Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 16. Juni 2020 - 16a U 228/19
vorgehend
Amtliche Leitsätze
1. Der Schaden im Sinne des § 826 BGB besteht in den sog. „Dieselskandalfällen“ regelmäßig in der Belastung des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs mit einer ungewollten schuldrechtlichen Verpflichtung. Auf die dingliche Rechtslage kommt es nicht an.
2. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind gegeben, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die sich auf einen vergleichbaren Fahrzeugtyp beziehen, der einem behördlichen Rückruf unterliegt oder bei dem andere Erkenntnisse vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp ist in der Regal auszugehen, wenn das Fahrzeug über den gleichen Motor oder Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse eingestuft ist.
3. Eine Abweichung des Schadstoffausstoßes im Realbetrieb gegenüber dem für die Einhaltung der jeweiligen EU-Norm maßgeblichen Wert stellt keinen greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung dar.
Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 29.03.2019 - Az. 1 O 252/18 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 22.596,00 €
Gründe:
I.
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit der Rückabwicklung von Kaufverträgen über zwei Fahrzeuge, die nach Ansicht des Klägers vom sog. „Abgasskandal“ betroffen sind.
Die Ehefrau des Klägers, erwarb am 04.10.2016 das Fahrzeug BMW 320d Cabrio, Erstzulassung 2012, mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer zum Kaufpreis von
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OLG Stuttgart: VW-Abgasskandal: Zur Schadenersatzpflicht des ... https://beck-online.beck.de/Print/CurrentMagazine?vpath=bibdata...
25.000,00 €. Das Fahrzeug hatte zu diesem Zeitpunkt eine Laufleistung von 61.000 km. Der BMW 320d Cabrio unterliegt der Emissionsklasse Euro 5. In das Fahrzeug ist ein Motor mit der Bezeichnung N47 verbaut.
Am 26.09.2016 erwarb der Kläger das Fahrzeug BMW 535d mit der Fahrzeug- Identifikationsnummer zum Kaufpreis von 37.900,00 €. Das Fahrzeug hatte zum Erwerbszeitpunkt einen Kilometerstand von 67.200 km. Das Fahrzeug unterliegt der Emissionsklasse Euro 6. In zweiter Instanz haben die Parteien unstreitig gestellt, dass in das Fahrzeug ein Motor mit der Bezeichnung N57, 6-Zylinder, verbaut ist. Das Fahrzeug wurde erstmals im Jahr 2013 zugelassen.
Beide Fahrzeuge erwarben der Kläger bzw. seine Ehefrau vom Am 19.04.18 verkaufte der Kläger beide Fahrzeuge an die Der BMW 320d hatte zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 89.000 km. Der Kläger erzielte einen Verkaufspreis von 14.000,00 €. Der BMW 535d erbrachte einen Verkaufspreis von 19.000,00 €; er hatte zum Zeitpunkt seines Verkaufs einen Kilometerstand von 134.000 km.
Die Klagepartei hat durch ihre Prozessbevollmächtigten am 26.04.2018 den Rücktritt von den Kaufverträgen und deren Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt.
Im Jahr 2015 hat das Bundesverkehrsministerium 53 Modelle verschiedener Hersteller auf ihren Stickstoffausstoß testen lassen. Dabei wurde auch ein BMW 530 3,0 Liter Euro 6 getestet, der den zulässigen NOx-Grenzwert bei von den Standardtests abweichenden Bedingungen um das bis zu 3-fache überschritt.
Bei Messungen der Deutschen Umwelthilfe an einem BMW 320d Euro 6 im realen Fahrbetrieb wurde festgestellt, dass die Stickoxidwerte des Fahrzeuges im Vergleich zu den gesetzlichen Grenzwerten im realen Fahrbetrieb um den Faktor 2,6 erhöht waren.
Bei Messungen des Umweltbundesamtes bzw. der Technischen Universität Graz wurde bei einem BMW 320d (Baujahr 2012, Euronorm 5) anstelle des Grenzwertes von 180 mg NOx pro Kilometer ein Ausstoß von bis zu 651 mg NOx pro Kilometer unter Realbedingungen festgestellt. In diesem Fahrzeug war ein Motor der Reihe N47 verbaut.
Am 03.04.18 veröffentlichte das Kraftfahrbundesamt einen Rückruf für einen BMW 750d und einen BMW M550d (Limousine und Touring) 3,0 Diesel Euro 6, bei deren Überprüfung unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt worden waren. Mit Bescheid vom 13.03.2018 hatte das Kraftfahrtbundesamt die aufgefordert, mittels eines Rückrufs bei diesen Fahrzeugen die vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen, um die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge wiederherzustellen.
Dem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes zum BMW 750d und M550d lag eine fehlerhafte „Bedatung“ in der Motorsoftware der betroffenen Fahrzeugtypen zugrunde. Die Fahrzeugtypen wurden ursprünglich mit der korrekten Software vom Kraftfahrtbundesamt genehmigt und beim Serienanlauf im Jahr 2012 mit der korrekten Software ausgeliefert. Aufgrund eines Daten- bzw. Zuordnungsfehlers bei der Beklagten wurden später in Deutschland für ca. 6.000 Fahrzeuge des Typs M550d sowie 750d mit dem Motortyp N57D30S1 lange nach dem Produktionsstart der Serie Dateneinträge aus einem Softwarestand übernommen, der für Fahrzeuge mit einem abweichenden Abgasreinigungssystem entwickelt worden war. Bei einer Softwareaktualisierung während der laufenden Serie wurde irrtümlich ein Softwaremodul verwendet, das nicht zu dem verbauten Abgasnachbehandlungssystem passte. Dies führte dazu, dass im Anschluss die korrekt entwickelte Software-Teilfunktion irrtümlich einigen nicht dafür geeigneten Modellversionen bei Werkstattbesuchen oder im Werk zugeordnet wurde.
Auch das ICCT (International Council on Clean Transportation) hat im August 2017 Messungen an einem BMW 520d mit dem Motor B47 durchgeführt. Hier hat der Messwert auf einer „dynamischen“ Strecke über dem 40-fachen des Grenzwertes von 80 mg/km gelegen.
Im November 2017 führte der TÜV Essen verschiedene Test mit einem BMW 320d EU 6 auf dem Prüfstand durch. Dabei wurden vor Konditionierung des Fahrzeugs für den Prüfstand ein NOx-Wert von 106 mg/km, nach Konditionierung aber ein NOx-Wert von 28 mg/km gemessen. Wurde das Fahrzeug mit Konditionierung aber mit einer um 10% höheren Geschwindigkeit als im NEFZ gemessen, ergab sich ein NOx-Wert von 50 mg/km. Wurde das Fahrzeug mit hohen Drehzahlen gefahren, ergab sich ein NOx-Wert von 373 mg/km.
Auch das KBA hat Messungen an den Fahrzeugen der Beklagten vorgenommen. Dabei wurden folgende Messwerte ermittelt:
BMW 520d 2.0 EU 5b, NOx: 460,66 mg/km
BMW 320d EU 5 (2 Fahrzeuge), NOx: 542,86 mg/km und 457, 79 mg/km BMW 320d EU 6 (2 Fahrzeuge) NOx: 212,06 mg/km und 231 mg/km
Der Kläger trägt vor, bereits im Jahr 2006 sei der Beklagten in ihrer Entwicklungsabteilung bekannt gewesen, dass die Stickoxidgrenzwerte der Emissionsklassen Euro 5 und Euro 6 bei den zum damaligen Zeitpunkt von der Beklagten verwendeten Abgasreinigungssystemen nicht eingehalten werden könnten und dass es physikalisch extrem schwer, wenn nicht gar mit den damaligen Möglichkeiten unmöglich wäre, zu bewerkstelligen, dass eine im normalen Fahrbetrieb zuverlässig funktionierende Abgasreinigung in allen Fahrzeugen installiert werde. Die Beklagte hätte erfinderisch werden müssen und bei der Entwicklungsabteilung vor der Entscheidung gestanden, entweder eine sehr komplexe und teure Abgasreinigung zu entwickeln, die unter allen denkbaren Bedingungen dauerhaft verlässlich funktionierte, oder die deutlich günstigere Variante zu wählen und eine Software zu entwickeln, die erkenne, wenn das Fahrzeug einen Prüfzyklus durchfahre und nur in diesen Fällen eine ausreichende Abgasreinigung anzusteuern, so dass die Grenzwerte eingehalten würden und in den übrigen Situationen - außerhalb des Prüfstandes -, das Fahrzeug praktisch ohne die neue Technik schmutzig laufen zu lassen. Wenig überraschend habe sich die Entwicklungsabteilung der Beklagten mit Genehmigung der Konzernleitung für die weniger aufwendige und günstige zweite Variante entschieden. Das Fahrzeug erkenne, wenn es sich auf dem Prüfstand befinde und schalte in einen Prüfmodus. Für die Dauer der Prüfung erfolge die Schadstoffreduktion maximal effektiv. Außerhalb des Zyklus sei das nicht der Fall. Hierbei handele es sich auch nicht um zulässige Maßnahmen zur „Motorschonung“, sondern schlicht um eine Manipulation an der Motorsteuerung, um die Zulassung des Kraftfahrtbundesamtes zu erhalten, obwohl das Fahrzeug im Realbetrieb nicht in der Lage sei, die geforderten Grenzwerte einzuhalten.
Konkret nennt der Kläger drei Formen von Abschalteinrichtungen.
In der Motorsteuerung der streitgegenständlichen Motoren N47 sei eine Abschalteinrichtung mit der internen Bezeichnung 14/15 V verbaut worden, die unter bestimmten Umständen die Abgasreinigung dauerhaft deaktiviere oder weniger wirksam mache.
