Verwaltungsgericht Hamburg Urteil, 20. März 2017 - 8 K 5808/16

1

I. Streitig ist, ob eine Anordnung eines Steuerabzuges gemäß § 50a Abs. 7 des Einkommensteuergesetzes (EStG 2009) mit Blick auf ein zwischenzeitlich über das Vermögen des Vergütungsgläubigers eröffnetes Insolvenzverfahren von der Vollziehung auszusetzen ist; ein Einspruch gegen die Anordnung wurde nach Ablauf der Monatsfrist eingelegt.

2

Unternehmensgegenstand der Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin), einer GmbH, ist der Erwerb, der Umbau, die Verwaltung, Bewirtschaftung und spätere Veräußerung einer im Inland belegenen Gewerbeimmobilie. Die Immobilie war mit notariellem Vertrag vom 28. September 2011 von einer niederländischen Kapitalgesellschaft mit Sitz in den Niederlanden für 10.500.000 € erworben worden. Eine "1. Rate" des Kaufpreises (525.000 €) hatte die Antragstellerin bereits vor der Vertragsbeurkundung auflagenfrei auf ein Notaranderkonto eingezahlt. Der Restkaufpreis war innerhalb von zehn Arbeitstagen nach dem Absenden der schriftlichen Bestätigung des Notars über den Eintritt weiterer Fälligkeitsvoraussetzungen zu zahlen.

3

Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) ordnete unter dem 10. Oktober 2011 (Bekanntgabe am 12. Oktober 2011) gegenüber der Antragstellerin gemäß § 50a Abs. 7 (i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f) EStG 2009 den Abzug von Körperschaftsteuer in Höhe von 7 % der Vergütungen aus dem Grundstückskaufvertrag an (735.000 €). Der Bescheid trägt keinen Hinweis auf eine E-Mail-Adresse des FA, die sich allerdings aus der allgemeinen Homepage www.finanzamt.nrw.de ergibt; die beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung lautet: "Gegen die Anordnung des Steuerabzuges ist der Einspruch gegeben. ... Der Einspruch ist bei dem auf Seite 1 bezeichneten Finanzamt schriftlich einzureichen oder zur Niederschrift zu erklären. Auch der Steuerschuldner kann Einspruch einlegen. Die Frist für die Einlegung beträgt ..."

4

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 bat das FA die Antragstellerin um Mitteilung, wann der Kaufpreis gezahlt und warum gegebenenfalls kein Steuerabzug durchgeführt worden sei. Die Antragstellerin zahlte den "Restkaufpreis" am 20. Januar 2012; später wurde sie als Eigentümerin des Objektes in das Grundbuch eingetragen.

5

Die Antragstellerin informierte das FA über die Zahlung des Kaufpreises. Sie verwies zudem auf eine notarielle Bestätigung vom 7. Februar 2012 über den Bestand eines Notaranderkontos in Höhe von 805.925 €. Gemäß der Treuhandabrede habe sie einen entsprechenden Teil des Kaufpreises auf dem Notaranderkonto hinterlegt. Durch diese Gestaltung habe vermieden werden sollen, dass im Falle einer tatsächlich niedrigeren Steuerfestsetzung aus dem Veräußerungsvorgang die Steuererstattung an die Grundstücksverkäuferin erfolge, um die Bank nicht wirtschaftlich unverhältnismäßig zu benachteiligen.

6

Mit Schreiben vom 13. Februar 2012 forderte das FA die Antragstellerin erneut auf, die Anmeldung und Zahlung des Betrages von 735.000 € zzgl. Solidaritätszuschlag vorzunehmen. Die Antragstellerin wies darauf hin, dass zur Sicherung eines eventuellen Steueranspruchs ein Notaranderkonto eingerichtet worden sei. Zugleich beantragte sie, die Anordnung des Steuerabzuges gemäß § 131 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) zu widerrufen. Denn über das Vermögen der Grundstücksverkäuferin sei in den Niederlanden am 16. Februar 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Dieser Umstand sei bei der Anordnung des Steuerabzuges jedenfalls im Rahmen der Ermessenserwägungen zu berücksichtigen, da es ein Fiskusprivileg nicht gebe. Durch den Vollzug des Steuerabzuges würde jedoch der Fiskus gegenüber anderen Gläubigern der insolventen Gesellschaft bevorzugt, was parallel zur Rechtslage bei der Bauabzugsteuer gemäß §§ 48 ff. EStG (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 13. November 2002 I B 147/02, BFHE 201, 80, BStBl II 2003, 716) unrechtmäßig sei. Das FA lehnte den Widerruf der Anordnung mit Schreiben vom 28. März 2012 ab. Über den hiergegen gerichteten Einspruch der Antragstellerin vom 5. April 2012 hat das FA noch nicht entschieden.

7

Mit Schreiben vom 13. April 2012 legte die Antragstellerin Einspruch gegen die Anordnung des Steuerabzuges vom 10. Oktober 2011 ein. Sie vertrat unter Hinweis auf ein Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts (FG) vom 24. November 2011  10 K 275/11 (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2012, 292) und das hierzu beim BFH anhängige Revisionsverfahren (Az. X R 2/12) die Auffassung, dass der Einspruch rechtzeitig erhoben worden sei. Die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheides sei unrichtig; ein Hinweis auf die Möglichkeit der Einspruchseinlegung per E-Mail fehle (Hinweis auf § 356 Abs. 2 AO).

8

Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) der streitigen Anordnung lehnte das FA ab, da der Einspruch verfristet sei. Ein beim FG Münster gestellter AdV-Antrag blieb ebenfalls erfolglos (FG Münster, Beschluss vom 6. Juli 2012  11 V 1706/12 E, abgedruckt in EFG 2012, 1811).

9

Die Antragstellerin macht mit ihrer --vom FG zugelassenen-- Beschwerde geltend, der Einspruch gegen die streitgegenständliche Anordnung sei fristgerecht eingelegt worden. Es bestünden auch ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Vollziehung der Anordnung des Steuerabzuges gemäß § 50a Abs. 7 EStG 2009 vom 10. Oktober 2011 ab Fälligkeit bis einen Monat nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung in voller Höhe ohne Sicherheitsleistung auszusetzen.

10

Das FA hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

11

II. Die gemäß § 128 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) statthafte Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Das FG hat die beantragte AdV zu Recht abgelehnt. Es fehlt angesichts der verspäteten Einlegung des Rechtsbehelfs und der daran anschließenden formellen Bestandskraft der streitgegenständlichen Anordnung an den für die AdV-Gewährung erforderlichen ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsakts.

12

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel i.S. von § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO liegen u.a. dann vor, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsakts neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen bewirken (ständige Rechtsprechung des BFH seit dem Beschluss vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182; z.B. Senatsbeschluss vom 13. März 2012 I B 111/11, BFHE 236, 501, BStBl II 2012, 611).

13

2. Bei der im Verfahren auf AdV gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Anordnung des FA vom 10. Oktober 2011 wegen des Eintritts der formellen Bestandskraft nicht ernstlich zweifelhaft. Der Einspruch der Antragstellerin vom 13. April 2012 ist --was zwischen den Beteiligten nicht in Streit steht-- erst nach Ablauf der Frist des § 355 Abs. 1 Satz 1 AO beim FA eingegangen; Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 110 Abs. 1 Satz 1 AO) sind von der Antragstellerin weder vorgetragen worden noch sind sie sonst ersichtlich. Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg auf § 356 Abs. 2 Satz 1 AO berufen.

14

a) Nach § 356 Abs. 1 AO beginnt die Frist für die Einlegung des Einspruchs (§ 355 Abs. 1 AO) bei einem schriftlich oder elektronisch ergangenen Verwaltungsakt nur dann, wenn der Beteiligte über den Einspruch und die Finanzbehörde, bei der er einzulegen ist, deren Sitz und die einzuhaltende Frist in der für den Verwaltungsakt verwendeten Form belehrt worden ist. Ist die Belehrung i.S. des § 356 Abs. 1 AO unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist nach § 356 Abs. 2 Satz 1 AO die Einlegung des Einspruchs nur binnen eines Jahres seit Bekanntgabe des Verwaltungsakts zulässig, es sei denn, dass die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder schriftlich oder elektronisch darüber belehrt wurde, dass ein Einspruch nicht gegeben sei.

15

b) Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist unrichtig i.S. des § 356 Abs. 2 Satz 1 AO, wenn sie die in § 356 Abs. 1 AO zwingend geforderten Angaben nicht enthält. Sie ist dies aber auch dann, wenn sie geeignet ist, bei dem Betroffenen einen Irrtum über die formellen oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen und ihn dadurch abzuhalten, den Rechtsbehelf überhaupt, rechtzeitig oder in der richtigen Form einzulegen (BFH-Urteile vom 29. Juli 1998 X R 3/96, BFHE 186, 324, BStBl II 1998, 742; vom 21. Juni 2007 III R 70/06, BFH/NV 2007, 2064; s. auch zur vergleichbaren Konstellation des § 58 der Verwaltungsgerichtsordnung im allgemeinen Verwaltungsprozess Bundesverwaltungsgericht --BVerwG--, Urteile vom 13. Dezember 1978  6 C 77/78, BVerwGE 57, 188; vom 27. April 1990  8 C 70/88, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1991, 508; vom 21. März 2002  4 C 2/01, Deutsches Verwaltungsblatt 2002, 1553, m.w.N.). Enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung daher weiter gehende (nicht nur notwendige) Angaben, so müssen jene auch richtig, vollständig und unmissverständlich sein (vgl. BFH-Beschluss vom 21. Dezember 2005 XI B 46/05, juris; BFH-Urteil in BFH/NV 2007, 2064; BFH-Beschluss vom 9. November 2009 IV B 54/09, BFH/NV 2010, 448). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich danach, wie der Erklärungsempfänger die Rechtsbehelfsbelehrung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der ihm bekannten Umstände verstehen musste (sog. objektiver Verständnishorizont; s. BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 448, m.w.N.).

16

c) Die in dem Bescheid vom 10. Oktober 2011 enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung ist nach diesem Maßstab --und der gebotenen summarischen Prüfung-- nicht unrichtig; die Monatsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 1 AO konnte deshalb nicht unbeachtet bleiben.

17

aa) Zwischen den Beteiligten ist nicht in Streit, dass die Rechtsbehelfsbelehrung die in § 356 Abs. 1 AO ausdrücklich angeführten Bestandteile (Belehrung "über den Einspruch", über die Behörde als Adressaten und über die Frist) in der danach notwendigen Form (im konkreten Fall: schriftlich) enthält. Damit ist den gesetzlichen Anforderungen, die an den Inhalt der Belehrung "über den Einspruch" zu stellen sind, genügt. Weiterer über den Wortlaut von § 356 Abs. 1 AO hinausgehender Belehrungen zur Zulässigkeit des Rechtsbehelfs bedarf es nicht (ebenso z.B. Werth in Beermann/Gosch, AO § 356 Rz 15), auch nicht über die Form des Rechtsbehelfs (z.B. BVerwG-Urteile in BVerwGE 57, 188; in NJW 1991, 508; Meissner in Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, § 58 Rz 32; Eyermann/Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl., § 58 Rz 5; Pahlke in Pahlke/ Koenig, Abgabenordnung, 2. Aufl., § 356 Rz 14; a.A. Dumke in Schwarz, AO, § 356 Rz 20; Große/Bludau, Der Betrieb --DB-- 2012, 655, 657; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 18. Aufl., § 58 Rz 10). Dem Zweck der Rechtsbehelfsbelehrung, zu verhindern, dass ein Bürger aus verfahrensrechtlicher Unkenntnis von der Einlegung eines Rechtsbehelfs absieht oder die hierfür vorgesehene Frist versäumt (z.B. Senatsurteil vom 17. Mai 2000 I R 4/00, BFHE 192, 15, BStBl II 2000, 539; BFH-Urteil vom 7. März 2006 X R 18/05, BFHE 212, 407, BStBl II 2006, 455), ist durch die "Mindestangaben" in § 356 Abs. 1 AO und durch die ergänzende Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeten Verfahrensirrtümern in ausreichender Weise Rechnung getragen (s. auch Meissner in Schoch/Schneider/Bier, a.a.O.).

18

bb) Dass die der streitgegenständlichen Anordnung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung --dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung des § 357 Abs. 1 Satz 1 AO entsprechend-- einen Hinweis auf die (Schrift-)Form des Einspruchs enthält, steht dem nicht entgegen. Das FA hat dadurch nach dem maßgebenden objektiven Verständnishorizont keinen unrichtigen bzw. missverständlichen Hinweis zu den Formerfordernissen erteilt. Das FA war deshalb auch nicht gehalten, einen ergänzenden Hinweis auf § 87a AO (elektronische Form als Alternative zur Schriftlichkeit im Sinne der hergebrachten Schriftform) zu geben, ebenso wie es (umgekehrt) nicht gehalten war, angesichts der (ergänzenden) Regelung des § 87a AO einen Hinweis ausschließlich auf § 357 Abs. 1 Satz 1 AO zu unterlassen.

19

Zwar ist der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass die Abgabenordnung nach dem Inkrafttreten des § 87a AO eine elektronische Kommunikation zwischen der Finanzbehörde und dem Steuerpflichtigen ermöglicht. Es ist auch zutreffend, insoweit von einer "elektronischen Form" der Rechtsbehelfseinlegung zu sprechen (s. dazu die im BFH-Beschluss vom 26. Juli 2011 VII R 30/10, BFHE 234, 118, BStBl II 2011, 925 zitierte landesrechtliche Regelung), die die (hergebrachte) Schriftform ersetzen kann (s. für das Verwaltungsverfahren § 87a Abs. 3 Satz 1 AO). Eine Belehrung entsprechend dem Gesetzeswortlaut des § 357 Abs. 1 Satz 1 AO ist aber nicht geeignet, bei einem "objektiven" Empfänger die Fehlvorstellung hervorzurufen, die Einlegung eines Einspruchs in elektronischer Form werde den geltenden Formvorschriften nicht gerecht (so im Ergebnis auch BFH-Beschluss vom 2. Februar 2010 III B 20/09, BFH/NV 2010, 830; FG Köln, Urteil vom 30. Mai 2012  10 K 3264/11, EFG 2012, 1813; FG Düsseldorf, Urteil vom 20. November 2012  10 K 766/12 E, juris; ebenso Klein/Brockmeyer, AO, 11. Aufl., § 356 Rz 2; Schmieszek in Beermann/Gosch, AO, § 87a Rz 71; Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 87a AO Rz 5; s. auch Verwaltungsgericht Neustadt (Weinstraße), Urteil vom 22. September 2011  4 K 540/11.NW, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 18. April 2011  20 ZB 11.349, juris; Skrobotz, jurisPR-ITR 7/2011 Anm. 6; Braun, jurisPR-ITR 15/2011 Anm. 5; a.A. Niedersächsisches FG, Urteil in EFG 2012, 292; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Februar 2011 OVG 2 N 10.10, juris; Böwing-Schmalenbrock, Deutsches Steuerrecht 2012, 444; Große/Bludau, DB 2012, 655, 657 f.; Geuer/ Jarasch, jurisPR-ITR 16/2012 Anm. 5; Pfützenreuter, EFG 2012, 1815 f.). Vielmehr lässt sich aus einer solchen, an den gesetzlichen Anforderungen als "Mindeststandard" ausgerichteten Belehrung allenfalls schlussfolgern, dass eine mündliche Einspruchseinlegung (soweit nicht bei der Behörde zur Niederschrift erklärt) ausgeschlossen ist. Zur (Un-)Möglichkeit der elektronischen Form wird jedoch keine positive Aussage getroffen und kann daher auch keine negative Aussage abgeleitet werden. Der Hinweis auf die "Schriftlichkeit" entsprechend § 357 Abs. 1 Satz 1 AO wirkt deshalb weder irreführend noch rechtsschutzbeeinträchtigend. Er versetzt vielmehr --wie der BFH in seinem Urteil in BFHE 212, 407, BStBl II 2006, 455 zur insoweit vergleichbaren Situation der Fristberechnung ausgeführt hat-- den Betroffenen lediglich in die Lage --und gibt ihm Anlass--, sich im Rahmen seiner verfahrensrechtlichen Mitverantwortung darüber kundig zu machen, ob das herkömmliche Verständnis dessen, was unter "schriftlich" aufzufassen ist, angesichts technischer Weiterentwicklungen zu modifizieren ist, sei es durch den "Einsatz" beispielsweise sog. Computerfaxe, sei es durch die elektronische Kommunikation, wie diese zwischenzeitlich durch § 87a AO für das Einspruchsverfahren ermöglicht wird. Erforderlichenfalls ist er gehalten, einschlägigen Rechtsrat oder aber eine finanzbehördliche Auskunft einzuholen. Für eine bloß "mechanische" Übernahme des Schriftformerfordernisses gibt die Belehrung indessen nichts her.

