Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 20. Jan. 2016 - 12 A 1938/14

Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen der Gewährung von Wohnungsbauförderungsdarlehen. Sie macht geltend, die zuständige Bewilligungsbehörde habe aufgrund falscher Angaben, an denen die Beklagten mitgewirkt hätten, bei mehreren Bauherren die tatsächlich bei ihnen nicht gegebenen Fördervoraussetzungen bejaht und eine Förderungszusage erteilt.

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Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Wohnungsbauförderungsanstalt NRW. Ziel der Wohnungsbauförderung ist die Vergabe von zinsgünstigen bzw. zinslosen Darlehen an den nach den Bestimmungen des Wohnungsbauförderungsgesetzes (WoFG) berechtigten Personenkreis. In den Wohnraumförderungsbestimmungen (WFB), die per Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Bauen, Wohnen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen erlassen wurden, werden u.a. das Förderziel, einzelne Förderungsvoraussetzungen und Fördergrundsätze durch die Verwaltung konkretisiert.

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Das Verfahren der Wohnungsbauförderung ist zweistufig ausgestaltet. Auf der ersten Stufe entscheidet die zuständige Verwaltungsbehörde über einen Antrag auf Bewilligung von Wohnungsbaufördermitteln. Auf der zweiten Stufe erfolgt aufgrund der Förderbewilligung die Gewährung eines zinslosen bzw. zinsgünstigen Darlehens durch die Klägerin, vormals durch die Wohnungsbauförderungsanstalt NRW.

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Die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 3 waren Geschäftsführer der zwischenzeitlich aufgelösten I. GmbH, die Beklagten zu 2 und 4 waren Mitarbeiter dieser Gesellschaft. Die I. GmbH handelte in den Förderverfahren als Bevollmächtigte der jeweiligen Förderinteressenten gegenüber der zuständigen Bewilligungsbehörde.

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Mehrere Förderinteressenten erfüllten die Voraussetzungen der WFB nicht, da sie im Zeitpunkt der Antragstellung nicht über genügend finanzielle Eigenmittel verfügten. Um dennoch in formaler Hinsicht die Förderkriterien erfüllen zu können, lösten die Fördermittelempfänger bestehende Kreditverpflichtungen ab. Die I. GmbH erklärte gegenüber der Bewilligungsbehörde, dass die Ablösung jeweils durch Eigenkapital erfolgt sei. Tatsächlich wurden die zur Ablösung der Kleinkredite erforderlichen Geldmittel den Förderinteressenten von der I. GmbH und/oder deren Subunternehmerin vorübergehend darlehensweise zur Verfügung gestellt.

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Die Klägerin begehrt von den Beklagten Rückzahlung der Darlehensvaluta abzüglich erhaltener Rückzahlungen und Ersatz der bereits entstandenen Refinanzierungskosten sowie Feststellung der Ersatzverpflichtung bezüglich des zukünftig noch entstehenden Refinanzierungsschadens, hilfsweise gegen Einräumung eines Anspruchs auf Auskehrung zukünftig vereinnahmter Tilgungsleistungen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin eine Mitwirkung der Beklagten an einer Täuschung der zuständigen Bewilligungsbehörde und der Klägerin über das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen hinreichend dargelegt habe. Zwar stelle die Eingehung von Darlehensverpflichtungen mit nicht förderungswürdigen Bauherren grundsätzlich einen ersatzfähigen Schaden dar. Dies gelte unabhängig vom Wert der von den Bauherren zu erbringenden Gegenleistung, da durch die Darlehensgewährung an nicht förderungswürdige Personen die zweckgebundenen Fördermittel verringert würden, ohne dass insoweit der angestrebte Zweck erreicht werde. In dieser Zweckverfehlung liege ein ersatzfähiger normativer Schaden.

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Die Klägerin könne den ihr entstandenen Schaden jedoch nicht in der von ihr vorgetragenen Weise berechnen. Sie verlange nämlich, so gestellt zu werden, als habe sie die Darlehensverträge nicht geschlossen. Gegen ihre auf der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361) beruhende Schadensberechnung bestünden durchgreifende Bedenken. Die Klägerin könne nicht die ausgezahlten Beträge abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen zuzüglich ihres Refinanzierungsschadens geltend machen (gegebenenfalls gegen Auskehrung der zukünftig vereinnahmten Tilgungsleistungen an die Beklagten). Es erschließe sich nicht, weshalb bei deliktischer Haftung der Ersatzanspruch eines Geschädigten, der sich für ein Festhalten an einem täuschungsbedingt geschlossenen Vertrag entscheide, nicht entsprechend der zu vertraglichen Schadensersatzansprüchen ergangenen Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs auf den Ersatz derjenigen Aufwendungen beschränkt sei, die er infolge des pflichtwidrigen Verhaltens des anderen Teils zu viel erbracht habe. Der Geschädigte könne in diesem Fall nur verlangen, so gestellt zu werden, wie es der von ihm aufgrund der unterbliebenen Aufklärung angenommenen Situation entsprochen hätte.

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Anders als in dem vom erkennenden Senat entschiedenen Fall habe vorliegend nach dem Vortrag der Klägerin auch die Möglichkeit einer Darlehenskündigung bestanden. Zudem überzeuge es wenig, dass die nach dem Klagevorbringen wegen Verschuldens bei Vertragsschluss auf Schadensersatz haftenden Darlehensnehmer, deren Haftung gegenüber der Klägerin entsprechend der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats bei einem Festhalten an den Darlehensverträgen beschränkt sei, trotz bestehender Gesamtschuldnerschaft anders als die Beklagten hafteten.

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Für eine Schadensberechnung, wie sie die Klägerin vornehme, fehle es auch am erforderlichen Zusammenhang zwischen haftungsbegründendem Tatbestand und geltend gemachtem Schaden. Das Risiko, dass Förderdarlehen notleidend werden, bestehe bei jeder Subventionierung aus sozialen Gesichtspunkten. Soweit der Klägerin das Risiko, in den streitgegenständlichen Fällen mit ihren Forderungen auszufallen, zu hoch erschienen sei, habe es ihr freigestanden , allein aufgrund dieser Erwägung die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung zu wählen und die Beklagten entsprechend in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus stünde die Klägerin bei einem Zusprechen des begehrten Schadensersatzes, also der ausstehenden Darlehensvaluta und der gesamten Refinanzierungsaufwendungen, vermögensmäßig besser, als sie ohne das schädigende Verhalten gestanden hätte. Denn es wäre ihr dann möglich, die von ihr zu erbringende Wohnbauförderung - auf Kosten der Beklagten - ohne Verringerung der streng zweckgebundenen Mittel weitgehend kosten- und risikolos zu erbringen.

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Ferner spreche gegen eine Bemessung des ersatzfähigen Schadens nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des erkennenden Senats, dass die aufgrund des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots gebotene Abtretung der darlehensvertraglichen Ansprüche nebst Sicherheiten nach Darstellung der Klägerin gemäß § 399 BGB rechtlich nicht möglich sei und diese die Darlehensverträge weiterführe, obwohl ihr Engagement infolge der Schadensersatzleistung der Beklagten eigentlich beendet sei.

II.

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Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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1. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten an einer Täuschung der zuständigen Bewilligungsbehörde und der Klägerin über das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen mitgewirkt haben und somit ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 826 BGB dem Grunde nach in Betracht kommt (vgl. zur Sittenwidrigkeit einer bewusst arglistigen Täuschung Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 366 mwN). Dies ist deshalb im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin zu unterstellen.

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Das gilt auch im Hinblick auf die Haftung des Beklagten zu 4 im Fall A. Zwar hat das Berufungsgericht an zwei Stellen seiner Entscheidung insoweit ausgeführt, die Klägerin habe schon nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte zu 4 an einer Täuschung mitgewirkt habe. An anderen Stellen hat das Berufungsgericht die Frage einer hinreichenden Darlegung der jeweiligen Mitwirkungsbeiträge - und zwar auch für den Fall A. - jedoch ausdrücklich offengelassen. Angesichts dieses von Amts wegen zu berücksichtigenden Widerspruchs ist die erstgenannte Feststellung des Berufungsgerichts für den Senat nicht bindend (vgl. zu widersprüchlichen Feststellungen Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - VI ZR 238/03, VersR 2005, 1297, 1299; BGH, Urteile vom 15. April 1997 - XI ZR 105/96, NJW 1997, 1917, insoweit in BGHZ 135, 202 nicht abgedruckt, und vom 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007; jeweils mwN). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Frage, ob die Beklagten an einer bewusst arglistigen Täuschung der Klägerin mitgewirkt haben, in dem angefochtenen Urteil insgesamt nicht entschieden worden ist.