Zudem verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug (der Kläger differenziert im Vortrag nicht zwischen den beiden Fahrzeugen) über ein sog. „Thermofenster“, das die Funktionsweise bzw. den Wirkungsgrad der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur bei gleichbleibender Außentemperatur auch dauerhaft reduziere. Dieses Thermofenster sei so ausgestaltet, dass die Abgasreinigung im Temperaturbereich zwischen 20° C und 30° C, der für den NEFZ vorgeschrieben sei, zu 100% arbeite, bei niedrigeren Temperaturen fahre die Abgasreinigung auf Grundlage dieses Thermofensters herunter bzw. schalte sich irgendwann sogar gänzlich ab.
Um die Euro 6 Schadstoffnorm mit noch niedrigeren Grenzwerten einzuhalten, würden weitere Programmierungen bei den entsprechenden Fahrzeugen vorgenommen. Die konkrete Programmierung beinhalte auch, dass die Regeneration von SCR-Katalysatoren, die für die Effizienz der Abgasreinigung erforderlich sei, beinahe ausschließlich in den ersten 20 bis 25 Minuten des Fahrzeugbetriebes, also der Zeit, die der übliche NEFZ brauche, erfolge. Zudem sei der SCR-Katalysator so manipuliert, dass grundsätzlich bei hohen Motorleistungen die Einspritzung von AdBlue zu niedrig dosiert werde, womit das Bestehen eines Abgastests nicht gefährdet werde, außerhalb des Testmodus jedoch deutlich geringere Mengen AdBlue eingesetzt würden.
Als Indizien dafür, dass in den Fahrzeugen die genannten Abschalteinrichtungen verbaut sein sollen, beruft sich der Kläger auf Abgasmessungen, bei denen erhöhte Stickoxide im Realbetrieb im Vergleich zu den Messungen auf dem Prüfstand erzielt worden sein sollen sowie auf den Rückruf des Kraftfahrbundesamtes vom 13.03.2018.
Die Ergebnisse bei den Messungen der deutschen Umwelthilfe seien zum Teil darauf zurückzuführen, dass die Motorsteuerung so konfiguriert sei, dass bei Drehzahlen, die dem normalen Betrieb des Fahrzeuges entsprächen, die Abgasreinigung über die Hinzufügung von Harnstoff zunächst reduziert, später ganz abgeschaltet werde. Die Software des BMW 320d enthalte einen Programmteil, der die Abgasrückführung ab einer Drehzahl von 2.000 Umdrehungen reduziere und ab 3.500 Umdrehungen ganz abschalte. Zudem werde die Abgasreinigung in dem Fahrzeug ab einem Drehmoment von 200 Newtonmetern abgeschaltet.
Dass in dem in den streitgegenständlichen Fahrzeugen verbauten Motor „N47“ Abschalteinrichtungen vorhanden seien, um die Grenzwerte einzuhalten, zeigten auch die Messungen des Umweltbundesamtes bzw. der Technischen Universität Graz.
Der Schaden des Klägers bestehe im ungewollten Vertragsschluss. Dieser Schaden sei auch nicht durch ein einfaches Software-Update behebbar.
Es liege auf der Hand, dass auch die Verantwortlichen der Beklagten vom Einbau der entsprechenden Manipulationssoftware gewusst hätten und diese gebilligt hätten, wenn sie sogar nicht direkt von diesen in Auftrag gegeben worden sei.
Die Beklagte habe das streitgegenständliche Fahrzeug als besonders umweltfreundlich und sparsam beworben. Hätte die Klagepartei von der Manipulation des Fahrzeugs gewusst, hätte sie den streitgegenständlichen Wagen nicht erworben. Es liege nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf der Hand, dass kein Käufer ein Fahrzeug in dem Wissen erworben hätte, dass das Fahrzeug nicht mit den gesetzlichen Bestimmungen in Einklang stehe.
Als Schaden macht die Klägerpartei den Kaufpreis der Fahrzeuge abzüglich des erzielten Verkaufspreises und abzüglich der von ihm gezogenen Gebrauchsvorteile geltend. Dabei setzt er eine Gesamtlaufleistung der Fahrzeuge von 350.000 km an.
Mit seiner Klage vom 30.07.2018 machte der Kläger erstinstanzlich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 22.596,00 € (= Kaufpreis abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km errechneter Nutzungsentschädigung von 1.367,00 € für den BMW 320d und 5.937,00 € für den BMW 535d, abzüglich der erzielten Verkaufspreise von 14.000,00 € und 19.000,00 €) geltend. Darüber hinaus hat er die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten i. H. v. 1.430,38 € beantragt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ausgeführt, sie sei nicht Verkäuferin der Fahrzeuge, weshalb Ausführungen zu kaufrechtlichen Ansprüchen von vornherein fehlgingen. Die Fahrzeuge seien weder manipuliert noch sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, noch drohten Zulassungsprobleme. Deswegen sei beim Kläger auch kein Schaden entstanden. Es gebe keinen relevanten Rückruf noch eine Verpflichtung zu einer „Nachbesserung“. Beim Fahrzeug BMW 320d sei ein Motor mit der internen Bezeichnung N47 eingebaut, beim BMW 535d x mit der internen Bezeichnung N57. Die für den BMW 320d Cabrio vorgelegte Bestellbestätigung laute nicht auf die Beklagte (gemeint ist wohl der Kläger), sondern auf eine Frau . Mit Nichtwissen werde deswegen bestritten, dass der Kläger den BMW 320d Cabrio erworben habe. Insofern werde bereits die Aktivlegitimation bestritten.
Soweit der Kläger für seine Behauptung, die Beklagte habe sich bewusst für eine manipulative Softwarelösung entschieden, anstatt eine teurere und schwierigere technische Lösung zu entwickeln, um die geforderten Grenzwerte einzuhalten, Zeugen benenne, erfolge diese Benennung ins Blaue hinein und sei ein Ausforschungsbeweis. Der Kläger benenne Mitarbeiter der Beklagten, die qua Aufgabenbeschreibung hypothetisch und theoretisch im weitesten Sinne mit der streitgegenständlichen Technik in Kontakt gekommen sein könnten. Konkrete Themen, Zeiträume oder sonstige relevante Sachverhalte würden nicht angeführt. Die benannten Zeugen der hätten keine Entscheidungen bei der Beklagten getroffen. Diese Behauptung des Klägers sei schlichtweg abwegig. Die Klagepartei ziele offensichtlich darauf, durch eine Beweisaufnahme einen schlüssigen Vortrag erst zu ermöglichen.
Zu den Messungen der Deutschen Umwelthilfe trägt die Beklagte vor, diese habe versucht, durch verzerrende und technisch zweifelhafte Eigenversuche ein Modell der Beklagten - was jedoch nicht den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs (gemeint ist wohl der BMW 320d) gehabt habe - in Misskredit zu bringen. Selbst das Kraftfahrtbundesamt habe zwischenzeitlich mit Pressemitteilungen vom 15. Februar 2018 bestätigt, dass sie das Modell BMW 320d Euro 6 untersucht und eigene Messungen durchgeführt habe. Die Abgasemissionen auf dem Rollenprüfstand und auch auf der Straße seien unter normalen Betriebsbedingungen nicht zu beanstanden. Unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht festgestellt worden.
Der Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes zum BMW 750d und M550d habe weder etwas mit einem Dieselskandal zu tun noch mit einer Schädigungsabsicht auf Seiten der Beklagten. Durch diese ungewollte Änderung sei der Beklagten kein unternehmerischer Vorteil entstanden. Diesem Geschehen lasse sich daher entgegen der klägerischen Darstellung kein konkreter oder plausibler Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stünden unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche zu. Er habe das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bereits nicht substantiiert dargelegt. Außerdem liege keine Täuschung der Beklagten gegenüber dem Kläger vor, da der Kläger das Fahrzeug nicht bei der Beklagten, sondern als Gebrauchtwagen von einem gewerblichen Händler gekauft habe. Wegen der Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers, der damit unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Das erstinstanzliche Gericht habe zu Unrecht angenommen, er habe die Abschalteinrichtung nicht substantiiert vorgetragen. Das Gericht setze sich auch nicht korrekt mit den vorgelegten Messungen auseinander. Liege eine illegale Abschalteinrichtung vor, betreffe diese i. d. R. die gesamte Reihe wie z. B. EA189 (VW), EA897 (Audi) oder OM 651/OM 642 (Daimler) oder hier eben N47/B47. Die gemessenen Grenzwerte seien vielleicht noch kein Beweis für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, aber ein wichtiger Aspekt. Zudem scheine das Gericht den Vortrag zum Thermofenster nicht erfasst zu haben; dieses sei von der Beklagten nicht bestritten und stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.
Konkret sei die Optimierung der Thermofenster in dem hier verbauten Motor N47 der Beklagten wie folgt eingerichtet:
Die Abgasrückführung, die für eine höhere Brenntemperatur und damit einen niedrigeren NOx-Ausstoß sorge, werde nur in einem Temperaturbereich zwischen +17° C und +33° C zu 100% vorgenommen. Bei über +33° C Außentemperatur werde die Abgasrückführung vollständig deaktiviert, ebenso wie unter -11° C. Zwischen -11° C und +17° C werde die Abgasrückführung temperaturabhängig iterativ reduziert.
Die Abgasrückführung werde ab einer Drehzahl von 2.900 Umdrehungen pro Minute reduziert, ab 3.300 Umdrehungen pro Minute ganz deaktiviert.
Die Abgasrückführung werde bei einem Umgebungsdruck von 90 kPa reduziert und ab 88 kPa gänzlich deaktiviert.
Zum Zwecke des Motorschutzes sei ein Thermofenster nicht erforderlich.