20

Dieses Ergebnis ist schließlich unabhängig davon, ob das FA im streitgegenständlichen Bescheid durch einen direkten Verweis auf eine eigene Homepage oder mittelbar durch den Verweis auf "www.finanzamt.nrw.de" den Zugang für die Übermittlung elektronischer Dokumente i.S. des § 87a Abs. 1 Satz 1 AO (ohne Signaturerfordernis) tatsächlich eröffnet hat. Ebenfalls kommt es nicht darauf an, ob eine Finanzbehörde durch die Anweisung im sog. Anwendungserlass zur Abgabenordnung zu § 357 (dort Nr. 1 Satz 2) zur rechtswirksamen Einlegung eines Einspruchs rechtsverbindlich (zweifelnd z.B. Martin/Bergan, Betriebs-Berater 2012, 432) von dem gesetzlichen Erfordernis der qualifizierten Signatur bei einer elektronischen Übermittlung (§ 87a Abs. 3 Satz 2 AO) befreit haben sollte.

21

3. Die Antragstellerin hat nicht geltend gemacht, dass ihrem Aussetzungsantrag nach dem alternativen Aussetzungsgrund der unbilligen Härte zu entsprechen wäre (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 Alternative 2 FGO); es ist auch nicht ersichtlich, dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerde ist hiernach zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 13. Januar 2012  2 K 128/11 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

1

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) wurde in den Streitjahren 2006 bis 2008 mit Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und der verrechenbaren Verluste nach § 15a Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (im Weiteren Gewinnfeststellungsbescheide) zunächst jeweils erklärungsgemäß veranlagt. Aufgrund einer Außenprüfung erkannte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) Aufwendungen der Klägerin nicht als Betriebsausgaben an und erließ unter dem 28. März 2011 entsprechend geänderte Gewinnfeststellungsbescheide.

2

Den dagegen erhobenen Einspruch wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 27. Mai 2011, zur Post gegeben am selben Tag, als unbegründet zurück.

3

Mit Schriftsatz vom 4. Juli 2011, eingegangen beim Finanzgericht (FG) am selben Tag, hat die Klägerin gegen die Gewinnfeststellungsbescheide 2006 bis 2008 Klage erhoben. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2011 beantragte die Klägerin hinsichtlich der versäumten Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zur Begründung trug sie im Wesentlichen vor, dass sie wegen der Fristversäumung kein persönliches Verschulden treffe. In dem Büro ihrer Prozessbevollmächtigten sei im hier relevanten Zeitraum der O allein für die Fristenkontrolle zuständig gewesen. Bei diesem handele es sich um einen erfahrenen und fachlich vorgebildeten Mitarbeiter, der regelmäßig im Hinblick auf die Aufgabe der Fristenkontrolle von dem Steuerberater und Rechtsanwalt H überwacht werde. Bisher habe die Tätigkeit des Mitarbeiters O insbesondere im Hinblick auf die Fristenbearbeitung keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben.

4

Die Fristenkontrolle werde so vorgenommen, dass regelmäßig am Tag des Fristablaufs für die jeweils ablaufenden Fristen des Tages ein "roter Fristenkontrollzettel" ausgedruckt und mit der Handakte des jeweiligen Aktenvorgangs H, dem einzigen Steuerberater in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten, zur fristwahrenden Bearbeitung vorgelegt werde. Zum Ende des Arbeitstages erfolge an Hand des Fristenkontrollzettels eine Rückkopplung mit H, ob und wie die Fristen bearbeitet worden seien. Die Art und Weise der Fristeneinhaltung werde sodann auf dem roten Fristenkontrollzettel vermerkt. Vor dem Tag des Fristablaufs gebe es zwei Vorfristen, die zehn bzw. fünf Tage vor dem Fristablauf lägen. Es sei organisatorisch vorgesehen, dass der jeweilige Vorgang auch bei diesen Fristen H vorgelegt werde.

5

Im vorliegenden Fall sei der Fristablauf ausweislich des Fristenkontrollzettels ordnungsgemäß notiert worden. Am 30. Juni 2011 habe es der sonst sehr pflichtbewusst und gewissenhaft arbeitende O aufgrund einer aufkommenden Magenverstimmung übersehen, die ablaufende Frist zu überwachen und H unter erneuter Vorlage der Akte darauf hinzuweisen, dass in der Angelegenheit spätestens mit Ablauf des 30. Juni 2011 Klage zu erheben sei. Infolge des fehlenden roten Fristenkontrollzettels sei der Fristablauf von H unentdeckt geblieben. Erst durch eine Nachfrage von Seiten der Klägerin sei man am 4. Juli 2011 auf den Ablauf der Klagefrist aufmerksam geworden. Bei dem Vorgang habe sich lediglich ein gelber Fristenkontrollzettel befunden, der im Zeitpunkt der Erfassung der Frist angelegt worden sei.

6

Dass das D-Fristenkontrollsystem, mit dem die Prozessbevollmächtigte der Klägerin gearbeitet habe, nicht wie andere Fristenkontrollsysteme ein "Alarmfenster" aufweise, sei "rechtlich unschädlich".

7

Das FG hat, nachdem es O als Zeugen zu den Umständen der Fristversäumung gehört hatte, die Klage als unzulässig abgewiesen. Die Klägerin habe die Klagefrist versäumt. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei nicht zu gewähren, da die Klägerin nicht dargelegt habe, dass die Organisation des Bürobetriebs der Prozessbevollmächtigten geeignet gewesen sei, etwaige Fristversäumnisse auszuschließen. Das Büro müsse so organisiert sein, dass die Versäumung von Fristen aufgrund menschlichen Versagens bei normalem Lauf der Dinge möglichst ausgeschlossen sei. Es habe im Büro der Prozessbevollmächtigten aber keine abschließende Kontrolle gegeben, aufgrund derer sichergestellt gewesen sei, dass die vorgemerkten Fristen eines Tages tatsächlich abgerufen und abgearbeitet würden.

8

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Zu Unrecht habe das FG eine Fristversäumung angenommen. Die Klägerin habe gemäß § 55 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) innerhalb eines Jahres Klage erheben können, da die der Einspruchsentscheidung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig gewesen sei. Die Rechtsbehelfsbelehrung habe keinen Hinweis dazu enthalten, dass eine Klageerhebung auch per E-Mail mittels qualifizierter elektronischer Signatur möglich sei.

9

Zudem habe das FG auch im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes die Anforderungen an die Büroorganisation kleinerer Steuerberaterkanzleien im Zusammenhang mit der Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand überspannt. Die im Büro des Prozessbevollmächtigten nach dem D-Fristenkontrollsystem zweistufig aufgebaute Fristenkontrolle sei ausreichend, um sicherzustellen, dass es nach menschlichem Ermessen nicht zu einer Fristversäumung komme. Es sei aufgrund eines Verschuldens des O zu einem Kontrolldefizit der vorliegenden Klagefrist gekommen. Da O jahrelang zuverlässig als Büroleiter gearbeitet habe, habe sich H auf ihn verlassen dürfen und sei deshalb exkulpiert. Im Übrigen seien etwaige Mängel im Fristenkontrollsystem im konkreten Fall für das Fristversäumnis nicht ursächlich gewesen. Ursächlich sei allein der Umstand gewesen, dass H entgegen der Weisung kein roter Fristenkontrollzettel vorgelegt worden sei.

10

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Vorentscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

11

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

12

Die Klage sei nicht fristgerecht erhoben worden. Die der Einspruchsentscheidung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung entspreche den gesetzlichen Anforderungen des § 55 Abs. 1 FGO; sie sei daher nicht unrichtig i.S. des § 55 Abs. 2 FGO.

13

Die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand seien nicht erfüllt. Das FG habe ein Verschulden der Prozessbevollmächtigten, welches sich die Klägerin habe zurechnen lassen müssen, zutreffend bejaht.

14

II. Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO).

15

Zutreffend hat das FG die Klage als unzulässig abgewiesen, da die Klägerin die Klage erst nach Ablauf der Klagefrist erhoben hat (dazu unter 1.) und der Klägerin wegen der Versäumung der Klagefrist auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war (dazu unter 2.).

16

1. Die Klägerin hat die Klage erst nach Ablauf der Klagefrist erhoben.

17

a) Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 FGO beträgt die Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage einen Monat; sie beginnt mit der Bekanntgabe der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (Einspruchsentscheidung). Die Klagefrist beginnt allerdings nur dann zu laufen, wenn die der Einspruchsentscheidung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung den Anforderungen des § 55 Abs. 1 FGO entsprechend erteilt worden ist. Ist die Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden, ist die Erhebung der Klage gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 FGO innerhalb eines Jahres seit Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung zulässig.

18

b) Die Einspruchsentscheidung ist laut Absendevermerk des FA am Freitag, dem 27. Mai 2011, zur Post gegeben worden. Sie gilt daher der Klägerin als am Montag, dem 30. Mai 2011, bekanntgegeben (§ 122 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung --AO--). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Der Senat sieht insoweit von weiteren Ausführungen ab.

19

c) Die einmonatige Klagefrist begann mit dem Tage der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung (§ 47 Abs. 1 Satz 1 FGO), da die Klägerin über die Erhebung der Klage mit der der Einspruchsentscheidung beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung den Anforderungen des § 55 Abs. 1 FGO entsprechend belehrt worden ist. Die Rechtsbehelfsbelehrung gibt den Wortlaut des § 64 Abs. 1 FGO zutreffend wieder und ist deshalb nicht "unrichtig" i.S. des § 55 Abs. 2 FGO.

20

Die Rechtsbehelfsbelehrung zur Einspruchsentscheidung ist nicht gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 FGO unrichtig erteilt worden, weil sie keinen Hinweis auf die Möglichkeit der Übermittlung der Klage mittels eines elektronischen Dokumentes gemäß § 52a FGO enthielt.

21

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in jüngerer Zeit mit Urteilen vom 20. November 2013 X R 2/12 (BFHE 243, 158, BStBl II 2014, 236) und vom 18. März 2014 VIII R 33/12 (BFHE 246, 1, BStBl II 2014, 922) entschieden, dass eine Rechtsbehelfsbelehrung, die den Wortlaut des § 357 Abs. 1 Satz 1 AO wiedergibt, nicht "unrichtig" i.S. des § 356 Abs. 2 Satz 1 AO ist. Da § 357 Abs. 1 Satz 1 AO für die in den jeweiligen Streitfällen maßgeblichen Verfahrenszeiträume 2010 und 2011 nur bestimme, dass der Einspruch schriftlich einzureichen oder zur Niederschrift zu erklären sei, sei ein Verweis auf § 87a AO (elektronische Kommunikation) nicht geboten (BFH-Urteile in BFHE 243, 158, BStBl II 2014, 236, und in BFHE 246, 1, BStBl II 2014, 922).

22

Diese Rechtsprechung hat der BFH auch auf die insoweit vergleichbare Regelung in § 55 Abs. 2 FGO zur Rechtsbehelfsbelehrung in einer Einspruchsentscheidung übertragen und ausgeführt, dass das Fehlen eines Verweises auf § 52a FGO (Übermittlung elektronischer Dokumente) ebenfalls nicht dazu führe, dass die Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig i.S. des § 55 Abs. 2 FGO erteilt worden sei (BFH-Urteil vom 5. März 2014 VIII R 51/12, BFH/NV 2014, 1010). Dem schließt sich der erkennende Senat an. Denn gemäß § 64 Abs. 1 FGO ist, insoweit inhaltsgleich mit der Regelung in § 357 Abs. 1 Satz 1 AO in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (geändert ab 1. August 2013 durch das Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25. Juli 2013, BGBl I 2013, 2749), die Klage bei dem Gericht schriftlich oder zur Niederschrift zu erheben. Einen Verweis auf die Möglichkeit der Übermittlung der Klageschrift mittels elektronischen Dokuments enthält § 64 Abs. 1 FGO nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird im Übrigen auf die Entscheidungsgründe in den BFH-Urteilen in BFHE 243, 158, BStBl II 2014, 236 und in BFH/NV 2014, 1010 Bezug genommen.

23

d) Die einmonatige Klagefrist endete daher gemäß § 54 Abs. 2 FGO i.V.m. § 222 der Zivilprozessordnung (ZPO), § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit Ablauf des 30. Juni 2011. Die Klage ist am 4. Juli 2011 und damit nach Ablauf der Monatsfrist beim FG erhoben worden.

24

2. Der Klägerin war wegen der Versäumung der Klagefrist auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

25

a) Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 56 Abs. 1 FGO). Der Antrag ist bei Versäumung der Klagefrist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zu seiner Begründung sind glaubhaft zu machen und die versäumte Rechtshandlung ist innerhalb der Antragsfrist nachzuholen (§ 56 Abs. 2 FGO). Jedes Verschulden --also auch einfache Fahrlässigkeit-- schließt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus (u.a. BFH-Beschluss vom 30. April 2013 IV R 38/11, BFH/NV 2013, 1117, m.w.N.). Ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten ist dem Kläger nach § 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen.

26

b) Angehörige der rechts- und steuerberatenden Berufe müssen für eine zuverlässige Fristenkontrolle sorgen und, soweit sie die Fristenkontrolle dem Büropersonal überlassen, die Organisation des Bürobetriebs so gestalten, dass Fristversäumnisse vermieden werden (u.a. BFH-Beschlüsse vom 27. Juli 2011 IV B 131/10, BFH/NV 2011, 1909, und in BFH/NV 2013, 1117, m.w.N.). Wird --wie im Streitfall-- Wiedereinsetzung wegen eines entschuldbaren Büroversehens begehrt, muss substantiiert und schlüssig vorgetragen werden, dass kein Organisationsfehler vorliegt, d.h. dass der Prozessbevollmächtigte alle Vorkehrungen getroffen hat, die nach vernünftigem Ermessen die Nichtbeachtung von Fristen auszuschließen geeignet sind (u.a. BFH-Beschluss in BFH/NV 2013, 1117). Zur Überwachung der Fristen bedarf es der Einrichtung eines Fristenkontrollbuchs oder einer gleichwertigen Einrichtung. Zudem ist im Rahmen einer abendlichen Erledigungskontrolle sicherzustellen, dass die Fristsachen ordnungsgemäß erledigt worden sind (Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 12. Oktober 1998 II ZB 11/98, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1999, 670, und vom 6. November 2001 XI ZB 11/01, BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 17). Bei einer elektronischen Fristenkontrolle gelten keine geringeren Anforderungen (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2013, 1117).

27

c) Danach hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Frist zur Erhebung der Klage nicht ohne Verschulden versäumt. Sie hat, wie das FG zutreffend ausgeführt hat, nicht dargelegt, dass die Organisation des Bürobetriebs dergestalt beschaffen war, Fristversäumnisse grundsätzlich auszuschließen. Es kann dahinstehen, ob das von der Prozessbevollmächtigten geführte elektronische Fristenkontrollbuch überhaupt geeignet war, die Einhaltung und Überwachung der Fristen sicherzustellen. Jedenfalls fehlte es, worauf das FG zutreffend abgestellt hat, an der Durchführung einer erforderlichen abendlichen Kontrolle der in dem elektronischen Fristenkontrollbuch erfassten Fristen. Dass die Büroorganisation ersichtlich nicht ausreichend beschaffen war, wird nicht zuletzt durch das Vorbringen der Prozessbevollmächtigten belegt, dass die Fristversäumnis nicht von ihr entdeckt, sie vielmehr erst aufgrund der telefonischen Nachfrage der Klägerin auf die Versäumung der Klagefrist aufmerksam geworden sei. Das Verschulden des Prozessbevollmächtigten ist der Klägerin zuzurechnen.

(Anmerkung: Satz 1 der Randnummer geändert aufgrund des Berichtigungsbeschlusses des BFH vom 25. August 2015 IV R 18/13, nicht dokumentiert).

28

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.

29

4. Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§§ 121 Satz 1, 90 Abs. 2 FGO).

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 13. April 2012 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 11. November 2010 wird verworfen.

Die Beklagte hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten für das Berufungs- und Revisionsverfahren zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten um die Gewährung einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung und dabei zunächst um die Frage, ob die nach Ablauf eines Monats erhobene Berufung der Beklagten die Frist gewahrt hat, weil die Rechtsmittelbelehrung des SG-Urteils keinen Hinweis auf die Möglichkeit der Einlegung in elektronischer Form enthielt.

2

Das SG hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger ab 1.6.2009 bis zum 31.5.2012 Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung zu gewähren; im Übrigen hat es die auf eine Rente wegen voller Erwerbsminderung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 11.11.2010). Die Rechtsmittelbelehrung des der Beklagten am 24.11.2010 zugestellten SG-Urteils enthält den Hinweis, dass die Berufung innerhalb eines Monats beim Hessischen LSG, dessen Anschrift und Fax-Nummer angegeben waren, "schriftlich oder zur Niederschrift der Urkundsbeamtin/des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle" einzulegen sei. Diese Frist sei aber auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Monatsfrist beim SG Kassel schriftlich oder zur Niederschrift der Urkundsbeamtin/des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werde.

