschwerde entgegen, daß im Bauwerksverzeichnis bezüglich der streitgegenständlichen Verlegungsstelle vermerkt ist "keine Beeinflussung; bei der 1. Zwischenstütze der G. -Brücke beachten Kreuzungswinkel = 53 gon". Im Planfeststellungsbeschluß selbst ist ausgeführt , daß die Neubautrasse (unter anderem) Fernmeldeleitungen quert und die Querung und ihre Folgen mit den Trägern der jeweiligen Versorgungseinrichtungen abgestimmt sind. Weiter heißt es dazu, daß die hieraus entstehenden rechtlichen Verpflichtungen zwischen den Leitungseigentümern und dem Vorhabenträger vertraglich zu regeln sind.
In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, daß die Beklagte in ihrer Stellungnahme gegenüber der Planfeststellungsbehörde erklärt hat, daß sie gegen die Planung keine Einwände habe; zugleich hat sie selbst angegeben , daß im Bereich der G. -Brücke am künftigen Brückenpfeiler (Pos. 20) ein Fernkabel (Erdkabel) geringfügig umzulegen sei.
Dies genügt, um die vorliegende Umverlegung als eine planfeststel- lungsrechtlich zulässige Folgemaßnahme zu bewerten.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Bundeswasserstraßengesetz - WaStrG | § 1 Binnenwasserstraßen, Seewasserstraßen

(1) Bundeswasserstraßen nach diesem Gesetz sind

1.

die Binnenwasserstraßen des Bundes, die dem Verkehr mit Güter- und Fahrgastschiffen oder der Sport- und Freizeitschifffahrt mit Wasserfahrzeugen dienen; als solche gelten die in der Anlage 1 aufgeführten Wasserstraßen, dazu gehören auch alle Gewässerteile,

a): die mit der Bundeswasserstraße in ihrem Erscheinungsbild als natürliche Einheit anzusehen sind,
b): die mit der Bundeswasserstraße durch einen Wasserzufluss oder Wasserabfluss in Verbindung stehen und
c): die im Eigentum des Bundes stehen,

2.

die Seewasserstraßen.

(2) Unbeschadet der Regelung in Absatz 6 wird die seitliche Abgrenzung der Binnenwasserstraßen des Bundes durch die Uferlinie gebildet. Die Uferlinie ist die Linie des Mittelwasserstandes, bei staugeregelten Bundeswasserstraßen die Linie des Stauziels oder bei tidebeeinflussten Binnenwasserstraßen die Linie des mittleren Tidehochwasserstandes.

(3) Ufer einer Binnenwasserstraße des Bundes ist der Bereich zwischen der Uferlinie gemäß Absatz 2 und der Linie des mittleren Hochwasserstandes. Davon ausgenommen sind die tidebeeinflussten Binnenwasserstraßen, in denen das Ufer zwischen der Linie des mittleren Tideniedrigwasserstandes und der Linie des mittleren Tidehochwasserstandes verläuft. Befindet sich unterhalb der Linie des mittleren Hochwasserstandes oder des Tidehochwasserstandes eine Böschungskante als natürliche landseitige Abgrenzung, tritt diese an die Stelle der Linie des mittleren Hochwasserstandes.

(4) Seewasserstraßen sind die Flächen zwischen der Küstenlinie bei mittlerem Hochwasser oder der seewärtigen Begrenzung der Binnenwasserstraßen und der seewärtigen Begrenzung des Küstenmeeres. Zu den Seewasserstraßen gehören nicht die Hafeneinfahrten, die von Leitdämmen oder Molen ein- oder beidseitig begrenzt sind, die Außentiefs, die Küstenschutz-, Entwässerungs-, Landgewinnungsbauwerke, Badeanlagen und der trockenfallende Badestrand.

(5) Soweit die Erfüllung der Verwaltungsaufgaben des Bundes nicht beeinträchtigt wird, kann das jeweilige Land das Eigentum des Bundes an den Seewasserstraßen und an den angrenzenden Mündungstrichtern der Binnenwasserstraßen unentgeltlich nutzen,

1.: wenn die Nutzung öffentlichen Interessen dient, insbesondere zur Landgewinnung, Boden- und Wasserentnahme, Errichtung von Hafenanlagen, zu Maßnahmen für den Küstenschutz und für den Wasserabfluss sowie für die Durchführung des Badebetriebes,
2.: zur Ausübung des Jagdrechts, der Muschelfischerei, der Schillgewinnung, der Landwirtschaft sowie der aus dem Eigentum sich ergebenden Befugnisse zur Nutzung von Bodenschätzen.

Das Land wird Eigentümer der nach Nummer 1 gewonnenen Land- und Hafenflächen und errichteten Bauwerke. Es kann die Nutzungsbefugnisse nach Nummer 1 und 2 im Einzelfall auf einen Dritten übertragen. Rechte Dritter bleiben unberührt.

(6) Zu den Bundeswasserstraßen gehören auch

1.: die bundeseigenen Schifffahrtsanlagen, besonders Schleusen, Schiffshebewerke, Wehre, Schutz-, Liege- und Bauhäfen sowie bundeseigene Talsperren, Speicherbecken und andere Speisungs- und Entlastungsanlagen,
2.: die ihrer Unterhaltung dienenden bundeseigenen Ufergrundstücke, Bauhöfe und Werkstätten,
3.: bundeseigene Einrichtungen oder Gewässerteile, die der Erhaltung oder Wiederherstellung der Durchgängigkeit bei Stauanlagen, die von der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes errichtet oder betrieben werden, dienen.

(7) Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur wird vorbehaltlich des § 2 ermächtigt, die Anlage 1 durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates so zu ändern, dass dort aufgeführte Bundeswasserstraßen ganz oder teilweise zusammengefasst oder getrennt, Bezeichnungen für sie festgesetzt oder geändert werden.

Bundeswasserstraßengesetz - WaStrG | § 12 Allgemeine Vorschriften über Ausbau und Neubau

(1) Der Ausbau und der Neubau der Bundeswasserstraßen sind Hoheitsaufgaben des Bundes.

(2) Ausbau sind die über die Unterhaltung hinausgehenden Maßnahmen

1.: zur wesentlichen Umgestaltung einer Bundeswasserstraße, einer Kreuzung mit einer Bundeswasserstraße, eines oder beider Ufer, die die Bundeswasserstraße als Verkehrsweg betreffen,
2.: zur Herstellung oder zur wesentlichen Umgestaltung von Einrichtungen oder von Gewässerteilen im Sinne des § 1 Absatz 6 Nummer 3,
3.: zur wesentlichen Umgestaltung einer Binnenwasserstraße des Bundes (§ 1 Absatz 1 Nummer 1) oder ihrer Ufer (§ 1 Absatz 3) im Sinne des § 67 Absatz 2 Satz 1 und 2 des Wasserhaushaltsgesetzes, soweit die Maßnahmen erforderlich sind, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 des Wasserhaushaltsgesetzes zu erreichen; hierzu gehören nicht Maßnahmen, die überwiegend zum Zwecke des Hochwasserschutzes oder der Verbesserung der physikalischen oder chemischen Beschaffenheit des Wassers durchgeführt werden.

Zu den Maßnahmen nach Satz 1 Nummer 3 gehören auch solche Maßnahmen, bei denen Gewässerteile nach § 1 Absatz 1 Nummer 1 letzter Halbsatz entstehen, die einen räumlichen Zusammenhang mit der Binnenwasserstraße aufweisen, auch wenn sie sich vor der Ausbaumaßnahme außerhalb des Ufers der Binnenwasserstraße befanden. Ausbaumaßnahmen nach Satz 1 Nummer 3 sind durchzuführen, soweit es die dort genannten Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 des Wasserhaushaltsgesetzes erfordern. Für die Beseitigung einer Bundeswasserstraße gelten die Vorschriften über den Ausbau entsprechend.

(3) Gesetzliche oder vertragliche Bestimmungen, die zum Ausbau oder Neubau Beitragsleistungen Dritter vorsehen oder nach denen die Leistungen Dritten auferlegt werden können, bleiben unberührt.

(4) Ausbauverpflichtungen des Bundes nach dem Nachtrag zu dem Gesetz über den Staatsvertrag betreffend den Übergang der Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich vom 18. Februar 1922 (RGBl. I S. 222) bleiben unberührt.

(5) Der Ausbau oder der Neubau kann im Einzelfall Dritten zur Ausführung übertragen werden; dabei gehen hoheitliche Befugnisse des Bundes nicht über.

(6) Maßnahmen, die dem Ausbau oder dem Neubau einer Bundeswasserstraße dienen, bedürfen keiner Erlaubnis, Bewilligung oder Genehmigung. Die in diesem Gesetz und anderen bundesrechtlichen Vorschriften geregelten Beteiligungspflichten bleiben hiervon unberührt.

(7) Beim Ausbau einer Bundeswasserstraße nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und 2 oder beim Neubau einer Bundeswasserstraße sind die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 des Wasserhaushaltsgesetzes und in Linienführung und Bauweise Bild und Erholungseignung der Gewässerlandschaft sowie die Erhaltung und Verbesserung des Selbstreinigungsvermögens des Gewässers zu beachten. Die natürlichen Lebensgrundlagen sind zu bewahren. Bei Ausbaumaßnahmen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 sind die Anforderungen nach § 67 Absatz 1 des Wasserhaushaltsgesetzes zu beachten. Ausbau- oder Neubaumaßnahmen werden so durchgeführt, dass mehr als nur geringfügige Auswirkungen auf den Hochwasserschutz vermieden werden.

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 31 Ausnahmen von den Bewirtschaftungszielen

(1) Vorübergehende Verschlechterungen des Zustands eines oberirdischen Gewässers verstoßen nicht gegen die Bewirtschaftungsziele nach den §§ 27 und 30, wenn

1.

sie auf Umständen beruhen, die

a): in natürlichen Ursachen begründet oder durch höhere Gewalt bedingt sind und die außergewöhnlich sind und nicht vorhersehbar waren oder
b): durch Unfälle entstanden sind,

2.

3.

4.

1.: dies auf einer neuen Veränderung der physischen Gewässereigenschaften oder des Grundwasserstands beruht,
2.: die Gründe für die Veränderung von übergeordnetem öffentlichen Interesse sind oder wenn der Nutzen der neuen Veränderung für die Gesundheit oder Sicherheit des Menschen oder für die nachhaltige Entwicklung größer ist als der Nutzen, den die Erreichung der Bewirtschaftungsziele für die Umwelt und die Allgemeinheit hat,
3.: die Ziele, die mit der Veränderung des Gewässers verfolgt werden, nicht mit anderen geeigneten Maßnahmen erreicht werden können, die wesentlich geringere nachteilige Auswirkungen auf die Umwelt haben, technisch durchführbar und nicht mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden sind und
4.: alle praktisch geeigneten Maßnahmen ergriffen werden, um die nachteiligen Auswirkungen auf den Gewässerzustand zu verringern.

(3) Für Ausnahmen nach den Absätzen 1 und 2 gilt § 29 Absatz 2 Satz 2 entsprechend.

Bundeswasserstraßengesetz - WaStrG | § 12 Allgemeine Vorschriften über Ausbau und Neubau

(1) Der Ausbau und der Neubau der Bundeswasserstraßen sind Hoheitsaufgaben des Bundes.

(2) Ausbau sind die über die Unterhaltung hinausgehenden Maßnahmen

1.: zur wesentlichen Umgestaltung einer Bundeswasserstraße, einer Kreuzung mit einer Bundeswasserstraße, eines oder beider Ufer, die die Bundeswasserstraße als Verkehrsweg betreffen,
2.: zur Herstellung oder zur wesentlichen Umgestaltung von Einrichtungen oder von Gewässerteilen im Sinne des § 1 Absatz 6 Nummer 3,
3.: zur wesentlichen Umgestaltung einer Binnenwasserstraße des Bundes (§ 1 Absatz 1 Nummer 1) oder ihrer Ufer (§ 1 Absatz 3) im Sinne des § 67 Absatz 2 Satz 1 und 2 des Wasserhaushaltsgesetzes, soweit die Maßnahmen erforderlich sind, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 des Wasserhaushaltsgesetzes zu erreichen; hierzu gehören nicht Maßnahmen, die überwiegend zum Zwecke des Hochwasserschutzes oder der Verbesserung der physikalischen oder chemischen Beschaffenheit des Wassers durchgeführt werden.

(3) Gesetzliche oder vertragliche Bestimmungen, die zum Ausbau oder Neubau Beitragsleistungen Dritter vorsehen oder nach denen die Leistungen Dritten auferlegt werden können, bleiben unberührt.

(5) Der Ausbau oder der Neubau kann im Einzelfall Dritten zur Ausführung übertragen werden; dabei gehen hoheitliche Befugnisse des Bundes nicht über.