In zweiter Instanz legt der Kläger zu den Messungen der Deutschen Umwelthilfe eines BMW 320d Euro 6 Grafiken vor, aus denen sich ergeben soll, dass bei einem höheren Motordrehmoment bzw. bei erhöhten Motordrehzahlen die Abgasrückführung zurückgefahren oder abgeschaltet wird. Die Messungen der Deutschen Umwelthilfe zeigten nach Ansicht des Klägers weiter, dass Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motor B47 erkennen würden, wenn sie einen NEFZ-Zyklus durchliefen. Sie würden entsprechend die Abgasreinigung anpassen. Wichen die Bedingungen nur wenig ab, sei der Schadstoffausstoß deutlich höher.
Die vom TÜV Essen durchgeführten Messungen zeigten, dass Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motor N47 die Grenzwerte im NEFZ nur nach entsprechender Vorkonditionierung einhalten würden. Ohne vorherige Konditionierung würden die Messungen ebenfalls zu erhöhten NOx-Werten führen.
Zu den Messungen des ICCT an einem BMW 520d mit dem Motor B47 trägt der Kläger vor, die Messwerte anderer Modelle mit dem B47 seien ohne weiteres übertragbar auf den hier eingesetzten Motor. Die Motorsteuerung und die Abschalteinrichtung ließen sich ohne weiteres auf den streitgegenständlichen Motor übertragen.
Mit weiterem Schriftsatz vom 27.02.2020 hat der Kläger ein vorläufiges Gutachten zum Motor N47 vorgelegt, aus welchem er herauslesen möchte, dass der Sachverständige an diesem Motor eine Abschalteinrichtung festgestellt habe.
Zudem seinen auch bei Messungen des KBA (BMW 520d 2.0, EU 5b, zwei BMW 320d EU 5 sowie zwei BMW 320d EU 6) Überschreitungen der Abgaswerte festgestellt worden.
Der Kläger beantragt,
1. Die Beklage zu verurteilen, an die Klagepartei Euro 22.596,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.430,38 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
Die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, zu dem BMW 535 mit dem Motor N57D30OT1 fehle jeder Vortrag. Es werde zwar zu den Motortypen N47 und B47 vorgetragen, aber nicht zum N57. Schon deswegen sei für dieses Fahrzeug kein substantiierter Vortrag erkennbar. Die Ausführungen zum Thermofenster seien verspätet. Die Behauptung, in den streitgegenständlichen Fahrzeugen sei ein illegales Thermofenster vorhanden, sei nicht nur unzutreffend, sondern erfolge augenscheinlich in Unkenntnis der Funktionsweise der streitgegenständlichen Motoren mit Abgasstufe EU5. Die Menge des Abgases, die in dem Motor zurückgeführt werde, um eine möglichst optimale Verbrennung zu erreichen, sei in jedem Betriebszustand individuell und unterliege neben technischen Grenzen auch physikalischen Limits. In sämtlichen Betriebszuständen müssten Parameter optimal gemischt werden. Hierbei gebe es Betriebszustände, bei denen die Abgasrückführungsrate höher oder niedriger sei. Auch auf dem NEFZ gebe es unterschiedliche Betriebszustände. Auch auf dem NEFZ müsse das Fahrzeug den Grenzwert nur im Durchschnitt des Zyklus einhalten.
Zum Thermofenster trügen die Klägervertreter ins Blaue hinein pauschal Werte vor, die nichts mit den hiesigen Fahrzeugen zu tun hätten. Woher diese vermeintlichen Zahlen rührten, sei der Beklagten nicht bekannt und bleibe völlig im Dunkeln. Es handele sich jedenfalls nicht um ein Kennfeld der Beklagten oder der streitgegenständlichen Fahrzeuge oder Motoren.
Die Messungen des TÜV Essen beträfen einen BMW 320d EU 6 mit dem Motor B 47 und seien deswegen ohne Belang, da in beiden streitgegenständlichen Fahrzeugen ein anderer Motor verbaut sei.
Auch die Messungen des ICCT beträfen einen BMW 520d EU 6 mit dem Grundmotor B47.
Die genannten Messergebnisse des KBA könnten ebenfalls nichts zur klägerischen Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung beizutragen. Der konkrete Hintergrund sei nicht bekannt. Bei diesen Messungen handle es sich um Abgasmessungen im Straßenverkehr - nach Kenntnisstand der Beklagten um RDE-Fahrten. Diese seien für die hier streitgegenständlichen Fahrzeuge nicht maßgeblich. Selbst für Fahrzeuge der Abgasstufe EU 6d-temp. seien Überschreitungen der Prüfstandgrenzwerte derzeit um den Konformitätsfaktor 2,1 erlaubt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig. Die Tatsache, dass die Berufungsbegründung teilweise aus Textbausteinen besteht, macht sie nicht unzulässig, da sie die tragenden Gründe des landgerichtlichen Urteils angreift.
Die Berufung ist aber nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Das erstinstanzliche Gericht hat richtigerweise angenommen, dass der Kläger eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht substantiiert vorgetragen hat. Auch hätte das erstinstanzliche Gericht - entgegen der Annahme der Klägerseite - keine Beweisaufnahme durchführen müssen.
Die mit dem Klagantrag Ziff. 1 geltend gemachten Ansprüche stehen dem Kläger bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Cabrio schon deswegen nicht zu, weil er nicht Partei des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug ist. Soweit der Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages bezüglich des BMW 535d begehrt, stehen ihm mangels substantiierten Vortrags zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Motor keine Ansprüche zu. Einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat der Kläger mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache nicht.
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Euro 5 kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß § 826 BGB zu.
a) Dabei kann dahinstehen bleiben, ob in dem Fahrzeug Cabrio 320d eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. d. Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 eingebaut ist. Selbst wenn dies der Fall wäre, lägen die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 826 BGB nicht vor.
Eine Haftung aus § 826 BGB setzt eine sittenwidrige Schädigung des Klägers durch die Beklagte voraus. In den sog. „Dieselskandalfällen“ liegt eine solche sittenwidrige Schädigung des Fahrzeugerwerbers durch die Herstellerin des Fahrzeugs vor, wenn der Erwerber aufgrund einer Täuschung der Herstellerin über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Abschluss des Kaufvertrags veranlasst wurde und dadurch einen Schaden erlitten hat. Der Schaden des Erwerbers liegt dabei bereits im Abschluss des ungewollten Kaufvertrages, d. h. in der Eingehung einer ungewollten Verpflichtung (OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.11.2019 - Az. 13 U 37/19; OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.11.2019 - Az. 17 U 146/19; BGH, Urteil vom 25.05.20 - Az: VI ZR 252/19).
Vertragspartnerin des Kaufvertrages über den BMW 320d Cabrio ist im vorliegenden Fall aber nicht der Kläger, sondern seine Frau . Dies ergibt sich zum einen aus der vorgelegten Auftragsbestätigung für die Bestellung (Anlage K 1a,), zum anderen aus den eigenen Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2020.
Da der Kläger den Kaufvertrag nicht selbst abgeschlossen hat, kann er auch nicht durch eine arglistige Täuschung zum Abschluss desselben veranlasst worden sein. Der Kläger ist bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Cabrio damit auch keine ungewollte Verpflichtung eingegangen und ihm ist aus diesem Vertrag auch kein Schaden entstanden.
b) Hieran ändert sich auch nichts, wenn man, - wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2020 unstreitig vorgetragen hat - davon ausgeht, dass im Kaufvertrag zwar seine Ehefrau aufgeführt ist, die zugrundeliegende Finanzierung aber gesamtschuldnerisch von beiden Ehepartnern abgeschlossen wurde.
Selbst unter der Annahme, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug BMW 320d sei eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut und die Ehefrau des Klägers sei durch Täuschung über dieselbe zum Abschluss des Kaufvertrages veranlasst worden, stellt die Verbindlichkeit des Klägers aus dem Darlehensvertrag keine adäquat-kausale Folge dieser (möglicherweise) sittenwidrigen Schädigungshandlung dar.
In Fällen, in denen getäuschter Käufer und Darlehensnehmer personenidentisch sind, wird auch die Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag, mit der Begründung, der Abschluss eines Darlehensvertrages zur Finanzierung des Kaufpreises eines Fahrzeugs liege nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, als kausal-adäquate Folge der sittenwidrigen Handlung angesehen (s. dazu OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.11.2019 - Az. 17 U 146/19 - juris Rn. 65, 66, 81). Bei Personenidentität zwischen Käufer und Darlehensnehmer, handelt es sich bei der Frage, ob die Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag noch in die Haftung aus § 826 BGB einzubeziehen sind, um eine Frage der schadensausfüllenden, nicht der schadensbegründenden Kausalität.
Beim Kläger fehlt es dagegen an einer der Beklagten zurechenbaren schadensbegründenden Handlung, denn nicht er, sondern seine Ehefrau hat den Kaufvertrag abgeschlossen.
Ist, wie im vorliegenden Fall, der aus dem Darlehensvertrag Verpflichtete, nicht auch Partei des Kaufvertrages, kann diese Verpflichtung nicht mehr als ungewollte Verpflichtung, die kausal-adäquat durch die Täuschung des Beklagten verursacht wurde, angesehen werden. Eine haftungsbegründende Kausalität ist in diesem Fall zu verneinen, da die Entscheidung der Ehefrau, das Fahrzeug zu erwerben zwischen die schadensbegründende Ursache und die Entscheidung des Klägers, die Darlehensverpflichtung einzugehen, tritt. Zudem dürfte vordringliche Motivation für den Abschluss des Darlehensvertrages der Wunsch des Klägers gewesen sein, seine Ehefrau bei der Abzahlung des Darlehens zu unterstützen bzw. ihr durch seinen Beitritt die Bewilligung des Darlehens überhaupt erst zu ermöglichen. Bei wertender Betrachtungsweise unterbricht deswegen sowohl die dazwischentretende Entscheidung der Ehefrau als auch die zusätzliche Motivation des Klägers den haftungsbegründenden Kausalverlauf.