3

Die Beklagte hat mit einem am 28.3.2011 beim LSG eingegangenen Schreiben vom 18.2.2011 Berufung eingelegt und geltend gemacht, beim Kläger lägen weder die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Rente wegen Erwerbsminderung noch eine quantitativ ausreichende Minderung des Leistungsvermögens vor. Ihr Rechtsmittel sei auch zulässig; weil die Rechtsmittelbelehrung des SG-Urteils keinen Hinweis auf die Möglichkeit der Berufungseinlegung über das elektronische Postfach des LSG enthalte, sei sie unvollständig, sodass ihr nach § 66 Abs 2 SGG eine Jahresfrist zur Verfügung stehe. Die Beklagte hat insoweit auf ein Schreiben des Vorsitzenden des 5. Senats des BSG vom 7.2.2011 zu einem anderen Verfahren (B 5 R 18/11 B) verwiesen; im Hinblick darauf hat sie beantragt, "die Berufung zuzulassen und die Klage in vollem Umfang abzuweisen".

4

Das LSG hat die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen (Urteil vom 13.4.2012). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Berufung sei fristgerecht eingelegt, weil die Rechtsmittelbelehrung des SG-Urteils unvollständig und somit unrichtig gewesen und daher die Jahresfrist maßgeblich sei. Nach der Rechtsprechung des BSG gehöre zu den wesentlichen Einzelheiten einer vollständigen Rechtsmittelbelehrung auch die Belehrung über die für das Rechtsmittel vorgeschriebene Form. Das umfasse auch die gemäß § 65a Abs 1 S 1 SGG iVm § 1 und Anl 1 Nr 77 der Verordnung des Hessischen Ministers der Justiz über den elektronischen Rechtsverkehr bei hessischen Gerichten und Staatsanwaltschaften(vom 26.10.2007, GVBl 699 ) ab 17.12.2007 beim Hessischen LSG für alle Verfahren zugelassene Möglichkeit der Übermittlung elektronischer Dokumente. Dies sei kein Unterfall der Schriftform und auch keine bloße "Auch-Möglichkeit", sondern eröffne einen weiteren "Regelweg" für die Berufungseinlegung, den eine vollständige Rechtsmittelbelehrung aufzeigen müsse. Es bestehe auch nicht die Gefahr, dass ein Hinweis auf die Möglichkeit der Berufungseinlegung in elektronischer Form die Rechtsmittelbelehrung unübersichtlich mache oder überfrachte. In der Sache hat das LSG die Berufung der Beklagten für begründet erachtet.

5

Der Kläger rügt mit seiner vom LSG zugelassenen Revision, das Berufungsgericht habe das Rechtsmittel der Beklagten zu Unrecht als fristgerecht angesehen und deshalb verfahrensfehlerhaft in der Sache entschieden. Bei der vom Gesetz eröffneten Möglichkeit, Schriftsätze auch auf elektronischem Weg an das Gericht zu übermitteln, handele es sich lediglich um eine besondere Übertragungsweise und damit um die Regelung einer Unterform der Schriftform. Eine gesonderte Belehrung hierüber sei daher nicht erforderlich. Er nimmt insoweit Bezug auf eine Entscheidung des 7. Senats des Hessischen LSG (vom 20.6.2011 - L 7 AL 87/10 - Juris), der die Notwendigkeit einer Belehrung auch über die elektronische Form mit zutreffenden Gründen verneint habe.

6

Der Kläger beantragt,
	das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 13. April 2012 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 11. November 2010 zurückzuweisen.

7

Die Beklagte beantragt,
	die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

9

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2, § 153 Abs 1, § 165 S 1 SGG) einverstanden erklärt.

10

Die Revision des Klägers ist begründet. Das LSG hat verfahrensfehlerhaft eine Entscheidung in der Sache selbst getroffen. Es fehlt eine von Amts wegen zu beachtende Sachurteilsvoraussetzung, denn die Berufung der Beklagten ist verfristet und deshalb unzulässig (vgl BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 5 RdNr 14 f; BSG SozR 3-7610 § 823 Nr 5 S 8).

11

Das LSG hat die von der Beklagten vier Monate nach Zustellung des SG-Urteils eingelegte Berufung zu Unrecht als fristgemäß angesehen. Maßgeblich ist die Monatsfrist nach § 151 Abs 1 SGG, während die Jahresfrist des § 66 Abs 2 S 1 SGG hier nicht anwendbar ist. Eine Rechtsmittelbelehrung, die - wie jene des SG-Urteils - keinen Hinweis auf die an dem Rechtsmittelgericht (oder dem Ausgangsgericht) bereits eröffnete Möglichkeit der elektronischen Kommunikation enthält, ist nach derzeitiger Sach- und Rechtslage nicht "unrichtig" iS dieser Vorschrift (dazu unter 1.). Da der Beklagten auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann (dazu unter 2.), ist ihre Berufung unter Aufhebung des LSG-Urteils als unzulässig zu verwerfen (§ 170 Abs 2 S 1 iVm § 158 S 1 SGG).

12

1. Die Rechtsmittelbelehrung eines SG-Urteils ist nach derzeitiger Sach- und Rechtslage nicht "unrichtig" iS von § 66 Abs 2 S 1 SGG, wenn sie die Möglichkeit der Berufungseinlegung durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments nicht erwähnt, obwohl für das betreffende LSG(oder das ebenfalls in der Rechtsmittelbelehrung benannte SG, vgl § 151 Abs 2 S 1 SGG) nach § 65a Abs 1 SGG iVm einer Verordnung der dort näher bezeichneten zuständigen Stelle die Übermittlung elektronischer Dokumente zugelassen ist.

13

Letzteres ist hier der Fall: Nach den insoweit maßgeblichen Feststellungen des LSG (§§ 162, 202 S 1 SGG iVm § 560 ZPO) hat das Land Hessen von der in § 65a Abs 1 S 1 SGG eröffneten Befugnis Gebrauch gemacht und gemäß § 1 iVm Anl 1 Nr 77 der Verordnung des Hessischen Ministers der Justiz über den elektronischen Rechtsverkehr bei hessischen Gerichten und Staatsanwaltschaften(vom 26.10.2007, GVBl 699 ) ab 17.12.2007 die Einreichung elektronischer Dokumente in allen beim Hessischen LSG geführten Verfahren zugelassen (dasselbe gilt gemäß Anl 1 Nr 81 ElRVerkV Hessen auch für das SG Kassel).

14

a) Gemäß § 66 Abs 1 SGG(hier anzuwenden in der ab 1.4.2005 geltenden Fassung von Art 4 Nr 4 des Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz vom 22.3.2005, BGBl I 837) beginnt die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf nur dann zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsstelle oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist. Ist die Belehrung unterblieben oder, was hier allein in Frage kommt, "unrichtig" erteilt, so ist nach § 66 Abs 2 S 1 SGG - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung der angegriffenen Entscheidung zulässig.

15

b) Unrichtig iS des § 66 Abs 2 S 1 SGG ist jede Rechtsbehelfsbelehrung, die nicht zumindest diejenigen Merkmale zutreffend wiedergibt, die § 66 Abs 1 SGG als Bestandteile der Belehrung ausdrücklich nennt: (1) den statthaften Rechtsbehelf als solchen (also seine Bezeichnung der Art nach), (2) die Verwaltungsstelle oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, (3) deren bzw dessen Sitz und (4) die einzuhaltende Frist(BSGE 69, 9, 11 = SozR 3-1500 § 66 Nr 1 S 3).

16

Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus ist nach ihrem Sinn und Zweck, den Beteiligten ohne Gesetzeslektüre die ersten Schritte zur (fristgerechten) Wahrung ihrer Rechte zu ermöglichen (BSGE 79, 293, 294 = SozR 3-1500 § 66 Nr 6 S 24), aber auch (5) eine Belehrung über den wesentlichen Inhalt der bei Einlegung des Rechtsbehelfs zu beachtenden Formvorschriften erforderlich (stRspr, vgl BSGE 1, 194, 195; BSGE 1, 254, 255; BSGE 7, 1, 2; BSGE 11, 213, 215; BSG vom 26.1.1993 - 1 RK 33/92 - Juris RdNr 6; BSG SozR 3-1500 § 66 Nr 8 S 35 f). Dem entspricht im Ergebnis weitgehend die neuere Rspr des BVerwG und des BFH, nach der eine Rechtsbehelfsbelehrung auch dann unrichtig ist, wenn sie geeignet ist, bei dem Betroffenen einen Irrtum über die formellen oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen und ihn dadurch abzuhalten, den Rechtsbehelf überhaupt, rechtzeitig oder in der richtigen Form einzulegen (BVerwG Urteil vom 21.3.2002 - 4 C 2/01 - Buchholz 310 § 58 VwGO Nr 83 = Juris RdNr 12; BFH Beschluss vom 12.12.2012 - I B 127/12 - BFH/NV 2013, 434 RdNr 15, jeweils mwN; anders möglicherweise noch der 3. Senat des BFH: Beschluss vom 12.10.2012 - III B 66/12 - BFH/NV 2013, 177 RdNr 22). Die Notwendigkeit einer Belehrung auch über die Form des Rechtsbehelfs hat der Gesetzgeber zudem in § 36 SGB X, § 6 Wehrdisziplinarordnung und § 50 Abs 2 OWiG sowie in § 9 Abs 5 S 3 ArbGG, § 39 S 1 FamFG, § 48 Abs 2 S 2 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen, § 35a S 1 StPO und - künftig - in § 232 S 1 ZPO(in der ab 1.1.2014 geltenden Fassung des Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5.12.2012, BGBl I 2418) zum Ausdruck gebracht (vgl auch § 195 Abs 2 Nr 3 BEG für Bescheide der Entschädigungsbehörde sowie § 360 Abs 1 Nr 2 BGB für die Widerrufsbelehrung bei Verbraucherverträgen). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für die Beteiligten des sozialgerichtlichen Verfahrens ein geringeres Schutzniveau maßgeblich sein soll, als es in den soeben genannten Vorschriften vorgegeben ist.

17

c) Die hiernach notwendige Belehrung auch über den wesentlichen Inhalt der bei Einlegung des Rechtsbehelfs zu beachtenden Formvorschriften erfordert es derzeit jedoch nicht, dass auch auf die für das betreffende Gericht durch Rechtsverordnung bereits zugelassene Möglichkeit der Übermittlung verfahrensbestimmender Schriftsätze in der Form eines elektronischen Dokuments hingewiesen wird.

18

aa) Dies folgt allerdings nicht daraus, dass die "elektronische Form" (genauer: die elektronische Übermittlung von Erklärungen an das Gericht in Gestalt eines elektronischen Dokuments) lediglich einen Unterfall bzw eine Sonderform der Schriftform darstellte, wie dies zum Teil vertreten wird (vgl Ellenberger in Palandt, BGB, 72. Aufl 2013, § 126a RdNr 1; Skrobotz, jurisPR-ITR 24/2009 Anm 5; Braun, jurisPR-ITR 15/2011 Anm 5; zur Rechtslage vor Erlass des JKomG ausführlich Skrobotz, Das elektronische Verwaltungsverfahren, Diss Regensburg 2004, S 148 ff, 180 f, 198, 210 ff). Es handelt sich vielmehr bei der elektronischen Form iS des § 65a SGG um eine eigenständige Form, die der Gesetzgeber "als zusätzliche Option neben der bisherigen schriftlichen Form" eingeführt hat(Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein JKomG, BT-Drucks 15/4067 S 27 f - unter VI.). Dies sollte den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit eröffnen, "elektronische Kommunikationsformen gleichberechtigt neben der - herkömmlich papiergebundenen - Schriftform oder der mündlichen Form" rechtswirksam zu verwenden (aaO S 24 - unter II.). Die hierdurch geschaffene Trias gleichrangiger prozessualer Formen - schriftlich, in elektronischer Form oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle - kommt auch im Wortlaut des § 158 S 1 SGG zum Ausdruck. Das schließt es aus, die (prozessuale) elektronische Form lediglich als Unterfall der Schriftform anzusehen und deshalb eine Belehrung über die Schriftform so zu behandeln, als umfasse sie zugleich eine Belehrung hinsichtlich der Übermittlung in elektronischer Form (als elektronisches Dokument) erstellter Erklärungen.

19

bb) Dennoch ist es - jedenfalls nach derzeitiger Sach- und Rechtslage - nach § 66 Abs 1 SGG nicht geboten, in Rechtsbehelfsbelehrungen hinsichtlich der Form der Einlegung des Rechtsbehelfs dann, wenn für das betreffende Gericht die elektronische Form durch Rechtsverordnung zugelassen ist, stets auch auf die Möglichkeit der Verwendung dieser Form und ihre Voraussetzungen hinzuweisen. Entgegen der Rechtsmeinung des LSG führt allein die Einordnung der elektronischen Form als gleichrangige prozessuale Form nicht automatisch dazu, dass diese schon deshalb und schon jetzt als "Regelweg" iS von § 66 Abs 1 SGG anzusehen ist. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

20

(1) Auch nach der Änderung bzw Ergänzung der sozialgerichtlichen Verfahrensordnung durch das JKomG findet in den spezifischen Vorschriften des SGG, die nähere Vorgaben zur Art und Weise der Einlegung von Rechtsbehelfen oder Rechtsmitteln machen, die elektronische Form keine Erwähnung. Das gilt für die Klageerhebung (§ 90 SGG: "schriftlich oder zur Niederschrift") ebenso wie für die Einlegung der Berufung (§ 151 Abs 1 und 2 SGG: "schriftlich oder zur Niederschrift"), der Berufungs-Nichtzulassungsbeschwerde (§ 145 Abs 1 S 2 SGG: "schriftlich oder zur Niederschrift"), der Revision (§ 164 Abs 1 S 1 SGG: "schriftlich"), der Revisions-Nichtzulassungsbeschwerde (§ 160a Abs 1 S 3 SGG: "Beschwerdeschrift"), der sonstigen Beschwerden (§ 173 S 1 und 2 SGG: "schriftlich oder zur Niederschrift"), der Erinnerung gegen Entscheidungen des ersuchten oder beauftragten Richters oder des Urkundsbeamten (§ 178 S 2 iVm § 173 SGG: "schriftlich oder zur Niederschrift") sowie der Anhörungsrüge (§ 178a Abs 2 S 4 SGG: "schriftlich oder zur Niederschrift"), in gleicher Weise aber auch für Anträge auf Tatbestandsberichtigung (§ 138 SGG), Urteilsergänzung (§ 140 SGG) oder auf Erlass von Anordnungen im einstweiligen Rechtsschutz (§ 86b SGG). Lediglich am Rande ist in § 160a Abs 1 S 3 bzw in § 164 Abs 1 S 3 SGG bestimmt, dass die Soll-Vorschrift zur Beifügung einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift des angefochtenen Urteils nicht gilt, "soweit nach § 65a elektronische Dokumente übermittelt werden".

21

Diese allenfalls beiläufige Einbeziehung der elektronischen Form in die Grundnormen des SGG zur Art und Weise der Einlegung von Rechtsbehelfen belegt, dass der Gesetzgeber diese Form zwar grundsätzlich auch hierfür erlauben wollte. Er hat aber offenkundig noch keine Veranlassung gesehen, sie neben der Schriftform und der mündlichen Form (zur Niederschrift) als gleich gewichtige Form und weiteren Regelweg zu normieren. Wäre dies der Fall gewesen, hätte es das aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Postulat der Rechtsmittelklarheit erfordert, die elektronische Form auch in die einzelnen Bestimmungen über die formalen Anforderungen an die Einlegung der jeweiligen Rechtsbehelfe aufzunehmen, um den Rechtsuchenden den Weg zur gerichtlichen Überprüfung einer Entscheidung mit der gebotenen Klarheit vorzuzeichnen (vgl BVerfG BVerfGE 107, 395, 416 f = SozR 4-1100 Art 103 Nr 1 RdNr 57; s auch BVerfG vom 22.5.2012 - 2 BvR 2207/10 - Juris RdNr 3: " Der Gesetzgeber muss für die Rechtsmittel, die er bereitstellt, die Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit in einer dem Grundsatz der Rechtsmittelklarheit entsprechenden Weise bestimmen."). Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Vorschrift des § 65a SGG zur elektronischen Form befasst sich nicht einmal ausdrücklich mit der Einlegung von Rechtsbehelfen oder Rechtsmitteln.

22

Nichts anderes ergibt sich aus der Regelung in § 158 S 1 SGG. Zwar sind hier die drei prozessualen Formen ausdrücklich nebeneinandergestellt ("nicht schriftlich oder nicht in elektronischer Form oder nicht zur Niederschrift"). Die genannte Vorschrift wendet sich jedoch von vornherein nicht an die Rechtsuchenden, sondern enthält Vorgaben für das Gericht. Zudem ist sie im Vergleich zu entsprechenden Bestimmungen anderer Prozessordnungen über die Behandlung unzulässiger Rechtsmittel (zB § 125 Abs 2 S 1 VwGO, § 522 Abs 1 ZPO; s auch § 169 SGG für die Revision)hinsichtlich der "gesetzlichen Form" wesentlich detaillierter (und insoweit singulär); nur aus diesem Grund bedurfte sie bei Einführung der elektronischen Form einer redaktionellen Anpassung, weil sie ansonsten unvollständig geworden wäre (vgl BT-Drucks 15/4067 S 42 - zu Art 4, zu Nr 16 <§ 158>). Eine weitergehende Regelungsabsicht, namentlich die Etablierung der elektronischen Form als gleich gewichtiger Regelform, hat der Gesetzgeber damit jedoch nicht verfolgt.