Bundeswasserstraßengesetz - WaStrG | § 1 Binnenwasserstraßen, Seewasserstraßen

(1) Bundeswasserstraßen nach diesem Gesetz sind

1.

a): die mit der Bundeswasserstraße in ihrem Erscheinungsbild als natürliche Einheit anzusehen sind,
b): die mit der Bundeswasserstraße durch einen Wasserzufluss oder Wasserabfluss in Verbindung stehen und
c): die im Eigentum des Bundes stehen,

2.

die Seewasserstraßen.

1.: wenn die Nutzung öffentlichen Interessen dient, insbesondere zur Landgewinnung, Boden- und Wasserentnahme, Errichtung von Hafenanlagen, zu Maßnahmen für den Küstenschutz und für den Wasserabfluss sowie für die Durchführung des Badebetriebes,
2.: zur Ausübung des Jagdrechts, der Muschelfischerei, der Schillgewinnung, der Landwirtschaft sowie der aus dem Eigentum sich ergebenden Befugnisse zur Nutzung von Bodenschätzen.

(6) Zu den Bundeswasserstraßen gehören auch

1.: die bundeseigenen Schifffahrtsanlagen, besonders Schleusen, Schiffshebewerke, Wehre, Schutz-, Liege- und Bauhäfen sowie bundeseigene Talsperren, Speicherbecken und andere Speisungs- und Entlastungsanlagen,
2.: die ihrer Unterhaltung dienenden bundeseigenen Ufergrundstücke, Bauhöfe und Werkstätten,
3.: bundeseigene Einrichtungen oder Gewässerteile, die der Erhaltung oder Wiederherstellung der Durchgängigkeit bei Stauanlagen, die von der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes errichtet oder betrieben werden, dienen.

Bundeswasserstraßengesetz - WaStrG | § 12 Allgemeine Vorschriften über Ausbau und Neubau

(1) Der Ausbau und der Neubau der Bundeswasserstraßen sind Hoheitsaufgaben des Bundes.

(2) Ausbau sind die über die Unterhaltung hinausgehenden Maßnahmen

1.: zur wesentlichen Umgestaltung einer Bundeswasserstraße, einer Kreuzung mit einer Bundeswasserstraße, eines oder beider Ufer, die die Bundeswasserstraße als Verkehrsweg betreffen,
2.: zur Herstellung oder zur wesentlichen Umgestaltung von Einrichtungen oder von Gewässerteilen im Sinne des § 1 Absatz 6 Nummer 3,
3.: zur wesentlichen Umgestaltung einer Binnenwasserstraße des Bundes (§ 1 Absatz 1 Nummer 1) oder ihrer Ufer (§ 1 Absatz 3) im Sinne des § 67 Absatz 2 Satz 1 und 2 des Wasserhaushaltsgesetzes, soweit die Maßnahmen erforderlich sind, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 des Wasserhaushaltsgesetzes zu erreichen; hierzu gehören nicht Maßnahmen, die überwiegend zum Zwecke des Hochwasserschutzes oder der Verbesserung der physikalischen oder chemischen Beschaffenheit des Wassers durchgeführt werden.

(3) Gesetzliche oder vertragliche Bestimmungen, die zum Ausbau oder Neubau Beitragsleistungen Dritter vorsehen oder nach denen die Leistungen Dritten auferlegt werden können, bleiben unberührt.

(5) Der Ausbau oder der Neubau kann im Einzelfall Dritten zur Ausführung übertragen werden; dabei gehen hoheitliche Befugnisse des Bundes nicht über.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 71 Rücksichtnahme auf Wegeunterhaltung und Widmungszweck

(1) Bei der Benutzung der Verkehrswege ist eine Erschwerung ihrer Unterhaltung und eine vorübergehende Beschränkung ihres Widmungszwecks nach Möglichkeit zu vermeiden.

(2) Wird die Unterhaltung erschwert, so hat der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen die aus der Erschwerung erwachsenden Kosten zu ersetzen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 06. Nov. 2014 - 5 C 7/14

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten um weitere Beihilfeleistungen zu Aufwendungen, die im Rahmen einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus entstanden sind.

2: Der Kläger ist Versorgungsempfänger des Beklagten. Er wurde in der Zeit vom 6. bis zum 10. Dezember 2010 aus Anlass einer Bandscheibenoperation in der A. Klinik, einem privaten Krankenhaus in H., behandelt. Neben den gesondert abgerechneten ärztlichen Leistungen, für die bestandskräftig eine Beihilfe in Höhe von 1 361,81 € festgesetzt wurde, stellte ihm die Klinik für die stationären Leistungen einschließlich Mehrwertsteuer einen Betrag von 5 301,45 € in Rechnung. Das Zweibettzimmer, in dem der Kläger während seines Aufenthalts untergebracht war, wurde nicht gesondert berechnet.

3: Auf den Beihilfeantrag des Klägers erkannte der Beklagte hinsichtlich der stationären Leistungen Aufwendungen in Höhe von 4 515,21 € als beihilfefähig an und gewährte unter Zugrundelegung eines Beihilfebemessungssatzes von 70 v.H. eine Beihilfe in Höhe von 3 160,65 €. Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren auf Gewährung einer weiteren Beihilfe in Höhe von 550,37 € erhobene Verpflichtungsklage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 53,31 € zuzüglich Prozesszinsen zu gewähren. Im Übrigen hat er die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

4: Zur Begründung hat er ausgeführt, der Anspruch des Klägers auf Gewährung einer weiteren Beihilfe ergebe sich zwar nicht aus der für die Kosten privater Krankenhäuser vorgesehenen Vorschrift des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 der baden-württembergischen BVO. Eine unmittelbare Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO scheide schon deshalb aus, weil die A. Klinik nicht wie gefordert die Bundespflegesatzverordnung sinngemäß anwende. Diese gelte nur noch für Krankenhäuser der Psychiatrie, Psychosomatischen Medizin und Psychotherapie, zu denen die A. Klinik nicht gehöre. Der eindeutige Wortlaut des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO stehe der analogen Anwendung der Vorschrift entgegen. Abgesehen davon sei die Vorschrift des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO ebenso wie die des § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG unwirksam, soweit sie die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Leistungen privater Krankenhäuser an deren Abrechnungspraxis knüpfe. Infolgedessen beurteile sich die Frage, in welcher Höhe eine Beihilfe zu gewähren sei, nach dem allgemeinen beihilferechtlichen Grundsatz der Angemessenheit. Für die Angemessenheitsprüfung sei ein Vergleich mit den zugelassenen Krankenhäusern der sogenannten Maximalversorgung durchzuführen, in denen eine zweckmäßige und ausreichende Versorgung der Bevölkerung im Krankheitsfall regelmäßig gewährleistet sei. Die Kosten könnten dabei nicht auf das Krankenhaus der Maximalversorgung am Sitz der Beihilfestelle oder in deren nächster Umgebung beschränkt werden, wie dies in einer Verwaltungsvorschrift nunmehr ausdrücklich vorgesehen sei. Eine entsprechende örtliche Einschränkung sei der Beihilfeverordnung nicht zu entnehmen. Verwaltungsvorschriften könnten gesetzlich begründete Ansprüche nicht beschränken. Es sei auch nicht auf das preisgünstigste Krankenhaus der Maximalversorgung abzustellen, weil nicht jeder Beamte die Möglichkeit habe, gerade das preisgünstigste Krankenhaus auszuwählen. Unangemessen seien die Kosten einer privaten Krankenhausbehandlung deshalb nur dann, wenn sie die Bandbreite der Entgelte öffentlich geförderter Krankenhäuser überschritten. Bei einer Abrechnung der allgemeinen Krankenhausleistungen - wie hier - über Fallpauschalen sei der höchste Landesbasisfallwert des jeweiligen Kalenderjahres zugrunde zu legen. Im Jahre 2010 sei dies der Landesbasisfallwert von Rheinland-Pfalz in Höhe von 3 120 € gewesen. Dementsprechend sei auf das Universitätsklinikum Mainz und dessen Entgelte als Vergleichskrankenhaus abzustellen. Der Landesbasisfallwert sei mit der Bewertungsrelation bei Versorgung durch die Hauptabteilung in Höhe von 1,487 zu multiplizieren, weil in zugelassenen Krankenhäusern Behandlungen in der Hauptabteilung die Regel seien. Dass der Kläger in der A. Klinik eine belegärztliche Versorgung erhalten habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Hinzu kämen noch einmalige Zuschläge in Höhe von insgesamt 76,29 € sowie das Entgelt für die Inanspruchnahme der Wahlleistung Unterkunft in Form eines Zweibettzimmers. Nach allgemeiner Lebenserfahrung könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger, der aufgrund einer Eigenleistung Anspruch auf Wahlleistungen habe, diese bei einer Unterbringung in einem zugelassenen Krankenhaus auch in Anspruch genommen hätte. Das Universitätsklinikum Mainz berechne für ein Zweitbettzimmer 27,04 € je Berechnungstag.

5: Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Er rügt eine unzulässige Überdehnung des beihilferechtlichen Angemessenheitsbegriffs. Des Weiteren beanstandet er, dass der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen sei, der Kläger wäre in dem teuersten zugelassenen Krankenhaus in einer Hauptabteilung behandelt worden.

6: Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

7: Die Revision des Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt revisibles Landesrecht (§ 127 Nr. 2 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; vgl. Urteil vom 29. April 2010 - BVerwG 2 C 77.08 - BVerwGE 137, 30 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 37, jeweils Rn. 6 m.w.N.), soweit der Verwaltungsgerichtshof eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen - Beihilfeverordnung - vom 28. Juli 1995 (GBl S. 561), vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. November 2010 (GBl S. 978) - BVO a.F. - verneint. Auf dieser Rechtsverletzung beruht die Entscheidung. Bei analoger Anwendung dieser Vorschrift hat der Kläger keinen Anspruch auf die vom Verwaltungsgerichtshof zugesprochene weitere Beihilfe.

8: Als Rechtsgrundlage für die geltend gemachte weitere Beihilfe kommen allein § 1 Abs. 4, § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 6a Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. in Betracht. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (stRspr, vgl. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 9 m.w.N.). Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 BVO a.F. gelten die streitgegenständlichen Aufwendungen mit der stationären Behandlung vom 6. bis zum 10. Dezember 2010 als entstanden. Nach § 1 Abs. 4 BVO a.F. werden Beihilfen zu den beihilfefähigen Aufwendungen der beihilfeberechtigten Personen gewährt. Dazu zählen nach § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BVO a.F. Ruhestandsbeamte, wenn und solange sie - wie der Kläger - Ruhegehalt erhalten. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. sind pauschal berechnete Aufwendungen für die stationäre Behandlung in Krankenhäusern, die - wie hier die A. Klinik - zum einen die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Fünftes Buch vom 20. Dezember 1988 (BGBl I S. 2477), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2010 (BGBl I S. 2309) - SGB V - erfüllen und nur deshalb nicht unter § 6 Abs. 1 Nr. 6 BVO a.F. fallen, weil sie nicht nach § 108 SGB V zugelassen sind, und zum anderen die Bundespflegesatzverordnung sinngemäß anwenden, beihilfefähig, wenn und soweit sie nach § 6a BVO a.F. beihilfefähig wären. Sofern diese Voraussetzungen vorliegen, besteht auf die Beihilfe ein Rechtsanspruch (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BVO a.F.).

9: Der Verwaltungsgerichtshof nimmt zu Unrecht an, dass § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. in Fällen, in denen ein privates Krankenhaus - wie hier - nicht die Bundespflegesatzverordnung, sondern allenfalls das Krankenhausentgeltgesetz sinngemäß anwendet, einer Analogie nicht zugänglich ist (1.). Eine sinngemäße Anwendung des Krankenhausentgeltgesetzes liegt vor, wenn ein privates Krankenhaus die Abrechnung der für die Versorgung der Patienten erforderlichen allgemeinen Krankenhausleistungen an dem wesentlichen Strukturprinzip des Krankenhausentgeltgesetzes ausrichtet (2.). Bei dem in analoger Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. erforderlichen Vergleich der Aufwendungen des privaten Krankenhauses mit denen der zugelassenen Krankenhäuser ist auf solche desjenigen Bundeslandes abzustellen, das im maßgeblichen Zeitraum für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten bundesweit den höchsten Landesbasisfallwert zugrunde legt. Dieser ist mit der effektiven Bewertungsrelation zu multiplizieren, die der durch das private Krankenhaus gewährten Leistung entspricht (3.). Bei der Aufstellung der (fiktiven) Kosten ist zudem ein Entgelt für die Wahlleistung Unterkunft - hier in Form eines Zweibettzimmers - in Ansatz zu bringen, wenn diese Wahlleistung von dem Beihilfeberechtigten in dem privaten Krankenhaus der Sache nach in Anspruch genommen wurde und sie auch in dem als Vergleichsmaßstab dienenden zugelassenen Krankenhaus gesondert berechnet worden wäre. Insoweit ist dasjenige zugelassene Krankenhaus in dem Bundesland mit dem höchsten Landesbasisfallwert heranzuziehen, das für die Wahlleistung das höchste Entgelt ausweist. Gemessen daran steht dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe 53,31 € nicht zu (4.).