Selbst wenn man die Verpflichtung aus dem Darlehen als kausal-adäquate Folge der Täuschung der Beklagten ansehen wollte, würde im vorliegenden Fall jeder Vortag zur Schadenshöhe fehlen. Der Kläger hat nicht vorgetragen in welcher Höhe, das Darlehen aufgenommen wurde, welche Raten mittlerweile abgezahlt sind und welche Zinsen auf das Darlehen entfallen.
c) Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 25.10.2018 unbestritten vorgetragen hat, bezüglich des Fahrzeugs 320d Cabrio sei er Miteigentümer mit seiner Frau, vermag dieser Vortrag kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Die Haftung nach § 826 BGB setzt nicht am Eigentum, sondern an einer sittenwidrigen Schädigung an. Selbst wenn man annehmen würde (auch hierzu fehlt jeder Vortrag), dass der Kläger Miteigentum am streitgegenständlichen Fahrzeug durch eine Schenkung und Übereignung durch seine Ehefrau erworben hätte, wäre ihm hierdurch kein Schaden entstanden, da ein Schenkungsvertrag keine Gegenleistung voraussetzt und er deswegen mit dem Schenkungsvertrag keine ungewollte Verpflichtung eingegangen wäre. Der Kläger hätte lediglich eine Schenkung erhalten, die möglicherweise nicht den wirtschaftlichen Wert hatte, von dem Schenker und Beschenkter ausgegangen sind.
2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Cabrio auch kein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB zu. Da der Kläger nicht Vertragspartner des Kaufvertrages ist, fehlt es gegenüber ihm bereits an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB durch die Beklagte.
3. Bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Cabrio stehen dem Kläger gegen die Beklagte auch keine Ansprüche nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu.
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stellen keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar, die die Geltendmachung des hier eingeklagten Schadens ermöglichen würden.
Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf den Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadenersatzanspruch sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB setzt schließlich weiter voraus, dass sich im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht hat, vor der die betreffende Norm schützen sollte. Der eingetretene Schaden muss also in den sachlichen Schutzbereich der Norm fallen. Weiter muss der konkret Geschädigte vom persönlichen Schutzbereich der verletzten Norm erfasst sein und zum Kreis derjenigen Personen gehören, deren Schutz die verletzte Norm bezweckt (BGH Urteil vom 25.05.20, - VI ZR 252/19 - juris Rdnr. 73 m.w.N.)
Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf den von dem Kläger geltend gemachten Schaden nicht vor. Die zur vollständigen Harmonisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge erlassenen Rechtsakte der Europäischen Union zielen vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz vor unbefugter Benutzung, Erwägungsgründe 2,3,14,17 und 23 der Richtlinie 2007/46/EG (BGH a.a.O. Rdnr. 74).
73 Gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV hat der Inhaber einer EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungserklärung gemäß Art. 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Gemäß § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind.
Es kann hier dahinstehen bleiben, ob die Übereinstimmungserklärung nach Zweck und Inhalt auch dazu dienen soll, das Interesse des Käufers eines Neuwagens an der (zügigen) Erstzulassung oder dasjenige des Käufers eines Gebrauchtwagens am Fortbestand der Betriebserlaubnis zu schützen. Denn der Kläger verlangt von der Beklagten nicht die Erstattung von Schäden, die ihm durch eine verzögerte Erstzulassung oder durch ein aufgrund einer Nebenbestimmung zu der Typgenehmigung erforderlich gewordene Software-Update entstanden sind. Inhalt seines Vorwurfes ist vielmehr, dass er von der Beklagten zu der Übernahme einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden sei. Dementsprechend verlangt er von der Beklagten die Erstattung des von ihm an den Verkäufer entrichteten Kaufpreises. Aus diesem Vorwurf kann der Kläger aber in Bezug auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, Abs. 1 EG-FGV nichts für sich ableiten. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden zu sein, liegt nicht im Aufgabenbereich der Norm. Der Gesetz- und Ordnungsgeber bezweckte mit den genannten Normen weder den Schutz der allgemeinen Handlungsfreit noch des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer (BGH a.a.O. Rdnr. 76).
Da der Kläger die Rückabwicklung eines ungewollten Vertrages begehrt, fällt der hier geltend gemachte Schaden nicht unter den Schutzzweck der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG- FGV. Hinzu kommt, dass der Kläger im vorliegenden Fall noch nicht einmal Vertragspartner des Kaufvertrages ist, aus dem die Rückabwicklung begehrt wird, und damit auch nicht Adressat der für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestellten Übereinstimmungserklärung.
4. Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch bezüglich des Fahrzeugs BMW 535d kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB zu, weil er das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in diesem Fahrzeug nicht substantiiert vorgetragen hat.
a) Eine sittenwidrige Schädigungshandlung i. S. d. § 826 BGB wäre im vorliegenden Fall anzunehmen, wenn die Beklagte ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in Verkehr gebracht und dadurch eine konkludente Täuschung begangen hätte. Denn mit dem Inverkehrbringen gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist.
Stellt das Kraftfahrtbundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält (z. B. weil in ihm eine unzulässige Abschaltvorrichtung eingebaut ist, die gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt nicht angegeben wurde), kann das Kraftfahrtbundesamt zur Beseitigung auftretender Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits in Verkehr befindlicher Fahrzeuge Nebenbestimmungen gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen. Wird die EG- Typgenehmigung entzogen, kann die Zulassungsbehörde dem jeweiligen Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (s. OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.01.2019, Az. 13 U 37/19, Rz. 21 - 25).
Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die Beklagte das Fahrzeug einschließlich des Motors und der Motorsteuerung hergestellt und in Verkehr gebracht hat. Weitere Voraussetzung eines Anspruchs wäre, dass das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält. Eine solche hat der Kläger aber nicht substantiiert vorgetragen.
b) Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss v. 28.01.2020, Az. VIII ZR 57/19 - juris-Rz. 7 - 8 u. 10) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei ggf. die benannten Zeugen und die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.
Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; i. d. R. wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können.
Von dem Kläger kann nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist von ihm nur zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf.
c) Auch unter Anwendung dieser Grundsätze können die Indizien, die der Kläger für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgebracht hat, nicht als ausreichend angesehen werden.
Dabei ist der Senat der Auffassung, dass eine Tatsache nicht erst dann eine ausreichende Indizwirkung entfaltet, wenn sie genau den gleichen Fahrzeugtyp mit dem gleichen Motortyp betrifft oder wenn ein Rückruf des Kraftfahrtbundesamts, das gleiche Fahrzeug und eine unzulässige Abschalteinrichtung betreffend vorliegt. Ausreichend aber auch notwendig ist, dass ein vergleichbarer Fahrzeugtyp desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom Kraftfahrtbundesamt bereits zurückgerufen wurde oder anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp wird man dann ausgehen können, wenn das Fahrzeug über denselben Motor oder Motortyp wie das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse (Euro 5 oder Euro 6) fällt. Hierbei liegt nach Ansicht des Senats der gleiche Motor oder Motortyp nicht nur dann vor, wenn der Kläger die interne Motorbezeichnung des Herstellers kennt und Fahrzeuge benennen kann, in welche ein Motor mit der gleichen internen Bezeichnung eingebaut ist, eine Vergleichbarkeit der Motoren liegt auch dann vor, wenn die Motoren vom gleichen Hersteller stammen und die gleichen technischen Grundkonfigurationen aufweisen.
Die Vergleichbarkeit der Motortypen setzt weiter voraus, dass die Motoren auch derselben Schadstoffklasse unterfallen. Letztere Einschränkung ist angezeigt, da sich die Grenzwerte von Dieselfahrzeugen beim NOx-Ausstoß insbesondere zwischen Euro 5 und Euro 6 mit 180 mg/km bzw. 80 mg/km massiv unterscheiden und damit deutlich unterschiedliche Anforderungen an die Motorkonfiguration gestellt werden, was insbesondere das Aufkommen von SCR-Katalysatoren belegt.
Nach Ansicht des Senates ist außerdem allein der Vortrag, das streitgegenständliche Fahrzeug erfülle im Normalbetrieb die Abgasnorm Euro 5 nicht und bei Messungen im Realbetrieb seien höhere Emissionswerte festgestellt worden, noch kein ausreichendes Indiz, das den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zulassen würde (so etwa auch OLG Celle, Urteil v. 13.11.2019 - 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 28 f.).
Die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist, als im für die Prüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm (bzw. Euro 6-Norm) maßgeblichen NEFZ, ist allgemein bekannt. Die für die Einhaltung der Euro-5-Norm (bzw. Euro-6-Norm) relevanten im NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (so auch OLG München, Endurteil vom 05.09.2019 - 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 168). Der Straßenbetrieb ist mit der Prüfstandssituation nicht vergleichbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage und so weiter, so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabriken und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt (OLG Celle a.a.O.) Soweit ein Fahrzeug also höhere Emissionswerte im Straßenbetrieb aufweist, als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss.
aa) Im vorliegenden Fall hat der Kläger keine Indizien vorgebracht, die diese Kriterien erfüllen. Er hat entweder Tatsachen vorgetragen, die schon nicht den gleichen Motortyp im Sinne der o. g. Definition betreffen, lediglich Messungen im Straßenverkehr darstellen oder die aufgrund des unbestrittenen Vortrags der Beklagten ihre Indizwirkung wieder verloren haben.