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2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bereits die Eingehung der Darlehensverpflichtung mit den nicht förderungswürdigen Bauherren bei der Klägerin zu einem Schaden geführt hat, selbst wenn den gewährten Darlehen gleichwertige Rückzahlungsforderungen der Klägerin gegenüber stehen sollten.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmendem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Differenzhypothese muss stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes (vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 217 f., 223 f. mwN; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - VI ZR 192/06, BGHZ 173, 169 Rn. 21 und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 366 f., mwN).

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Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 367; BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, VersR 1998, 905, 907; jeweils mwN).

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b) Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. Senatsurteile vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 367 f. mwN und vom 19. November 2013 - VI ZR 336/12, VersR 2014, 210 Rn. 28; BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 153 mwN, und - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2669 mwN; Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2014, § 826 Rn. 118, 149; Soergel/Hönn, BGB, 13. Aufl., § 826 Rn. 58; Füller, JR 2006, 201, 202; Oetker, LMK 2005, 87; Hönn, WuB IV A. § 826 BGB 3.05).

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c) Vorliegend besteht der der Klägerin entstandene Schaden in der Eingehung der Darlehensverpflichtungen mit den nicht förderungswürdigen Bauherren. Wer die Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch. Unabhängig vom wirtschaftlichen Wert der von den Bauherren erbrachten und zu erbringenden Leistungen wird die Klägerin durch die Verpflichtung zur Auszahlung der Gelder trotz der fehlenden Voraussetzungen für die Förderung in der Erfüllung ihrer Aufgaben behindert, weil diese Mittel nicht mehr für andere förderungswürdige Antragsteller zur Verfügung stehen. Werden zweckgebundene Mittel, um die es sich bei der Wohnungsbauförderung handelt, ausgezahlt, ohne dass der Empfänger zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe gehört, entsteht der entsprechenden öffentlichen Institution und damit im weiteren Sinne dem Staat und der Allgemeinheit ein Schaden , weil dadurch die Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (vgl. Senatsurteile vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, 209; vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 368 f. und vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 21; jeweils mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. Juli 1963 - 1 StR 130/63, BGHSt 19, 37, 44 f.; Urteile vom 30. Juni 1982 - 1 StR 757/81, BGHSt 31, 93, 95 und vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624 Rn. 2).

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aa) Dem hält die Revisionserwiderung ohne Erfolg entgegen, die Bauherren hätten im vorliegenden Fall sämtlich zur Zielgruppe der Wohnungsbauförderung gehört, da sie einkommensschwach gewesen seien. Zwar ist es zutreffend , dass die Förderung der Bildung selbstgenutzten Wohneigentums solchen Personen dient, die unter Berücksichtigung ihres Einkommens und der Eigenheimzulage die Belastungen des Baus oder Erwerbs von Wohnraum ohne soziale Wohnraumförderung nicht tragen können (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 WoFG). Daher liegt ein Vermögensschaden im Sinne einer Zweckverfehlung jedenfalls dann vor, wenn Fördermittel an Personen gewährt werden, die überhaupt nicht einkommensschwach sind (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO).

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bb) Daraus folgt jedoch nicht im Umkehrschluss, dass eine Zweckverfehlung bei einer Leistung an einkommensschwache Personen ausgeschlossen ist. Denn die Wohnungsbauförderung bezweckt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht unterschiedslos die Förderung sämtlicher einkommensschwacher Personen. Vielmehr zeigen bereits die Grundsätze des § 8 Nr. 2 Satz 1 WoFG, dass eine angemessene und damit auch tragbare Belastung des Bauherren bezweckt wird (vgl. Schubart/Kohlenbach/Bohndick, Wohn- und Mietrecht, § 8 WoFG Anm. 4, § 11 WoFG Anm. 4 [Stand: Juni 2004]; von Wehrs in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, § 8 WoFG Anm. 4 [Stand: November 2003]). § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 bis 5 WoFG stellt darüber hinaus für den konkreten Förderfall (vgl. von Wehrs in FischerDieskau /Pergande/Schwender, aaO, § 11 WoFG Anm. 5.4 [Stand: November 2003]) verschiedene Voraussetzungen für eine Förderungsgewährung auf und verlangt u.a., dass der Bauherr die erforderliche Leistungsfähigkeit besitzt, seine Belastung bei selbst genutztem Wohneigentum auf Dauer tragbar erscheint und er eine angemessene Eigenleistung erbringt. Mit diesen Voraussetzungen soll insbesondere erreicht werden, dass der Bauherr nach seinen Einkommensund Vermögensverhältnissen das Bauherrenwagnis und dauerhaft die laufenden Aufwendungen für die Eigentumsmaßnahme tragen kann (vgl. BT-Drucks. 14/5538, S. 49; von Wehrs in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, aaO, § 11 WoFG Anm. 5.3 und 5.4 [Stand: November 2003]). Dies zeigt, dass die Wohnungsbauförderung , gerade auch bei selbst genutztem Wohneigentum, auf eine dauerhaft tragbare und wirtschaftliche Finanzierung abzielt und aus diesem Grund gerade nicht alle einkommensschwachen Personen ohne weitere Voraussetzungen gefördert werden sollen. Vielmehr bezweckt die Wohnraumförderung nur die Unterstützung solcher Personen, die die Fördervoraussetzungen und die hierzu erlassenen landesrechtlichen Bestimmungen (vgl. § 5 Abs. 2 WoFG) erfüllen. Sofern Bauherren, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, eine Förderung zuteil wird, liegt ein Vermögensschaden vor, da der Förderzweck nicht erreicht wird (vgl. von Wehrs in Fischer-Dieskau/Pergande/- Schwender, aaO, § 11 WoFG Anm. 5.3 [Stand: November 2003]).

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cc) Selbst wenn man den Förderzweck weniger eng fassen wollte und eine Zweckverfehlung verneinte, schlösse dies einen Schadenseintritt bei der Klägerin nicht aus. Denn eine Schadenszufügung kann selbst dann vorliegen, wenn Empfänger von staatlicherseits ausgeworfenen Geldern diese zwar in einer zweckentsprechenden Weise verwenden, sie jedoch über Sachverhalte, die als Voraussetzung der staatlichen Leistung ausdrücklich genannt sind, getäuscht haben. Wer eine staatliche Stelle unter Täuschung über ausdrücklich geregelte materielle Voraussetzungen veranlasst, einen in Wahrheit nicht bestehenden Anspruch zu erfüllen, schädigt den Staat in Höhe der unberechtigten Leistung. Nur bei lediglich formellen Voraussetzungen, die etwa der bloßen Erleichterung der Verwaltungstätigkeit oder der Beweissicherung dienen, kann dies anders sein (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 1982 - 1 StR 757/81, aaO, 95 f. und vom 8. April 2003 - 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179, 2180; jeweils mwN; vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 24. April 1952 - 4 StR 854/51, BGHSt 2, 325, 327). Bei den durch die WFB konkretisierten Fördervoraussetzungen des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 bis 5 WoFG handelt es sich um materielle Voraussetzungen im vorstehend genannten Sinn, da sie eine dauerhaft tragbare und wirtschaftliche Förderung der Bauherren bezwecken.

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3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin mit dem Argument verneint, diese könne ihren Schaden nicht in der Weise berechnen, dass sie so gestellt werde, als ob sie die Darlehen nicht gewährt habe, ohne diese zugleich zu kündigen.