10: 1. § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. ist im Wege der Analogie auf die Fälle zu erstrecken, in denen ein privates Krankenhaus das Krankenhausentgeltgesetz sinngemäß anwendet.

11: Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung - hier der Analogie - setzt eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes - hier im materiellen Sinne - voraus. Ob eine Regelungslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Verordnungsgebers erfassten Fälle in den Vorschriften der Verordnung tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Verordnungsregelungen nicht alle Fälle erfasst, die nach deren Sinn und Zweck erfasst sein sollten (vgl. z.B. für Gesetze im formellen Sinne Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 35.12 - BVerwGE 148, 13 = Buchholz 436.511 § 36a SGB VIII Nr. 3, jeweils Rn. 27 m.w.N.). Darüber hinaus ist eine vergleichbare Sach- und Interessenlage erforderlich (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 2. April 2014 - BVerwG 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 21). Das ist hier der Fall.

12: a) Die Beihilfeverordnung weist die vorausgesetzte Regelungslücke auf. Der in Rede stehende Sachverhalt, dass ein privates Krankenhaus die Aufwendungen für die allgemeinen Krankenhausleistungen in sinngemäßer Anwendung des Krankenhausentgeltgesetzes pauschal berechnet, wird weder unmittelbar von § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. noch von einer sonstigen Bestimmung der Beihilfeverordnung erfasst.

13: b) Die festgestellte Regelungslücke stellt sich auch als planwidrig dar. Nach der Konzeption des Verordnungsgebers sollen die Leistungen eines stationären Krankenhausaufenthalts in einem privaten Krankenhaus nach § 7 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 6a BVO a.F. über den Vergleich mit den hierfür in zugelassenen Krankenhäusern entstandenen Kosten abgewickelt werden, wenn ein privates Krankenhaus im konkreten Fall seine Entgelte an der Preisgestaltung der zugelassenen Krankenhäuser orientiert. Zu Letzteren gehören sowohl die Krankenhäuser, die nach der Bundespflegesatzverordnung abrechnen, als auch diejenigen, die nach dem Krankenhausentgeltgesetz vergütet werden. Aus der Rechtsfolgenanordnung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. ergibt sich, dass der Verordnungsgeber die Abwicklung über den Vergleich mit zugelassenen Krankenhäusern nicht auf die privaten Krankenhäuser für Psychiatrie, Psychosomatische Medizin oder Psychotherapie hat beschränken wollen. Die in Bezug genommene Vorschrift des § 6a BVO stellt die zugelassenen Krankenhäuser, die nach der Bundespflegesatzverordnung oder dem Krankenhausentgeltgesetz vergütet werden, vielmehr gleichrangig nebeneinander. Die Einbeziehung der Krankenhäuser, die nach dem Krankenhausentgeltgesetz abrechnen, ist insofern ein in § 6a BVO a.F. angelegter Annex, der durch die Verweisung mit in Bezug genommen wird.

14: c) Die planwidrige Lücke ist durch eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. zu schließen. Die Sach- und Interessenlage, die besteht, wenn private Krankenhäuser die Aufwendungen für die stationäre Behandlung in sinngemäßer Anwendung des Krankenhausentgeltgesetzes pauschal berechnen, ist die gleiche, die den vom Tatbestand der Vorschrift erfassten Fällen der sinngemäßen Anwendung der Bundespflegesatzverordnung zugrunde liegt. Der Konzeption des Verordnungsgebers entsprechend ist § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. als Rechtsgrundlage für den Beihilfeberechtigten konzipiert, welche die Beihilfefähigkeit von pauschal berechneten Aufwendungen in privaten Krankenhäusern normiert. Sie soll darüber hinaus als Kostenbegrenzungsregelung sicherstellen, dass bei einer stationären Behandlung in einem privaten Krankenhaus nur für solche Aufwendungen eine Beihilfe gewährt wird, die bei einer entsprechenden Behandlung in nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäusern der Art und Höhe nach beihilfefähig wären. In dieser Funktion konkretisiert § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. für die Behandlungen in einem privaten Krankenhaus zugleich den in § 5 Abs. 1 BVO a.F. gesetzlich verankerten Grundsatz der Angemessenheit. Die von einem privaten Krankenhaus in Rechnung gestellten Kosten sind als wirtschaftlich angemessen anzusehen, wenn und soweit sie nach Art und Höhe auch in zugelassenen Krankenhäusern angefallen wären. Zudem zielt die Vorschrift auf Verwaltungsvereinfachung. Den Beihilfestellen soll die Überprüfung der Angemessenheit und damit der Beihilfefähigkeit der von einem privaten Krankenhaus pauschal berechneten Aufwendungen erleichtert werden. Sie können sich im Ansatz darauf beschränken, diese mit denjenigen der zugelassenen Krankenhäuser zu vergleichen. Unter Wertungsgesichtspunkten besteht kein sachlicher Unterschied, ob ein privates Krankenhaus die allgemeinen Krankenhausleistungen sinngemäß nach der Bundespflegesatzverordnung oder dem Krankenhausentgeltgesetz pauschal berechnet. Das Interesse an einer Rechtsgrundlage der Beihilfefähigkeit, einer Begrenzung der Kosten sowie einem vereinfachten Verfahren besteht gleichermaßen für beide Fälle.

15: d) Für die Erweiterung des Anwendungsbereiches des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. im Wege der Analogie spricht zudem, dass damit die drohende Bewertung des § 7 Abs. 7 Satz 1 und 2 BVO a.F. als verfassungswidrig vermieden wird. Sie ermöglicht eine den Zielsetzungen des Verordnungsgebers entsprechende Anwendung der Beihilfeverordnung, die insbesondere die bezweckte Begrenzung der Kosten gewährleistet. Die Verneinung der analogen Anwendung würde zwingend dazu führen, dass § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. nahezu leer liefe und Aufwendungen für die stationäre Behandlung privater Krankenhäuser, die das Krankenhausentgeltgesetz sinngemäß anwenden, allenfalls dann beihilfefähig wären, wenn sie - anders als hier - im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 BVO a.F. gesondert berechnet würden. Denn seit der verbindlichen Einführung des DRG-Entgeltsystems zum 1. Januar 2004 unterfallen dem Anwendungsbereich der Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze - Bundespflegesatzverordnung - vom 26. September 1994 (BGBl I S. 2750), vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. März 2009 (BGBl I S. 534) - BPflV a.F. - für eine Übergangszeit lediglich noch psychiatrische Einrichtungen sowie Einrichtungen für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie (vgl. § 1 Abs. 1 BPflV a.F., § 17b Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze - Krankenhausfinanzierungsgesetz - in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. April 1991 , vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. März 2009 ). Demgemäß kann die Bundespflegesatzverordnung nur von solchen privaten Krankenhäusern sinngemäß angewendet werden, die ihrer Art nach den genannten Einrichtungen zuzuordnen sind. Für alle anderen privaten Krankenhäuser schiede eine sinngemäße Anwendung von vornherein aus. Dies wäre mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Es spricht nichts dafür, dass der Verordnungsgeber für private Krankenhäuser, die ihrer Art nach nicht zu den psychiatrischen Einrichtungen sowie Einrichtungen für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie zählen, eine verfassungswidrige Leistungsbeschränkung bzw. einen verfassungswidrigen Leistungsausschluss hat regeln wollen, indem er sie nach der Einführung des DRG-Entgeltsystems abweichend von der bis dahin geltenden Rechtslage aus dem Anwendungsbereich des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO herausgenommen hat. Denn bevor als Folge des DRG-Entgeltsystems § 6a BVO durch das Gesetz vom 17. Februar 2004 (GBl S. 66) in die Beihilfeverordnung eingefügt und zudem § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO um die Verweisung auf diese Vorschrift ergänzt wurde, erfasste der Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO mit der Bezugnahme auf die Bundespflegesatzverordnung alle Krankenhäuser. Es ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber durch die Änderung der Beihilfeverordnung eine den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes gerecht werdende Rechtsgrundlage für die Gewährung von Beihilfe bei Behandlungen in privaten Krankenhäusern hat schaffen wollen und es versehentlich unterlassen hat, die bereits in der Rechtsfolge genannten Krankenhäuser, die nach dem Krankenhausentgeltgesetz vergütet werden, in den Tatbestand des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. aufzunehmen. Dies entkräftet auch das vom Verwaltungsgerichtshof gegen eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. vorgebrachte Argument, der Verordnungsgeber habe die Beihilfeverordnung des Landes seit der Einführung des DRG-Entgeltsystems zum 1. Januar 2004 mehrmals geändert, ohne dies zum Anlass für eine Klarstellung zu nehmen.

16: Die Gerichte sind gehalten, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Dies gebietet es, im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so viel wie möglich von dem aufrechtzuerhalten, was der Normgeber gewollt hat. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers in Widerspruch treten würde (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 12 BvR 1279/12 - BVerfGE 134, 33 Rn. 77 m.w.N.). Das ist - wie aufgezeigt - bei der analogen Anwendung des § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. auf private Krankenhäuser, die das Krankenhausentgeltgesetz sinngemäß anwenden, nicht der Fall.

17: 2. Eine sinngemäße Anwendung des Krankenhausentgeltgesetzes in Analogie zu § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. liegt vor, wenn ein privates Krankenhaus die Abrechnung der für die Versorgung der Patienten erforderlichen allgemeinen Krankenhausleistungen an dem wesentlichen Strukturprinzip des Krankenhausentgeltgesetzes ausrichtet. Das ist der Fall, wenn die Abrechnung der allgemeinen Krankenhausleistungen durch Inrechnungstellung von Fallpauschalen geprägt ist, die mit den Pauschalen, welche die nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser nach dem DRG-Vergütungssystem abrechnen, noch vergleichbar sind.

18: Unter Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses hat die A. Klinik im streitgegenständlichen Zeitraum das Krankenhausentgeltgesetz analog § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. sinngemäß angewandt. Sie hat sich bei ihrer Abrechnung an dem Vergütungssystem des für zugelassene Krankenhäuser geltenden Krankenhausentgeltgesetzes orientiert. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat die A. Klinik dem Kläger für die aus Anlass seiner Bandscheibenoperation erbrachten allgemeinen Krankenhausleistungen eine Gesamtfallpauschale in Höhe von 4 500 € unter Abzug eines fallbezogenen individuellen Rabatts von 45 € zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt. Die ärztlichen Leistungen, die nach dem Verständnis der A. Klinik durch Belegärzte erbracht worden sind, rechnete sie - wie es dem Krankenhausentgeltgesetz entspricht (vgl. § 18 des Gesetzes über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen - Krankenhausentgeltgesetz - vom 23. April 2002 , vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. März 2009 - KHEntgG a.F. -) - gesondert ab.

19: 3. Für den nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. anzustellenden Kostenvergleich sind die zugelassenen Krankenhäuser desjenigen Landes in den Blick zu nehmen, das im maßgeblichen Zeitraum für die konkrete Behandlung des Beihilfeberechtigten bundesweit den höchsten Landesbasisfallwert zugrunde legt. Das ist bereits dem Gesetzeswortlaut mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen. Die Rechtsfolgenanordnung dieser Vorschrift bezieht sich auf „Krankenhäuser nach § 6a“. Mangels jedweder eingrenzender Vorgaben sind damit alle nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhäuser gemeint, die unter § 6a BVO a.F. fallen. Das sind sämtliche im Bundesgebiet zugelassenen Krankenhäuser, die nach der Bundespflegesatzverordnung oder dem Krankenhausentgeltgesetz vergütet werden. Somit ist für die Vergleichsbetrachtung die gesamte Bandbreite der Entgelte allgemeiner Krankenhausleistungen in Bezug genommen worden, die im maßgeblichen Zeitraum von den bundesweit zugelassenen Krankenhäusern in Rechnung gestellt werden. Um die Höhe des Entgelts für die allgemeinen Krankenhausleistungen in den danach maßgeblichen zugelassenen Krankenhäusern zu ermitteln, ist der Landesbasisfallwert mit der effektiven Bewertungsrelation zu multiplizieren (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KHEntgG a.F.), die bundesweit einheitlich im Fallpauschalenkatalog angegeben wird. Sie bestimmt sich nach der Leistung, die der Beihilfeberechtigte in dem privaten Krankenhaus der Sache nach in Anspruch genommen hat. Das folgt aus der Konzeption des Verordnungsgebers. Danach soll der Beihilfeberechtigte nach § 7 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 6a BVO a.F. beihilferechtlich so gestellt werden, wie er stünde, wenn er sich in einem zugelassenen Krankenhaus hätte stationär behandeln lassen. Das bedingt, dass der Vergleichspreis für die von dem privaten Krankenhaus gewährte Leistung zu ermitteln ist.