Der Kläger hat über zwei Instanzen behauptet, im Fahrzeug BMW 535d sei ein Motor mit der internen Bezeichnung „N47“ verbaut. Erst in der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz hat der Kläger nach Bestreiten durch die Beklagte und auf Rückfrage des Gerichts unstreitig gestellt, dass sich im Fahrzeug BMW 535d ein Motor mit der internen Bezeichnung N57 befindet. Aufgrund dieses Irrtums hat der Kläger seinen gesamten Vortrag zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht zum Motor N57, sondern zum Motor N47, teilweise zum Motor B47 gehalten. Während der Kläger ausdrücklich ausführt, dass der Motor B47 ein Nachfolgemodell des Motors N47 darstelle und deswegen dieser Motor technisch vergleichbar sei mit dem N47, trägt er dies zum Motor N57 nicht vor. Ein solcher Vortrag wäre technisch auch nicht zutreffend.
Nach Kenntnis des Senats - von Klägerseite in der mündlichen Verhandlung bestätigt - handelt es sich bei den Motoren N47 und B47 nämlich um 4-Zylinder-Motoren, bei dem Motor N57 aber um einen 6-Zylinder-Motor, der deswegen in technischer Hinsicht nicht mit den anderen beiden Motoren vergleichbar ist. Mangels technischer Vergleichbarkeit vermögen deswegen Indizien, die in den Motoren N47 oder B47 auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hinweisen, kein Indiz für eine unzulässige Abschalteinrichtung im Motor N57 darzustellen. Zwar kann vom Kläger grundsätzlich nicht gefordert werden, dass ihm die genaue interne Motorbezeichnung bekannt ist und er kann seinen substantiierten Vortrag - wie oben gezeigt - auch auf eine technische Vergleichbarkeit stützen. Trägt der Kläger aber ausdrücklich vor, dass im klägerischen Fahrzeug ein Motor N47 eingebaut ist und hält er seinen Vortrag zu den unzulässigen Abschalteinrichtungen ausdrücklich zum Motor N47, muss er sich hieran auch festhalten lassen.
Da sich in den Schriftsätzen des Klägers mit keinem Wort die Erwähnung eines Motors N57 findet, ist bereits aus diesem Grund der Vortrag des Klägers zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug als unsubstantiiert anzusehen. Daran vermögen auch die vorgetragenen Indizien nichts zu ändern. Im Einzelnen:
(1) Soweit sich der Kläger auf die Messungen der Deutschen Umwelthilfe an einem BMW 320d Euro-6-Fahrzeug im realen Fahrbetrieb beruft, ist der Motor dieses Fahrzeugs nicht vergleichbar mit dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges BMW 535d. Bei dem Motor des Fahrzeugs BMW 320d handelt es sich um einen 4-Zylinder-Motor, mit 2,0l- Hubraum, bei dem des streitgegenständlichen Fahrzeuges BMW 535d um einen 6-Zylinder-Motor mit 3,0l-Hubraum. Zudem trägt der Kläger in zweiter Instanz selbst vor, dass das untersuchte Fahrzeug BMW 320d Euro 6 über einen Motor mit der internen Bezeichnung B47 verfügt, in das streitgegenständliche Fahrzeug ist aber ein Motor mit der Bezeichnung N57 eingebaut.
(2) Auch die Messungen des Umweltbundesamtes bzw. der Technischen Universität Graz an einem BMW 320d Euronorm 5 können kein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu erbringen, da das gemessene Fahrzeug einer anderen Schadstoffklasse unterfällt als der streitgegenständliche BMW 535d Euro 6.
(3) Soweit sich der Kläger auf Messungen des Bundesverkehrsministeriums an einem BMW 530, 3,0 l Euro 6 beruft, fehlt jeder Vortrag, der eine Feststellung ermöglichen würde, ob dieses Fahrzeug einen Motor hat, der mit dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges BMW 535d vergleichbar ist. Zudem gilt hier das oben Gesagte, dass allein eine abweichende Messung von NOx-Werten im Realbetrieb im Vergleich zum Prüfstand nicht ausreicht, um die Annahme eines Indizes für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als im konkreten Test „lediglich“ eine Überschreitung des NOx-Grenzwertes um das 3-fache festgestellt wurde.
(4) Soweit der Kläger sich auf Messungen des TÜV Essen beruft, aus denen sich ergeben soll, dass Fahrzeuge mit dem Motor N47 die Grenzwerte auch im NEFZ nur nach entsprechender Vorkonditionierung einhielten und ohne vorherige Konditionierung erhöhte NOx-Werte gemessen würden, betrifft dieser Vortrag ebenfalls einen Motor, der mit dem im Fahrzeug BMW 535d verbauten nicht vergleichbar ist.
(5) Zu den Messungen des ICCT im August 2017 an einem BMW 520d führt der Kläger selbst aus, dass in dieses Fahrzeug ein Motor mit der internen Bezeichnung B47 verbaut ist. Auch hier handelt es sich um keinen vergleichbaren Motor zum N57, sondern um einen 4-Zylinder-Motor.
(6) Das oben Gesagte gilt auch für die erst in zweiter Instanz genannten Messungen des KBA. Soweit Fahrzeuge mit den Abgasnormen EU 5b und EU 5 gemessen wurden, liegt schon kein vergleichbarer Motor vor. Der Motor des außerdem gemessenen BMW 320d EU 6, ist mit einem 2,0 l 4-Zylinder-Motor ebenfalls nicht vergleichbar. Zudem sind die genannten Werte für den Senat nicht nachvollziehbar, da die Umstände der Messungen vom Kläger nicht beschrieben wurden.
(7) Soweit der Kläger zum Beweis für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein vorläufiges Gutachten aus einem anderen Verfahren vorgelegt hat, betrifft dieses Gutachten ebenfalls den Motor N47 und nicht den Motor N57.
(8) Einzig der von Klägerseite erwähnte Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes zum BMW 750d und M550d, betrifft Fahrzeuge, in die ein Motor mit des Typs N57 eingebaut ist. Dieser Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes, der die Motorsoftware und das Abgasnachbehandlungssystem betrifft, vermag aber im konkreten Fall aufgrund der besonderen Umstände keine Indizwirkung für das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu begründen.
Die Beklagte hat nämlich zu diesen Rückrufen - von Klägerseite unbestritten - vorgetragen, das in der Motorsoftware dieser vom Rückruf betroffenen Fahrzeuge eine fehlerhafte „Bedatung“ vorhanden gewesen sei. Die Fahrzeuge seien ursprünglich mit der korrekten Software genehmigt worden und beim Serienanlauf im Jahr 2012 mit der korrekten Software ausgeliefert worden. Bei der Softwareaktualisierung dieser Fahrzeuge während der laufenden Serie sei es zu einer Verwechslung gekommen und es sei irrtümlich ein Softwaremodul verwendet worden, das nicht zu den verbauten Abgasnachbehandlungssystemen gepasst habe. Dadurch sei eine eigentlich korrekt entwickelte Software-Teilfunktion irrtümlich einigen nicht dafür geeigneten Modellversionen zugeordnet worden.
Aufgrund des unstreitigen Vortrags der Beklagten, dass es sich hier um einen Irrtum und eine Verwechslung gehandelt habe, unterscheidet sich der diesem Rückruf zugrundeliegende Sachverhalt grundsätzlich von der Behauptung einer serienmäßig und in Betrugsabsicht eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware. Wegen des ihm anhaftenden Ausnahmecharakters vermag deswegen der vorliegende Rückruf keine Indizwirkung für das streitgegenständliche Fahrzeug zu entfalten.
bb) An dem bisherigen Ergebnis, dass der Kläger keine ausreichenden Indizien für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Fahrzeug BMW 535d Euro 6 genannt hat, vermag auch der Vortrag des Klägers zum Vorliegen eines Thermofensters nichts zu ändern.
Auch hier hat der Kläger nämlich durch seinen Satz „konkret sei die Optimierung der Thermofenster in dem hier verbauten Motor N47 der Beklagten wie folgt eingerichtet“ klargestellt, dass der Vortrag zum Motor N47 erfolgte, und eben gerade nicht zum streitgegenständlichen Motor N57. Nachdem der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung, nachdem er bezüglich der Motorbezeichnung auf seinen Irrtum aufmerksam gemacht worden war, keine klarstellenden Erklärungen zu Protokoll gegeben hat, ist der Vortrag des Klägers auch nicht dahingehend auszulegen, dass er statt zum Motor N47 zum Motor N57 gehalten wurde.
cc) Soweit der Kläger für seine Behauptung, in den Motoren der Beklagten seien unzulässige Abschalteinrichtungen eingebaut, Zeugen benannt hat, waren diese nicht zu hören und entgegen der Ansicht der Klägerseite nicht in eine Beweisaufnahme einzutreten.
(1) Soweit der Kläger 13 Zeugen (Bl. 7 d. A.) genannt hat, die bei der in der Entwicklung der Motorsteuerung und Abgasreinigung tätig gewesen sein sollen und die bezeugen sollten, dass die Beklagte sich für die billigere Softwarelösung anstelle einer technisch teureren Lösung mit einer korrekten Abgasreinigung entschieden habe, waren diese nicht zu vernehmen, da es sich insofern um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handelt.
Wie oben ausgeführt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei ggf. die benannten Zeugen und die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen. (BGH, Beschluss v. 26. März 2019 - VI ZR 163/17 - juris Rn. 11; BGH, Beschluss v. 28.02.2020 - VII ZR 57/19- juris Rn. 7).
Auch ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Bedeutung. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Ausführungen der Beklagten Zweifel an der Darlegung der Klägerin begründen. Derartige Umstände mögen im Rahmen der Beweisführung nach Durchführung der Beweisaufnahme von Bedeutung sein, rechtfertigen es aber nicht, von der Vernehmung des benannten Zeugen abzusehen und das Vorbringen der Klägerin auf diese Weise von vornherein beiseite zu schieben (BGH, Beschluss v. 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11 - juris Rn. 7).