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a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit kann der Geschädigte zwar nicht die Herstellung des gleichen Zustandes verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat; dies wäre in den meisten Fällen auch kaum zu erreichen. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (Senatsurteile vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369 f. mwN und vom 20. Januar 2004 - VI ZR 46/03, VersR 2004, 482;Staudinger/ Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 249 Rn. 182). Danach ist die Klägerin - bei Unterstellung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten dem Grunde nach - möglichst so zu stellen, als ob sie die Darlehen nicht ausbezahlt hätte (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369). Ein Zustand , der dieser hypothetischen Situation wirtschaftlich gleichwertig ist, wird dadurch erreicht, dass die Klägerin die an die Bauherren gezahlten Beträge abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen von den Beklagten erhält und die Klägerin im Gegenzug ihre weiter gegen die Bauherren bestehenden Rechtspositionen, insbesondere ihre Ansprüche auf zukünftige Tilgungs- und Zinsleistungen, Zug um Zug auf die Beklagten überträgt (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 370; Oetker, LMK 2005, 87; ebenso bei fehlerhaften Ad-Hoc-Mitteilungen BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, aaO, und - II ZR 217/03, aaO, sowie vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2451). Für den Fall, dass eine Übertragung der Rückzahlungsansprüche unmöglich ist, genügt auch die Einräumung eines Anspruchs auf Auskehrung der zukünftig noch zu vereinnahmenden Tilgungs- und Zinsleistungen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO; vgl. hierzu Füller, JR 2006, 201, 202). Zudem hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz ihrer Refinanzierungsaufwendungen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO).

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Die Klägerin kann also - anders als im Zwei-Personen-Verhältnis der im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben seines Vertragspartners Enttäuschte (vgl. etwa BGH, Urteile vom 25. Mai 1977 - VIII ZR 186/75, BGHZ 69, 53, 56 ff. und vom 28. März 1990 - VIII ZR 169/89, BGHZ 111, 75, 82; jeweils mwN) - nicht nur entweder im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung des Vertrages verlangen oder aber am Vertrag festhalten und lediglich zusätzlich Schadensersatz beanspruchen. Denn eine solche Beschränkung des Schadensersatzes ist grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen den jeweiligen Vertragsparteien gerechtfertigt (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369).

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b) Die vom Berufungsgericht und der Revisionserwiderung vorgebrachten Argumente geben keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

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aa) Der Senatsrechtsprechung steht insbesondere nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 16. Januar 1991 - VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599, 600; vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603 Rn. 10 ff. mwN) bei einer Haftung wegen Verletzung (vor-) vertraglicher Pflichten auch in Drei-Personen-Verhältnissen ein Wahlrecht desjenigen besteht, der im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben eines mit ihm vertraglich verbundenen Schädigers enttäuscht wurde und in diesem Zusammenhang eine vertragliche Bindung mit einem Dritten eingegangen ist. Danach kann der Anspruchsinhaber einerseits wählen, im Wege des Schadensersatzes vom Schädiger "Rückgängigmachung" der Folgen des mit Dritten geschlossenen Vertrags zu verlangen, hierzu das Erlangte dem Schädiger zur Verfügung zu stellen und seine Aufwendungen ersetzt zu bekommen. Andererseits kann er auch an dem Vertrag mit dem Dritten insgesamt festhalten und vom Schädiger lediglich Entschädigung seines enttäuschten Vertrauens fordern; er kann also verlangen, so gestellt zu werden, wie es der von ihm aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Schädigers angenommenen Situation entsprochen hätte.

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Der Anspruchsinhaber ist danach gerade nicht darauf beschränkt, den zweiten Weg zu wählen, sondern kann sich für eine (möglichst) umfassende Naturalrestitution entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, aaO mwN und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603 Rn. 13 f.). Das entspricht dem Begehren der Klägerin, die so gestellt werden will, als hätte sie die streitgegenständlichen Darlehen nicht gewährt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung weicht die Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht von der vorstehend aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, zumal sich die genannten Entscheidungen anderer Zivilsenate nicht mit der Frage befassen, wie die Natu- ralrestitution, insbesondere die Herausgabe des vom Dritten Erlangten und zukünftig noch zu Erlangenden, im Fall eines Dauerschuldverhältnisses im Einzelnen zu erfolgen hat.

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bb) Es trifft entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung im Ergebnis auch nicht zu, dass die Klägerin an den Vertragsverhältnissen mit den Bauherren insgesamt festhalten will. Vielmehr verlangt sie von den Beklagten eine möglichst umfassende Naturalrestitution. Unerheblich ist dabei grundsätzlich, ob sie auch auf anderem Wege versuchen könnte, eine solche Wiederherstellung zu erreichen. Es ist ein allgemeiner - schon aus § 255 BGB folgender - schadensrechtlicher Grundsatz, dass ein Schädiger den Geschädigten nicht auf einen der Beseitigung des Vermögensverlustes dienenden Anspruch gegen einen anderen am Schadensereignis Mitverantwortlichen verweisen kann (Senatsurteil vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, VersR 1994, 1077, 1079 f.; BGH, Urteile vom 20. November 1992 - V ZR 279/91, BGHZ 120, 261, 268; vom 24. Januar 1997 - V ZR 294/95, NJW-RR 1997, 654, 655; vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2948; vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3192 und vom 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01, NJW-RR 2006, 694 Rn. 15; jeweils mwN). Daher ist die Klägerin - selbst wenn ihr dies möglich sein sollte - im Rahmen der schadensrechtlichen Abwicklung nicht gehalten, die mit den Bauherren geschlossenen Darlehensverträge zu kündigen.

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cc) Ebenfalls nicht tragfähig ist die Argumentation des Berufungsgerichts, die Senatsrechtsprechung führe zu einer unterschiedlichen Haftung des Vertragspartners und seines Vertreters trotz bestehender Gesamtschuldnerschaft.

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Die Revision weist zunächst zutreffend darauf hin, dass ein rechtlicher Grundsatz, dem zufolge vertragliche und gesetzliche Haftung stets den gleichen Inhalt haben müssten, nicht existiert. Jeder Anspruch ist nach seinen Voraussetzungen , seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbstständig zu beurteilen und folgt seinen eigenen Regeln (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 1976 - VIII ZR 10/74, BGHZ 66, 315, 319; vom 16. September 1987 - VIII ZR 334/86, BGHZ 101, 337, 343 f.; vom 12. Dezember 1991 - I ZR 212/89, BGHZ 116, 297, 300 und vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 18; jeweils mwN). Abweichungen von diesem Grundsatz kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht und beschränken sich typischerweise auf Fallgestaltungen, in denen die deliktischen Ansprüche den Zweck einer für den vertraglichen Anspruch geltenden Vorschrift vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würden (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, aaO; vom 19. Oktober 2004 - X ZR 142/03, NJW-RR 2005, 172 mwN). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Hinzu kommt, dass sich die Ansprüche vorliegend gegen verschiedene Haftungssubjekte richten.

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Unabhängig hiervon kann jedoch im vorliegenden Fall, auch wenn man eine Haftung der Bauherren aus Verschulden bei Vertragsschluss unterstellt, überhaupt nicht von einer - auf die Entschädigung enttäuschten Vertrauens - begrenzten Haftung der Bauherren gegenüber der Klägerin ausgegangen werden. Denn diese hat sich gerade nicht für ein Festhalten an den Darlehensverträgen entschieden. Vielmehr begehrt sie von den Beklagten eine möglichst umfassende Naturalrestitution (s.o., Doppelbuchst. bb), während sie gegenüber den Bauherren von rechtlichen Schritten abgesehen hat.

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Selbst wenn eine unterschiedliche Haftung mehrerer Schuldner vorläge, stünde dies der Annahme einer Gesamtschuldnerschaft im Übrigen nicht notwendigerweise im Wege. So ist es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit Langem anerkannt, dass eine Gesamtschuldnerschaft nicht vom Vorliegen einer Identität des Leistungsinhalts und -umfangs abhängt (BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 232 ff.; Urteil vom 29. Juni 1972 - VII ZR 190/71, BGHZ 59, 97, 99 ff.; jeweils mwN; vgl. auch zur teilweisen Gesamtschuld BGH, Urteil vom 27. März 1969 - VII ZR 165/66, BGHZ 52, 39, 45 mwN).