20: Mit Rücksicht auf diese rechtlichen Vorgaben kommt als Vergleichskrankenhaus nur ein zugelassenes Krankenhaus des Landes Rheinland-Pfalz in Betracht. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs stellten die zugelassenen Krankenhäuser in Rheinland-Pfalz im Jahr 2010 mit einem Betrag von 3 120 € den höchsten Landesbasisfallwert in Rechnung. Da die behandelnden Ärzte des Klägers nach den tatsächlichen Feststellungen als Belegärzte tätig waren und abgerechnet haben, ist dieser mit der Bewertungsrelation bei Versorgung durch Belegabteilungen zu multiplizieren, die im maßgeblichen Zeitraum 0,946 betrug. Somit hätten die allgemeinen Krankenhausleistungen in den zugelassenen Krankenhäusern des Landes Rheinland-Pfalz 2 951,52 € gekostet.

21: 4. Zu den so ermittelten (fiktiven) Aufwendungen für die stationäre Behandlung in den zugelassenen Krankenhäusern des heranzuziehenden Landes ist ein Entgelt für die Wahlleistung Unterkunft hinzuzurechnen, wenn der Beihilfeberechtigte in dem privaten Krankenhaus eine Unterkunft in Anspruch genommen hat, die bei funktionaler Betrachtungsweise einer Wahlleistung entspricht und diese in dem zugelassenen Krankenhaus gesondert berechnet worden wäre. Für die Höhe des in Ansatz zu bringenden Wahlleistungsentgelts ist auf das zugelassene Krankenhaus des Landes mit dem höchsten Landesbasisfallwert abzustellen, das insoweit das höchste Entgelt ausweist. Beides ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut. Nach der Rechtsfolgenanordnung in § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO a.F. sind die Aufwendungen zu erstatten, die bei einer stationären Behandlung in einem zugelassenen Krankenhaus nach § 6a BVO a.F. beihilfefähig wären. Dazu zählen ausweislich der Auflistung in § 6a Abs. 1 BVO a.F. neben den Pauschalen für allgemeine Krankenhausleistungen (Nr. 2) auch die Entgelte für Wahlleistungen (Nr. 3). Des Weiteren werden mangels jedweder eingrenzender Vorgaben alle zugelassenen Krankenhäuser des Landes mit dem höchsten Landesbasisfallwert als Vergleichsmaßstab herangezogen.

22: In Anwendung dieses rechtlichen Maßstabes ist bei der Ermittlung des Vergleichspreises ein Entgelt für die Wahlleistung Unterkunft in Form eines Zweibettzimmers in Höhe von 27,04 € pro Tag in Ansatz zu bringen. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs hat der Kläger in der A. Klinik der Sache nach die Wahlleistung der Unterkunft in Form eines Zweibettzimmers in Anspruch genommen. Eine solche Unterbringung wäre bei einer stationären Behandlung in Rheinland-Pfalz von dem Universitätsklinikum Mainz mit dem landesweit höchsten Zuschlag von 27,04 € pro Tag als Wahlleistung gesondert berechnet worden. Auch wenn dieser Zuschlag - und zwar einerlei, ob für vier oder fünf Tage - dem aus der Multiplikation des Landesbasisfallwertes mit der Bewertungsrelation ermittelten Wert hinzugerechnet wird, erreicht die Gesamtsumme nicht den Wert, der dem Kläger von dem Beklagten bereits als beihilfefähig anerkannt worden ist. Ein Anspruch des Klägers auf die ihm vom Verwaltungsgerichtshof zugesprochene und im Revisionsverfahren allein noch streitige weitere Beihilfe in Höhe von 53,31 € besteht daher nicht.

23: 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 74 Besondere Anlagen

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 75 Spätere besondere Anlagen

(1) Spätere besondere Anlagen sind nach Möglichkeit so auszuführen, dass sie die vorhandenen Telekommunikationslinien nicht störend beeinflussen.

(2) Der Inhaber oder Betreiber einer späteren besonderen Anlage kann vom Nutzungsberechtigten verlangen, dass eine Telekommunikationslinie auf dessen Kosten verlegt oder verändert wird, wenn

1.: ohne die Verlegung oder Veränderung die Errichtung der späteren besonderen Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert würde,
2.: die Errichtung der späteren besonderen Anlage aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaftlichen Gründen oder wegen Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltspflichtigen oder unter ihrer überwiegenden Beteiligung vollständig oder überwiegend ausgeführt werden soll und
3.: die Kosten des Nutzungsberechtigten nicht unverhältnismäßig sind.

(6) Auf spätere Änderungen vorhandener besonderer Anlagen finden die Absätze 1 bis 5 entsprechende Anwendung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 74 Besondere Anlagen

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 68 Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts

(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.

(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 40

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 56 Orbitpositionen und Frequenznutzungen durch Satelliten

1.: Frequenzen und Orbitpositionen verfügbar sind,
2.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen sowie anderen Anmeldungen von Satellitensystemen gegeben ist,
3.: öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden.

(4) Die Übertragung kann widerrufen werden, wenn diese Rechte länger als ein Jahr nicht ausgeübt wurden oder die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 nicht mehr erfüllt sind.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 75 Spätere besondere Anlagen

(1) Spätere besondere Anlagen sind nach Möglichkeit so auszuführen, dass sie die vorhandenen Telekommunikationslinien nicht störend beeinflussen.

(2) Der Inhaber oder Betreiber einer späteren besonderen Anlage kann vom Nutzungsberechtigten verlangen, dass eine Telekommunikationslinie auf dessen Kosten verlegt oder verändert wird, wenn

1.: ohne die Verlegung oder Veränderung die Errichtung der späteren besonderen Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert würde,
2.: die Errichtung der späteren besonderen Anlage aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaftlichen Gründen oder wegen Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltspflichtigen oder unter ihrer überwiegenden Beteiligung vollständig oder überwiegend ausgeführt werden soll und
3.: die Kosten des Nutzungsberechtigten nicht unverhältnismäßig sind.

(6) Auf spätere Änderungen vorhandener besonderer Anlagen finden die Absätze 1 bis 5 entsprechende Anwendung.

Verwaltungsgericht Trier Urteil, 28. Nov. 2012 - 5 K 617/12.TR

: 1. Die Klage wird abgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

: 3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckungsfähigen Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1: Der Kläger erstrebt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung so genannter Erschwerniskosten im Sinne des Telekommunikationsgesetzes - TKG –. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

2: Im Jahre 2003/2004 ließ der Kläger im Bereich des Landkreises Bernkastel-Wittlich ein Teilstück der Landestraße 164 zwischen den Einmündungen der Kreisstraßen 116 und 130 auf einer Länge von ca. 2.650 m durch eine Privatfirma ausbauen.

3: In einem Aktenvermerk des Landesbetriebs Straßen und Verkehr Trier vom 6. April 2004 über eine Besprechung, an der ein Vertreter der Deutschen Telekom teilgenommen habe, ist festgehalten, dass bei der Bauausführung bei den Erdarbeiten Telekomkabel aufgefunden worden seien, von denen bei der Einweisung zur Baumaßnahme die Lage und Höhe nicht bekannt gewesen sei. Es handele sich um Kabel im Bereich Forsthaus, im Bereich K 117 und im Bereich Anschluss K 130. Teilweise müssten die Kabel gesichert bzw. umverlegt werden, teilweise seien Mehraufwendungen bei den Arbeiten zur Untergrundverbesserung erforderlich. Die Kostenübernahme sei besprochen worden. Nachdem der Vertreter der Telekom zunächst eine Übernahme der Mehrkosten abgelehnt habe, sei nach einer von ihm geführten telefonischen Rücksprache festgelegt worden, die Leistungen gesondert zu erfassen und der Deutschen Telekom in Rechnung zu stellen. Letzteres wird von der Beklagten bestritten.

4: Die bauausführende Firma stellte dem Kläger sodann mit Rechnung vom 28. Juni 2004 für die Rechnungspositionen Suchgraben sichern, längslaufende Leitung sichern, Leitungskreuzung sichern und Frostschutzschutzschicht herstellen einen Betrag in Höhe von 31.154,67 € in Rechnung, wobei der Kläger den Betrag nach Eingang der Schlussrechnung und fachtechnischer und rechnerischer Prüfung im Jahr 2007 zunächst auf 22.764,34 € und unter Berücksichtigung weiterer Verlegungsarbeiten schließlich auf 22.347,12 € reduzierte.

5: Mit Anschreiben vom 27. April 2007 übersandte der Kläger alsdann die von ihm geprüfte und festgestellte Rechnung an die Beklagte mit der Bitte um Anweisung der Kosten an die bauausführende Firma, was die Beklagte nach Angabe des Klägers unter dem 4. Juni 2007 unter Berufung auf Verjährung ablehnte.

6: Mit Schriftsatz vom 21. April 2008 forderte der Kläger die Beklagte erneut erfolglos zur Zahlung auf und überwies seinen Angaben zufolge schließlich im März 2010 einen Betrag von 22.764,34 € an die bauausführende Firma.

7: Am 11. Juni 2012 hat der Kläger schließlich Klage erhoben. Er ist der Auffassung, dass das Verwaltungsgericht Trier gemäß § 52 Nr. 1 VwGO örtlich zuständig sei, weil der geltend gemachte Anspruch sich auf ein ortsgebundenes Rechtsverhältnis beziehe und das ausgebaute Teilstück der Landesstraße im Zuständigkeitsbereich des Gerichts liege.

8: Bei den geltend gemachten Kosten handele es sich um solche im Sinne des § 71 Abs. 2 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 – TKG 2004 - bzw. § 52 Abs. 2 TKG in der zuvor geltenden Fassung – TKG 1996 -. Durch die Leitungen der Beklagten sei es zu Erschwernissen in der Wegeunterhaltung gekommen, weil zusätzliche Arbeiten erforderlich geworden seien. Dies sei mit der Beklagten abgestimmt worden. Soweit die Beklagte dies in Abrede stelle, werde auf den Aktenvermerk und die Rechnung vom 28. Juni 2004 verwiesen; ohne die entsprechende von der Beklagten bestrittene Vereinbarung habe keine Veranlassung bestanden, eine gesonderte Rechnung über die vorliegend streitigen Kosten zu erstellen.

9: Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Nach den einschlägigen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes richte sich die Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB einschlägig sei, wobei die Frist, wie das OVG Rheinland-Pfalz entschieden habe, erst dann zu laufen beginne, wenn die Forderung der ausführenden Firma erfüllt worden sei. Dies sei, nachdem der Beklagte eine unmittelbare Zahlung an die bauausführende Firma abgelehnt habe, im März 2010 gewesen.

10: Soweit die Beklagte die geltend gemachte Forderung unter Bezugnahme auf ein Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs dem Grunde nach bestreite, sei zu sehen, dass das Urteil nicht rechtkräftig sei und das in ihm in Bezug genommene Urteil des BVerwG sich nicht auf Erschwerniskosten im Sinne der vorliegend einschlägigen Norm beziehe. Die Forderung sei auch entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht überhöht, nachdem der Auftrag an den billigsten Bieter vergeben worden sei, denn insoweit sei eine Gesamtbetrachtung geboten und nicht auf Einzelpositionen abzustellen.

11: Der geltend gemachte Zinsanspruch folge aus §§ 90 VwGO, 14, 291, 288 Abs. 2 BGB.

12: Der Kläger, der sich ebenso wie die Beklagte mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden hat, beantragt schriftsätzlich,

13: die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.347,12 € zuzüglich Prozesszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

14: Die Beklagte beantragt,

15: die Klage abzuweisen.

16: Sie trägt im Wesentlichen vor, dass ein eventueller Erstattungsanspruch des Klägers – sofern er bestanden habe – verjährt sei (a). Im Übrigen habe kein Erstattungsanspruch bestanden, denn bei den geforderten Kosten handele es sich nicht um Erschwerniskosten im Sinne des § 71 Abs. 2 TKG, so dass sie von daher nicht zu einer Kostenübernahme verpflichtet (b). Schließlich seien die geltend gemachten Kosten jedenfalls überhöht (c).

17: a) Die geltend gemachte Forderung sei verjährt, weil der Anspruch bereits im Jahr 2004, spätestens aber im Jahr 2007 entstanden sei.

18: Die Forderung sei 2004 entstanden, da in diesem Jahr alle Arbeiten abgeschlossen gewesen seien und die bauausführende Firma unter dem 28. Juni 2004 die entsprechende Rechnung erstellt habe. Von daher habe der Kläger die Beklagte bereits seinerzeit in Anspruch nehmen können, so dass die gesetzliche Verjährungsfrist in Lauf gesetzt worden sei. Im Übrigen müsse gesehen werden, dass nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 11. April 1984 - VIII ZR 203/82 –, juris und NJW 1984, 2151) ein Befreiungsanspruch im Sinne des § 257 BGB – um einen solchen handele es sich vorliegend – auch bei erst künftiger Fälligkeit einer Drittforderung sofort fällig werde und ferner die klägerseits vertretene Auffassung nicht zutreffen könne, weil es nach ihr allein der Gläubiger in der Hand habe, den Verjährungsbeginn willkürlich hinauszuschieben. Dies habe das OVG Rheinland-Pfalz in der vom Kläger angesprochenen Entscheidung nicht berücksichtigt. Im Übrigen sei diese Entscheidung auch nicht einschlägig, weil in ihr ausdrücklich darauf abgestellt worden sei, dass zwischen der bauausführenden Firma und dem Träger der Straßenbaulast ein Rechtsstreit über die Höhe der Werklohnforderung anhängig gewesen sei.