Danach würde die Tatsache, dass der Kläger keine genauen Umstände, Zeiten und Personen dazu nennt, wer, wann, wo, mit wem, welche Gespräche geführt haben soll, die Durchführung einer Beweisaufnahme noch nicht ausschließen. Im vorliegenden Fall fehlt aber außerdem jeder Vortrag des Klägers, der einen Bezug zum streitgegenständlichen Motor N57 herstellen würde.
Auch für die Vernehmung von Zeugen gilt, dass zunächst konkrete Indizien für den vorgetragenen Sachverhalt genannt werden müssen, damit der Vortrag nicht als „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ angesehen werden muss (BGH, Beschluss v. 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 - Juris-Rn. 8). Im vorliegenden Fall hat der Kläger aber gerade keine Indizien dafür vorgebracht, dass in dem streitgegenständlichen Motor N57 eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut wäre. Die Zeugen müssten damit nicht nur zu Tatsachen angehört werden, die eigentlich vom Kläger gar nicht behauptet wurden - dass gerade im streitgegenständlichen Motor N57 eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist - ihre Aussage soll auch erst das Indiz erbringen, das eigentlich vorgetragen werden müsste, um dem Gericht einen Einstieg in die Beweisaufnahme zu ermöglichen.
(2) Soweit der Kläger den Zeugen für die Behauptung benannt hat, dass der damalige Vorsitzende der Beklagten,, ihm gegenüber eingestanden habe, dass eine ähnliche Abschalteinrichtung (mit Umschaltlogik) verwende wie VW und diese intern als 14/15- V-Funktion bezeichnet werde, ist der Zeuge nicht zu vernehmen, weil dieser Vortrag ebenfalls nur zum Motor N47 bzw. zum Motor B47 gehalten wurde, nicht aber zum streitgegenständlichen Motor N57. Selbst wenn der Zeuge den behaupteten Sachverhalt bestätigen würde, würde dieser kein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Motor N57 darstellen.
5. Dem Kläger steht gegen die Beklagte bezüglich des Fahrzeugs BMW 535d auch kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB zu. Diese Anspruchsgrundlage würde voraussetzen, dass über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung getäuscht wurde. Dazu müsste zunächst ein substantiierter Vortrag zum Vorliegen einer Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Motor N57 vorliegen, was aber, wie oben gezeigt, nicht der Fall ist.
Das gleiche gilt für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Diese Vorschriften stellen schon keine Schutzgesetze im Hinblick auf den geltend gemachten Schaden dar (siehe dazu unter I.3).
6. Bezüglich beider streitgegenständlicher Fahrzeuge sind vertragliche Ansprüche vom Kläger nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich, da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Klägers oder seiner Ehefrau war.
7. Da der Hauptanspruch nicht gegeben ist, sind auch die geltend gemachten Nebenansprüche (vorgerichtlich Anwaltsgebühren, Zinsen) nicht begründet.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Fall hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Entscheidung beruht vielmehr auf der Bewertung des konkreten Klägervortrags im Einzelfall.
Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 16. Juni 2020 - 16a U 228/19
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Die Übereinstimmungsbescheinigung muss nach Artikel 18 Absatz 3 der Richtlinie 2007/46/EG fälschungssicher sein.
(2) Der Inhaber einer EG-Typgenehmigung für ein Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit hat alle in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ hergestellten Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten nach Artikel 19 der Richtlinie 2007/46/EG zu kennzeichnen und, soweit die EG-Typgenehmigung Verwendungsbeschränkungen oder besondere Einbauvorschriften nach Artikel 10 Absatz 4 der Richtlinie 2007/46/EG enthält, jedem Bauteil oder jeder selbstständigen technischen Einheit ausführliche Angaben über die Beschränkungen mitzuliefern und etwa erforderliche Vorschriften über den Einbau beizufügen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Die Übereinstimmungsbescheinigung muss nach Artikel 18 Absatz 3 der Richtlinie 2007/46/EG fälschungssicher sein.
(2) Der Inhaber einer EG-Typgenehmigung für ein Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit hat alle in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ hergestellten Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten nach Artikel 19 der Richtlinie 2007/46/EG zu kennzeichnen und, soweit die EG-Typgenehmigung Verwendungsbeschränkungen oder besondere Einbauvorschriften nach Artikel 10 Absatz 4 der Richtlinie 2007/46/EG enthält, jedem Bauteil oder jeder selbstständigen technischen Einheit ausführliche Angaben über die Beschränkungen mitzuliefern und etwa erforderliche Vorschriften über den Einbau beizufügen.
(1) Neue Fahrzeuge, selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG, nach Anhang IV der Richtlinie 2002/24/EG oder nach Anhang III der Richtlinie 2003/37/EG vorgeschrieben ist, dürfen im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Dies gilt nicht für Fahrzeuge im Sinne des Artikels 8 der Richtlinie
(2) Selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, die nach Artikel 19 der Richtlinie 2007/46/EG gekennzeichnet werden müssen, dürfen zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie den Anforderungen der in Anhang IV in Verbindung mit Artikel 3 Nummer 1 der Richtlinie 2007/46/EG genannten Rechtsakte genügen und entsprechend gekennzeichnet sind. Selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, die nach Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 2002/24/EG gekennzeichnet werden müssen, dürfen zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie den Anforderungen der in Anhang I der Richtlinie 2002/24/EG genannten Einzelrichtlinien genügen und entsprechend gekennzeichnet sind. Sofern für selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2002/24/EG fallen, die jeweilige Einzelrichtlinie oder Einzelverordnung auch die Anbringung eines Typgenehmigungszeichens vorschreibt, ist die Übereinstimmungsbescheinigung nach Absatz 1 entbehrlich. Selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, die nach Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 2003/37/EG entsprechend gekennzeichnet werden müssen, dürfen zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie den Anforderungen der in Anhang II der Richtlinie 2003/37/EG genannten Einzelrichtlinien genügen und entsprechend gekennzeichnet sind.
(3) Neue Fahrzeuge, für die eine nationale Kleinserien-Typgenehmigung nach Artikel 23 der Richtlinie 2007/46/EG erteilt wurde, dürfen im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einem gültigen Typgenehmigungsbogen nach Artikel 23 Absatz 5, 6 und 7 der Richtlinie 2007/46/EG oder einer Datenbestätigung nach § 12 versehen sind. § 12 Absatz 1 Satz 2 findet Anwendung.
(4) Neue Fahrzeuge, für die eine Einzelgenehmigung nach Artikel 24 der Richtlinie 2007/46/EG erteilt wurde, dürfen im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einem gültigen Einzelgenehmigungsbogen nach Artikel 24 Absatz 5 der Richtlinie 2007/46/EG versehen sind.
(5) Teile oder Ausrüstungen nach Anhang XIII der Richtlinie 2007/46/EG dürfen zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert, in den Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, wenn für diese eine Autorisierung nach Artikel 31 der Richtlinie 2007/46/EG erteilt wurde und durch eine Bescheinigung nachgewiesen wird.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Die Übereinstimmungsbescheinigung muss nach Artikel 18 Absatz 3 der Richtlinie 2007/46/EG fälschungssicher sein.
(2) Der Inhaber einer EG-Typgenehmigung für ein Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit hat alle in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ hergestellten Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten nach Artikel 19 der Richtlinie 2007/46/EG zu kennzeichnen und, soweit die EG-Typgenehmigung Verwendungsbeschränkungen oder besondere Einbauvorschriften nach Artikel 10 Absatz 4 der Richtlinie 2007/46/EG enthält, jedem Bauteil oder jeder selbstständigen technischen Einheit ausführliche Angaben über die Beschränkungen mitzuliefern und etwa erforderliche Vorschriften über den Einbau beizufügen.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Stellt das Kraftfahrt-Bundesamt fest, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, kann es die erforderlichen Maßnahmen nach den für den jeweiligen Typ anwendbaren Richtlinien 2007/46/EG, 2002/24/EG und 2003/37/EG anordnen, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen.
(2) Das Kraftfahrt-Bundesamt kann zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge, selbstständiger technischer Einheiten oder Bauteile nachträglich Nebenbestimmungen anordnen.
(3) Das Kraftfahrt-Bundesamt kann die Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen oder zurücknehmen, insbesondere wenn festgestellt wird, dass
- 1.
Fahrzeuge mit einer Übereinstimmungsbescheinigung oder selbstständige technische Einheiten oder Bauteile mit einer vorgeschriebenen Kennzeichnung nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, - 2.
von Fahrzeugen, selbstständigen technischen Einheiten oder Bauteilen ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die Umwelt ausgeht, - 3.
der Hersteller nicht über ein wirksames System der Überwachung der Übereinstimmung der Produktion verfügt oder dieses System nicht in der vorgesehenen Weise anwendet oder - 4.
der Inhaber der Typgenehmigung gegen die mit der Typgenehmigung verbundenen Auflagen verstößt.
(1) Erweist sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung, kann die die nach Landesrecht zuständige Behörde (Zulassungsbehörde) dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.
(2) Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug unverzüglich nach Maßgabe des § 14 außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Der Halter darf die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn der Betrieb des Fahrzeugs nach Absatz 1 untersagt ist oder die Beschränkung nicht eingehalten werden kann.
(3) Besteht Anlass zu der Annahme, dass ein Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung ist, so kann die Zulassungsbehörde anordnen, dass
- 1.
ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder - 2.
das Fahrzeug vorgeführt
BUNDESGERICHTSHOF
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2020 durchdie Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg, weil der erstmals im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren geltend gemachten Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) der Grundsatz der Subsidiarität entgegensteht.
I.
- 2
- Die Nichtzulassungsbeschwerde macht allerdings zu Recht geltend, dass die angefochtene Entscheidung in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Denn das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Klägers zum Vorhandensein einer oder mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen zu Unrecht als unbeachtliche Behauptungen "ins Blaue hinein" gewertet und den hierfür angetretenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben, obwohl ein solches Vorgehen im Prozessrecht keine Stütze findet.