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dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es schließlich bei Zugrundelegung der Senatsrechtsprechung nicht deshalb an dem erforderlichen Zusammenhang zwischen haftungsbegründendem Tatbestand und dem geltend gemachten Schaden, weil ein Ausfallrisiko bei jeder Subventionierung aus sozialen Gesichtspunkten besteht. Ebenfalls wird die Klägerin nicht dadurch bessergestellt, dass sie einerseits ihr finanzielles Engagement von den Beklagten ersetzt bekommt, andererseits aber der erstrebte Zweck der Unterstützung des Erwerbs von Wohnungseigentum erreicht wird. Insoweit lässt das Berufungsgericht außer Acht, dass es - auch nach seiner eigenen Rechtsauffassung - gerade nicht Zweck der sozialen Wohnraumförderung ist, unterschiedslos Personen mit geringem Einkommen und Vermögen zu fördern, sondern dass eine Förderung lediglich dann bezweckt ist, wenn weitere Voraussetzungen vorliegen, die ein dauerhaftes Gelingen versprechen und eine angemessene Beteiligung der Geförderten sichern (vgl. oben, Ziff. II.2.c bb). Dieser Zweck wurde vorliegend aber nicht erreicht. Vielmehr wurden der Klägerin ungewollte vertragliche Bindungen aufgedrängt, vor denen § 826 BGB sie gerade schützen will. Von einem fehlenden Zurechnungszusammenhang oder einer Besserstellung der Klägerin bei einem Fortbestehen vertraglicher Bindungen kann daher keine Rede sein.

36

Die Klägerin wird auch nicht dadurch bessergestellt, dass sie die Darlehensverträge weiterführt und hieraus erwachsene Rechte behält. Dies käme nur dann in Betracht, wenn ihr eine Abtretung dieser Rechte nicht möglich sein sollte , was das Berufungsgericht bislang nicht geprüft hat. Wäre eine Abtretung nicht möglich, hätte die Klägerin etwaige ihr erwachsene Vorteile nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats an die Schädiger auszukehren. Damit würde sie zumindest weitestgehend so gestellt, als hätte sie die Darlehen nie gewährt. Sofern es um die Geltendmachung von Rechten oder die Ausübung von Gestaltungsrechten geht, trifft die Klägerin überdies die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der mit ihr durch das gesetzliche (Abwicklungs-)Schuldverhältnis verbundenen Beklagten (vgl. § 241 Abs. 2 BGB).

37

c) Auch das Vorbringen der Revision zur Herausgabe der erlangten Vorteile an die Schädiger fordert keine Abkehr von den in der Senatsentscheidung vom 21. Dezember 2004 (VI ZR 306/03, aaO, 370) aufgestellten Grundsätzen. Die Revision ist der Auffassung, die Verpflichtung zur Auskehrung der zukünftigen Zins- und Tilgungsleistungen sei für die Geschädigte unzumutbar, weil sie damit für die Schädiger die Zins- und Tilgungsleistungen einziehen müsse. Außerdem bekämen diese eine sachlich nicht gerechtfertigte Verzinsung ihrer Schadensersatzleistung.

38

aa) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Frage der Auskehrung zukünftiger Zins- und Tilgungsleistungen nur dann stellt, wenn der Klägerin eine Abtretung dieser Ansprüche an die Beklagten nicht möglich ist.

39

bb) Die Verpflichtung der Klägerin, in diesem Fall den Beklagten die zukünftigen Zins- und Tilgungsleistungen der Bauherren auszukehren, beruht auf dem allgemeinen schadensrechtlichen Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Anspruch der Klägerin ist daher von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile, die ihr aus den aufgrund des Verhaltens der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen erwachsen sind, diesen herausgegeben werden (vgl. BGH, Urteile vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, aaO Rn. 14 und vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, MDR 2005, 322; jeweils mwN).

40

cc) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, dass eine Vorteilsausgleichung nur dann in Betracht kommt, wenn sie den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (st. Rspr.; vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juni 2010 - VI ZR 346/08, VersR 2010, 1324 Rn. 17 und Senatsurteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29, 33; jeweils mwN). Die Einziehung und Auskehrung der Zins- und Tilgungsleistungen ist der Klägerin jedoch grundsätzlich nicht unzumutbar. Es handelt sich um einfache banktypische, für die Klägerin alltägliche Vorgänge.

41

Ebenso wenig wird der Schädiger durch die Auskehrung der Zins- und Tilgungsleistungen unbillig begünstigt. Durch die Auskehrung zukünftiger Tilgungsleistungen erhält er lediglich dasjenige zurück, was er zuvor im Wege der Naturalrestitution an den Geschädigten hingeben musste. Insoweit kann bereits von einer Begünstigung keine Rede sein. Auch die Auskehrung der Zinsleistungen an den Schädiger ist nicht unbillig, da dieser die noch offene Darlehenssumme , für die er von dem Geschädigten Zinsen erhält, im Wege der Naturalrestitution zu ersetzen hat und gegebenenfalls finanzieren muss. Soweit letzteres nicht notwendig ist, weil er über ausreichend eigenes Vermögen verfügt, muss er gegebenenfalls darauf verzichten, dieses gewinnbringend anzulegen. Dies rechtfertigt es, dem Schädiger die zukünftigen Zinsleistungen der Darlehensnehmer zukommen zu lassen.

42

4. Die Schadensberechnung der Klägerin entspricht im Grundsatz den Anforderungen der Rechtsprechung des erkennenden Senats, denn die Kläge- rin begehrt Ersatz der an die Bauherren ausbezahlten Darlehensvaluta abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen und zuzüglich ihrer Refinanzierungsaufwendungen (nebst der Feststellung der Ersatzverpflichtung hinsichtlich des zukünftig noch entstehenden Refinanzierungsschadens). Dass sie lediglich als Hilfsantrag Zug um Zug eine Auskehrung zukünftig zu vereinnahmender Tilgungsleistungen anbietet, kann gegebenenfalls - auch bei Bestehen einer Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach - eine (teilweise) Abweisung der Klage, auch bezüglich des Hilfsantrags, nach sich ziehen. Das Berufungsgericht hat sich bislang allerdings weder damit befasst, ob der Klägerin eine Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Bauherren unmöglich ist, noch ob ihr wegen besonderer Umstände des Einzelfalles ein Vorteilsausgleich unzumutbar sein könnte. Jedenfalls ist eine Abtretung seitens der Klägerin nicht schon deshalb nach § 399 BGB ausgeschlossen, weil wegen der Zweckbindung der Wohnungsbauförderungsdarlehen eine solche Abtretung nicht ohne Veränderung des Leistungsinhalts möglich wäre. Denn die zu einer vergleichbaren Fallgestaltung ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1969 - I ZR 72/67, WM 1970, 253, 254 mwN - Flutschadenbeihilfe) schließt lediglich eine Abtretung auf Seiten des Geförderten aus, nicht jedoch eine Abtretung von Ansprüchen des Förderers, im Fall einer Darlehensgewährung also des Darlehensgebers. Bei einer Abtretung seitens des Darlehensgebers kann eine Inhaltsänderung jedenfalls nicht ohne Weiteres angenommen werden.

III.

43

Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dies gibt dem Berufungsgericht insbesondere auch Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen zur bislang offengelassenen Frage einer kausalen Mitwirkung der Beklagten an einer Täuschung der zuständigen Bewilligungsbehörde und der Klägerin über das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen zu treffen. Galke Diederichsen Pauge Offenloch Oehler

Gründe:

I.

1

Der Musterkläger verlangt von der Musterbeklagten Schadensersatz wegen verspäteter Ad-hoc-Mitteilung über das vorzeitige Ausscheiden ihres Vorstandsvorsitzenden Prof. S .

2

Nach der Hauptversammlung der Musterbeklagten vom 6. April 2005 trug sich Prof. S. zunehmend mit dem Gedanken, vor Ablauf seiner bis 2008 reichenden Bestellung als Vorstandsvorsitzender auszuscheiden. Seine Ehefrau , die als Führungskraft sein Büro betreute, weihte er in diese Überlegungen ein. Am 17. Mai 2005 erörterte er seine Absicht mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. . Am 1. Juni 2005 wurden die Aufsichtsratsmitglieder W. und L. über die Pläne informiert, spätestens am 15. Juni 2005 setzte Prof. S. das Vorstandsmitglied Dr. Z. , der sein Nachfolger als Vorstandsvorsitzender werden sollte, in Kenntnis. Am 6. Juli 2005 wurde die Chefsekretärin B. informiert, ab dem 10. Juli 2005 arbeiteten der Kommunikationschef Sc. , Frau S. und Frau B. an einer Pressemitteilung , einem externen Statement und einem Brief an die Mitarbeiter der Musterbeklagten.