23

(2) Das Erfordernis einer Belehrung auch über die Form des Rechtsbehelfs ist, wie bereits ausgeführt (s oben unter b), aus einer am Sinn und Zweck der Vorschrift orientierten erweiternden Auslegung des § 66 Abs 1 SGG herzuleiten. In Umsetzung des verfassungsrechtlichen Gebots zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 S 1 GG; s hierzu zB BVerfGE 40, 272, 275) soll die Regelung in § 66 SGG verhüten helfen, dass jemand aus Unkenntnis den Rechtsweg nicht ausschöpft. Ziel einer jeden Rechtsbehelfsbelehrung muss es demnach sein, den Empfänger über den wesentlichen Inhalt der zu beachtenden Vorschriften zu unterrichten und es ihm so zu ermöglichen, ohne Gesetzeslektüre die ersten Schritte zur ordnungsgemäßen Einlegung des Rechtsbehelfs einzuleiten (BSGE 79, 293, 294 = SozR 3-1500 § 66 Nr 6 S 24). Ausgerichtet auf dieses Ziel genügt es, über den wesentlichen Inhalt der bei Einlegung des Rechtsbehelfs zu beachtenden Formvorschriften zu informieren (BSG vom 26.1.1993 - 1 RK 33/92 - Juris RdNr 6). Infolgedessen muss eine "richtige" Belehrung nicht stets allen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten Rechnung tragen; es reicht aus, wenn sie die Beteiligten in die richtige Richtung lenkt (BSG SozR 4-1500 § 66 Nr 1 RdNr 6 am Ende).

24

Das ist bei einer Rechtsmittelbelehrung, die sich hinsichtlich der formalen Anforderungen auf die "klassischen" und allgemein gebräuchlichen Möglichkeiten einer schriftlichen oder mündlichen (zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle) Einlegung der Berufung beschränkt, jedenfalls derzeit noch ersichtlich der Fall. Sie zeigt den Beteiligten die regelmäßig allen Bürgern - auch soweit sie nicht über informationstechnische Spezialkenntnisse und eine spezifische technische Ausstattung verfügen - offenstehenden Wege für die Einlegung des Rechtsmittels klar und deutlich auf (vgl BSGE 42, 140, 144 = SozR 1500 § 84 Nr 1 S 4). Die hier in Rede stehende Rechtsmittelbelehrung trägt auch in keiner Weise zu einer formwidrigen oder verspäteten Einlegung des Rechtsbehelfs bei (vgl BSG SozR 4-1500 § 66 Nr 1 RdNr 6). Sie enthält keine Inhalte, die - bei abstrakter Betrachtungsweise - geeignet sein könnten, den Informationswert der richtigen Angaben zu mindern oder, was hier von besonderer Bedeutung ist, die Beteiligten von Erkundigungen über möglicherweise im Einzelfall bestehende weitere Möglichkeiten abzuhalten. Sie macht insbesondere keine Angaben, die von Rechtsuchenden dahingehend verstanden werden könnten, dass eine Berufungseinlegung auf elektronischem Weg ausgeschlossen sei.

25

(3) Die Möglichkeit, Schriftsätze in gerichtlichen Verfahren als elektronisches Dokument dem Gericht elektronisch zu übermitteln, hat allein durch ihre rechtliche Zulassung in § 65a SGG iVm einer ausfüllenden Rechtsverordnung noch keine solche praktische Bedeutung erlangt, dass es geboten wäre, die Beteiligten zum Schutz vor Rechtsnachteilen durch Unwissenheit(vgl BSGE 42, 140, 144 = SozR 1500 § 84 Nr 1 S 4) auch auf diese Form notwendig hinzuweisen. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass der mit einer rechtswirksamen elektronischen Übermittlung von Schriftsätzen an das Gericht gemäß § 65a SGG verbundene Aufwand bei Weitem denjenigen übersteigt, der mit einer Übermittlung auf herkömmliche Weise (schriftlich oder zur Niederschrift) einhergeht. Auch wenn die erforderlichen IT-Geräte und ein ausreichend leistungsfähiger Zugang zum Internet mittlerweile in breiten Bevölkerungskreisen zur Verfügung stehen (zur Berücksichtigung eines Internet-Anschlusses für die Nachrichtenübermittlung bei der Bemessung des Regelbedarfs nach dem SGB II vgl BSG Urteil vom 12.7.2012 - B 14 AS 153/11 R - RdNr 74, zur Veröffentlichung in SozR 4-4200 § 20 Nr 17 vorgesehen),wird zusätzlich nach § 2 iVm Anl 2 Nr 1 ElRVerkV Hessen eine spezielle Zugangs- und Übertragungssoftware (Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach - EGVP) benötigt. Diese wird zwar von der Justizverwaltung kostenfrei zur Verfügung gestellt, doch muss der Nutzer ihre fehlerfreie Installation, Konfiguration und Bedienung selbst bewerkstelligen. Außerdem ist zur Anbringung der für die Rechtsmitteleinlegung vorgeschriebenen qualifizierten elektronischen Signatur (§ 65a Abs 1 S 3 SGG iVm § 2 und Anl 2 Nr 2 ElRVerkV Hessen) nicht nur ein Kartenlesegerät, sondern auch eine gültige Signaturkarte erforderlich, die - kostenpflichtig - in einem zeitintensiven Identifizierungsverfahren bei einem zugelassenen Anbieter erworben werden muss.

26

Dieser einer elektronischen Übermittlung in gerichtlichen Verfahren notwendig vorausgehende Zusatzaufwand von erheblichem Ausmaß - insbesondere hinsichtlich der qualifizierten elektronischen Signatur - hat nach Einschätzung der Bundesregierung dazu geführt, dass die Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten auch zehn Jahre nach dessen Einführung "weit hinter den Erwartungen zurückgeblieben ist" (Entwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 6.3.2013, BT-Drucks 17/12634 S 1 - unter A. ), sodass auch heute noch die Kommunikation mit der Justiz "fast ausschließlich auf Papier" basiert (aaO). Vor diesem Hintergrund kann jedenfalls Ende 2010 und auch derzeit noch nicht davon ausgegangen werden, dass zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes zwingend eine Belehrung auch über die Möglichkeiten einer elektronischen Kommunikation mit den Gerichten erforderlich ist. Dies gilt umso mehr, als Bürger oder Behörden in der Zugangs- und Übertragungssoftware EGVP ohnehin ein Verzeichnis derjenigen Gerichte vorfinden, mit denen die elektronische Kommunikation möglich ist.

27

(4) Aber auch auf Seiten der Gerichte ist die Fähigkeit zur elektronischen Kommunikation noch längst nicht überall gegeben (vgl BT-Drucks 17/12634 aaO). Zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung des SG-Urteils im November 2010 war im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit lediglich in fünf von sechzehn Ländern (in Berlin, Brandenburg, Bremen, Hessen und Rheinland-Pfalz) sowie beim BSG die Übermittlung elektronischer Dokumente zugelassen. Daran hat sich bis heute nichts Grundlegendes geändert. Seither ist die elektronische Form zusätzlich nur für die Sozialgerichte in Sachsen (zeitlich gestaffelt ab 1.4.2011, 1.7. bzw 1.10.2012, s § 1 iVm Anl Nr 4, 5, 24, 35 der VO vom 6.7.2010, GVBl Sachsen 190) sowie in Nordrhein-Westfalen (ab 1.1.2013, s § 1 iVm Anl der VO vom 7.11.2012, GVBl Nordrhein-Westfalen 551) zugelassen worden. Mithin kann auch jetzt noch in lediglich sieben von sechzehn Ländern die elektronische Form im Sozialgerichtsprozess genutzt werden, wobei so bevölkerungsreiche Länder wie Bayern, Baden-Württemberg und Niedersachsen diese Form noch nicht eröffnet haben. Dies belegt, dass es jedenfalls derzeit nicht gerechtfertigt ist, bei Betrachtung des gesamten Geltungsbereichs des SGG die Möglichkeit der Einlegung von Rechtsbehelfen in elektronischer Form als "Regelweg" der Rechtsmitteleinlegung iS der Schutzvorschrift des § 66 Abs 2 SGG anzusehen. Ob dies anders zu beurteilen ist, sobald alle Gerichte durch Bundesgesetz verpflichtet sind, ab einem bestimmten Zeitpunkt die elektronische Kommunikation zu ermöglichen, ist hier nicht zu entscheiden, zumal die entsprechenden Regelungen gemäß dem Entwurf eines Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten (BT-Drucks 17/12634, s dort Art 4 Nr 1, Art 24 und 25) noch nicht verabschiedet sind.

28

(5) Zu berücksichtigen ist auch, dass die Anforderungen des § 66 Abs 1 SGG an Rechtsbehelfsbelehrungen nicht nur für solche in gerichtlichen Entscheidungen, sondern ebenso für Rechtsbehelfsbelehrungen in (Widerspruchs-)Bescheiden maßgeblich sind. Während von einem SG erwartet werden kann, dass es den landesrechtlichen Bestimmungen zur Eröffnung der elektronischen Form in diesem Gerichtszweig zeitnah Rechnung trägt, ist dies bei Sozialversicherungsträgern mit Sitz außerhalb des betreffenden Landes faktisch sehr viel schwieriger zu gewährleisten. Auch solche - insbesondere bundesweit zuständige - Träger haben aber vielfach Belehrungen zur Einlegung von Rechtsbehelfen bei Gerichten anderer Länder als demjenigen ihres Sitzes zu erteilen (vgl die Regelung zur örtlichen Zuständigkeit in § 57 Abs 1 und 2 SGG). Deshalb würde es zu einer Häufung unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrungen und damit zu einer Bindung der Beteiligten an entsprechende Bescheide (§ 77 SGG)erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 66 Abs 2 SGG führen, sähe man zwingend eine Belehrung über die elektronische Form als weiteren Regelweg auch für den Fall vor, dass diese noch vor einer bundesweit einheitlichen Einführung im Rahmen der "Öffnungsklausel" des § 65a Abs 1 SGG bereits lokal zugelassen wurde. Dass der Gesetzgeber des § 65a SGG diese Auswirkungen gewollt oder in Kauf genommen hätte, ist nicht ersichtlich.

29

(6) Soweit sich die oberstgerichtliche Rechtsprechung bislang damit befasst hat, sieht auch sie keine Notwendigkeit, in Rechtsbehelfsbelehrungen über die Möglichkeit einer Einlegung in elektronischer Form zu belehren. So hat der 11. Senat des BSG in einem Fall, in dem die Rechtsmittelbelehrung des LSG-Urteils keinen Hinweis auf die Möglichkeit der Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde in elektronischer Form enthielt, trotz Rüge einer deswegen fehlerhaften Belehrung die Monatsfrist - wenn auch ohne nähere Begründung - für maßgeblich gehalten (BSG Beschluss vom 9.2.2010 - B 11 AL 194/09 B - Juris RdNr 2; s auch RdNr 5). Der 3. Senat des BFH hat entschieden, dass die Familienkassen in ihren Bescheiden auch dann nicht auf die Möglichkeit der Einspruchseinlegung in elektronischer Form hinweisen müssen, wenn sie durch Angabe einer E-Mail-Adresse konkludent einen Zugang iS von § 87a Abs 1 S 1 AO eröffnet haben(Beschluss vom 2.2.2010, BFH/NV 2010, 830 RdNr 5; Beschluss vom 12.10.2012, BFH/NV 2013, 177 RdNr 22). In diesem Sinne hat auch der 1. Senat des BFH im Rahmen eines Streits über die Aussetzung der Vollziehung eines Steuerbescheids nach summarischer Prüfung erkannt, dass eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht unrichtig iS von § 356 Abs 2 AO ist, wenn sie zwar auf die Notwendigkeit der Einspruchseinlegung in Schriftform oder zur Niederschrift, nicht aber zugleich auf die Möglichkeit der elektronischen Kommunikation(§ 87a AO) hinweist (Beschluss vom 12.12.2012, BFH/NV 2013, 434 RdNr 16 ff).

30

2. Die nach alledem für die Einlegung der Berufung maßgebliche Monatsfrist des § 151 Abs 1 SGG hat die Beklagte mit ihrem (in Papierform vorgelegten) Schriftsatz vom 18.2.2011, der am 28.3.2011 beim LSG einging, nicht gewahrt.

31

Eine Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist kommt nicht in Betracht. Selbst wenn der Antrag der Beklagten in der Berufungsschrift vom 18.2.2011, "die Berufung zuzulassen", sinngemäß als Antrag auf Wiedereinsetzung auszulegen wäre, bedürfte es keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur Nachholung dieser grundsätzlich ihm obliegenden Entscheidung (§ 67 Abs 4 SGG). Denn aus Rechtsgründen scheidet eine positive Bescheidung des Wiedereinsetzungsgesuchs hier von vornherein aus (vgl BVerwG Buchholz 310 § 60 VwGO Nr 145 - Juris RdNr 9; s auch BSGE 71, 17, 19 f = SozR 3-4100 § 103 Nr 8 S 39 zu einem Fall der Gewährung von Wiedereinsetzung durch das Revisionsgericht).

32

Die Beklagte hat sich zur Rechtfertigung ihrer Vorgehensweise auf ein Schreiben des Vorsitzenden des 5. Senats des BSG vom 7.2.2011 in einem anderen Verfahren berufen; hiernach stehe, wenn in der Rechtsmittelbelehrung eines LSG-Urteils ein Hinweis auf die Möglichkeit elektronischer Rechtsmitteleinlegung beim BSG fehle, zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde die Jahresfrist des § 66 Abs 2 S 1 SGG zur Verfügung. Selbst wenn aufgrund dieses Schreibens bei der Beklagten ein Irrtum über die maßgebliche Frist entstanden sein sollte und fehlendes Verschulden iS von § 67 Abs 1 SGG ausnahmsweise bejaht werden könnte(vgl BVerwG Beschluss vom 29.6.2010 - 3 B 71/09 - Juris RdNr 6), hat dies jedenfalls für das vorliegende Verfahren keine Bedeutung. Denn die Beklagte kann das genannte Schreiben vom 7.2.2011 frühestens am selben Tag erhalten haben. Zu diesem Zeitpunkt war aber im hier zu entscheidenden Fall die Berufungsfrist längst abgelaufen.

33

3. Der erkennende Senat kann abschließend durch Urteil entscheiden, ohne zuvor gemäß § 41 Abs 2 SGG beim 5. Senat anzufragen. Eine abweichende "Entscheidung" des 5. Senats iS der genannten Vorschrift ist bislang nicht ergangen; Schreiben an Verfahrensbeteiligte zählen hierzu nicht.

34

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Befreiung von der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2009 bis 2011.

Die Klägerin wohnt mit ihrem Ehemann mit gemeldetem Hauptwohnsitz in Konstanz. Bis 4. Dezember 2013 war sie seit längerem Eigentümerin einer Wohnung im Stadtgebiet der Beklagten. Zum 1. Januar 2012 meldete sich die Klägerin unter dieser Adresse mit Zweitwohnsitz an. Nach Aufforderung durch die Beklagte gab die Klägerin mit Schreiben vom 16. März 2012 eine Zweitwohnungsteuererklärung ab. Sie gab dabei an, dass sie die Zweitwohnung seit dem Jahr 2000 innehabe und dort alleine wohne. Gleichzeitig stellte die Klägerin einen Antrag auf Befreiung von der Zweitwohnungsteuer ab dem Kalenderjahr 2009. Dabei weigerte sich die Klägerin, Angaben zu den Einkommensverhältnissen ihres Ehemanns zu machen.

Mit Bescheid vom 16. Juli 2012 lehnte die Beklagte eine Befreiung der Klägerin von der Zweitwohnungsteuer ab dem Kalenderjahr 2009 wegen fehlender Angaben zum Einkommen des Ehemanns ab und setzte mit weiterem Bescheid vom gleichen Tag eine Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2006 bis einschließlich 2012 fest.

Am 16. August 2012 erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht München (M 10 K 12.3768) mit dem Antrag, den Zweitwohnungsteuerbescheid der Beklagten aufzuheben, soweit er für das Jahr 2012 sowie die folgenden Jahre eine Steuer festsetzt, hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids zu verpflichten, der Klägerin Befreiung von der Zweitwohnungsteuer für das Jahr 2012 und die folgenden Jahre zu gewähren. In einem Schriftsatz zu diesem Verfahren (Bl. 85 d. Behördenakte) verwies die Klägerin auf die bestehende Verwaltungspraxis der Beklagten, bei erstmaliger Veranlagung zur Zweitwohnungsteuer auch dann für rückwirkende Jahre eine Befreiung zu gewähren, wenn der Befreiungsantrag zusammen mit der Ersterklärung erfolge. Der Klageantrag bezogen auf die Steuerjahre ab 2012 werde so gestellt, weil jedenfalls für diese Jahre der Antrag schon nach der gesetzlichen Regelung der Klägerin einen gebundenen Anspruch auf die Befreiung verschaffe. Für die Jahre davor müsse die Beklagte noch nach ihrem durch die Verwaltungspraxis geprägten Ermessen entscheiden, was bisher nicht geschehen sei. Die Befreiung sei nur wegen der fehlenden Angaben zum Einkommen des Ehemannes verweigert worden.