- 3
- 1. Es hat gemeint, der Kläger habe nicht schlüssig dargetan, wie er zu der Einschätzung gelangt sei, dass sein Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Es fehle an jeglichen Anhaltspunkten dahin, dass das Fahrzeug des Klägers eine Abgasmanipulation aufweise. Die im Internet abrufbare Liste der von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts betroffenen Fahrzeuge führe keine Fahrzeuge der auf. Letztlich habe sich der Kläger, der die Plausibilität seiner Behauptungen nicht dargelegt habe, auf bloße Mutmaßungen und Spekulationen beschränkt. Ihm gehe es mit der von ihm beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens darum, Tatsachen in Erfahrung zu bringen, durch die er in die Lage versetzt werden wolle, sein Rücktrittsbegehren schlüssig darzutun. Derartige auf einen "Ausforschungsbeweis" gerichtete Beweisanträge seien jedoch unzulässig, so dass der angebotene Beweis nicht zu erheben sei.
- 4
- 2. Hiermit hat das Berufungsgericht - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt - die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Klägers rechtsfehlerhaft überspannt und infolgedessen verfahrensfehlerhaft den vom Kläger für die von ihm behauptete Programmierung der Motorsteuerung seines Fahrzeugs und für die von ihm weiter geltend gemachte temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung angetretenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben. Damit hat es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend geltend macht - zugleich den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots stellt einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (st. Rspr.; vgl. hierzu etwa BVerfGE 65, 305, 307; 69, 141, 144; BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2016 - 2 BvR 1997/15, juris Rn. 15; vom 2. Juli 2018 - 1 BvR 612/12, NVwZ 2018, 1555 Rn. 31; vom 20. Dezember 2018 - 1 BvR 1155/18, juris Rn. 11; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 223/17, NJW-RR 2018, 647 Rn. 10 mwN).
- 5
- a) Dem Berufungsgericht ist zwar beizupflichten, dass der Vortrag des Klägers zu dem Einbau einer gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzungsfahrzeugen (Euro 5 und 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend VO 715/2007/EG) unzulässigen Abschalteinrichtung , die zu einem Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB führen würde (vgl. hierzu Hinweisbeschluss des Senats vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 4 ff.), recht allgemein gehalten ist.
- 6
- b) Das Berufungsgericht hat jedoch die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an ein substantiiertes Vorbringen missachtet, indem es den Sachvortrag des Klägers als unzureichende Behauptungen "ins Blaue hinein" und die hierzu angebotenen Beweise als unzulässige "Ausforschungsbeweise" bewertet hat.
- 7
- aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 6 mwN; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11 mwN). Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat (BGH, Beschluss vom 12. September 2012 - IV ZR 52/14, NJW-RR 2017, 22 Rn. 27). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO mwN; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (st. Rspr; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO; Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO; jeweils mwN).
- 8
- bb) Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337 unter II 1 mwN; Beschluss vom 9. November 2010 - VIII ZR 209/08, juris Rn. 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO Rn. 13). Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich , wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, aaO; vom 26. Januar 2016 - II ZR 394/13, WM 2016, 974 Rn. 20; Beschlüsse vom 9. November 2010 - VIII ZR 209/08, aaO; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO Rn. 13; jeweils mwN). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, aaO mwN).
- 9
- cc) Diese strengen Voraussetzungen für eine Behauptung "ins Blaue hinein" liegen im Streitfall nicht vor. Das Berufungsgericht hat unter Überspannung der Substantiierungsanforderungen die Darlegung von Einzelheiten verlangt , die für die rechtliche Schlüssigkeit des Klägervorbringens nicht erforderlich sind, sondern von ihm allein unter dem Gesichtspunkt der Nachvollziehbarkeit der klägerischen Behauptungen verlangt worden sind. Dabei hat es verkannt , dass der Kläger, der mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann, ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorgebracht hat, auf die er letztlich seinen Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei in zweifacher Hinsicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ausgestattet.
- 10
- Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das Vorbringen des Klägers nicht deswegen unbeachtlich, weil er die Plausibilität seiner Behauptungen nicht dargelegt habe. Es verkennt hierbei, dass der Kläger mangels eigener Sachkunde und weiterer Erkenntnismöglichkeiten - die andere mit dem Motor OM 651 ausgestattete Fahrzeugtypen betreffende Bescheide des Kraftfahrtbundesamts , gegen die die Beklagte Widerspruch eingelegt hat, sind (soweit ersichtlich) nicht veröffentlicht - letztlich auf Vermutungen angewiesen ist und diese naturgemäß nur auf einige greifbare Gesichtspunkte stützen kann. Von ihm kann - anders als das Berufungsgericht annimmt - nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist von ihm nur zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf. Dies hat er - wie nachfolgend darzustellen ist - getan. Dabei hat er - wenn auch nur in groben Zügen - die von ihm befürchteten Auswirkungen einer solchen Abschalteinrichtung auf den Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand beschrieben.
- 11
- (1) Der Kläger hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass der in das erworbene Fahrzeug eingebaute Motor zu dem Motorentyp OM 651 gehört. Weiter hat er zwar - anders als die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht - in den Tatsacheninstanzen nicht vorgebracht, dass "eine große Zahl an Fahrzeugen mit Motoren dieses Typs bundesweit von der Beklagten [habe] zurückgerufen werden" müssen, sondern hat diesen Vortrag - nach § 559 Abs. 1 ZPO unbeachtlich - erst im Rahmen der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gehalten. Er hat aber auf der von der Nichtzulassungsbeschwerde insoweit ausdrücklich in Bezug genommenen Seite 5 seines Schriftsatzes vom 12. März 2018 dargelegt, Mitte Juli 2017 sei aufgrund von Durchsuchungen der Staats- anwaltschaft Stuttgart im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens bekannt geworden, dass in Motoren der Typen OM 651 und OM 642 eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei.
- 12
- (2) Zudem hat das Berufungsgericht bereits in seinem Hinweisbeschluss und später dann im angefochtenen Zurückweisungsbeschluss ausgeführt, es sei bekannt geworden, dass die Beklagte auf Anordnung des Kraftfahrbundesamts einen verpflichtenden Rückruf für M. -Motoren durchzuführen habe. Welche Fahrzeuge unter diese angeordnete Rückrufaktion im Einzelnen fielen, lasse sich der im Internet unter https://www.d. .com/innovation/diesel/rueckruf-faq.html abrufbaren Liste, Stand 14. September 2018, entnehmen. Aus der Liste selbst ergibt sich, dass bereits im Jahr 2018 mehrere Fahrzeugtypen der Beklagten, die mit dem Motor OM 651 ausgestattet sind, von einer Rückrufaktion betroffen waren. Diese Gesichtspunkte bieten zusammen mit dem Vortrag des Klägers, sein Fahrzeug weise ebenfalls einen Motor des Typs OM 651 auf und die Staatsanwaltschaft Stuttgart habe hinsichtlich dieses Motorentyps im März 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet, sowie im Hinblick auf die - wenn auch allgemein beschriebene - Funktionsweise der in zweifacher Hinsicht vermuteten Abschalteinrichtung hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Sachmangels. Das Vorbringen des Klägers ist damit gemessen an den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Maßstäben nicht "ins Blaue hinein" erfolgt, sondern schlüssig und erheblich.
- 13
- (3) Anders als das Berufungsgericht meint, sind greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben , wenn das Kraftfahrtbundesamt auch bezüglich Fahrzeugen der oder gar des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an eine substantiierte und schlüssige Darlegung eines in dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegenden Sachmangels, wenn es fordert, dass sich der Kläger auf ein Einschreiten des Kraftfahrtbundesamts stützen kann. Denn ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 BGB wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegt - wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, aaO Rn. 20) ausgeführt hat - im Hinblick auf eine drohende Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV nicht erst dann vor, wenn der Hersteller durch einen Bescheid des Kraftfahrtbundesamts eine Umrüstungsanordnung getroffen hat, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht getroffen hat. Denn auch dann ist im Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) gegeben, der - gegebenenfalls mit weiteren Umständen - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung vornimmt, weil das Fahrzeug wegen einer gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entspricht.
II.
- 14
- Jedoch ist der Kläger in der Revisionsinstanz wegen des allgemeinen Grundsatzes der Subsidiarität daran gehindert, die dem Berufungsgericht unterlaufene Gehörsverletzung geltend zu machen. Denn er hat auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts, in dem dieses ausführlich dargelegt hat, dass es seinen Vortrag als unbeachtliche Behauptungen "ins Blaue hinein" einstuft und den angetretenen Sachverständigenbeweis als unzulässigen "Ausfor- schungsbeweis" bewertet, nicht Stellung genommen und damit keine Schritte unternommen, um den drohenden Gehörsverstoß zu verhindern.
- 15
- 1. Der Subsidiaritätsgrundsatz fordert, dass ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine solche zu verhindern (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, WuM 2011, 178 Rn. 10; vom 14. Juni 2018 - III ZR 54/17, BGHZ 219, 77 Rn. 37; Beschlüsse vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699 Rn. 4; vom 16. Oktober 2018 - VIII ZR 225/17, juris; vom 28. März 2019 - IX ZR 147/18, ZInsO 2019, 1026 Rn. 4; jeweils mwN). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, aaO; vom 14. Juni 2018 - III ZR 54/17, aaO; Beschlüsse vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, aaO mwN; vom 28. März 2019 - IX ZR 147/18, aaO mwN). Entgegen der unter Verweis auf den Aufsatz des drittinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin (JZ 2017, 598, 604 f.) von der Nichtzulassungsbeschwerde vertretenen Ansicht ist der bei Grundrechtsverletzungen eingreifende Subsidiaritätsgrundsatz damit nicht auf das Verhältnis zwischen Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit beschränkt, sondern gilt auch dann, wenn im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde eine Grundrechtsverletzung , insbesondere eine Gehörsverletzung, gerügt wird.