3

Am 13. Juli 2005 wurde zu einer Aufsichtsratssitzung auf den 28. Juli 2005 eingeladen. Die Einladung enthielt ebenso wie die Einberufung des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats auf den 27. Juli 2005 keinen Hinweis auf einen möglichen Wechsel in der Person des Vorstandsvorsitzenden. Am 18. Juli 2005 verständigten sich Prof. S. und der Aufsichtsratsvorsitzende K. darauf, in der Aufsichtsratssitzung vom 28. Juli 2005 das vorzeitige Ausscheiden von Prof. S. zum Ende des Jahres und die Bestimmung von Dr. Z. zum Nachfolger vorzuschlagen. Am 25. Juli 2005 erörterte Prof. S. mit dem Aufsichtsratsmitglied und Vorsitzenden des Konzern - und Gesamtbetriebsrats Kl. den Wechsel. Ob Kl. bereits am 11. Juli 2005 telefonisch über den beabsichtigten Wechsel informiert worden war, ist streitig. Kl. besprach die Personalfrage mit den übrigen Arbeitnehmervertretern , führte Gespräche mit Dr. Z. und kündigte am 27. Juli 2005 Prof. S. an, dass die Arbeitnehmerbank für den Wechsel stimmen werde.

4

Am 27. Juli 2005 wurden die beiden weiteren Mitglieder des Präsidialausschusses Dr. Kle. und Dr. Sch. informiert, bevor um 17.00 Uhr die Sitzung des Präsidialausschusses begann. Der Präsidialausschuss beschloss, dem Aufsichtsrat am Folgetag vorzuschlagen, dem vorzeitigen Ausscheiden von Prof. S. zum Jahresende und der Bestellung von Dr. Z. zu seinem Nachfolger zuzustimmen. Prof. S. informierte um 18.30 Uhr das Vorstandsmitglied Dr. C. , das in der Öffentlichkeit als sein möglicher Nachfolger gegolten hatte, und um 19.00 Uhr die beiden weiteren Vorstandsmitglieder Dr. G. und U. von dem beabsichtigten Wechsel. Um 19.30 Uhr fand ein Abendessen der Anteilseignervertreter unter den Aufsichtsratsmitgliedern statt, bei dem die Empfehlung des Präsidialausschusses Gesprächsthema war.

5

Am 28. Juli 2005 beschloss der Aufsichtsrat der Musterbeklagten gegen 9.50 Uhr, dass Prof. S. zum Jahresende aus dem Amt ausscheiden und Dr. Z. neuer Vorstandsvorsitzender werden sollte. Eine entsprechende Ad-hoc-Mitteilung sandte die Musterbeklagte den Geschäftsführungen der Börsen und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vorab um 10.02 Uhr, um 10.32 Uhr wurde die Ad-hoc-Mitteilung in der Meldungsdatenbank der Deutschen Gesellschaft für Ad-hoc-Publizität veröffentlicht. Der an diesem Tag bereits nach der Veröffentlichung der Ergebnisse des zweiten Quartals 2005 angestiegene Kurswert der Aktien der Musterbeklagten stieg nach der Mitteilung über den Wechsel im Amt des Vorstandsvorsitzenden deutlich an.

6

Mehrere Anleger, die Aktien der Musterbeklagten vor diesem Zeitpunkt verkauft hatten, haben wie der Musterkläger Klage gegen die Musterbeklagte erhoben, mit der sie Schadensersatz wegen der ihrer Ansicht nach verspäteten Ad-hoc-Mitteilung verlangen. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat auf die ihm durch Vorlagebeschluss des Landgerichts vorgelegten Feststellungsziele mit Musterentscheid vom 15. Februar 2007 (ZIP 2007, 481) festgestellt, dass eine Insiderinformation im Sinne des § 37b Abs. 1 WpHG erst am 28. Juli 2005 um ca. 9.50 Uhr entstanden sei und dass die Musterbeklagte diese unverzüglich veröffentlicht habe. Der Bundesgerichtshof hat diesen Musterentscheid mit Beschluss vom 25. Februar 2008 (II ZB 9/07, ZIP 2008, 639) aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht Stuttgart zurückverwiesen.

7

Im Musterentscheid vom 22. April 2009 (ZIP 2009, 962) hat das Oberlandesgericht Stuttgart festgestellt, dass bis zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats der Musterbeklagten am 28. Juli 2005 keine Insiderinformation des Inhalts entstanden ist, dass Prof. S. gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden die einseitige Amtsniederlegung erklärt hat und dass am 27. Juli 2005 nach 17.00 Uhr mit der Beschlussfassung des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats der Musterbeklagten eine Insiderinformation entstanden ist, dass der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 28. Juli 2005 über den Vorschlag des Präsidialausschusses beschließen wird, der vorzeitigen Aufhebung der Bestellung von Prof. S. zum Vorstandsvorsitzenden zum 31. Dezember 2005 zuzustimmen. Weiter hat es festgestellt, dass die Musterbeklagte von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung dieser Information nicht bis zur Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat am 28. Juli 2005 gem. § 15 Abs. 3 WpHG befreit war, aber nicht nach § 37b WpHG auf Schadensersatz wegen Unterlassens einer unverzüglichen Veröffentlichung haftet, weil sie sich darauf berufen könne , dass der geltend gemachte Schaden gleichermaßen eingetreten wäre, wenn sie eine bewusste Entscheidung über den Aufschub getroffen sowie das mit den Insiderregeln hinreichend vertraute Aufsichtsratsmitglied noch einmal belehrt und damit rechtmäßig gehandelt hätte.

8

Gegen den Musterentscheid hat der Musterkläger Rechtsbeschwerde eingelegt, der zwölf weitere Kläger beigetreten sind.

9

Der Senat hat dem Gerichtshof der Europäischen Union mit Beschluss vom 22. November 2010 (ZIP 2011, 72) zwei Fragen zur Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG, Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG vorgelegt. Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 28. Juni 2012 - C-19/11 (ZIP 2012, 1282) entschieden: 1. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über InsiderGeschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von InsiderInformationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation sind dahin auszulegen, dass bei einem zeitlich gestreckten Vorgang , bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, nicht nur dieser Umstand oder dieses Ereignis präzise Informationen im Sinne der genannten Bestimmungen sein können, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Zwischenschritte dieses Vorgangs. 2. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124 ist dahin auszulegen, dass die Wendung „eine Reihe von Umständen …, … bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das … mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird“, auf künf- tige Umstände oder Ereignisse abzielt, bei denen eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergibt, dass tatsächlich erwartet werden kann, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten werden. Dagegen ist die Wendung nicht dahin auszulegen , dass das Ausmaß der Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf den Kurs der betreffenden Finanzinstrumente berücksichtigt werden muss.

II.

10

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Musterklägers, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG in der bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung (im Folgenden nur: KapMuG), die gem. § 27 KapMuG in der ab diesem Zeitpunkt geltenden Fassung (Art. 1, 10 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes vom 19. Oktober 2012, BGBl. I S. 2182; im Folgenden: KapMuG n.F.) auf das vorliegende Musterverfahren weiterhin anwendbar ist, kraft Gesetzes stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, ist teilweise begründet. Auf die Rechtsbeschwerde des Musterklägers ist der Musterentscheid mit Ausnahme der Feststellung zu 1) aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es die nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union weiter erforderlichen Tatsachenfeststellungen treffen kann.

11

1. Die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass in der Zeit vom 17. Mai 2005 bis zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats der Musterbeklagten keine Insiderinformation des Inhalts entstanden ist, dass Prof. S. gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden die einseitige Amtsniederlegung erklärt hat, hält der Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren stand. Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, das dazu Prof. S. und den Aufsichtsratsvorsitzenden K. als Zeugen vernommen hat, ist rechtsfehlerfrei. Die Beweiswür- digung durch das Oberlandesgericht im Kapitalanlegermusterverfahren ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Das gilt auch für die Musterrechtsbeschwerde. Dass einem Musterverfahren nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG (§ 20 Abs. 1 Satz 2 KapMuG n.F.) grundsätzliche Bedeutung zukommt, auch wenn es auf die Feststellung von Tatsachen zielt, betrifft die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, beseitigt aber nicht die grundsätzliche Bindung des Bundesgerichtshofs als Rechtsbeschwerdegericht an rechtsfehlerfrei getroffene tatsächliche Feststellungen des Oberlandesgerichts (§ 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO; vgl. KK-KapMuG/Rimmelspacher, § 15 Rn. 205).