19: Sofern man die Auffassung nicht teile, dass die Forderung bereits mit Abschluss der Bauarbeiten bzw. Erstellung der Rechnung im April 2004 entstanden sei, sei der Verjährungsbeginn jedenfalls dadurch in Lauf gesetzt worden, dass der Kläger sie – die Beklagte – mit Schreiben vom 27. April 2007 aufgefordert habe, die „festgestellte Rechnung“ zu begleichen. Von daher habe die Verjährungsfrist spätestens mit Ablauf des Jahres 2007 begonnen, so dass mit Ablauf des Jahres 2010 Verjährung eingetreten sei.

20: b) Im Übrigen sei die Klageforderung auch dem Grunde nach nicht begründet, denn bei der Baumaßnahme habe es sich nicht um eine Wegebauunterhaltungsmaßnahme im Sinne der Norm gehandelt, weil der vorliegend vorgenommene Ausbau der Straße als Verkehrswegänderung im Sinne des § 72 Abs. 1, Variante 3 TKG 2004 zu qualifizieren sei, auf die § 71 Abs. 2 TKG 2004 keine Anwendung finde. Insoweit werde auf ein Urteil des HessVGH vom 2. März 2012 – 7 A 2037/10 -, juris, verwiesen. Soweit der Kläger behaupte, dass während der Bauphase Einvernehmen über die Erforderlichkeit zusätzlicher Arbeiten im Hinblick auf im Baubereich vorhandene Telekommunikationsleitungen erzielt worden sei, treffe dies nicht zu.

21: Ferner müsse gesehen werden, dass sowohl das OVG Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 10. Dezember 2002 – 6 A 11416/02.OVG - als auch das BVerwG in seiner nachfolgenden Entscheidung vom 28. März 2003 – 6 B 22/03 - die Freilegung / Verlegung von Telekommunikationslinien sowie Handschachtungen durch den Straßenbaulastträger nicht als Erschwerung im Sinne des § 52 TKG 1996 angesehen, sondern § 53 TKG 1996 als anwendbar erachtet hätten. Danach seien Kosten für das eigenmächtige Verlegen von Telekommunikationskabeln nicht ersatzfähig, da nur der Nutzungsberechtigte – hier also die Beklagte – zur Vornahme derartiger Arbeiten berechtigt sei.

22: Schließlich handele es sich bei den Kosten der Herstellung von Suchgräben – Rechnungsposition 01.06.2002 -, die mit 1.352,47 € zzgl. 16 % MwSt in Ansatz gebracht worden seien, auf keinen Fall um ersatzfähige Erschwerniskosten, denn diese Kosten ergäben sich aus der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 11 U 80/02 -) und seien vom Kläger zu tragen. Im Übrigen hätten derartige Kosten gemäß Nr. 4.1.4 VOB/C nicht gesondert in Rechnung gestellt werden dürfen.

23: c) Letztlich erschienen die in Ansatz gebrachten Kosten auch in der Höhe übersetzt, da in vergleichbaren Fällen deutliche geringere Preise vereinbart worden seien. Insoweit habe man bereits im Juni 2003 per E-Mail auf überhöhte Preise hingewiesen und ausgeführt, dass eventuell erforderliche Arbeiten von einem anderen Unternehmen ausgeführt würden. Dazu, dass die in Ansatz gebrachten Kosten überhöht seine, werde vorsorglich Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten.

24: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten, die vorlagen und Gegenstand der Entscheidungsfindung waren.

Entscheidungsgründe

25: Die Klage, über die das Gericht gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO – ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist zulässig. Die Beteiligten streiten um Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis nach Maßgabe der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, mithin um die Anwendung öffentlichen Rechts, so dass der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwG0 eröffnet ist (vgl. insoweit auch BVerwG, Beschluss vom 17. November 2008 – 6 B 41/08 – mit Anm. Dr. Bier, beide juris).

26: Statthafte Klageart ist die allgemeine Leistungsklage, da dem Kläger mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage keine Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsaktes zur Durchsetzung seines geltend gemachten Zahlungsanspruchs zusteht.

27: Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Trier ergibt sich aus § 52 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, weil sich die Streitigkeit auf ein ortsgebundenes Rechtsverhältnis bezieht (vgl. insoweit auch Urteile des VG Koblenz vom 8. August v2006 – 1 K 342/06.KO – und des VG Neustadt/Weinstr. vom 8. März 2002 – 7 K 494/01.NW-).

28: Die demnach zulässige Klage ist in der Sache nicht begründet.

29: Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu, denn ungeachtet der Frage, ob er dem Grunde und der Höhe nach überhaupt entstanden ist, ist er jedenfalls verjährt. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob auf die geltend gemachte Forderung noch die Bestimmungen der §§ 51 ff. des zur Zeit der Durchführung der Bauarbeiten geltenden Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) – TKG 1996 – oder die seit den 26. Juni 2004 geltenden Normen der §§ 70 ff. des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) zuletzt geändert durch Beschl. des BVerfG vom 4. Mai 2012 – 1 BvR 367/12 – (BGBl. I S. 1021) – TKG 2004 - Anwendung finden, denn nach beiden Bestimmungen ist Verjährung eingetreten. Bis zum 25. Juni 2004 galt die zweijährige Verjährungsfrist des § 58 TKG 1996, die durch § 77 TKG 2004 mit Wirkung ab dem 26. Juni 2004 durch einen Verweis auf die Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch – BGB – ersetzt wurde, so dass seitdem die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42) BGB einschlägig ist. Da § 58 TKG 1996 den Lauf der Verjährung ausdrücklich vom Entstehen des Anspruchs abhängig macht und § 199 BGB in der vorgenannten Fassung bestimmt, dass die Verjährungsfrist in Lauf gesetzt wird mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und 2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen haben müsste, wobei § 199 BGB durch Gesetz vom 24. September 2009 (BGBl. I S. 3142) den Zusatz erhalten hat, dass dies nur insoweit gilt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, ist in jedem Fall darauf abzustellen, wann der Anspruch entstanden ist.

30: Der Kläger stützt den geltend gemachten Anspruch ausdrücklich auf § 52 Abs. 2 TKG 1996 bzw. die gleichlautende Bestimmung des § 71 Abs. 2 TKG 2004. Danach hat der Nutzungsberechtigte einer Telekommunikationslinie dem Straßen-Unterhaltungspflichtigen die aus der durch die Telekommunikationslinie eintretende Erschwerung des Unterhalt der Straße erwachsenden Kosten zu ersetzen. Eine ausdrückliche Regelung, wann ein derartiger Anspruch entsteht, enthält das Telekommunikationsgesetz nicht. Allerdings stellt der Anspruch seiner Natur nach einen Ersatzanspruch dar, der vergleichbar ist mit einem Anspruch nach § 257 BGB (vgl. hierzu auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. Januar 2007 – 6 A 11153/06.OVG – und Urteil vom 10. Dezember 2002 – 6 A 11416/02.OVG -). Nach dieser Norm kann derjenige, der berechtigt ist, Ersatz für Aufwendungen zu verlangen, die er für einen bestimmten Zweck macht, Befreiung von einer Verbindlichkeit verlangen, wenn er für diesen Zweck eine Verbindlichkeit eingeht. Ist die Verbindlichkeit noch nicht fällig, so kann ihm der Ersatzpflichtige, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten. Zur Frage der Verjährung von Ansprüchen nach dieser Norm hat der BGH in seinem Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09 -, juris, in Bezug auf das seit 2002 geltende neue Verjährungsrecht, dass die früher maßgebende regelmäßige dreißigjährige Verjährungsfrist durch eine dreijährige Frist ersetzt hat, entschieden, dass für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen ist, in dem der Freistellungsanspruch fällig geworden ist, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Drittforderungen, von denen zu befreien ist, fällig werden. Diese Rechtsprechung erachtet die Kammer als übertragbar auf Ansprüche nach den genannten Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes, zumal § 77 TKG 2004 ausdrücklich die Verjährungsbestimmungen des BGB für anwendbar erklärt, aber keine eigenständigen Bestimmungen über den Beginn der Verjährungsfrist enthält.

31: Dies bedeutet, dass sich der Beginn der Verjährungsfrist hinsichtlich der vorliegend streitigen Forderung allein nach der Fälligkeit der Forderung der bauausführenden Firma gegenüber dem Kläger richtet, nicht aber danach, wann der Kläger die Forderung beglichen hat. Diese Forderung der bauausführenden Firma ist, wenn nicht schon 2004 (vgl. insoweit § 641 BGB), jedenfalls infolge der Erstellung der Schlussrechnung des Unternehmens im Jahr 2007 fällig geworden (vgl. insoweit auch § 16 Abs. 3 Satz 1 VOB/B), so dass jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2010 Verjährung eingetreten ist. Soweit das OVG Rheinland-Pfalz in seinem rechtskräftigen Beschluss vom 30. Januar 2007 – 6 A 11153/06.OVG – entschieden hat, dass in den Fällen des § 257 BGB, in denen die Werklohnforderung der bauausführende Firma streitbefangen sei, der Ersatzanspruch des Straßenbaulastträgers erst mit der Erfüllung der Werklohnforderung fällig werde, ist dies auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar, denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein Rechtsstreit hinsichtlich der Werklohnforderung des Unternehmers anhängig gewesen wäre. Soweit der Kläger sich zur Stützung seiner Auffassung, dass vorliegend keine Verjährung eingetreten sei, des Weiteren auf ein Urteil des BVerwG vom 12. Juni 2002 – 9 C 6/01 – beruft, ist diese Entscheidung zur Überzeugung der Kammer ebenfalls nicht einschlägig. Diese Entscheidung betrifft Kostenerstattungsansprüche nach § 13 des Gesetzes über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen – EkrG -, wobei das BVerwG in seinem Urteil ausdrücklich darauf abstellt, dass die insoweit gesetzlich nicht geregelte Fälligkeit von Zahlungsansprüchen mit Hilfe der speziellen und damit vorrangigen Grundsätze des Eisenbahnkreuzungsrechts zu ermitteln ist, und sodann vor allem darauf hinweist, dass – anders als im sonstigen Recht, in dem regelmäßig nur ein Baulastträger allein verantwortlich sei – im Eisenbahnkreuzungsrecht ein Gemeinschaftsverhältnis zwischen mehreren Baulastträgern bestehe. Vorliegend besteht indessen gerade kein derartiges Gemeinschaftsverhältnis zwischen mehreren Baulastträgern, so dass keine Veranlassung besteht, die dortige Entscheidung auf Erstattungsansprüche im Sinne des Telekommunikationsgesetzes zu übertragen.

32: Von daher ist ein eventueller Anspruch des Klägers verjährt, so dass die Klage mit der auf § 154 Abs. 1 VwGO beruhenden Kostenentscheidung keinen Erfolg haben kann.

33: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 167 VwGO, 709 der Zivilprozessordnung - ZPO -.

34: Gründe, nach § 124a Abs. 1 VwGO die Berufung zuzulassen, sind nicht gegeben, denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegt eine Abweichung von obergerichtlicher Rechtsprechung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vor.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 71 Rücksichtnahme auf Wegeunterhaltung und Widmungszweck

(1) Bei der Benutzung der Verkehrswege ist eine Erschwerung ihrer Unterhaltung und eine vorübergehende Beschränkung ihres Widmungszwecks nach Möglichkeit zu vermeiden.

(2) Wird die Unterhaltung erschwert, so hat der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen die aus der Erschwerung erwachsenden Kosten zu ersetzen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 74 Besondere Anlagen

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 75 Spätere besondere Anlagen

(1) Spätere besondere Anlagen sind nach Möglichkeit so auszuführen, dass sie die vorhandenen Telekommunikationslinien nicht störend beeinflussen.

(2) Der Inhaber oder Betreiber einer späteren besonderen Anlage kann vom Nutzungsberechtigten verlangen, dass eine Telekommunikationslinie auf dessen Kosten verlegt oder verändert wird, wenn

1.: ohne die Verlegung oder Veränderung die Errichtung der späteren besonderen Anlage unterbleiben müsste oder wesentlich erschwert würde,
2.: die Errichtung der späteren besonderen Anlage aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaftlichen Gründen oder wegen Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltspflichtigen oder unter ihrer überwiegenden Beteiligung vollständig oder überwiegend ausgeführt werden soll und
3.: die Kosten des Nutzungsberechtigten nicht unverhältnismäßig sind.