Das Verwaltungsgericht München wies diese Klage mit Urteil vom 21. März 2013 ab. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof änderte dieses Urteil mit eigenem Urteil vom 12. November 2014 (4 BV 13.1239) teilweise ab. Der Zweitwohnungsteuerbescheid wurde mit der ersten Instanz übereinstimmend für rechtmäßig befunden, der die Befreiung ablehnende Bescheid vom 16. Juli 2012 hingegen als rechtswidrig aufgehoben und die Beklagte antragsgemäß verpflichtet, die Klägerin für die Jahre 2012 und 2013 von der Zweitwohnungsteuer zu befreien. Entsprechend diesem Berufungsurteil gewährte die Beklagte mit Bescheid vom 3. Dezember 2014 die Befreiung von der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2012 und 2013.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2014 beantragte die Klägerin unter Bezugnahme auf den erstmaligen Befreiungsantrag im Schreiben vom 16. März 2012 Befreiung von der Zweitwohnungsteuer auch für die Jahre 2009 bis 2011. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuer auch für die Jahre 2009 bis 2011 vorgelegen hätten. Dass die Antragsfrist des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG für diese Jahre nicht habe eingehalten werden können, sei unschädlich. Die Beklagte habe nämlich eine Kulanzregelung als ständige Verwaltungspraxis, wonach die jetzige Antragstellung auch rückwirkend für die Jahre 2009 bis 2011 fristgerecht sei.

Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 26. Januar 2015 ab. Der Ablehnungsbescheid vom 16. Juli 2012 sei bestandskräftig geworden, die Klagen und die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs hätten sich nur auf die Jahre 2012 und 2013 bezogen. Ein hiergegen eingelegter Widerspruch der Klägerin blieb mit Widerspruchsbescheid vom 15. Oktober 2015 ohne Erfolg.

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 ließ die Klägerin hiergegen Klage erheben mit dem Ziel, die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin für die Jahre 2009 bis 2011 von der Zweitwohnungsteuer zu befreien. Zur Begründung trug die Klägerin vor, der Ablehnungsbescheid vom 16. Juli 2012 sei vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vollständig aufgehoben worden. Über den Befreiungsantrag der Klägerin vom 16. März 2012 sei deshalb bezüglich der Jahre 2009 bis 2011 noch zu entscheiden. Für die Jahre 2009 bis 2011 sei die Klägerin davon ausgegangen, dass die Beklagte auch ohne gerichtliche Entscheidung darüber von sich aus einen rechtmäßigen Zustand herstellen und die Steuerbefreiung entsprechend ihrer bestehenden Verwaltungspraxis zur Antragsfrist erteilen werde. Dies sei aber nicht erfolgt.

Mit Gerichtsbescheid vom 17. März 2016 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Die Anfechtungsklage im Hauptantrag zur Aufhebung des Steuerbescheids sei unzulässig, es stehe die materielle Rechtskraft des rechtskräftigen Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. November 2014 entgegen. Der Steuerbescheid vom 16. Juli 2012 sei vom Verwaltungsgerichtshof als rechtmäßig angesehen worden. Die Versagungsgegenklage hingegen sei zulässig, aber unbegründet. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe sich im Verfahren 4 BV 13.1239 mit dem Anspruch auf Befreiung von der Zweitwohnungsteuer nur für die Jahre 2012 und 2013 auseinandergesetzt. Der Tenor der Entscheidung erfasse nur die Befreiung für die Jahre 2012 und 2013, ein Antrag bezüglich der Jahre 2009 bis 2011 sei von der Klägerin dort nicht gestellt worden, so dass die Zurückweisung der Berufung im Übrigen diese Jahre auch nicht erfasse. Der Anspruch auf Befreiung von der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2009 bis 2011 sei daher nicht von der materiellen Rechtskraft des Urteil vom 12. November 2014 erfasst.

Die Klage sei aber unbegründet, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Befreiung für die Jahre 2009 bis 2011. Es bedürfe gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG grundsätzlich einer fristgerechten Antragstellung auf Befreiung von der Zweitwohnungsteuer. Ein gebundener Anspruch bestehe daher nur dann, wenn bis zum Ende des Kalendermonats, der auf das Steuerjahr folge, der Antrag auf Befreiung von der Zweitwohnungsteuer gestellt werde. Die Beklagte habe daher für die Steuerjahre 2009 bis 2011 lediglich eine fehlerfreie Ermessensentscheidung zu treffen gehabt. Dieses Ermessen sei durch die ständige Verwaltungspraxis der Beklagten gebunden. Die Kulanzregelung der Beklagten sehe vor, bei erstmaliger rückwirkender Steuerfestsetzung auch die Befreiungsanträge für zurückliegende Steuerjahre stellen zu können, das heiße 2012 einmalig für 2006 und folgende Jahre. Die erste Antragstellung auf Befreiung vom 16. März 2012 sei jedoch durch den damaligen Ablehnungsbescheid verbeschieden und durch die Verpflichtungsklage der Klägerin nicht ausdrücklich erneut - zu diesem Zeitpunkt noch fristgerecht -gestellt worden. Die zweite Antragstellung im Dezember 2014 unterfalle bereits nicht mehr der ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten. Die dennoch erforderliche Ermessensentscheidung sei fehlerfrei: Die Jahre 2009 bis 2011 habe die Klägerin aus unerfindlichen Gründen in ihrem früheren Klageantrag nicht erfasst, so dass über diese Jahre vom Verwaltungsgerichtshof nicht entschieden worden sei. Das Ermessen, das der Beklagten nun zugestanden habe, sei weiter zu fassen gewesen als das Ermessen, das sie bei erstmaliger Antragstellung im Sinne der Kulanzregelung auszuüben gehabt hätte. Die Beklagte habe eine Abwägung zwischen materieller Gerechtigkeit und Rechtssicherheit vornehmen müssen, die im Ergebnis nicht zu beanstanden sei. Auch treffe die Klägerin grundsätzlich eine Meldepflicht nach den melderechtlichen Vorschriften. Dass sie sich erst nachträglich mit Zweitwohnsitz bei der Meldebehörde angemeldet habe, sei ihr zuzurechnen und nicht der Beklagten. Nur deshalb sei es überhaupt zu einem rückwirkenden Steuerbescheid gekommen, der die Kulanzregelung der Beklagten erst anwendbar gemacht habe. Hätte sich die Klägerin pflichtgemäß schon früher angemeldet, wäre es zu der rückwirkenden Veranlagung einer ganzen Reihe von Steuerjahren nicht gekommen.

Die Hilfsanträge hätten keinen Erfolg, weil der Ablehnungsbescheid, wie ausgeführt, rechtmäßig sei. Der Hilfsantrag auf Verpflichtung der Beklagten zur Befreiung für die Jahre 2009 bis 2011 sei unbegründet, da die Frist für die Antragstellung bereits verstrichen sei und dieses Risiko zulasten der Klägerin gehe. Der Hilfsantrag auf Aufhebung des Steuerbescheids sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses wegen der entgegenstehenden Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs unzulässig, da bereits entschieden. Der weiter hilfsweise gestellte Hilfsantrag auf Verpflichtung der Beklagten zur Neuentscheidung über die Rücknahme des Ablehnungsbescheids vom 16. Juli 2012 sei unzulässig, da dieser bereits vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben worden sei.

Mit der hiergegen vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 4. August 2016 wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Gerichtsbescheids zugelassenen Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter. Sie beantragt mit Schriftsatz vom 30. August 2016,

1. Der Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts München vom 17. März 2016 wird abgeändert.

2. Der eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuer ablehnende Bescheid der Beklagten vom 26. Januar 2015 und der Widerspruchsbescheid vom 15. Oktober 2015 werden aufgehoben.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Befreiung von der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2009 bis 2011 zu gewähren.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Zweitwohnungsteuerbescheid vom 16. Juli 2012 für die Jahre 2009 bis 2011 zu ändern und die Steuer auf jeweils 0 Euro festzusetzen.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, den zu erstattenden Betrag vom Tag der Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Befreiung von der Zweitwohnungsteuer bis zum Tag der Auszahlung mit 2%-Punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB jährlich zu verzinsen.

6. Hilfsweise:

a) Die Beklagte wird unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 26. Januar 2015 sowie des Widerspruchsbescheids vom 15. Oktober 2015 verpflichtet, den eine Steuerbefreiung ablehnenden Bescheid vom 16. Juli 2012, soweit dieser nicht durch das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. November 2014 aufgehoben worden ist, zurückzunehmen.

b) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Befreiung von der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2009 bis 2011 zu gewähren.

c) Die Beklagte wird verpflichtet, den Zweitwohnungsteuerbescheid vom 16. Juli 2012 für die Jahre 2009 bis 2011 zu ändern und die Steuer auf jeweils 0 Euro festzusetzen.

7. Höchst vorsorglich:

Die Beklagte wird unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 26. Januar 2015 sowie des Widerspruchsbescheids vom 15. Oktober 2015 verpflichtet, über die Rücknahme des Bescheids vom 16. Juli 2012, soweit dieser nicht durch das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. November 2014 aufgehoben wurde, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 12. November 2014 stehe zwischen den Beteiligten fest, dass die Klägerin die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 KAG für eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2009 bis 2013 erfülle. Das Verwaltungsgericht habe richtig darauf hingewiesen, dass der Ablehnungsbescheid vom 16. Juli 2012 durch das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs insgesamt aufgehoben worden sei. Das Verwaltungsgericht folgere jedoch aus der gerichtlichen Aufhebung des Ablehnungsbescheides rechtsirrig, dass auch die zugrunde liegenden Anträge auf Befreiung weggefallen seien, weil sie verbeschieden gewesen seien. Damit werde sachwidrig aus der Aufhebung der Ablehnung als rechtswidrig die Erledigung des abgelehnten Antrags gefolgert, zu dessen Realisierung die Klage ja gerade erhoben worden sei. In der Folge des behördlichen Vollzugs einer Verurteilung zur Gewährung der Steuerbefreiung verliere der Steuerbescheid vom 16. Juli 2012 auch insoweit seine Grundlage und bedürfe es der Neufestsetzung der Steuer für die betreffenden Jahre auf 0 Euro. Aus diesem Grund sei der Verpflichtungsantrag gemäß Nr. 4 veranlasst. Der Anspruch auf Prozesszinsen stütze sich auf Art. 13 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b KAG i.V.m. § 236 Abs. 1 AO.

Ein Anspruch auf Steuerbefreiung, zumindest auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hierüber, bestehe auch dann, wenn man mit dem Verwaltungsgericht annehmen wolle, dass der maßgebliche Befreiungsantrag vom 16. März 2012 infolge seiner behördlichen Ablehnung (Verbescheidung) entfallen sei. In dieser Konstellation möge die klägerische Aufforderung vom Dezember 2014 an die Beklagte als neuer Antrag gedeutet werden.

Lege man die Auffassung des Verwaltungsgerichts zugrunde, dass durch das Berufungsurteil des Verwaltungsgerichtshofs der ablehnende Bescheid vom 16. Juli 2012 aufgehoben worden sei, so sei für dessen Rücknahme, wie sie mit dem Klageantrag Nr. 4a hilfsweise begehrt worden sei, kein Raum. Auch die Berufungsanträge Nr. 6 und 7 erlangten deshalb nur Bedeutung, wenn man der Rechtskonstruktion der Beklagten folge, dass die Ablehnung vom 16. Juli 2012 bestandskräftig geworden sei. Sie würden für diesen Fall hilfsweise gestellt.

Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2016,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Bevollmächtigte der Klägerin habe im Widerspruch vom 18. Februar 2015 gegen den Ablehnungsbescheid vom 26. Januar 2015 selbst angeführt, dass der Klägerin die Kulanzregelung der Beklagten in Bezug auf die Antragsfrist für eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuer nach Art. 3 Abs. 3 KAG für bereits abgelaufene Kalenderjahre zum Zeitpunkt der ursprünglichen Klageerhebung im Jahre 2012 nicht bekannt gewesen sei. Da die gesetzliche Frist bereits abgelaufen gewesen sei, seien bewusst nur die Jahre 2012 und 2013 angegriffen worden. Die Beklagte merke hierzu an, dass die Klägerin im Anschreiben zur Abgabe der Zweitwohnungsteuererklärung vom 20. Februar 2012 auf die Kulanzregelung hingewiesen worden sei. Folglich sei der ursprüngliche Klageantrag der Klägerin dahingehend auszulegen, dass die Klägerin eine hilfsweise Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 16. Juli 2012 nur für die Jahre 2012 und 2013 begehrt habe. Dieser Klageantrag sei im Berufungsverfahren dann auch nicht abgeändert worden. Im Schreiben der Klägerin vom 7. Februar 2014 werde lediglich der Hauptantrag dahingehend konkretisiert, dass eine Aufhebung der Steuerfestsetzung für die Jahre 2012 und 2013 begehrt werde. Deshalb gehe die Beklagte davon aus, dass eine Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 16. Juli 2012 auch im Berufungsverfahren nur für die Jahre 2012 und 2013 von der Klägerin begehrt und vom Verwaltungsgerichtshof München gewährt worden sei. Der Ablehnungsbescheid vom 16. Juli 2012 sei somit in Bezug auf die Jahre 2009 bis 2011 aus Sicht der Beklagten bestandskräftig geworden. Eine Änderung der Steuerfestsetzung nach § 130 AO i.V.m. Art. 13 Abs. 1 KAG sei nach pflichtgemäßer Ermessensausübung abgelehnt worden.

Nachdem die Frist des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG zum Zeitpunkt des Steuererklärungsversands oftmals bereits abgelaufen sei, praktiziere die Landeshauptstadt München zur Wahrung von Treu und Glauben und im Hinblick auf eine bürgerfreundliche Verwaltung allerdings folgende Regelung:

„Bei erstmaligem Versand der Zweitwohnungsteuererklärung an den Steuerpflichtigen werde ein Antrag nach Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG auch dann noch als fristgerecht akzeptiert, wenn er innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Anschreibens zur Abgabe der Zweitwohnungsteuererklärung eingehe. Diese Praxis stelle zugunsten der Steuerpflichtigen sicher, dass ein fristgerechter Befreiungsantrag auch noch innerhalb der Abgabefrist für die Zweitwohnungsteuererklärung (§ 9 Abs. 2 ZwStS) möglich sei. Vom Bürger könne keine detailreiche Auseinandersetzung mit der Thematik des Kommunalabgabenrechts erwartet werden, ohne dass bereits direkter Kontakt mit dem Themenfeld der Zweitwohnungsteuer bestehe. Die Beklagte bitte daher um Klärung, wie eng die gesetzliche Ausschlussfrist zu verstehen sei und inwieweit ihre Kulanzregelung zulässig sei. Sollte die Verwaltungspraxis der Beklagten nicht rechtmäßig sein, sei es selbstverständlich ein Anliegen für die Zukunft, einen rechtmäßigen Zustand herzustellen und die Praxis entsprechend zu ändern.“

Die Klägerin vertiefte ihr Vorbringen mit Schriftsatz vom 19. November 2016. Mit ihrem Antrag vom 16. März 2012 auf Befreiung von der Zweitwohnungssteuer ab dem Kalenderjahr 2009 habe die Klägerin die materiell-rechtlich vorgesehene Steuerbefreiung begehrt. Der Antrag sei innerhalb eines Monats nach Aufforderung zur Abgabe der Steuererklärung, durch die die Klägerin erstmals mit der Problematik der Zweitwohnungsteuer konfrontiert gewesen sei, gestellt worden. Der die Befreiung ablehnende Bescheid vom 16. Juli 2012 sei infolge der Verkennung der materiell-rechtlichen Befreiungsvoraussetzung (Einkommensgrenze) insgesamt rechtswidrig gewesen sei und demgemäß ganz aufgehoben worden. Nach dem strikten Wortlaut des Gesetzes habe ein Anspruch auf Befreiung jedoch nur für die Jahre 2012 und 2013 bestanden, weshalb auch nur für diesen Zeitraum Verurteilung beantragt worden sei. Auf der Grundlage des aufhebenden Urteils vom 12. November 2014 habe die Befreiung für die früheren Jahre 2009 bis 2011, die vom gesetzlichen Wortlaut nicht eindeutig erfasst gewesen und gegebenenfalls eine Ermessensentscheidung der Stadt erfordert hätten, zunächst dieser überlassen werden sollen. Eben diese Entscheidung, die nach gerichtlicher Klärung der Tatbestandsvoraussetzungen einer Befreiung von der Beklagten zu treffen gewesen sei, sei durch das klägerische Schreiben vom 8. Dezember 2014 eingefordert worden. Von diesem Ausgangspunkt aus sei die Berufung auch aus Sicht der Beklagten begründet. Es stehe fest, dass in der Person der Klägerin die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuer auch für die Jahre 2009 bis 2011 erfüllt seien. Die Beklagte sei nicht gehindert, aus den von ihr vorgetragenen Erwägungen zumindest im Wege pflichtgemäßer Ermessensausübung die beantragte Befreiung von der Zweitwohnungsteuer zu gewähren. Ausweislich der Gesetzesmaterialien (amtliche Begründung zu § 1 KAG-ÄndG v. 9.5.2008, LT-Drs. 15/10637; Bericht d. Abgeordneten Meißner, Plenarprotokoll 15/123, S. 9006) habe die Steuerbefreiung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht kraft Gesetzes eintreten, sondern nur auf Antrag gewährt werden sollen. Dieser stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Steuererhebung und werde deshalb vom Gesetzgeber auch in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dieser gestellt. Dabei werde eine tatsächliche Übereinstimmung von Veranlagung und Steuerjahr vorausgesetzt, die es erlaube, die Steuerbefreiung in zeitlichem Zusammenhang mit diesem (nämlich einen Monat nach Ende des Steuerjahres) zu beantragen. Der Gesetzgeber gehe also davon aus, dass die Pflicht zur Entrichtung der Steuer, die gemäß § 7 Zweitwohnungsteuersatzung der Landeshauptstadt München erst durch Erlass des Steuerbescheides begründet werde, während des Steuerjahres, für das Befreiung begehrt werde, bereits bestanden habe. Dieser Zusammenhang sei aber aufgehoben, wenn die Festsetzung der Steuer und damit die tatsächliche Zahlungspflicht rückwirkend für bereits abgelaufene Steuerjahre erfolge. In diesem Fall werde die zeitliche Beschränkung des Antrags auf einen Monat nach Ende des Steuerjahres funktionslos und gehe ins Leere. Vielmehr entspreche es dem erkennbaren Sinn des Gesetzes, bei nachträglicher Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer auch das Antragsverfahren auf die zurückliegenden Steuerjahre zu beziehen und in das aktuelle Veranlagungsverfahren zu integrieren. Demgemäß akzeptiere die Beklagte in ihrer Verwaltungspraxis einen Befreiungsantrag als fristgemäß, der innerhalb eines Monats nach Aufforderung zur Abgabe der Zweitwohnungsteuererklärung eingehe. Diese Verfahrensweise überschreite den engen Wortlaut des Gesetzes, sei aber von dessen Sinn und Zweck gedeckt, sie ergebe sich damit als Ergebnis teleologischer Auslegung unmittelbar aus dem Gesetz.