12

Das Oberlandesgericht setzt sich mit den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinander und würdigt sie vollständig. Entgegen der Auffassung des Beigetretenen zu 1 ist die Beweiswürdigung nicht deshalb unvollständig , weil das Oberlandesgericht die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht ausdrücklich erwähnt hat. Nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO sind die Gründe anzugeben , die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Mit der Frage der Glaubhaftigkeit der Aussagen der beiden Zeugen, die bei der Würdigung von Zeugenaussagen im Mittelpunkt steht, hat sich das Oberlandesgericht ausführlich auseinandergesetzt. Das Oberlandesgericht hat dabei entgegen der Auffassung des Beigetretenen zu 1 nicht Umständen eine ihnen nicht zukommende Indizwirkung zukommen lassen, weil eine Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat nach einer Amtsniederlegung entbehrlich und unverständlich gewesen sei, obwohl die Beteiligten an einem Beschluss des Aufsichtsrats wegen der Außenwirkung ein Interesse haben konnten. Es hat die Ankündigung der einseitigen Amtsniederlegung bei dem Gespräch mit dem Zeugen K. bereits im Mai vielmehr mit dem gesamten weiteren Geschehensablauf seit Mitte Mai 2005 für unvereinbar gehalten. Das Oberlandesgericht ist auch auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen eingegangen, soweit sie der Musterkläger in Zweifel gezogen und aufgrund der übereinstimmenden Wortwahl in den Aussagen eine Abstimmung der Aussagen vermutet hat. Es hat die übereinstimmende Wortwahl nachvollziehbar damit erklärt, dass die Zeugen den Ablauf eines Gesprächs zwischen ihnen schilderten.

13

2. Dagegen hat die Rechtsbeschwerde Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung im Musterentscheid wendet, dass erst am 27. Juli 2005 eine Insiderinformation entstanden ist. Als Zeitpunkt, zu dem eine Insiderinformation entstanden ist, kommt bereits das Gespräch des Zeugen S. Mitte Mai mit dem Zeugen K. in Betracht. Insoweit bedarf es aber noch tatrichterlicher Feststellungen, ob zu diesem Zeitpunkt eine konkrete Information im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG vorlag (Kursspezifität), ob diese Information geeignet war, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsenkurs der Aktien der Musterbeklagten erheblich zu beeinflussen (Kursrelevanz) oder ob die Zustimmung des Aufsichtsrats hinreichend wahrscheinlich war.

14

a) Die Mitteilung des Zeugen S. gegenüber dem Zeugen K. über seine Absicht, vor Ablauf der Amtszeit im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat aus dem Amt auszuscheiden, kann eine Insiderinformation im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG über einen bereits eingetretenen, nicht öffentlich bekannten Umstand sein. Das gilt erst recht für die weiteren, vom Oberlandes- gericht aufgezählten Umstände bis zum Aufsichtsratsbeschluss vom 28. Juli

2005.

15

aa) Dass es sich um einen Zwischenschritt auf dem Weg zum Ausscheiden des Zeugen S. aus dem Vorstand der Musterbeklagten und der Bestimmung eines neuen Vorstandsvorsitzenden handelte, sperrt eine Einordnung als Insiderinformation nicht. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf die Vorlage des Senats klargestellt, dass bei einem zeitlich gestreckten Vorgang nicht nur der am Ende der Entwicklung stehende Umstand oder das Ereignis, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder des Ereignisses verknüpften Zwischenschritte eine präzise Information im Sinn von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Information und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation sein können (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 40). Dementsprechend kommt jedes einzelne Ereignis auf dem Weg zu einem beabsichtigten Ergebnis als Insiderinformation nach § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG in Betracht. Entgegen dem Musterentscheid sperrt das im beabsichtigten Ergebnis bestehende künftige Ereignis nicht die Überprüfung der einzelnen Zwischenschritte auf ihre Eignung als Insiderinformation.

16

bb) Der Musterentscheid erweist sich insoweit auch nicht aufgrund der Hilfserwägung des Oberlandesgerichts als richtig, aus der Sicht eines verständigen Anlegers könnten bereits eingetretene Umstände nur kursrelevant sein, wenn das künftige Ereignis, auf das sie inhaltlich gerichtet sind, hinreichend wahrscheinlich eintrete. Da der bereits eingetretene Umstand selbständig im Hinblick auf seine Eignung als Insiderinformation zu betrachten ist, kommt es nicht ausschließlich darauf an, ob er auf ein künftiges Ereignis gerichtet ist und mit welcher Wahrscheinlichkeit dieses künftige Ereignis gegebenenfalls eintritt.

17

Eine Insiderinformation setzt voraus, dass die nicht öffentlich bekannten Umstände geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsenpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen (Kursrelevanz). Eine solche Eignung ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG gegeben, wenn ein verständiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. Vor dem Hintergrund von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über InsiderGeschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) ist damit in richtlinienkonformer Auslegung eine Information gemeint, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde. Dabei ist zwischen der Information über ein bereits eingetretenes Ereignis oder einen vorliegenden Umstand und der Information über künftige Umstände und Ereignisse zu unterscheiden. Nur für die Information über künftige, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintretende Ereignisse hat der Gerichtshof der Europäischen Union ausdrücklich entschieden, dass es für die Kursrelevanz auch auf die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Ereignisses ankommt (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55).

18

cc) Der Senat kann in der Sache insoweit nicht selbst entscheiden, weil das Oberlandesgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - weder Feststellungen getroffen hat, welche der bis zum Aufsichtsratsbeschluss eingetretenen Umstände im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG eine konkrete Information sind (Kursspezifität), noch ob sie geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsenkurs der Aktien der Musterbeklagten erheblich zu beeinflussen (Kursrelevanz).

19

(1) Die Tatsache, dass sich der Zeuge S. mit dem Gedanken trug, vor Ablauf seiner bis 2008 reichenden Bestellung als Vorstandsvorsitzender auszuscheiden, und seine Ehefrau in entsprechende Überlegungen einweihte , ist allerdings auch als bereits existierender Umstand noch keine konkrete Information im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Eine auf einen bereits existierenden Umstand oder ein bereits eingetretenes Ereignis bezogene Information ist konkret, wenn sie spezifisch genug ist, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung des bereits existierenden Umstands oder des bereits eingetretenen Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten zuzulassen (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG, EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 29). Zwar können auch Pläne, Vorhaben oder Absichten einer Person konkrete Informationen über diesen bereits existierenden Umstand sein (a.A. Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 13 Rn. 21). Wenn bei einem zeitlich gestreckten Vorgang ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, können auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Zwischenschritte dieses Vorgangs eine Insiderinformation sein (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 38). Allein die Tatsache, dass sich der Zeuge S. mit Überlegungen befasste, vor Ablauf der Bestellung auszuscheiden, ohne einen dahin gehenden Entschluss gefasst zu haben, begründet aber noch keine so spezifische Information, dass sie einen Schluss auf eine mögliche Auswirkung auf die Kurse zuließe. Dem Merkmal der Kursspezifität kommt gerade bei Ereignissen, die als Teil eines gestreckten Geschehensablaufs angesehen werden können, eine Bedeutung zu (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 39). Eine mögliche Auswirkung auf die Kurse stand mit dem Verbleib des Zeugen S. als Vorstandsvorsitzenden in Zusammenhang. Auswirkungen auf die Kurse sind bei der Kenntnis von bloßen Überlegungen auch nicht daraus herzuleiten, dass den Erwägungen eine Schwächung der Leitungsposition entnommen werden könnte. Das ist auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der Zeuge S. die Überlegungen seiner Ehefrau, die ebenfalls bei der Musterbeklagten tätig war, mitgeteilt hat. Damit sind sie nicht über den engen persönlichen Bereich hinausgelangt und haben den Charakter als Überlegungen, denen kein präziser Informationsgehalt zukommt, nicht verloren.

20

(2) Ob das Gespräch mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. und die weiteren einzelnen Ereignisse, die das Oberlandesgericht für die Zeit zwischen diesem Gespräch und dem Aufsichtsratsbeschluss ermittelt hat, konkrete Informationen und kursrelevant sind, kann der Senat nicht selbst feststellen.