(6) Auf spätere Änderungen vorhandener besonderer Anlagen finden die Absätze 1 bis 5 entsprechende Anwendung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Jan. 2005 - III ZB 47/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

III ZB 47/04

vom

27. Januar 2005

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

GVG § 13; TWG §§ 5, 6; TKG 1996 §§ 55, 56; TKG 2004 §§ 74, 75

Der Vertrag zwischen einem Schienennetzbetreiber und einem Lizenznehmer

nach § 50 Abs. 2 TKG 1996 (jetzt: § 69 Abs. 1 TKG 2004) über die Kostenlast

im Falle der Verlegung, Änderung oder Sicherung von Telekommunikationslinien

, die sich in oder auf öffentlichen Straßenverkehrswegen befinden, anläßlich

von Maßnahmen, die dem Schienen- und/oder dem Straßenverkehr dienen

, ist öffentlich-rechtlicher Natur.

BGH, Beschluß vom 27. Januar 2005 - III ZB 47/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2005 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Kapsa, Dörr, Galke und

Dr. Herrmann

beschlossen:

Gründe:

I.

II.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 56 Orbitpositionen und Frequenznutzungen durch Satelliten

1.: Frequenzen und Orbitpositionen verfügbar sind,
2.: die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen sowie anderen Anmeldungen von Satellitensystemen gegeben ist,
3.: öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden.

(4) Die Übertragung kann widerrufen werden, wenn diese Rechte länger als ein Jahr nicht ausgeübt wurden oder die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 nicht mehr erfüllt sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 75 Rechtswirkungen der Planfeststellung

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 75 Rechtswirkungen der Planfeststellung

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 57 Schriftform

Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 59 Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags

(1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt.

(2) Ein Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 ist ferner nichtig, wenn

1.: ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre;
2.: ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war;
3.: die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrags nicht vorlagen und ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre;
4.: sich die Behörde eine nach § 56 unzulässige Gegenleistung versprechen lässt.

(3) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrags, so ist er im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 27. Jan. 2011 - 7 C 3/10

Tatbestand

1: Der Kläger wendet sich gegen die Pflicht zur Unterhaltung eines verrohrten Teilstücks der Alten Saale.

2: Dem Kläger, einem Wasser- und Bodenverband nach § 105 Abs. 1 des Wassergesetzes für das Land Sachsen-Anhalt - WG LSA -, obliegt nach § 104 Abs. 1 WG LSA die Unterhaltung der in seinem Gebiet vorhandenen Gewässer zweiter Ordnung i.S.v. § 68 Abs. 1, § 70 WG LSA. Das Verbandsgebiet des Klägers wird unter anderem von der Alten Saale durchflossen. Ab der Kreuzung mit einem Altdeich ist sie bis zu ihrer Mündung in die Saale unterhalb der Schleuse Calbe auf einer Länge von 524 m in ein Rohr gefasst. Die Rohrleitung verläuft zunächst über eine Strecke von etwa 400 m landseitig parallel zum rechten Saale-Hauptdeich, bis sie diesen nach einem Schachtbauwerk auf der Höhe des unteren Schleusentors kreuzt. Nachdem eine Kamerabefahrung ergeben hatte, dass das Rohr schadhaft ist und der Instandsetzung bedarf, der Kläger eine Verantwortlichkeit allerdings verneint hatte, stellte der Rechtsvorgänger des Beklagten mit Bescheid vom 23. August 2004 fest, dass es sich bei der Alten Saale um ein Gewässer zweiter Ordnung handele, die Unterhaltung dem Kläger obliege und die Unterhaltungspflicht auch die Verrohrung der Alten Saale umfasse. Des Weiteren wurde dem Kläger aufgegeben, die beschädigte Rohrleitung einschließlich der dazugehörigen Bauwerke und Armaturen unverzüglich instand zu setzen bzw. zu erneuern sowie einen Terminplan für die Arbeiten vorzulegen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Verrohrung Teil des Gewässers und nicht eine Anlage in und an Gewässern im Sinne von § 110 Abs. 1 WG LSA sei. Sie sei in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts als Folgemaßnahme des Baus der Schleuse und folglich vorrangig zu wasserwirtschaftlichen Zwecken vorgenommen worden; sie habe keine über die Führung des Wasserlaufs hinausgehende, selbstständige Funktion.

3: Den Widerspruch des Klägers wies das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2005 zurück: Die Alte Saale weiche im Bereich der Verrohrung zwar vom Idealtyp eines Gewässers ab, jedoch werde die Verbindung des im natürlichen Gefälle durchfließenden Wassers, das weder in anderer Weise genutzt noch in seiner natürlichen Qualität beeinflusst werde, zum natürlichen Wasserhaushalt nicht unterbrochen. Schließlich sei nicht die gesamte Verrohrung ein Deichsiel. Dies gelte nur für die Kreuzungsbauwerke mit den Hochwasserschutzdeichen; nur insoweit obliege nach § 131 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 WG LSA die Unterhaltung dem Land.

4: Die hiergegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Bei dem verrohrten Abschnitt der Alten Saale handele es sich um ein oberirdisches Gewässer im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA. Nach dem äußeren Erscheinungsbild werde das Wasser durch die Verrohrung vom natürlichen Wasserkreislauf nicht abgesondert.

5: Auf Antrag des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung gegen das Urteil nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei in Fällen, in denen ein im Quellbereich noch offenes Wasser an einem bestimmten Punkt des Wasserlaufs vollständig von einer unterirdisch verlegten Rohrleitung aufgenommen und mit dieser in einem sodann geschlossenen Verlauf dem nächsten Vorfluter zugeführt werde, in der Regel davon auszugehen, dass das Gewässer in dem verrohrten Teilstück den unmittelbaren Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserhaushalt verloren habe. Hiernach bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Beklagten, dass die Alte Saale auch in dem streitigen Teilstück ein oberirdisches Gewässer darstelle.

6: Durch Urteil ohne mündliche Verhandlung hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Alte Saale habe ihre Eigenschaft als oberirdisches Gewässer im Bereich der Verrohrung nicht verloren. Auch in der vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - (BVerwGE 49, 293 = Buchholz 445.4 § 1 WHG Nr. 4) entschiedenen Fallkonstellation sei eine wertende Beurteilung geboten. Danach sei die Verbindung zum natürlichen Wasserhaushalt hier nicht unterbrochen. Zwar verhindere die Verrohrung natürliche Prozesse wie Verdunstung, Versickerung, Auffangen von Regenwasser und Auffangen von aufsteigendem Grundwasser. Das sei aber bei jeder Verrohrung der Fall. Besonderes Gewicht sei dem Umstand beizumessen, dass das Wasser auch im verrohrten Bereich im natürlichen Gefälle fließe und dort weder einer technischen Behandlung oder Nutzung zugeführt noch durch sonstige Einflussnahme in seiner Zusammensetzung verändert werde. Zudem diene die Verrohrung lediglich wasserwirtschaftlichen Zwecken, weil sie nur dazu bestimmt sei, das Wasser der Alten Saale durch den Saaledeich zu leiten und in Deichnähe kontrolliert abfließen zu lassen. Letztlich sei die Länge der Verrohrung zwar nicht als geringfügig anzusehen, andererseits werde aber nur ein verhältnismäßig kleiner Teil der Alten Saale im streitgegenständlichen Bereich umfasst.

7: Zur Begründung seiner vom Senat mit Beschluss vom 8. März 2010 - BVerwG 7 B 31.09 - wegen Divergenz und wegen eines Verfahrensmangels zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, dass das Oberverwaltungsgericht gegen das Gebot rechtlichen Gehörs und den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen habe. Es habe ihn im Verlauf des Verfahrens und insbesondere in der Anfrage zum Verzicht auf mündliche Verhandlung nicht darauf hingewiesen, dass es an der anfänglich im Beschluss über die Berufungszulassung geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr festhalten wolle. In der Sache bezieht er sich auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der es in der vorliegenden Fallkonstellation auf eine wertende Beurteilung, ob die Verbindung zum natürlichen Wasserhaushalt unterbrochen werde, nicht mehr ankomme. Dies gelte ausnahmslos.

8: Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe

9: Die zulässige Revision ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt zwar revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1, § 138 Nr. 3 VwGO), es erweist sich jedoch im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

10: 1 a) Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verstößt gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 138 Nr. 3 VwGO).

11: Eine dem zuwiderlaufende unzulässige Überraschungsentscheidung liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wende gibt, mit welcher die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (vgl. zuletzt Beschluss vom 19. Juli 2010 - BVerwG 6 B 20.10 - juris Rn. 4 m.w.N.). Zwar muss das Gericht die Beteiligten grundsätzlich nicht vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffes hinweisen. Falls es jedoch eine vorläufige Einschätzung der Rechtslage zu erkennen gegeben hat, muss es deutlich machen, wenn es hiervon wieder abweichen will (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. August 1996 - 2 BvR 2600/95 - NJW 1996, 3202). Hiernach durfte das Oberverwaltungsgericht nicht ohne erneuten Hinweis an die Beteiligten von seinen Hinweisen auf die von ihm für zutreffend gehaltene Rechtslage im Beschluss über die Zulassung der Berufung abweichen und sein Urteil letztlich auf die von ihm dort als ernstlich zweifelhaft gekennzeichneten Erwägungen des Verwaltungsgerichts stützen.

12: b) Dieser Verfahrensfehler gebietet hier jedoch nicht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht. Zwar findet § 144 Abs. 4 VwGO bei Vorliegen von absoluten Revisionsgründen i.S.v. § 138 VwGO regelmäßig keine Anwendung. Dies gilt in den Fällen des Gehörsverstoßes jedoch dann nicht, wenn die unter Verstoß gegen das rechtliche Gehör getroffene Feststellung zu einer einzelnen Tatsache nach der materiellrechtlichen Beurteilung des Revisionsgerichts unter keinem denkbaren Gesichtspunkt erheblich war (Urteile vom 10. November 1999 - BVerwG 6 C 30.98 - BVerwGE 110, 40 <48 f.> = Buchholz 448.0 § 3 WPflG Nr. 21 und vom 19. Dezember 2008 - BVerwG 9 C 16.07 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 26; vgl. auch Eichberger, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 138 Rn. 25) oder wenn - wie hier gerügt - lediglich nicht hinreichend Gelegenheit bestand, zu Rechtsfragen Stellung zu nehmen. Denn ein solcher Mangel ist im Revisionsverfahren heilbar und führt deswegen zwar zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, nicht aber auch ohne Weiteres zu ihrem Erfolg (Urteile vom 31. Juli 2002 - BVerwG 8 C 37.01 - Buchholz 428 § 1 Abs. 3 VermG Nr. 35 und vom 26. Februar 2003 - BVerwG 8 C 1.02 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 67; vgl. auch Eichberger, a.a.O. Rn. 33, 83).

13: 2. Ungeachtet des Verfahrensmangels erweist sich das angefochtene Urteil als im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Denn auf der Grundlage der für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Tatsachenfeststellungen hat das Oberverwaltungsgericht die Abweisung der Klage in der Sache ohne Verstoß gegen Bundesrecht bestätigt.

14: a) Das Oberverwaltungsgericht hat über die Frage nach der rechtlichen Einordnung des verrohrten Abschnitts der Wasserführung als oberirdisches Gewässer und der daraus gemäß § 104 Abs. 1 WG LSA folgenden Unterhaltungslast des Klägers auf der Grundlage des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA entschieden. Die Auslegung dieser landesrechtlichen Vorschrift unterliegt revisionsgerichtlicher Überprüfung. Das folgt aus dem Regelungszusammenhang, in dem die Norm im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung stand und auch jetzt noch steht.

15: Der Landesgesetzgeber hat den Begriff des oberirdischen Gewässers in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA wörtlich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F. übernommen. Das auf der Grundlage der Vorschrift des Art. 75 Nr. 4 GG a.F. als Rahmenrecht erlassene und gemäß Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG als solches zunächst fortgeltende Wasserhaushaltsgesetz enthielt insoweit eine partielle Vollregelung. Mittlerweile hat der Bundesgesetzgeber durch den Erlass des Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31. Juli 2009 (BGBl I S. 2585) mit Wirkung vom 1. März 2010 von der ihm in Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG zugewiesenen konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit für das Wasserrecht Gebrauch gemacht und dabei in § 3 Nr. 1 WHG den Begriff des oberirdischen Gewässers gleichlautend mit dem bisherigen Recht definiert. Fragen, die in Anwendung dieses Begriffs im Berufungsurteil aufgeworfen werden, sind daher weiterhin Fragen, die in Übereinstimmung mit der bundesrechtlichen Regelung des Wasserhaushaltsgesetzes zu entscheiden sind (vgl. Beschluss vom 13. Mai 1987 - BVerwG 7 B 72.87 - Buchholz 402.43 § 12 MRRG Nr. 1).