Wolle man dieser Auslegung nicht folgen, so erweise sich die behördliche Zulassung von Befreiungsanträgen, die sich auf frühere, erst nachträglich veranlagte Steuerjahre bezögen, gleichwohl als rechtmäßig. Im Interesse von Rechtsklarheit und Planungssicherheit verlange Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG zum Schutz der Gemeinden eine Antragstellung binnen eines Monats nach dem Steuerjahr. Diese Fristsetzung beschränke den materiell-rechtlichen Befreiungsanspruch des Einzelnen und stelle sich für diesen als Belastung dar, die einer gesetzlichen Regelung bedürfe. Sie erzeuge jedoch nicht umgekehrt auch eine Bindung für die Gemeinde. Denn sie diene allein deren Schutz und lasse deshalb Raum für eine bürgerfreundliche Gestaltung, die nicht auf die isolierte Fristsetzung nach dem reinen Gesetzeswortlaut abstelle, sondern dem vom Gesetz intendierten Zusammenhang der Antragstellung mit der Steuererhebung Rechnung trage. Es erwachse der Klägerin aus Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf Gleichbehandlung, das heiße auf Anerkennung der Rechtzeitigkeit ihres Antrags und demzufolge auf Befreiung auch für die Jahre 2009 bis 2011.

Für den Fall, dass die von der Beklagten praktizierte Handhabung der Fristenregelung des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG verworfen werden sollte, werde höchst vorsorglich geltend gemacht, dass die Erhebung der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2009 bis 2011 unbillig wäre, Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. aa KAG i.V.m. § 163 Abs. 1 Satz 1 AO. Nachdem gerichtlich geklärt gewesen sei, dass die Klägerin die materiell-rechtliche Voraussetzung für eine Steuerbefreiung erfüllt habe, habe sich die Beklagte an der Gewährung der Befreiung nur durch die vermeintlich bestandskräftige Ablehnung des Antrags gehindert gesehen. Im Übrigen habe doch Übereinstimmung bestanden, dass die Klägerin nach dem Verständnis des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG durch die Beklagte auch für die zurückliegenden Jahre 2009 bis 2011 Befreiung habe beanspruchen können. Würde nun diese bürgerfreundliche Auslegung wegen Widerspruchs zum Gesetzeswortlaut als rechtswidrig und daher für den geltend gemachten Befreiungsanspruch als nicht tragfähig erklärt, so würde sie erstmals im Fall der Klägerin nicht mehr angewendet. Die langjährige Praxis der Beklagten sei für beide Parteien selbstverständlich vorausgesetzte, weil in ihrer Rechtmäßigkeit nicht bezweifelte Grundlage der mehrjährigen rechtlichen Auseinandersetzung. Entsprechend würden Billigkeitsmaßnahmen für erforderlich gehalten, wenn die Rechtsprechung einer langjährigen, nicht ohne weiteres als rechtswidrig erkennbaren Verwaltungspraxis nicht folge.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Befreiung von der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2009 bis 2011. Der eine Befreiung für diese Jahre ausschließende Bescheid der Beklagten vom 26. Januar 2015 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Zwar ist der eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuer ablehnende Bescheid der Beklagten vom 16. Juli 2012 nicht bestandskräftig geworden, weil er durch Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 12. November 2014 in vollem Umfang aufgehoben worden ist (1.). Jedoch war für die Jahre 2009 bis 2011 die gesetzliche Antragsfrist des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG bereits verstrichen, als die Klägerin erstmals Antrag auf Befreiung am 16. März 2012 stellte. Diese gesetzliche Antragsfrist ist eine Ausschlussfrist (2.). Aufgrund des klaren gesetzlichen Wortlauts kommt eine Auslegung dahingehend, dass statt der gesetzlich vorgesehenen Datumsfrist die Einhaltung einer Monatsfrist nach erstmaligem Erhalt von Steuererklärungsunterlagen ausreichen soll, nicht in Betracht (3.). Auch aus einem Anspruch auf Gleichbehandlung gemäß dem Verwaltungsvollzug der Beklagten (Kulanzregelung) kann die Klägerin kein Recht auf Befreiung herleiten, denn diese Kulanzregelung ist ihrerseits wegen Verstoßes gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes und aus Gründen der Gleichbehandlung mit sich rechtstreu verhaltenden Steuerpflichtigen rechtswidrig (4.). Schließlich besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Erlass der Steuer aus Billigkeitsgründen (5.). Mangels eines Anspruches der Klägerin auf Erlass der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2009 bis 2011 haben daher sämtliche Haupt- und Hilfsanträge der Klägerin im Berufungsverfahren keinen Erfolg. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

1. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist der eine Befreiung ablehnende Bescheid vom 16. Juli 2012 in vollem Umfang durch das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 12. November 2014 aufgehoben worden. Der Tenor dieser Entscheidung ist eindeutig, er enthält keine Einschränkung für einzelne Steuerjahre. Damit ist aber der ursprüngliche Antrag der Klägerin auf Befreiung von der Steuer vom 16. März 2012 noch offen und konnte noch verbeschieden werden. Der spätere Antrag vom 8. Dezember 2014 hat demgegenüber keine eigene Bedeutung, er bezieht sich richtigerweise auch auf den maßgeblichen Antrag vom März 2012. Die von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellten Hilfsanträge Nr. 6 und 7 sind daher hinfällig, weil sie nur für den Fall gestellt wurden, dass der Senat den Ablehnungsbescheid vom 16. Juli 2012 für teilweise bestandskräftig hält.

2. Die Anträge Nr. 1 bis 5 der Klägerin im Berufungsverfahren haben keinen Erfolg, weil es an einem Anspruch auf Steuerbefreiung für die Jahre 2009 bis 2011 fehlt. Es bleibt daher bei der ursprünglichen Steuerfestsetzung ohne Rückerstattung mit entsprechender Verzinsung:

Nach der gesetzlichen Regelung des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG setzen Entscheidungen nach den Sätzen 2 bis 6 dieser Vorschrift (Entscheidungen über die Nichterhebung der Steuer) „einen Antrag voraus, der bis zum Ende des Kalendermonats, der auf das Steuerjahr folgt, gestellt sein muss.“ Diese zum 1. Januar 2009 in Kraft getretene Vorschrift normiert eine Ausschlussfrist (Engelbrecht in Schieder/Happ, BayKAG, Stand Juni 2016, Art. 3 Rn. 27 fh). Für das Steuerjahr 2011 (und damit erst recht für die früheren Jahre) ist der Antrag vom März 2012 zu spät gestellt worden, er hätte bis Ende Januar 2012 gestellt sein müssen. Nach der insoweit klaren gesetzlichen Regelung kann daher von der Beklagten aufgrund des Antrags vom März 2012 keine Entscheidung mehr über die Nichterhebung der Steuer nach Art. 3 Abs. 3 Sätze 2 bis 6 KAG getroffen werden. Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG ist insoweit nicht auslegungsbedürftig, es bleibt bei fehlendem oder verspätetem Antrag schlicht bei der Zweitwohnungsteuerpflicht nach der Zweitwohnungsteuersatzung (ZwStS) der Beklagten.

Eine derartige gesetzliche Ausschlussfrist ist verfassungsrechtlich zulässig. Sie ist durch sachliche Gründe gerechtfertigt und verhältnismäßig (vgl. zu diesen Kriterien BVerwG, U.v. 10.12.2013 - 8 C 25/12 - juris Rn. 24-26). Der Gesetzgeber erreicht mit einer solchen Regelung im Interesse der steuererhebenden Kommunen, dass schon kurze Zeit nach Beendigung eines Steuerjahres Rechtssicherheit herrscht und die Kommune nicht noch weiterhin mit Befreiungsanträgen und darauf gegebenenfalls folgenden Rückabwicklungen von Steuererhebungen für längst vergangene Steuerjahre rechnen muss. Zudem wird ein Anreiz geschaffen, zur Vermeidung von Rechtsnachteilen (Fristablauf) der Anzeige- und Meldepflicht von Zweitwohnungen zeitnah nachzukommen und diese Wohnungen einer Veranlagung zuzuführen. Der Gesetzgeber hat dabei einen gewissen Gestaltungsspielraum insbesondere bei der Gewährung von Ansprüchen oder Vergünstigungen (wie hier der Gewährung von Steuerbefreiung) und kann bei seiner Regelung auf den „Normalfall“ eines sich rechtstreu meldenden und anzeigenden Steuerpflichtigen abstellen. Es ist nicht ersichtlich, dass für diese Fälle die vom Gesetzgeber gewählte Fristenregelung unzumutbar wäre.

3. Die Klägerin meint, die Fristenregelung des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG sei konform mit der Verwaltungspraxis der Beklagten dahingehend auszulegen, dass die Frist auch noch gewahrt sei, wenn der Befreiungsantrag innerhalb eines Monats nach Erhalt der Steuererklärungsunterlagen gestellt werde. Dies entspreche der erkennbaren Intention des Gesetzes, bei nachträglicher Heranziehung zur Steuer für frühere Steuerjahre auch das Antragsverfahren für die Befreiung auf die zurückliegenden Jahre zu beziehen und in das aktuelle Veranlagungsverfahren zu integrieren.

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG ist klar und eindeutig. Eine Intention des Gesetzgebers in dem von der Klägerin beschriebenen Sinne ist weder dem Wortlaut des Gesetzes noch der Gesetzesbegründung zu entnehmen. Die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 15/10637 vom 9.5.2008) enthält zur Antragsfrist nur den schlichten Hinweis, dass der Antrag bis zum Ende des auf das Steuerjahr folgenden Kalendermonats zulässig sei. Ein strikter Zusammenhang mit dem Veranlagungsverfahren kann der Regelung nicht ansatzweise entnommen werden. Die Klägerin meint offenbar, dass die Steuer stets nach Ablauf des Steuerjahrs festgesetzt werde. Das ist indes nicht der Fall. Denn die Steuerpflicht setzt nach § 6 Abs. 2 ZwStS nicht erst nach Ablauf des Steuerjahres, sondern bereits zu dessen Beginn ein. Für den Normalfall eines Zweitwohnungsinhabers, der seine Zweitwohnung ordnungsgemäß umgehend nach § 8 ZwStS oder durch Anmeldung gemäß Melderecht anmeldet oder anzeigt, und von dem der Gesetzgeber bei seiner Regelung als Normalfall ausgehen kann, wird es für gewöhnlich zu Beginn des Steuerjahres zu einer Festsetzung der Steuer nach § 7 Abs. 1 und 2 ZwStS kommen, nach § 7 Abs. 1 Satz 2 ZwStS sogar für mehrere Jahre im Voraus. Es gibt daher weder im Gesetzestext noch nach der Gesetzesbegründung einen Zusammenhang zwischen der Frist für den Antrag auf Befreiung und der Steuerfestsetzung durch Steuerbescheid (Veranlagung) selbst. Abgesehen davon läge bei dem von der Klägerin favorisierten Übergang von einer fixen Datumsfrist zu einer flexibel einsetzenden Monatsfrist ein völlig anderes Regelungsmodell vor, das zudem an erheblichen Rechtsunsicherheiten litte, weil die Nachweisbarkeit des Zugangszeitpunktes der Steuererklärungsunterlagen eine förmliche Zustellung voraussetzte, an der es im Verwaltungsvollzug im Massenverfahren regelmäßig fehlt. Eine derartige Regelungsintention des Gesetzgebers kann daher nicht angenommen werden, zumal die rückwirkende Festsetzung der Steuer für frühere Steuerjahre in der Regel - wie auch im vorliegenden Fall - allein dem Umstand geschuldet ist, dass der Steuerpflichtige die von ihm schon länger innegehabte Zweitwohnung entgegen der Anordnung in der Zweitwohnungsteuersatzung (§ 8 ZwStS) pflichtwidrig nicht angezeigt hat. Die Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG kann daher nicht, wie von der Klägerin für sich in Anspruch genommen, ausgelegt werden.

4. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte gemäß ihrer „Kulanzregelung“ aus Gleichbehandlungsgründen eine Nichterhebung der für die Klägerin fällig gewordenen Steuer durchführt, denn diese „Kulanzregelung“ ist wegen Verstoßes gegen die gesetzliche Regelung des Art. 3 Abs. 3 KAG und wegen Verstoßes gegen die Zweitwohnungsteuersatzung der Beklagten rechtswidrig und führt zudem bei Anwendung in einem Fall wie dem der Klägerin zu Verzerrungen, die rechtstreue Steuerpflichtige unbillig benachteiligt.

Nach übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten praktiziert die Beklagte etwa seit dem Februar 2010 eine Art „pauschale Wiedereinsetzung“ bei Versäumung der Antragsfrist des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG. Sie lässt es dabei ausreichen, wenn im Falle der erstmaligen Veranlagung zur Zweitwohnungsteuer der Befreiungsantrag innerhalb eines Monats nach Zusendung der Steuererklärungsformulare eingeht. Die gesetzliche Frist wird dadurch also von der Beklagten in diesen Fällen faktisch nicht mehr beachtet. Der Grund hierfür sei nach den Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung anfangs gewesen, dass es dem Personal der Beklagten seinerzeit nicht möglich gewesen sei, die Menge der Zweitwohnungsteuerfälle jeweils noch innerhalb des laufenden Steuerjahres abzuarbeiten. Offenbar wurde diese Handhabung dann auch auf Fälle ausgeweitet, bei denen die Veranlagung für vergangene Steuerjahre nicht auf Verzögerungen im Bereich der Verwaltung der Beklagten, sondern etwa auf verspäteter Anzeige oder Meldung einer Zweitwohnung durch den Steuerpflichtigen beruht.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG kein für die Beklagte dispositives Recht, denn sie weicht bei Ignorierung des gesetzlichen Normbefehls von ihrer eigenen Zweitwohnungsteuersatzung ab, die derartige Befreiungsmöglichkeiten nicht normiert (und auch nicht normieren muss, vgl. Engelbrecht in Schieder/Happ, KAG, Stand Juni 2016, Art. 3 Rn. 27 ff). Denn für die Eröffnung der Möglichkeit der Befreiung setzt der klare Gesetzeswortlaut zwingend einen binnen vom Gesetzgeber ebenfalls klar vorgegebener Frist gestellten Antrag voraus. Fehlt es aus welchen Gründen auch immer an einem solchen Antrag, können Entscheidungen nach Art. 3 Abs. 3 Sätze 2 bis 6 KAG nicht ergehen. Auch wenn die materiellen Voraussetzungen der Nichterhebung der Steuer danach vorliegen sollten, bleibt es ohne Antragsverfahren bei der in der Zweitwohnungsteuersatzung der Beklagten festgelegten Steuerpflicht (vgl. auch Einzelbegründung B) VI. zu § 1, LT-Drs. 15/10637 vom 9.5.2008), der Steueranspruch erlischt gerade nicht unmittelbar aufgrund der gesetzlichen Regelung. Diese bleibende Steuerpflicht hat die Beklagte vorbehaltlich der Möglichkeiten des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b KAG i.V.m. § 163 Abs. 1 Satz 1 AO durchzusetzen, will sie sich kein generelles Erhebungsdefizit vorwerfen lassen.

b) Die Anwendung der Kulanzregelung gerade auf den Fall der Klägerin wäre zudem eine vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG unerträgliche Ungleichbehandlung mit Steuerpflichtigen, die (rechtstreu) ihren Anzeige- und Meldepflichten bezüglich ihrer Zweitwohnung im Bereich der Beklagten nachkommen, von der Beklagten veranlagt werden (nach § 7 Abs. 1 ZwStS gleich für mehrere Jahre) und dann später im weiteren zeitlichen Ablauf die materiellen Voraussetzungen der Art. 3 Abs. 3 Sätze 2 bis 6 KAG erfüllen, jedoch eine Antragstellung innerhalb der Frist des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG verpassen und deswegen keine Befreiung bekommen. Derartige Fallkonstellationen haben den Senat gerade auch aus dem Bereich der Beklagten bereits erreicht.