21

Maßgebend für die Kursspezifität ist, ob die Information über diese Umstände jeweils schon spezifisch bzw. präzise genug ist, um einen Schluss auf eine Auswirkung auf den Kurs der Aktien der Musterbeklagten zuzulassen. Die Information über das Gespräch zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Vorstandsvorsitzenden zu einem einvernehmlichen Wechsel im Vorstandsvorsitz ist konkret. Anhand der tatsächlichen Umstände ist für den 17. Mai 2005 aber noch zu ermitteln, ob sie einen Rückschluss auf die Kursentwicklung zulässt. Bisher ist nur für den 27. Juli 2005 festgestellt, dass die Information über den Aufsichtsratsbeschluss zum Wechsel im Vorstandsvorsitz auf einen Kursanstieg der Aktie der Musterbeklagten schließen ließ. Entsprechendes gilt gegebenenfalls für die weiteren Ereignisse bis zum Aufsichtsratsbeschluss.

22

Maßgebend für die Kursrelevanz ist, ob ein verständiger Anleger als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung bereits die Information über den jeweiligen Umstand nutzen würde, hier also dass der Zeuge S. gegenüber dem Zeugen K. seine Absicht bekundet hat, vor Ablauf der Amtszeit im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat aus dem Amt auszuscheiden, und der Zeuge K. dem nicht entgegengetreten ist, sondern mit dem Zeugen S. zusammen auf einen Aufsichtsratsbeschluss hinarbeiten wollte; entsprechendes gilt für die weiteren Ereignisse und Umstände bis zum Beschluss des Aufsichtsrats. Das Kursbeeinflussungspotential einer Information ist in objektiv -nachträglicher Ex-ante-Prognose zu ermitteln (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 41). Die Prüfung soll nach dem zur Auslegung heranzuziehenden ersten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Information und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55) anhand der ex ante vorliegenden Informationen erfolgen und sollte die möglichen Auswirkungen der Information in Betracht ziehen, insbesondere unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen , die das entsprechende Finanzinstrument beeinflussen dürften.

23

Ein - zwischen den Parteien umstrittener - Kursanstieg nach der Ad-hocMitteilung über den Aufsichtsratsbeschluss kann nur eingeschränkt als Indiz für die Kurserheblichkeit der Information über die vom Zeugen S. beabsichtigte einvernehmliche Beendigung der Vorstandstätigkeit und das Gespräch zwischen den Zeugen S. und K. herangezogen werden. Zwar kann der tatsächliche Kursverlauf Indizwirkung haben, wenn andere Umstände als das öffentliche Bekanntwerden der Insiderinformation für eine erhebliche Kursänderung praktisch ausgeschlossen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 41). Bei der Information über den Aufsichtsratsbeschluss, nach dem die Beendigung der Vorstandstätigkeit von Prof. S. zum Jahresende praktisch sicher war, handelt es sich aber um eine andere Information als die Information über ein Gespräch über die Absicht, aus dem Vorstandsamt zum Jahreswechsel auszuscheiden.

24

Bei der Beurteilung der Kursrelevanz kann nicht allein darauf abgestellt werden, wie wahrscheinlich die beabsichtigte einvernehmliche Beendigung der Bestellung war. Die Information über die Absicht des Zeugen S. , im Einverständnis mit dem Aufsichtsrat vorzeitig aus dem Amt als Vorstandsvorsitzender auszuscheiden, muss sich für die Bewertung durch einen Anleger nicht im Hinweis auf ein künftiges Ereignis beschränken, sondern kann auch aus anderen Gründen von einem Anleger als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen benutzt werden. Schon die Absicht, die personelle Veränderung in der Leitung umzusetzen, kann bedeuten, dass die Musterbeklagte die vom Zeugen S. verfolgte Geschäftspolitik nicht oder nicht mit Nachdruck weiterverfolgt.

25

Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass der Umstand, dass an einer einvernehmlichen Aufhebung der Bestellung und Nachfolgeregelung gearbeitet wird, auch auf das künftige Ereignis des Wechsels im Amt des Vorstandsvorsitzenden hindeutet. Inwieweit die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des künftigen Ereignisses, auf das das bereits eingetretene Ereignis hindeuten kann, bei der Beurteilung der Kursrelevanz des bereits eingetretenen Ereignisses von Bedeutung ist, hat der Gerichtshof der Europäischen Union nicht ausdrücklich ausgeführt. Im Zusammenhang mit der Kursrelevanz der Information über künftige Umstände hat er entschieden, dass dann, wenn es sich um eine Information über ein hinreichend wahrscheinliches künftiges Ereignis handelt, davon aus- zugehen sei, dass ein Anleger auch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des künftigen Ereignisses in Betracht zieht (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55). Da danach bei der Kursrelevanz generell davon auszugehen ist, dass ein Anleger den Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines künftigen Ereignisses in Betracht zieht, muss dies auch gelten, wenn eine präzise Information über einen eingetretenen Umstand vorliegt, der auf ein künftiges Ereignis hinweist, und der Anleger insoweit den möglichen künftigen Verlauf abschätzen muss (Schall, ZIP 2012, 1286, 1288; Klöhn, ZIP 2012, 1885, 1891).

26

Der Senat verkennt nicht, das dies frühzeitig zu einer veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation führen kann, obwohl der unternehmensinterne Entscheidungsprozess noch nicht abgeschlossen ist. Das entspricht aber dem Zweck der Richtlinie, die Anleger einander gleichzustellen und u.a. vor der unrechtmäßigen Verwendung von Insiderinformationen zu schützen (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 33). Der Emittent ist dadurch geschützt, dass er die Veröffentlichung auf das eigene Risiko, die Vertraulichkeit gewährleisten zu können, aufschieben darf (§ 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG). Außerdem schuldet er keinen Schadensersatz, wenn das Unterlassen der Veröffentlichung nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht (§ 37b Abs. 2 WpHG). Ein solcher Fall kann gerade auch vorliegen, wenn die Kursspezifität oder die Kursrelevanz mit einfacher Fahrlässigkeit falsch eingeschätzt werden.

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b) Weiter kann ab Mitte Mai 2005 eine Insiderinformation über einen künftigen Zwischenschritt bzw. das „Endereignis“ entstanden sein, dass der Aufsichtsrat dem Ausscheiden des Zeugen S. zum Jahresende zustimmen bzw. dass der Zeuge S. zum Jahresende ausscheiden werde.

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aa) Das Oberlandesgericht hat - entsprechend dem Hinweis im Beschluss des Senats vom 25. Februar 2008 (II ZB 9/07, ZIP 2008, 639 Rn. 25 f.) - seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass von dem künftigen Umstand des Aufsichtsratsbeschlusses, mit dem das Ausscheiden von Prof. S. zum Jahresende beschlossen wurde, erst mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Sinn des § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG) ausgegangen werden konnte, wenn aus der Sicht eines verständigen Anlegers die Entscheidung des Aufsichtsrats vorabgestimmt sei. Der Senat hatte im Beschluss vom 25. Februar 2008 ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG) eine hohe oder nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gefordert werde. Zu dem einvernehmlichen Ausscheiden sei ein Beschluss des Gesamtaufsichtsrats erforderlich gewesen und nach der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats habe bereits auf den Widerspruch eines Mitglieds hin kein Beschluss zu dem in der Tagesordnung nicht angekündigten Ausscheiden von Prof. S. gefasst werden dürfen. Daher sei offen gewesen, ob der Aufsichtsrat sofort zu einer Entscheidung im Sinn des Vorschlags zum Ausscheiden von Prof. S. und der Bestellung von Dr. Z. als Nachfolger kommen oder sie vertagen würde. Anders sei dies gegebenenfalls bei einer definitiven Vorabstimmung des Aufsichtsratsbeschlusses zu beurteilen. Eine solche Vorabstimmung hat das Oberlandesgericht mit der Sitzung des Präsidialausschusses am 27. Juli 2005 angenommen.

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bb) An dieser an einer reinen Wahrscheinlichkeitsbeurteilung orientierten Auslegung, die mindestens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt und zudem im Ergebnis bei Entscheidungen von mit mehreren Personen besetzten Gremien wie dem Aufsichtsrat hohe Anforderungen an die Eintrittswahrscheinlichkeit stellt, hält der Senat nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht fest. Nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist der Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit in § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG dahin auszulegen, dass er auf künftige Umstände oder Ereignisse abzielt, bei denen eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergibt, dass tatsächlich erwartet werden kann, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten werden (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 56). Damit wird nicht ausschließlich auf eine Wahrscheinlichkeitsbeurteilung abgestellt , sondern auf Regeln der allgemeinen Erfahrung (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 44). Zwar muss danach eher mit dem Eintreten des künftigen Ereignisses als mit seinem Ausbleiben zu rechnen sein, aber die Wahrscheinlichkeit muss nicht zusätzlich hoch sein.