16: b) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG a.F., § 3 Nr. 1 WHG n.F. ist unter einem oberirdischen Gewässer das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser zu verstehen. Das Oberverwaltungsgericht hat auch die verrohrte Wasserführung der Untergruppe der in einem Bett fließenden Gewässer zugeordnet. Es hat dabei nicht nur auf die örtliche Lage der Verrohrung - hier als letztes Teilstück bis zur Einleitung in die Saale - abgestellt, sondern unter Bezugnahme insbesondere auf das Urteil des 9. Senats vom 15. Juni 2005 - BVerwG 9 C 8.04 - (Buchholz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2) eine wertende Betrachtung angestellt. Damit ist es, wie der Senat im Zulassungsbeschluss dargelegt hat, von der Rechtsprechung des 4. Senats (Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - BVerwGE 49, 293 <298 f.>) abgewichen, für die es in dieser Fallkonstellation auf eine wertende Betrachtung nicht mehr ankommen kann. An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest.

17: aa) Kennzeichnend für ein oberirdisches Gewässer ist die nicht nur gelegentliche Wasseransammlung in einem Gewässerbett (vgl. Beschluss vom 16. Juli 2003 - BVerwG 7 B 61.03 - Buchholz 445.4 § 1 WHG Nr. 6). Dabei meint ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch der Begriff des Gewässerbettes eine äußerlich erkennbare natürliche oder künstliche Begrenzung des Wassers in einer Eintiefung an der Erdoberfläche. Befindet sich das Wasser an einem solchen Ort, ist es in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden und hat Anteil an den Gewässerfunktionen. In dieser Eigenschaft soll es der wasserrechtlichen Benutzungsordnung unterliegen und nach Menge und Güte durch deren Instrumentarium gesteuert werden (vgl. Urteil vom 15. Juni 2005 - BVerwG 9 C 8.04 - Buchholz 401.64 § 2 AbwAG Nr. 2). Allgemein anerkannt ist jedoch, dass das Vorliegen eines Gewässerbettes als Ansatzpunkt des wasserrechtlichen Regelungsprogramms nicht in dem Sinne zwingende Voraussetzung der Einordnung als oberirdisches Gewässer ist, dass jegliche Unterbrechung im oberirdischen Wasserlauf durch unterirdische Teilstrecken - etwa in Felsdurchlässen oder -höhlungen, in Rohren, Tunneln oder Dükern - zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führt (siehe Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - a.a.O. S. 298; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 3 Rn. 13; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 1 WHG a.F. Rn. 9 f.; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 121 m.w.N.).

18: bb) Diese Erkenntnis findet allerdings nicht im Begriff "zeitweilig" ihren normativen Ansatzpunkt (so aber Guckelberger, in: BeckOK Umweltrecht, § 3 WHG Rn. 4; OVG Weimar, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 4 EO 347/08 - juris Rn. 20). Denn dieser Begriff bezieht sich nicht auf das abschnittsweise Fehlen eines Gewässerbettes, sondern darauf, dass das Wasser bei (regelmäßig oder unregelmäßig) wiederkehrenden Verhältnissen, also nicht nur gelegentlich, am betreffenden Ort steht oder fließt (vgl. Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 3 Rn. 14; Knopp, a.a.O. Rn. 7; OVG Schleswig, Urteil vom 15. Dezember 1999 - 2 L 3/98 - NuR 2000, 294 = juris Rn. 25). Sie folgt indessen aus dem am Regelungszweck des Wasserrechts orientierten Gebot, eine Wasserführung erst dann aus dem wasserrechtlichen Regelungsregime zu entlassen, wenn mit dem Wegfall des Gewässerbettes eine Absonderung vom natürlichen Wasserhaushalt einhergeht.

19: cc) Der 4. Senat hat in seinem Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - (a.a.O. S. 298 f.) das Vorliegen einer für die Gewässereigenschaft unschädlichen unterirdischen Teilstrecke (nur) dann als möglich erachtet, wenn diese in den Verlauf eines oberirdischen Gewässers fällt. Die Frage, ob insoweit der Verlauf des Gewässers durch die Teilstrecke ohne Gewässerbett unterbrochen wird, beantwortet die Entscheidung nach einem formalen, auf das jeweilige Gewässer bezogenen Verständnis, nicht aber im Wege einer materiellen Betrachtungsweise bezogen auf die Teilhabe am natürlichen Wasserkreislauf, der sich nicht auf das einzelne Gewässer beschränkt. Dieser formale Ansatz ermöglicht zwar eine klare Abgrenzung, wenn das Gewässer auf dem letzten Teilstück verrohrt ist. Für die unterschiedliche wasserrechtliche Einordnung je nach Lage der unterirdisch geführten Teilstrecke als Zwischen- oder als Endstück eines Gewässers fehlt es aber an einem angesichts des Regelungszwecks des Wasserhaushaltsgesetzes überzeugenden Grund.

20: Der Maßstab für den Verlust der Gewässereigenschaft ist letztlich die Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt, die sich insbesondere in der Beeinträchtigung der Gewässerfunktionen zeigt. Ob diese bei einer Unterbrechung der offenen Wasserführung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusammenhang mit dem Wasserhaushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wasser weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Hierfür ist unbeachtlich, ob das Gewässer vor und nach der unterirdischen Wasserführung rechtlich identisch ist. Vielmehr kann die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf bei einer funktionsbezogenen, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtungsweise auch dann zu bejahen sein, wenn die unterirdische Wasserführung das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet (so auch Breuer, a.a.O. Rn. 130 S. 103). Demgegenüber endet die Gewässereigenschaft, wenn der Wasserlauf vollständig in eine Abwasseranlage einbezogen wird (vgl. Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 2 Rn. 8, § 3 Rn. 25; Queitsch, in: Queitsch/Koll-Sarfeld/Wallbaum, Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, § 1 Rn. 5 f.).

21: c) Hiernach hat das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Urteil bei der rechtlichen Einordnung des verrohrten Abschnitts der Alten Saale zu Recht eine wertende Betrachtung vorgenommen und mit diesem rechtlichen Maßstab Bundesrecht nicht verletzt.

22: Das Oberverwaltungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen die Gewässereigenschaft bejaht. Diese Feststellungen werden vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen infrage gestellt und sind demnach für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindend. Soweit der Kläger die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Erlass einer Überraschungsentscheidung rügt, macht er nicht geltend, dass ihm weiterer Tatsachenvortrag abgeschnitten worden sei. Die Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Es stellt insbesondere zutreffend darauf ab, dass die verrohrte Wasserführung allein wasserwirtschaftlichen Zwecken dient und das Wasser keiner eigenständigen technischen Benutzung zugeführt wird. Soweit das Oberverwaltungsgericht auch darauf hinweist, dass kein Abwasser zufließe, ist das allerdings zumindest missverständlich. Eine solche Einleitung ist für die Gewässereigenschaft nämlich irrelevant; vielmehr ist sie nur nach Maßgabe einer wasserrechtlichen Erlaubnis bzw. Bewilligung zulässig (vgl. Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 8 bis 11.74 - BVerwGE 49, 301 <305>; Beschluss vom 28. April 2008 - BVerwG 7 B 16.08 - juris Rn. 6). Dieses Argument ist für die auf einer Gesamtbetrachtung beruhenden Bewertung indessen nicht tragend.

23: d) Die weiteren Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zum Umfang der Unterhaltspflicht greift der Kläger nicht an. Dieser richtet sich wiederum nach irrevisiblem Landesrecht (§ 102 WG LSA). Dass bei der Auslegung dieser Vorschrift die bundesrechtlichen Vorgaben des § 28 Abs. 1 WHG a.F., § 39 WHG n.F. verkannt worden seien, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch die dem vorausliegende Frage, ob die Verrohrung etwa als Anlage in und an einem Gewässer im Sinne von § 110 Abs. 1 WG LSA einzustufen ist (vgl. hierzu Czychowski/Reinhardt, a.a.O. § 36 Rn. 25), was die Unterhaltungslast auf den Eigentümer bzw. Nutznießer überwälzt, beantwortet sich allein nach irrevisiblem Landesrecht (vgl. Beschluss vom 29. Januar 1996 - BVerwG 4 B 5.96 - ZfW 1997, 25).

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 1 Zweck

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 3 Begriffsbestimmungen

Für dieses Gesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1.

Oberirdische Gewässer
das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser;

2.

2a.

3.

Grundwasser
das unterirdische Wasser in der Sättigungszone, das in unmittelbarer Berührung mit dem Boden oder dem Untergrund steht;

4.

Künstliche Gewässer
von Menschen geschaffene oberirdische Gewässer oder Küstengewässer;

5.

Erheblich veränderte Gewässer
durch den Menschen in ihrem Wesen physikalisch erheblich veränderte oberirdische Gewässer oder Küstengewässer;

6.

7.

Gewässereigenschaften
die auf die Wasserbeschaffenheit, die Wassermenge, die Gewässerökologie und die Hydromorphologie bezogenen Eigenschaften von Gewässern und Gewässerteilen;

8.

9.

Wasserbeschaffenheit
die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Wassers eines oberirdischen Gewässers oder Küstengewässers sowie des Grundwassers;

10.

11.

12.

13.

Einzugsgebiet
ein Gebiet, aus dem über oberirdische Gewässer der gesamte Oberflächenabfluss an einer einzigen Flussmündung, einem Ästuar oder einem Delta ins Meer gelangt;

14.

Teileinzugsgebiet
ein Gebiet, aus dem über oberirdische Gewässer der gesamte Oberflächenabfluss an einem bestimmten Punkt in ein oberirdisches Gewässer gelangt;

15.

16.

Wasserdienstleistungen sind folgende Dienstleistungen für Haushalte, öffentliche Einrichtungen oder wirtschaftliche Tätigkeiten jeder Art:

a): Entnahme, Aufstauung, Speicherung, Behandlung und Verteilung von Wasser aus einem Gewässer;
b): Sammlung und Behandlung von Abwasser in Abwasseranlagen, die anschließend in oberirdische Gewässer einleiten;

17.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 1 Zweck

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 25 Gemeingebrauch

1.: das schadlose Einleiten von Niederschlagswasser,
2.: das Einbringen von Stoffen in oberirdische Gewässer für Zwecke der Fischerei, wenn dadurch keine signifikanten nachteiligen Auswirkungen auf den Gewässerzustand zu erwarten sind.

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 23 Rechtsverordnungen zur Gewässerbewirtschaftung

1.: Anforderungen an die Gewässereigenschaften,
2.: die Ermittlung, Beschreibung, Festlegung und Einstufung sowie Darstellung des Zustands von Gewässern,
3.: Anforderungen an die Benutzung von Gewässern, insbesondere an das Einbringen und Einleiten von Stoffen,
4.: Anforderungen an die Erfüllung der Abwasserbeseitigungspflicht,
5.: Anforderungen an die Errichtung, den Betrieb und die Benutzung von Abwasseranlagen und sonstigen in diesem Gesetz geregelten Anlagen sowie Anforderungen an die Fachkunde bei der Durchführung dieser Tätigkeiten,
6.: den Schutz der Gewässer gegen nachteilige Veränderungen ihrer Eigenschaften durch den Umgang mit wassergefährdenden Stoffen,
7.: die Festsetzung von Schutzgebieten sowie Anforderungen, Gebote und Verbote, die in den festgesetzten Gebieten zu beachten sind,
8.: die Überwachung der Gewässereigenschaften und die Überwachung der Einhaltung der Anforderungen, die durch dieses Gesetz oder auf Grund dieses Gesetzes erlassener Rechtsvorschriften festgelegt worden sind,
9.: Messmethoden und Messverfahren einschließlich Verfahren zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit von Bewertungen der Gewässereigenschaften im Rahmen der flussgebietsbezogenen Gewässerbewirtschaftung und der Bewirtschaftung der Meeresgewässer (Interkalibrierung) sowie die Qualitätssicherung analytischer Daten,
10.: die durchzuführenden behördlichen Verfahren,
11.: die Beschaffung, Bereitstellung und Übermittlung von Informationen sowie Berichtspflichten,
12.: die wirtschaftliche Analyse von Wassernutzungen, die Auswirkungen auf Gewässer haben,
13.: Maßnahmenprogramme und Bewirtschaftungspläne auf Grund bindender Rechtsakte der Europäischen Union.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Wasserhaushaltsgesetz - WHG 2009 | § 31 Ausnahmen von den Bewirtschaftungszielen

(1) Vorübergehende Verschlechterungen des Zustands eines oberirdischen Gewässers verstoßen nicht gegen die Bewirtschaftungsziele nach den §§ 27 und 30, wenn

1.

sie auf Umständen beruhen, die

a): in natürlichen Ursachen begründet oder durch höhere Gewalt bedingt sind und die außergewöhnlich sind und nicht vorhersehbar waren oder
b): durch Unfälle entstanden sind,

2.

3.

4.