Auch solche Steuerpflichtige berufen sich - wie die Klägerin - darauf, dass sie die Befreiungsmöglichkeit nicht gekannt oder (nach Erhalt eines Hinweises schon vor Jahren) vergessen haben. Warum diese sich rechtstreu verhaltenden Steuerpflichtigen schlechter gestellt sein sollen als die Klägerin, die ihren Melde- und Anzeigepflichten gar nicht erst nachgekommen ist, leuchtet nicht ein. Das Argument, der bereits veranlagte Steuerbürger wisse um die Zweitwohnungsteuer und könne sich daher besser informieren, überzeugt nicht. Informieren kann sich heute - noch dazu mit Blick auf die von der Beklagten betriebene Internetpräsenz - jedermann. Dass man wenigstens seiner Meldepflicht zu genügen hat, ist auch allgemein bekannt. Will man sich nicht selbst informieren, besteht auch die Möglichkeit, sich etwa von Steuerberatern über die steuerlichen Verpflichtungen aus dem Innehaben einer Zweitwohnung informieren zu lassen (zum unbegrenzten Vertretungsrecht dieses Berufsstands im Bereich der Kommunalabgaben vgl. BVerwG, U.v. 20.1.2016 - 10 C 17/14 - juris).

Beide Gruppen von Steuerpflichtigen kennen, aus welchem Grund auch immer, die Antragsfrist des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG im entscheidenden Zeitpunkt nicht. Eine Bevorzugung gerade der Nichtanmelder von Zweitwohnungen stellte geradewegs eine Einladung dazu dar, seinen Anzeigepflichten nicht nachzukommen und sich damit alle Rechtsvorteile dauerhaft zu sichern.

5. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf abweichende Festsetzung der Zweitwohnungsteuer aus Billigkeitsgründen, Art. 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b KAG i.V.m. § 163 Abs. 1 Satz 1 AO. Danach können Steuern niedriger festgesetzt werden, wenn die Erhebung der Steuer nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre.

Die Klägerin meint hierzu, dass bei Verwerfung der Verwaltungspraxis der Beklagten als rechtswidrig der anderen Steuerpflichtigen bislang danach gewährte Befreiungsanspruch erstmals im Falle der Klägerin nicht mehr angewendet würde. Es würden in der Rechtsprechung Billigkeitsmaßnahmen für erforderlich gehalten, wenn etwa die Rechtsprechung einer langjährigen und nicht ohne weiteres als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis nicht folge.

Mit dieser Argumentation kann eine abweichende Festsetzung aus Billigkeitsgründen jedoch nicht begründet werden. Es gibt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht oder auf eine Fortsetzung eines durch neue Erkenntnisse als unrechtmäßig erkannten Verwaltungshandelns. Die erstmalige Nichtanwendung einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis ist indes Konsequenz jeder Korrektur.

Auch Billigkeitserwägungen rechtfertigen vorliegend keine andere Beurteilung. Die Billigkeitsprüfung verlangt eine Gesamtbetrachtung aller Normen, die für die Entstehung des Steueranspruchs im konkreten Fall maßgeblich sind. Erst durch sie kann festgestellt werden, ob das Ergebnis des allgemeinen Gesetzesvollzugs mit der Einzelfallgerechtigkeit noch vereinbar ist. Der Billigkeitserlass ist dabei kein Vehikel, gesetzlich klar festgelegte Ausschlussfristen zu umgehen (vgl. Loose in Tipke/Kruse, AO 146. Lieferung 10.2016, § 163 AO Rn. 9 mit Hinweis auf BFH vom 26.5.1994 - IV R 51/93 - BeckRS 1994, 22011106).

Das vom Kläger angeführte Vertrauen in ein bestimmtes bisheriges Verwaltungshandeln einer Behörde setzte zudem für seine Berücksichtigung im Rahmen einer Billigkeitsmaßnahme voraus, dass der Betreffende, der auf den Fortbestand einer für ihn günstigen Verwaltungspraxis oder Rechtsprechung vertraut hat, auch entsprechende Dispositionen getroffen hat, die schutzwürdig sind. Die entsprechende Rechtslage darf darüber hinaus nicht als zweifelhaft erschienen sein (vgl. Rüsken in Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 163 Rn. 83/84/86). Im vorliegenden Fall fehlt es diesbezüglich schon an einer von der Klägerin nicht als zweifelhaft angesehenen Verwaltungspraxis. Denn die Klägerin hat schon in ihrem Widerspruchsschreiben vom 18. Februar 2015 selbst ausgeführt, dass ihr die Kulanzregelung der Beklagten bei Klageerhebung 2012 gar nicht bekannt gewesen sei. In einem weiteren Schreiben vom 20. April 2015 lässt die Klägerin ausführen, dass ihr ein von der Beklagten gegebener Hinweis auf die Kulanzregelung unklar geblieben sei und nicht zu der ihr vorgeworfenen Kenntnis von jener Kulanzregelung geführt habe, denn dem unbefangenen Leser, der nur das Gesetz, nicht aber die interne Regelung der Beklagten kenne, müsse die Mitteilung vielmehr als unverständlich erscheinen, nachdem Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG eine eindeutige und dem entgegenstehende Regelung treffe. Die Klägerin hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Verwaltungspraxis der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht kannte und sie selbst bei Kenntnis jedenfalls wegen des klaren Gesetzeswortlauts als höchst zweifelhaft angesehen hätte. Zudem fehlt es im vorliegenden Fall ersichtlich an irgendwelchen schutzwürdigen Dispositionen, die die Klägerin im Vertrauen auf diese Regelung getätigt hätte. Es fehlt daher an allen Voraussetzungen für einen Erlass im Billigkeitswege.

Die Versäumung der Antragsfrist ist vorliegend nicht auf behördliches Fehlverhalten der Beklagten zurückzuführen (vgl. zur Berücksichtigung derartigen Fehlverhaltens bei der „Nachsichtgewährung“ BVerwG, U.v. 10.12.2013 - 8 C 25/12 - juris Rn. 29). Es kann auch nicht angenommen werden, dass nach dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers dieser die im Billigkeitswege zu entscheidende Frage - hätte er sie geregelt - im Sinne der von der Klägerin verlangten Billigkeitsmaßnahme entschieden hätte (zu diesem Maßstab BFH, U.v. 26.5.1994 - IV R 51/93 - BeckRS 1994, 22011106), denn es kann nicht erwartet werden, dass der Gesetzgeber langjährige Nichtanmelder von Zweitwohnungen hätte bevorzugen wollen.

6. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

7. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

1

Die Klägerin begehrt für das Jahr 2012 für ihren am Standort in L. befindlichen Unternehmensteil "Herstellung von Kunststoffverpackungen - ohne Werkzeugbau" (im Folgenden: "Kunststoff") eine Begrenzung der EEG-Umlage nach der besonderen Ausgleichsregelung gemäß § 41 Abs. 5 des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz - EEG) in der Fassung des Gesetzes vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074), - EEG 2009 -, die vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2011 in Kraft war, in Verbindung mit der Verordnung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2101), - AusglMechV 2009 -.

2

In dem ebenfalls auf dem Werksgelände in L. befindlichen Unternehmensteil "Werkzeugbau", der zum 21. Dezember 2012 durch Ausgliederung ein rechtlich selbständiges Unternehmen wurde, werden für den Herstellungsprozess der Kunststoffteile speziell erforderliche Werkzeuge entwickelt und produziert. Die Stromversorgung beider Unternehmensteile erfolgt über die gemeinsame Abnahmestelle der Werksanlagen der Klägerin am Standort L.

3

Den Antrag der Klägerin vom 8. Juni 2011 auf Begrenzung der EEG-Umlage für den nach ihrer Auffassung selbständigen Unternehmensteil "Kunststoff" lehnte das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (im Folgenden: Bundesamt) mit Bescheid vom 2. Dezember 2011 ab. In der Begründung wird ausgeführt, das Verhältnis der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung überschreite in diesem Unternehmensteil nicht, wie von der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 41 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2009 gefordert, den Wert von 15 %. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. Mai 2012 mit der Begründung zurück, dass es sich bei dem Unternehmensbereich "Kunststoff" bereits nicht um einen selbständigen Unternehmensteil im Sinne von § 41 Abs. 5 EEG 2009 handele.

4

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 14. März 2013 die Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 9. Januar 2014 zurückgewiesen. Die Selbständigkeit eines Unternehmensteils sei nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall zu beurteilen, wobei neben dem Standort die bauliche, technische sowie infrastrukturmäßige Anschließung an die übrigen Unternehmensteile, die organisatorische Ausgliederung des Produktionsprozesses aus dem Gesamtunternehmen, die Bildung eines eigenständigen Buchungskreises, der Bezug von Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen von Dritten oder im Unternehmensverbund und der Absatz der erzeugten Produkte an Verbraucher oder Kunden außerhalb des Unternehmens zu berücksichtigen seien. Es sei ausgeschlossen, ein Unternehmen "in jeweils selbständige Unternehmensteile im Sinne von § 41 Abs. 5 EEG 2009" aufzuteilen, da sonst "das Unternehmen", von dem ein Recht auf die begehrte besondere Ausgleichsregelung abgeleitet werde, nicht mehr bestehe. In Anwendung dieser Vorgaben sei festzustellen, dass der Bereich "Kunststoff" nicht als ein selbständiger Unternehmensteil im Sinne des § 41 Abs. 1 EEG 2009, sondern als "das Unternehmen" zu qualifizieren sei. Unabhängig davon sei die Klage auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin - als Unternehmen - im Geschäftsjahr 2010/2011 das nach § 41 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2009 notwendige Verhältnis von 15 % der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung nicht nachgewiesen habe. Der Bereich "Werkzeugbau" müsse für den hier maßgebenden Zeitpunkt mit berücksichtigt werden, weil er nicht als eigener, gerade nicht energieintensiver Unternehmensteil qualifiziert werden könne. Die im Bereich des "Werkzeugbaus" angefallenen Kosten müssten bei der Ermittlung der Bruttowertschöpfung eingerechnet werden. Eine "Abspaltung" von "nicht energierelevanten Unternehmensteilen, d.h. Produktionsstätten mit nicht erheblichem Strombedarf", sei "nämlich gerade nicht Regelungsgegenstand des § 41 Abs. 5 EEG 2009"; anderenfalls würden Sinn und Zweck der Regelung auf den Kopf gestellt. Ob der Klägerin im Übrigen deshalb kein Anspruch auf die geltend gemachte Begrenzung der EEG-Umlage zustehe, weil sie im relevanten Geschäftsjahr 2010/2011 den Strom über einen gemeinsam für alle Bereiche genutzten Anschluss bezogen und die Kosten rechnerisch verteilt habe, könne ebenso dahingestellt bleiben wie die Richtigkeit der konkreten Berechnung des Verhältnisses der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung.

5

Zur Begründung ihrer Revision macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Es sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs nicht ausgeschlossen, dass ein Unternehmen in zwei selbständige Unternehmensteile im Sinne des § 41 Abs. 5 EEG 2009 aufgespalten werde. Entscheidend sei die Erfüllung der Voraussetzungen durch den Unternehmensteil, für den die Begrenzung der EEG-Umlage beantragt werde. Das Berufungsgericht verkenne zudem das vom Gesetzgeber verfolgte Prinzip der "Bestabrechnung", wonach es im Ganzen nicht stromintensiven Unternehmen ermöglicht werden solle, die besondere Ausgleichsregelung für ihre stromintensiven Unternehmensteile ohne eine rechtliche Ausgliederung derselben geltend zu machen. Ob der nicht energierelevante Unternehmensteil "Werkzeugbau" als selbständiger Unternehmensteil bewertet werden könne, sei zudem bereits deshalb unerheblich, weil sie, die Klägerin, ihren Antrag allein für den Bereich "Kunststoff" gestellt habe. Dieser erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für einen selbständigen Unternehmensteil. Dies sei bereits im Verwaltungsverfahren sowie im gerichtlichen Verfahren nachgewiesen sowie vorsorglich - obgleich im Einzelnen hinsichtlich der Sachverhaltselemente unstreitig - unter Beweis gestellt worden. Sollte sich das Revisionsgericht auf der festgestellten Tatsachengrundlage nicht zu einer eigenen Entscheidung in der Lage sehen, weil noch weitere Tatsachen insbesondere zum Vorliegen eines selbständigen Unternehmensteils ermittelt werden müssten, werde die Rüge mangelnder Sachaufklärung erhoben. Das Berufungsgericht sei aufgrund fehlerhafter rechtlicher Überlegungen den Beweisangeboten zum weitergehenden Nachweis der Selbständigkeit der beiden Abteilungen nicht nachgegangen.

6

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. Januar 2014 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 14. März 2013 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 2. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2012 zu verpflichten, die von der Klägerin zu zahlende EEG-Umlage für das Jahr 2012 für den im Antrag vom 8. Juni 2011 bestimmten Unternehmensbereich "Kunststoffherstellung - ohne Werkzeugbau" zu begrenzen.

7

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt im Wesentlichen ergänzend aus: Die Klägerin habe den Unternehmensteil "Kunststoff" nur zum Zwecke der Antragstellung nach § 41 Abs. 5 EEG 2009 künstlich konstruiert. Ein selbständiger Unternehmensteil könne nicht gleichzeitig die Leitungsebene eines Unternehmens umfassen, da ansonsten der übrige Teil - hier der Bereich "Werkzeugbau" - nicht nach außen handlungsfähig sei. Außerdem sei unklar, wie der Nachweis des Strombezugs zu führen sei, wenn - wie hier - kein eigenständiger Standort und damit keine eigene Abnahmestelle vorhanden seien, so dass die vom Unternehmensteil verbrauchte Strommenge nicht durch Rechnungen, sondern nur durch die Bescheinigung eines Wirtschaftsprüfers attestiert werden könne. Ferner führe der Ansatz von Erlösen und Kosten aus innerbetrieblichen Verrechnungen bei der Ermittlung der Bruttowertschöpfung zu einer gleichheitswidrigen Besserstellung selbständiger Unternehmensteile gegenüber Unternehmen, da Letztere unternehmensinterne Vorleistungen nicht kostenwirksam veranschlagen könnten. Ausgehend davon fehle es auch an der für eine Begrenzung der EEG-Umlage erforderlichen Stromintensität des Unternehmensteils "Kunststoff".

9

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich am Verfahren und verteidigt das Urteil des Berufungsgerichts.

10

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verstößt zwar teilweise gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Ungeachtet dessen stellt es sich jedoch im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).

11

1. Die Verfahrensrüge der Klägerin, der Verwaltungsgerichtshof habe gegen die gerichtliche Pflicht zur Sachaufklärung nach § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen, weil er ihren vorsorglichen Beweisangeboten zur Selbständigkeit der beiden Unternehmensbereiche "Kunststoff" und "Werkzeugbau" nicht hinreichend nachgegangen sei, hat keinen Erfolg. Sie genügt schon nicht den Darlegungsanforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO.

12

Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof keinen Beweisantrag gestellt hat, hätte sie insoweit mit der Revision darlegen müssen, aus welchen Gründen sich der Vorinstanz die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung hätte aufdrängen müssen (stRspr, vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2002 - 4 C 9.00 - Buchholz 451.17 § 12 EnergG Nr. 1 S. 12 f. und vom 29. November 2012 - 4 C 8.11 - Buchholz 406.12 § 15 BauNVO Nr. 33). Das ist nicht geschehen. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Anerkennung des Unternehmensbereichs "Kunststoff" als selbständiger Unternehmensteil bereits aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen sei, so dass es auf die "tatsächliche Selbständigkeit der Bereiche" nicht ankomme. Die Klägerin hat zudem zur Begründung ihrer Rüge lediglich unbestimmt auf Zeugenaussagen und ein Sachverständigengutachten zur Frage der Selbständigkeit des Unternehmensteils "Kunststoff" Bezug genommen, ohne nachvollziehbar darzulegen, hinsichtlich welches konkreten tatsächlichen Umstandes ein weiterer Aufklärungsbedarf bestanden haben soll, welche insoweit für geeignet und erforderlich gehaltene konkrete Aufklärungsmaßnahme für das Tatsachengericht in Betracht zu ziehen war sowie welche tatsächliche Feststellung bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wäre, die zu einem für die Klägerin positiven Entscheidungsergebnis geführt hätte.