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Damit sind auch hier weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich. Bei der Beurteilung nach den Regeln der allgemeinen Erfahrung sind alle tatsächlichen Umstände einzubeziehen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, ob es dem Aufsichtsratsvorsitzenden in der Vergangenheit regelmäßig gelang, bei sorgfältiger Vorbereitung und Leitung beabsichtigte Beschlüsse zu Personalfragen im Aufsichtsrat durchzusetzen, und Umstände vorlagen, die hier ex ante dagegen sprachen, dass dies auch diesmal gelingen würde. Auf die Frage, ob der Aufsichtsrat auf Antrag eines Mitglieds eine Entscheidung vertagen musste, kommt es dagegen nicht entscheidend an, weil § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG auf ein künftiges Ereignis abzielt und die vernünftige Erwartung, dass es eintreten wird, durch eine Vertagung der Entscheidung, wenn sich dahinter keine Gegnerschaft verbirgt, nicht erheblich beeinträchtigt wird.

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cc) Soweit danach von einer hinreichend präzisen Information über einen Aufsichtsratsbeschluss als künftig eintretenden Umstand auszugehen sein sollte , hat der nach Veröffentlichung der Ad-hoc-Mitteilung über den Aufsichtsratsbeschluss tatsächlich eingetretene Kursanstieg für die Beurteilung der Kursrelevanz Indizwirkung, wenn andere Umstände als das öffentliche Bekanntwerden der Insiderinformation für eine erhebliche Kursänderung praktisch ausgeschlossen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 41). Insoweit ist das Oberlandesgericht daher zutreffend von einer Kursrelevanz für den von ihm angenommenen Zeitpunkt für eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation, den Vorabend vor dem Aufsichtsratsbeschluss , ausgegangen. Sofern dieser Zeitpunkt nach weiteren tatrichterlichen Feststellungen zeitlich vorzuverlegen ist, ist allerdings zu berücksichtigen, dass Anleger nicht nur die möglichen Auswirkungen dieses künftigen Ereignisses auf den Emittenten in Betracht ziehen werden, für die der Kursanstieg Indizwirkung hat, sondern bei ihren Anlageentscheidungen auch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Ereignisses berücksichtigen werden (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55).

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3. Die Feststellungen im Musterentscheid, dass die Musterbeklagte von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung der Insiderinformation nicht bis zur Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat befreit war und dass die Musterbeklagte auch bei Erforderlichkeit einer bewussten Entscheidung über den Aufschub und trotz fehlender Belehrung eines Aufsichtsratsmitglieds nicht haftet, weil sie sich darauf berufen könne, dass der geltend gemachte Schaden gleichermaßen eingetreten wäre, wenn sie eine bewusste Entscheidung über den Aufschub getroffen und das Aufsichtsratsmitglied noch einmal belehrt hätte, beziehen sich auf den vom Oberlandesgericht angenommenen Zeitpunkt des Entstehens der Insiderinformation am 27. Juli 2005 nach 17.00 Uhr. Sie sind daher ebenfalls aufzuheben.

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Insoweit weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass eine Feststellung, ob die Befreiung von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation nach § 15 Abs. 3 WpHG eine bewusste Entscheidung über den Aufschub der Veröffentlichung und eine nachträgliche Mitteilung an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) voraussetzt , im Kapitalanlegermusterverfahren nicht getroffen werden muss, wenn die Emittentin sich darauf berufen kann, sie hätte sich für einen Aufschub entschieden , und die weiteren Voraussetzungen nach § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG tatsächlich vorliegen. Der Schädiger kann sich darauf berufen, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre.

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a) Der Schutzzweck der verletzten Norm schließt im Fall des § 15 Abs. 1 und 3, § 37b Abs. 1 WpHG die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten nicht aus. Ob der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Einzelfall erheblich ist, richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 171 ff.; Urteil vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 285). Die Schadensersatzpflicht wegen Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation dient in erster Linie dem Vermögensschutz der Anleger, selbst wenn sie zusätzlich einen generalpräventiven Charakter hat, und der Vermögensschutz der Anleger wird durch das Fehlen einer bewussten Entscheidung für einen befreienden Aufschub der Veröffentlichung nach § 15 Abs. 3 WpHG nicht berührt. Die Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung schützt das Interesse an der Funktionsfähigkeit der Märkte und soll dem Insider -Handel entgegenwirken, und sie schützt auch das Vermögensinteresse der Anleger hinsichtlich des Erzielens „richtiger“ Preise sowie ihre Entscheidungs- freiheit. Wenn es für die Befreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG nur an einer bewussten Entscheidung über den Aufschub fehlt, die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG im Übrigen aber eingehalten sind, sind die Schutzzwecke der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung, soweit sie den Anlegerinteressen dienen, nicht unmittelbar berührt. Eine bewusste Entscheidung des Emittenten soll die Sicherung der Vertraulichkeit gewährleisten helfen. Der Emittent muss nach § 15 Abs. 3 WpHG sicherstellen, dass nur Personen, die über ihre Insiderpflichten belehrt sind, im weiteren Ablauf von den Insiderinformationen erfahren und dass die Ad-Hoc-Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vertraulichkeit nicht mehr gewahrt ist, um Insider-Handel zu verhindern. Das kann er nur gewährleisten, wenn er den weiteren Gang der Information im Unternehmen und den Markt beobachtet. Wenn der Emittent diese Anforderungen tatsächlich erfüllt, wird das Vermö- gensinteresse der Anleger hinsichtlich „richtiger“, nicht von Insiderhandel beein- flusster Preise und ihrer Entscheidungsfreiheit nicht beeinflusst.

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Dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG - abgesehen von der bewussten Entscheidung - im Übrigen vorliegen müssen, betrifft hier insbesondere die Gewährleistung der Vertraulichkeit. Sie setzt neben der Kontrolle des Zugangs zu den Informationen (§ 7 WpAIV) voraus, dass der Emittent die erforderlichen Maßnahmen ergriffen hat, um zu gewährleisten, dass jede Person, die Zugang zur Insiderinformation hat, die sich daraus ergebenden rechtlichen sowie regulatorischen Pflichten anerkennt und sich der Sanktionen bewusst ist, die bei einer missbräuchlichen Verwendung bzw. einer nicht ordnungsgemäßen Verbreitung derartiger Informationen verhängt werden. Der deutsche Gesetzgeber hat dieses Anerkennungs- und Aufklärungserfordernis nach Art. 3 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie 2003/124/EG in § 15b Abs. 1 Satz 3 WpHG aufgenommen (vgl. Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 15 Rn. 163; unklar insoweit Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes [Anlegerschutzverbesserungsgesetz - AnSVG], BT-Drucks. 15/3174 S. 35). Die mit § 15b Abs. 1 Satz 3 WpHG für die Gewährleistung der Vertraulichkeit geregelte Voraussetzung, dass die Personen, die Zugang zu den Insiderinformationen haben, deren Veröffentlichung aufgeschoben wurde, über die Rechtsfolgen von Verstößen aufgeklärt und über ihre Pflichten belehrt sind, kann nicht ihrerseits wieder dadurch ersetzt werden, dass es genügt, dass die Personen aufgeklärt und belehrt werden könnten. Das Aufklärungs- und Belehrungserfordernis soll der Kontrolle des Informationsflusses durch den Emittenten dienen und bei den Insidern das Be- wusstsein für ihre Pflichten stärken. Diesem Zweck widerspricht es, es genügen zu lassen, dass die Insiderinformation tatsächlich vertraulich geblieben ist und der Emittent die von ihm verlangte Kontrolle dadurch ersetzt, dass er sich darauf beruft, dass er die formalen Voraussetzungen der Gewährleistung der Vertraulichkeit jederzeit hätte herbeiführen können.

36

b) Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten setzt aber voraus, dass der Schädiger bei rechtmäßigem Verhalten denselben Erfolg herbeigeführt hätte. Es genügt nicht, dass er ihn hätte herbeiführen können (BGH, Urteil vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 287; Urteil vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98, BGHZ 143, 362, 365). Dass die Musterbeklagte , wenn sie das Vorliegen einer Insiderinformation erkannt hätte, eine Befreiungsentscheidung getroffen hätte, hat das Oberlandesgericht bisher nicht festgestellt.