1.: dies auf einer neuen Veränderung der physischen Gewässereigenschaften oder des Grundwasserstands beruht,
2.: die Gründe für die Veränderung von übergeordnetem öffentlichen Interesse sind oder wenn der Nutzen der neuen Veränderung für die Gesundheit oder Sicherheit des Menschen oder für die nachhaltige Entwicklung größer ist als der Nutzen, den die Erreichung der Bewirtschaftungsziele für die Umwelt und die Allgemeinheit hat,
3.: die Ziele, die mit der Veränderung des Gewässers verfolgt werden, nicht mit anderen geeigneten Maßnahmen erreicht werden können, die wesentlich geringere nachteilige Auswirkungen auf die Umwelt haben, technisch durchführbar und nicht mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden sind und
4.: alle praktisch geeigneten Maßnahmen ergriffen werden, um die nachteiligen Auswirkungen auf den Gewässerzustand zu verringern.

(3) Für Ausnahmen nach den Absätzen 1 und 2 gilt § 29 Absatz 2 Satz 2 entsprechend.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.

Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung auf die Verlegung von Glasfaserleitungen oder Leerrohrsystemen in Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesfernstraßen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 69 Übertragung des Wegerechts

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 19. Dez. 2012 - 6 B 21/12

Gründe

1: Die Beschwerde, mit der sich die Kläger allein auf den Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache stützen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), hat keinen Erfolg. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsrechtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage des revisiblen Rechts führen kann (vgl. Beschluss vom 29. Juni 2011 - BVerwG 6 B 7.11 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 410). Daran gemessen rechtfertigen die von den Klägern aufgeworfenen und von ihnen als rechtsgrundsätzlich angesehenen Fragen nicht die Zulassung der Revision.

2: Die von den Klägern als rechtsgrundsätzlich bezeichnete Frage, "bei welchen Straßenbaumaßnahmen und in welcher Höhe ein Straßenbaulastträger Erschwerniskosten gegenüber einem Telekommunikationsunternehmen geltend machen kann", rechtfertigt die Zulassung der Revision schon deshalb nicht, weil sie sich in dieser Allgemeinheit in einem Revisionsverfahren nicht stellen würde. Wird die Frage unter Berücksichtigung des Gesamtinhalts der Beschwerdebegründung sinngemäß dahingehend konkretisiert, ob der Verkehrswegeunterhaltungsberechtigte bei der grundhaften Erneuerung einer Straße von dem nutzungsberechtigten Telekommunikationsunternehmen die Erstattung solcher Kosten verlangen kann, die ihm durch die nur vorübergehende Verlegung der Telekommunikationslinie sowie durch Vorarbeiten, die den Zugriff auf die Telekommunikationslinie erst ermöglichen, entstanden sind, fehlt ihr die für eine Zulassung erforderliche Klärungsfähigkeit in einem Revisionsverfahren. Insoweit erweist sich die Frage nicht als "grundsätzlich", weil sie sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten lässt. Nach der Zielsetzung des Revisionszulassungsrechts ist Voraussetzung für die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung, dass der im Rechtsstreit vorhandene Problemgehalt einer Klärung gerade durch eine höchstrichterliche Entscheidung bedarf. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sich die aufgeworfene Frage auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne Weiteres beantworten lässt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Beschluss vom 25. August 2011 - BVerwG 6 B 16.11 - juris Rn. 5). So liegt es hier.

3: Entgegen der Auffassung der Kläger steht ihnen als Verkehrswegeunterhaltungsberechtigten weder unmittelbar aus § 71 Abs. 2 TKG noch aus einer analogen Anwendung dieser Vorschrift gegen die Beklagte als nutzungsberechtigtes Telekommunikationsunternehmen ein Anspruch auf die Erstattung solcher Kosten zu, die ihnen dadurch entstanden sind, dass sie im Rahmen der grundhaften Erneuerung einer Straße Maßnahmen zur vorübergehenden Verlegung einer Telekommunikationslinie sowie Vorarbeiten, die den Zugriff auf die Telekommunikationslinie erst ermöglichen, selbst durchgeführt haben. § 71 Abs. 2 TKG bestimmt, dass der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen die aus der Erschwerung erwachsenden Kosten zu ersetzen hat, wenn "die Unterhaltung erschwert" wird. Soweit die Kläger geltend machen, der Begriff der Unterhaltung sei unter Berücksichtigung der straßenrechtlichen Vorschriften weit auszulegen und umfasse alle Maßnahmen, die durch Instandhaltung oder Instandsetzung die Straße in ihrem Bestand erhalten sollen oder sie ohne wesentliche Veränderungen gegenüber dem früheren Zustand wiederherstellen oder erneuern, übersehen sie, dass ein Kostenerstattungsanspruch nach § 71 Abs. 2 TKG unabhängig davon, ob eine Unterhaltungsmaßnahme vorliegt, jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn es sich um einen Fall handelt, der von § 72 TKG erfasst wird mit der Folge, dass der Unterhaltungspflichtige an der Durchführung der betreffenden Maßnahmen aus Rechtsgründen gehindert ist. Hierzu gehören die hier in Rede stehenden Maßnahmen einer Freilegung und vorübergehenden Verlegung der Telekommunikationslinie im Rahmen der grundhaften Erneuerung einer Straße.

4: Nach § 72 Abs. 1 TKG ist eine Telekommunikationslinie, soweit erforderlich, abzuändern oder zu beseitigen, wenn sich nach ihrer Errichtung ergibt, dass sie den Widmungszweck eines Verkehrsweges nicht nur vorübergehend beschränkt oder die Vornahme der zu seiner Unterhaltung erforderlichen Arbeiten verhindert oder die Ausführung einer von dem Unterhaltungspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges entgegensteht. § 72 Abs. 3 TKG bestimmt, dass der Nutzungsberechtigte in allen diesen Fällen die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der mit § 72 Abs. 1 TKG wörtlich übereinstimmenden Vorgängervorschrift des § 53 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl I S. 2010) - TKG a.F. - liegt eine "Änderung des Verkehrsweges", die eine Folgepflicht zu Lasten einer in der Straße verlegten Telekommunikationslinie auslöst, immer dann vor, wenn in den Bestand des Verkehrsweges baulich eingegriffen wird; darauf, ob der Verkehrsweg auf Dauer verlegt wird oder sonst einen anderen Zustand erhält, kommt es nicht an (Urteil vom 1. Juli 1999 - BVerwG 4 A 27.98 - BVerwGE 109, 192 <197 f.>).

5: In der Rechtsprechung des Senats ist ferner geklärt, dass die mit § 72 Abs. 3 TKG wörtlich übereinstimmende Vorgängervorschrift des § 53 Abs. 3 TKG a.F., nach der der Nutzungsberechtigte in den Fällen der Absätze 1 und 2 die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken hat, es ausschließt, dass die Behörde, die hinsichtlich des Verkehrsweges unterhaltungspflichtig ist, die gebotenen Arbeiten an der Telekommunikationslinie selbst vornimmt (Beschluss vom 28. März 2003 - BVerwG 6 B 22.03 - Buchholz 442.066 § 53 TKG Nr. 2, Rn. 5 ff.). Für den insoweit abschließenden Charakter des § 53 Abs. 3 TKG a.F. (§ 72 Abs. 3 TKG) sprechen neben Wortlaut, Gesetzessystematik und Entstehungsgeschichte insbesondere Sinn und Zweck des § 53 Abs. 3 TKG a.F. (§ 72 Abs. 3 TKG). Diese Bestimmung ergänzt die Regelung des § 52 TKG a.F. (§ 71 TKG) über das Gebot der Rücksichtnahme des Nutzungsberechtigten auf die Unterhaltung und den Widmungszweck des von einer Telekommunikationslinie in Anspruch genommenen Verkehrsweges. Den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Benutzung der Verkehrswege ist - ebenso wie den Vorgängerbestimmungen des Telegraphenwegegesetzes - der Grundsatz zu entnehmen, dass im Fall eines Konflikts zwischen den Interessen an der Nutzung des Verkehrsweges durch eine Telekommunikationslinie und den von dem Wegeunterhaltungspflichtigen repräsentierten Interessen an einer der Widmung entsprechenden Nutzung des Verkehrsweges den zuletzt genannten Belangen der Vorrang einzuräumen ist (vgl. Urteil vom 20. Mai 1987 - BVerwG 7 C 78.85 - BVerwGE 77, 276 <278 f.>). § 53 Abs. 3 TKG a.F. (§ 72 Abs. 3 TKG) setzt diesen Grundsatz in seinem Anwendungsbereich in der Weise um, dass er im Interesse der Allgemeinheit an dem Weg als Verkehrsvermittler eine Pflicht begründet, die Telekommunikationslinie anzupassen. Damit geht das Interesse einher, dass die insoweit gebotenen Arbeiten sachgerecht ausgeführt werden. Indem § 53 Abs. 3 TKG a.F. (§ 72 Abs. 3 TKG) ausschließlich den zur Nutzung des Verkehrsweges mit einer Telekommunikationslinie Berechtigten verpflichtet und berechtigt, die gebotenen Maßnahmen ins Werk zu setzen, verfolgt er auch den Zweck, dass die gebotenen Arbeiten sachgerecht durchgeführt werden. Für den abschließenden Charakter der Regelung spricht daher auch, dass der Nutzungsberechtigte im Vergleich zum Verkehrswegeunterhaltungspflichtigen über größere Erfahrung und Sachkunde im Zusammenhang mit Arbeiten an Telekommunikationslinien verfügt.

6: Hiervon ausgehend hat der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen, dass die Änderungs- und Beseitigungspflicht nach § 72 Abs. 1 TKG vor dem Hintergrund des öffentlichen Interesses an einer sachgerechten Ausführung der Arbeiten und der Privilegierung des Nutzungsberechtigten durch die unentgeltliche Einräumung des Nutzungsrechts weit zu verstehen ist und auch die - notwendig mit einem Zugriff auf die Linie selbst verbundene - vorübergehende Verlegung der Telekommunikationslinie sowie - den Zugriff auf die Telekommunikationslinie erst ermöglichende - Vorarbeiten erfassen muss. Es wäre nicht nachvollziehbar, diese Arbeiten trotz des damit verbundenen unmittelbaren Zugriffs auf die Telekommunikationslinie insoweit anders zu behandeln als deren dauerhafte Verlegung oder Entfernung.

7: Die Beschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine andere Beantwortung der sinngemäß aufgeworfenen Rechtsfrage rechtfertigen würden. Entgegen dem Beschwerdevorbringen widerspricht es nicht der gesetzlichen Systematik, dass der Nutzungsberechtigte "Erschwerniskosten" nach § 71 Abs. 2 TKG bei "reinen Unterhaltungsmaßnahmen", nicht aber bei einer § 72 TKG unterfallenden Änderung des Verkehrsweges tragen müsse. Auch nach § 72 Abs. 3 TKG besteht eine umfassende Kostentragungspflicht des Nutzungsberechtigten, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Nutzungsberechtigte die Maßnahmen an der Telekommunikationslinie selbst bewirkt. Der Hinweis der Beschwerde, dass sich wegen der ungenauen Lagebezeichnungen der Telekommunikationslinien in aller Regel erst während der Bauarbeiten herausstelle, ob und in welchem Umfang eine Verlegung von Kabeln erforderlich sei, und es letztlich vom Zufall abhänge, ob die Mehrkosten, die dadurch entstünden, dass in unmittelbarer Nähe der Telekommunikationslinie zur Vermeidung von Beschädigungen nicht mit schweren Maschinen gearbeitet werden könne, vom Straßenbaulastträger oder vom Telekommunikationsunternehmen zu tragen wären, kann der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen nicht entgegengehalten werden. Bestehen Unsicherheiten darüber, ob eine Telekommunikationslinie im Rahmen der beabsichtigten Straßenbaumaßnahmen zu verlegen sein wird, ist es nach der gesetzlichen Ausgestaltung der rechtlichen Beziehungen Sache des Wegeunterhaltungspflichtigen, von dem Nutzungsberechtigten die Freilegung und gegebenenfalls vorübergehende Verlegung der Telekommunikationslinie auf dessen Kosten zu verlangen und gegebenenfalls durch Verwaltungsakt oder im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes durchzusetzen (vgl. Beschluss vom 28. März 2003, a.a.O., Rn. 9).

8: Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfene weitere Frage, in welchem Umfang seitens der Beklagten Erschwerniskosten bei grundhaften Erneuerungen einer Straße zu erstatten sind, ist nicht entscheidungserheblich, da die Kostenerstattungspflicht nach dem rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichtshofs schon dem Grunde nach nicht besteht.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 53 Frequenzzuweisung

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 72 Gebotene Änderung

(2) Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung.

(3) In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 53 Frequenzzuweisung

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 68 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege

1.: die Verringerung der Verlegetiefe nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Schutzniveaus und
2.: nicht zu einer wesentlichen Erhöhung des Erhaltungsaufwandes führt oder
3.: der Antragsteller die durch eine mögliche wesentliche Beeinträchtigung entstehenden Kosten beziehungsweise den höheren Verwaltungsaufwand übernimmt.