13

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat bei der Auslegung und Anwendung von § 41 Abs. 5 EEG 2009 revisibles Recht verletzt.

14

a) Er hat zwar zutreffend angenommen, dass für die rechtliche Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens der Klägerin auf Begrenzung der EEG-Umlage für ihren Unternehmensteil "Kunststoff" am Standort L. die Rechtslage maßgeblich ist, die zum Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist bestand (vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 31. Mai 2011 - 8 C 52.09 - Buchholz 451.178 EEG Nr. 1 Rn. 15 und vom 10. Dezember 2013 - 8 C 25.12 - Buchholz 451.178 EEG Nr. 2 sowie - 8 C 24.12 - ZNER 2014, 211 = juris Rn. 14). Der am 8. Juni 2011 für das Jahr 2012 geltend gemachte Anspruch bestimmt sich nach der besonderen Ausgleichsregelung der §§ 40 ff. des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 25. Oktober 2008 (BGBl I S. 2074), das in dieser Fassung vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2011 in Kraft war (im Folgenden: EEG 2009). Hinsichtlich des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen nach § 41 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 bis 4 EEG 2009 ist auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist des § 43 Abs. 1 EEG 2009 abzustellen. Dies war der 30. Juni 2011.

15

b) Allerdings verstößt die Auslegung des Begriffs der "Selbständigkeit" eines Unternehmensteils im Sinne des § 41 Abs. 5 EEG 2009 durch den Verwaltungsgerichtshof gegen Bundesrecht.

16

aa) Der Senat geht davon aus, dass es sich bei der vom Berufungsgericht getroffenen Aussage, es sei denklogisch ausgeschlossen, ein Unternehmen vollständig in "nichtselbständige" Unternehmensteile aufzuspalten (UA Rn. 41), um ein Formulierungsversehen handelt und nach dem Kontext stattdessen "selbständige" Unternehmensteile gemeint sind (so auch UA Rn. 40, vorletzter Satz). Denn nur für solche eröffnet § 41 Abs. 5 EEG 2009 eine Anspruchsberechtigung.

17

Es verstößt gegen revisibles Recht, dass der Verwaltungsgerichtshof den Anspruch der Klägerin ohne weitere Sachprüfung allein aufgrund der Erwägung verneint hat, es sei bereits "denklogisch" ausgeschlossen, dass ein Unternehmen vollständig in selbständige Unternehmensteile aufgespalten sein kann. Ob der in Rede stehende Unternehmensteil "Kunststoff" im hier maßgeblichen Bezugsgeschäftsjahr (1. April 2010 bis 31. März 2011) als "selbständig" im Sinne von § 41 Abs. 5 EEG 2009 zu qualifizieren war, hing von seiner organisatorischen Ausgestaltung und Struktur innerhalb des Unternehmens der Klägerin ab.

18

Nach der geltenden Gesetzeslage kann ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit mehrere selbständige Unternehmensteile im Sinne von § 41 Abs. 5 EEG 2009 umfassen. Ein Unternehmen im Sinne der besonderen Ausgleichsregelung der §§ 40 ff. EEG 2009 ist die kleinste rechtlich selbständige Einheit (vgl. BT-Drs. 16/8148 S. 66). Das ist im Bereich der Klägerin allein das Gesamtunternehmen, nicht jedoch sind dies ihre verschiedenen Unternehmensbereiche, die über keine eigenständige Rechtspersönlichkeit verfügen und daher nicht im eigenen Namen im Rechtsverkehr handeln können. Es ist "denklogisch" keineswegs ausgeschlossen, dass ein Unternehmen vollständig aus rechtlich nicht selbständigen, jedoch aus - nach der Unternehmensstruktur - organisatorisch selbständigen Unternehmensteilen im Sinne von § 41 Abs. 5 EEG bestehen kann. Das folgt aus dem Regelungszusammenhang, dem Zweck der Vorschrift und aus ihrer Entstehungsgeschichte.

19

Das Gesetz sieht in § 41 Abs. 5 EEG 2009 die Anspruchsberechtigung eines Unternehmens nach der besonderen Ausgleichsregelung der §§ 40 ff. EEG 2009 für stromintensive selbständige Unternehmensteile vor, ohne dass die Zahl der dafür in Betracht kommenden Unternehmensbereiche eingegrenzt oder abschließend festgelegt ist. Die Regelung verfolgt das Ziel, die Ausgliederung eines stromintensiven Unternehmensteils in ein rechtlich selbständiges Unternehmen allein im Hinblick auf die beabsichtigte Inanspruchnahme der besonderen Ausgleichsregelung zu vermeiden. Durch die Antragsberechtigung von Unternehmen auch für organisatorisch selbständige Unternehmensteile sollte "Wettbewerbsneutralität zwischen der gewählten betrieblichen Organisationsform national wie international erzeugt" werden (BT-Drs. 16/8148 S. 66). Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung ist es nicht nachvollziehbar, warum nicht auch die vollständige Aufteilung eines Unternehmens in mehrere organisatorisch selbständige, rechtlich jedoch unselbständige Teile zwecks Inanspruchnahme der besonderen Ausgleichsregelung möglich sein soll. Zum Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nach § 41 Abs. 5 EEG 2009 bedarf es - neben den sonstigen entsprechend anwendbaren Voraussetzungen nach § 41 Abs. 1 bis 4 EEG 2009 - zusätzlich allein der organisatorischen Selbständigkeit des (rechtlich unselbständigen) Unternehmensteils, für den ein Antrag nach der besonderen Ausgleichsregelung gestellt wird.

20

bb) Gegen revisibles Recht verstößt auch die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, die organisatorische Abspaltung des Unternehmensteils "Werkzeugbau" sei unbeachtlich, weil es sich um einen nicht stromintensiven Bereich handele, der deshalb seinerseits nicht als "selbständig" im Sinne des § 41 Abs. 5 EEG 2009 anzusehen sei (UA Rn. 44). Bezogen auf das Gesamtunternehmen habe die Klägerin im Geschäftsjahr 2010/2011 das nach § 41 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2009 notwendige Verhältnis von 15 % der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung jedoch nicht nachgewiesen (UA Rn. 43).

21

Auch diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind mit revisiblem Recht nicht vereinbar. Der vorliegend allein zu prüfende Antrag der Klägerin ist weder gemäß § 41 Abs. 1 EEG 2009 auf ihr (Gesamt-)Unternehmen noch auf den Unternehmensbereich "Werkzeugbau", sondern gemäß § 41 Abs. 5 EEG 2009 allein auf ihren Unternehmensteil "Kunststoff" bezogen. Voraussetzung für den Erfolg des Antrags ist, ob es sich im maßgebenden Geschäftsjahr (1. April 2010 bis 31. März 2011) bei diesem Unternehmensbereich um einen "selbständigen" Unternehmensteil handelte und ob dort die weiteren Anforderungen nach § 41 Abs. 5 i.V.m. § 41 Abs. 1 bis 4 EEG 2009 erfüllt wurden. Auch hängt die "Selbständigkeit" eines Unternehmensteils (hier: des Bereichs "Kunststoff") nicht von der Selbständigkeit eines anderen Unternehmensteils des Unternehmens ab.

22

cc) Vorliegend bedarf es keiner abschließenden Prüfung und Darlegung der materiellen Voraussetzungen des Begriffs des "selbständigen" Unternehmensteils im Sinne von § 41 Abs. 5 EEG 2009 (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juli 2015 - 8 C 8.14 -). Denn das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verstößt jedenfalls bereits aus den dargelegten Gründen gegen die revisible Vorschrift des § 41 Abs. 5 EEG 2009 und beruht auf diesem Verstoß.

23

3. Ungeachtet der festgestellten Verstöße gegen revisibles Recht stellt sich das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs jedoch im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Der geltend gemachte Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage ist jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil nicht gemäß § 41 Abs. 2 und § 43 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 bis zum Ablauf der Ausschlussfrist am 30. Juni 2011 nachgewiesen worden ist, dass der vom Unternehmensbereich "Kunststoff" selbst verbrauchte Strom 10 Gigawattstunden überstiegen hat (§ 41 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2009). Die für diese Annahme maßgeblichen, sich aus der Verwaltungsakte ergebenden Tatsachen können ungeachtet des § 137 Abs. 2 VwGO vom Revisionsgericht zugrunde gelegt werden, weil sie zwischen den Beteiligten nicht im Streit stehen und nicht weiter beweisbedürftig sind, ihre Verwertung einer endgültigen Streitbeilegung dient und schützenswerte Interessen der Beteiligten dadurch nicht berührt werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 1992 - 9 C 77.91 - BVerwGE 91, 104 <106 f.>, vom 23. Februar 1993 - 1 C 16.87 - Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 64 S. 22 m.w.N. und vom 15. November 2011 - 1 C 21.10 - BVerwGE 141, 151 Rn. 19).

24

Nach § 41 Abs. 1 EEG 2009 ist der Nachweis der Voraussetzungen für eine Begrenzung der EEG-Umlage für das auf die Antragstellung folgende Jahr durch Angabe der Vorjahresdaten des Unternehmens zu führen. Damit gibt der Gesetzgeber zu erkennen, dass die Begrenzungsentscheidung nicht maßgeblich auf Prognosen oder Einschätzungen des Antragstellers gestützt, sondern auf einer verlässlichen, ohne weitere behördliche Ermittlungen überprüfbaren unternehmensspezifischen Tatsachengrundlage getroffen werden soll, wie sie sich etwa den nach § 41 Abs. 2 EEG 2009 vorzulegenden Stromlieferungsverträgen und Stromrechnungen des Unternehmens entnehmen lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2011 - 8 C 52.09 - Buchholz 451.178 EEG Nr. 1 Rn. 19, 22). Damit soll im Interesse der Gesamtheit der Stromverbraucher (vgl. § 40 Abs. 1 EEG 2009) sichergestellt werden, dass nur diejenigen Unternehmen in den Genuss der besonderen Ausgleichsregelung kommen, die die gesetzlichen Voraussetzungen auch tatsächlich erfüllen (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2011 - 8 C 52.09 - Buchholz 451.178 EEG Nr. 1 Rn. 22, 28; BT-Drs. 16/8148 S. 65). Dieses Schutzbedürfnis besteht auch bei den auf Unternehmensteile bezogenen Anträgen auf Begrenzung der EEG-Umlage. Daher verlangt das nach § 41 Abs. 5 EEG 2009 entsprechend anzuwendende Nachweiserfordernis auch insoweit, dass der Behörde eine gesicherte Tatsachengrundlage vorliegt, um so ungerechtfertigte Begrenzungsentscheidungen möglichst auszuschließen.

25

Die danach erforderlichen Nachweise müssen der Behörde bis zum Ablauf der Ausschlussfrist zum 30. Juni des laufenden Jahres vollständig vorliegen (§ 43 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009). Ansonsten erlischt ein eventueller Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2013 - 8 C 24.12 - ZNER 2014, 211 = juris Rn. 17). Nachbesserungen des Antrages sind somit nicht möglich. Die materielle Präklusion verspäteter Nachweise bezweckt, dass alle Anträge auf einer einheitlichen Datenbasis bearbeitet und zum gleichen Zeitpunkt beschieden werden können. Damit sollen gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle stromintensiven Unternehmen sichergestellt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2011 - 8 C 52.09 - Buchholz 451.178 EEG Nr. 1 Rn. 24 f; BT-Drs. 16/8148 S. 64). Da die behördliche Prüfung der Voraussetzungen für eine Begrenzung der EEG-Umlage bereits ab 30. Juni des laufenden Jahres auf einer abschließenden und verlässlichen Tatsachengrundlage erfolgen kann, welche eigene behördliche Ermittlungen erübrigt, ist zugleich gesichert, dass alle Anträge rechtzeitig vor Beginn des Begrenzungszeitraums am 1. Januar des Folgejahres beschieden werden können. Das Bedürfnis zur Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen unter den stromintensiven Unternehmen und zu rechtzeitiger Entscheidung gilt in gleicher Weise für Anträge auf Begrenzung der EEG-Umlage für Teile von Unternehmen. Daher ist auch insoweit gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 der vollständige Nachweis der Voraussetzungen bis zum Ablauf der Ausschlussfrist zu führen.

26

Ausgehend davon hat die Klägerin mangels fristgerechten Nachweises des vom Unternehmensteil "Kunststoff" selbst verbrauchten Mindeststroms nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2009 keinen Anspruch auf Begrenzung der EEG-Umlage. Im maßgeblichen Ermittlungszeitraum waren am Standort L. keine gesonderten Stromabnahmestellen für die beiden Unternehmensteile "Kunststoff" und "Werkzeugbau" vorhanden, sondern nur eine Abnahmestelle für das gesamte Unternehmen. Die innerbetriebliche Verteilung der Strommenge wurde auch nicht mittels Stromzähler gemessen. Vielmehr wurde ausweislich der Bescheinigung der Wirtschaftsprüfergesellschaft die an den Unternehmensteil "Werkzeugbau" geleitete Strommenge im Wege einer Hochrechnung geschätzt und aus der Differenz des Schätzergebnisses zur insgesamt abgenommenen Strommenge der vom Unternehmensteil "Kunststoff" selbst verbrauchte Strom bestimmt (BA I Bl. 156). Die Bescheinigung enthält keine Angaben zu den Anknüpfungstatsachen der Hochrechnung und zu deren Methodik. Entsprechende Angaben wurden bis zum Ablauf der Ausschlussfrist auch nicht nachgereicht. Dies alles ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten.

27

Damit verfügte die Behörde bis zum Ablauf der Ausschlussfrist hinsichtlich des vom Unternehmensteil "Kunststoff" selbst verbrauchten Stroms nicht über eine verlässliche Tatsachengrundlage. Zwar kann bei entsprechender Anwendung des § 41 Abs. 2 EEG 2009 auf Begrenzungsanträge für Unternehmensteile nicht verlangt werden, dass der Nachweis durch Stromlieferungsverträge und Stromrechnungen geführt wird. Denn lediglich organisatorisch selbständige Unternehmensteile im Sinne des § 41 Abs. 5 EEG 2009 können mangels eigener Rechtspersönlichkeit nicht Partner von Stromlieferungsverträgen und Adressaten von Stromrechnungen Dritter sein. Der Behörde muss daher auf andere Weise eine gesicherte Tatsachengrundlage hinsichtlich des vom Unternehmensteil selbst verbrauchten Stroms verschafft werden. Dies ist unproblematisch etwa dann möglich, wenn der Unternehmensteil über eine eigene Abnahmestelle verfügt oder die Verteilung des Stroms auf die Unternehmensteile durch Stromzähler gemessen wird (vgl. nunmehr § 64 Abs. 6 Nr. 1 letzter Halbsatz EEG 2014 mit der Übergangsregelung nach § 103 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2014). Die Voraussetzungen, unter denen andere Arten der Nachweisführung geeignet und ausreichend sein können, müssen hier nicht abschließend geklärt werden. Wie ausgeführt, muss der Nachweis jedenfalls so erfolgen, dass die Behörde die Angaben zur selbst verbrauchten Strommenge ohne weitere behördliche Ermittlungen sicher beurteilen kann. Die hier erfolgte bloße Mitteilung der Höhe der durch eine Hochrechnung ermittelten Strommenge ohne jede Angabe zur gewählten Methodik, die der Behörde nicht einmal eine Plausibilitätsprüfung ermöglicht, reicht dazu aber nicht aus. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Nachbesserungen der Angaben nach Ablauf der Ausschlussfrist aus den genannten Gründen nicht möglich.

28

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass anderen Antragstellern die beantragte Begrenzung der EEG-Umlage auch dann gewährt worden sei, wenn keine auf den selbständigen Unternehmensteil beschränkten Nachweise über den eigenen Stromverbrauch hätten vorgelegt werden können, folgt daraus im Ergebnis nichts anderes. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist insoweit schon nicht ersichtlich, weil begünstigende Begrenzungsentscheidungen, die trotz Fehlens hinreichender Nachweise ergangen sein sollten, rechtswidrig wären. Eine Berufung auf eine "Gleichbehandlung im Unrecht" vermag einen Rechtsanspruch nicht zu begründen.

29

Diesen Erwägungen kann nicht entgegen gehalten werden, dass die Klägerin nach ihrem Vorbringen nicht mit der Entscheidungserheblichkeit der Nachweisführung rechnete. In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat ist der Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten im Hinblick auf ihren Anspruch auf rechtliches Gehör Gelegenheit gegeben worden, zum Nachweiserfordernis des § 41 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2 EEG 2009 Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit hat sie durch ihren Prozessbevollmächtigten Gebrauch gemacht. Das gilt auch für die Frage, ob die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und Nachweise hinreichend waren. Zu einer Vertagung von Amts wegen hat für den Senat angesichts dessen keine Veranlassung bestanden. Ein Antrag auf Vertagung oder auf Gewährung einer Frist zur Nachreichung eines ergänzenden Schriftsatzes ist von den Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt worden.

30

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.