- 16
- 2. Gemessen daran ist der Kläger mit der erstmaligen Geltendmachung einer Gehörsverletzung in der Revisionsinstanz ausgeschlossen. Die - von ihm nicht genutzte - Möglichkeit, auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Stellung zu nehmen, dient nach allgemeiner Auffassung dem Zweck, dem Berufungsführer das rechtliche Gehör zu gewähren (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, aaO Rn. 5 mwN). Diesem soll Gelegenheit gegeben werden, sich zu der vom Berufungsgericht beabsichtigten Zurückweisung seines Rechtsmittels zu äußern. Dieser Zweck der Vorschrift würde verfehlt, wenn man dem Berufungskläger die Wahl ließe, ob er eine Gehörsverletzung im Hinweisbeschluss innerhalb der ihm eingeräumten Frist zur Stellungnahme oder erst in einem sich anschließenden Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren rügt. Dies würde der mit der Einführung des § 522 ZPO bezweckten Beschleunigung des Verfahrens zuwiderlaufen und die rechtskräftige Entscheidung der Streitigkeit zulasten der in erster Instanz obsiegenden Partei verzögern (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, aaO).
- 17
- Dem Kläger war durch das Vorgehen des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit eröffnet, dem Berufungsgericht auf dessen Hinweisbeschluss hin die oben eingehend dargestellte höchstrichterliche Rechtsprechung zu den strengen Anforderungen an eine unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein" und zu einem unzulässigen "Ausforschungsbeweis" vor Augen zu führen und damit der nunmehr gerügten Gehörsverletzung entgegenzuwirken. Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, war vom anwaltlich vertretenen Kläger nicht nur zu verlangen, seinen Tatsachenvortrag erneut zu wiederholen. Vielmehr war er gehalten, der rechtsfehlerhaften Einschätzung des Berufungsgerichts mit rechtlichen Ausführungen entgegenzutreten.
III.
- 18
- Die von der Nichtzulassungsbeschwerde weiter geltend gemachten Obersatzabweichungen liegen nicht vor. Das Berufungsgericht, das sich für ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden und der Sache nur Einzelfallbedeutung zugemessen hat, hat die von der Nichtzulassungsbeschwerde formulierten abstrakten Obersätze nicht aufgestellt. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
IV.
- 19
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.07.2018 - 5 O 241/17 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.02.2019 - 7 U 263/18 -
BUNDESGERICHTSHOF
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2020 durchdie Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg, weil der erstmals im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren geltend gemachten Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) der Grundsatz der Subsidiarität entgegensteht.
I.
- 2
- Die Nichtzulassungsbeschwerde macht allerdings zu Recht geltend, dass die angefochtene Entscheidung in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Denn das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Klägers zum Vorhandensein einer oder mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen zu Unrecht als unbeachtliche Behauptungen "ins Blaue hinein" gewertet und den hierfür angetretenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben, obwohl ein solches Vorgehen im Prozessrecht keine Stütze findet.
- 3
- 1. Es hat gemeint, der Kläger habe nicht schlüssig dargetan, wie er zu der Einschätzung gelangt sei, dass sein Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Es fehle an jeglichen Anhaltspunkten dahin, dass das Fahrzeug des Klägers eine Abgasmanipulation aufweise. Die im Internet abrufbare Liste der von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts betroffenen Fahrzeuge führe keine Fahrzeuge der auf. Letztlich habe sich der Kläger, der die Plausibilität seiner Behauptungen nicht dargelegt habe, auf bloße Mutmaßungen und Spekulationen beschränkt. Ihm gehe es mit der von ihm beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens darum, Tatsachen in Erfahrung zu bringen, durch die er in die Lage versetzt werden wolle, sein Rücktrittsbegehren schlüssig darzutun. Derartige auf einen "Ausforschungsbeweis" gerichtete Beweisanträge seien jedoch unzulässig, so dass der angebotene Beweis nicht zu erheben sei.
- 4
- 2. Hiermit hat das Berufungsgericht - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt - die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Klägers rechtsfehlerhaft überspannt und infolgedessen verfahrensfehlerhaft den vom Kläger für die von ihm behauptete Programmierung der Motorsteuerung seines Fahrzeugs und für die von ihm weiter geltend gemachte temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung angetretenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben. Damit hat es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend geltend macht - zugleich den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots stellt einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (st. Rspr.; vgl. hierzu etwa BVerfGE 65, 305, 307; 69, 141, 144; BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2016 - 2 BvR 1997/15, juris Rn. 15; vom 2. Juli 2018 - 1 BvR 612/12, NVwZ 2018, 1555 Rn. 31; vom 20. Dezember 2018 - 1 BvR 1155/18, juris Rn. 11; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 223/17, NJW-RR 2018, 647 Rn. 10 mwN).
- 5
- a) Dem Berufungsgericht ist zwar beizupflichten, dass der Vortrag des Klägers zu dem Einbau einer gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzungsfahrzeugen (Euro 5 und 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend VO 715/2007/EG) unzulässigen Abschalteinrichtung , die zu einem Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB führen würde (vgl. hierzu Hinweisbeschluss des Senats vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 4 ff.), recht allgemein gehalten ist.
- 6
- b) Das Berufungsgericht hat jedoch die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an ein substantiiertes Vorbringen missachtet, indem es den Sachvortrag des Klägers als unzureichende Behauptungen "ins Blaue hinein" und die hierzu angebotenen Beweise als unzulässige "Ausforschungsbeweise" bewertet hat.
- 7
- aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 6 mwN; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11 mwN). Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat (BGH, Beschluss vom 12. September 2012 - IV ZR 52/14, NJW-RR 2017, 22 Rn. 27). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO mwN; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (st. Rspr; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO; Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO; jeweils mwN).
- 8
- bb) Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337 unter II 1 mwN; Beschluss vom 9. November 2010 - VIII ZR 209/08, juris Rn. 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO Rn. 13). Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich , wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, aaO; vom 26. Januar 2016 - II ZR 394/13, WM 2016, 974 Rn. 20; Beschlüsse vom 9. November 2010 - VIII ZR 209/08, aaO; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO Rn. 13; jeweils mwN). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, aaO mwN).
- 9
- cc) Diese strengen Voraussetzungen für eine Behauptung "ins Blaue hinein" liegen im Streitfall nicht vor. Das Berufungsgericht hat unter Überspannung der Substantiierungsanforderungen die Darlegung von Einzelheiten verlangt , die für die rechtliche Schlüssigkeit des Klägervorbringens nicht erforderlich sind, sondern von ihm allein unter dem Gesichtspunkt der Nachvollziehbarkeit der klägerischen Behauptungen verlangt worden sind. Dabei hat es verkannt , dass der Kläger, der mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann, ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorgebracht hat, auf die er letztlich seinen Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei in zweifacher Hinsicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ausgestattet.
- 10
- Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das Vorbringen des Klägers nicht deswegen unbeachtlich, weil er die Plausibilität seiner Behauptungen nicht dargelegt habe. Es verkennt hierbei, dass der Kläger mangels eigener Sachkunde und weiterer Erkenntnismöglichkeiten - die andere mit dem Motor OM 651 ausgestattete Fahrzeugtypen betreffende Bescheide des Kraftfahrtbundesamts , gegen die die Beklagte Widerspruch eingelegt hat, sind (soweit ersichtlich) nicht veröffentlicht - letztlich auf Vermutungen angewiesen ist und diese naturgemäß nur auf einige greifbare Gesichtspunkte stützen kann. Von ihm kann - anders als das Berufungsgericht annimmt - nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist von ihm nur zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf. Dies hat er - wie nachfolgend darzustellen ist - getan. Dabei hat er - wenn auch nur in groben Zügen - die von ihm befürchteten Auswirkungen einer solchen Abschalteinrichtung auf den Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand beschrieben.
- 11
- (1) Der Kläger hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass der in das erworbene Fahrzeug eingebaute Motor zu dem Motorentyp OM 651 gehört. Weiter hat er zwar - anders als die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht - in den Tatsacheninstanzen nicht vorgebracht, dass "eine große Zahl an Fahrzeugen mit Motoren dieses Typs bundesweit von der Beklagten [habe] zurückgerufen werden" müssen, sondern hat diesen Vortrag - nach § 559 Abs. 1 ZPO unbeachtlich - erst im Rahmen der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gehalten. Er hat aber auf der von der Nichtzulassungsbeschwerde insoweit ausdrücklich in Bezug genommenen Seite 5 seines Schriftsatzes vom 12. März 2018 dargelegt, Mitte Juli 2017 sei aufgrund von Durchsuchungen der Staats- anwaltschaft Stuttgart im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens bekannt geworden, dass in Motoren der Typen OM 651 und OM 642 eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei.
- 12
- (2) Zudem hat das Berufungsgericht bereits in seinem Hinweisbeschluss und später dann im angefochtenen Zurückweisungsbeschluss ausgeführt, es sei bekannt geworden, dass die Beklagte auf Anordnung des Kraftfahrbundesamts einen verpflichtenden Rückruf für M. -Motoren durchzuführen habe. Welche Fahrzeuge unter diese angeordnete Rückrufaktion im Einzelnen fielen, lasse sich der im Internet unter https://www.d. .com/innovation/diesel/rueckruf-faq.html abrufbaren Liste, Stand 14. September 2018, entnehmen. Aus der Liste selbst ergibt sich, dass bereits im Jahr 2018 mehrere Fahrzeugtypen der Beklagten, die mit dem Motor OM 651 ausgestattet sind, von einer Rückrufaktion betroffen waren. Diese Gesichtspunkte bieten zusammen mit dem Vortrag des Klägers, sein Fahrzeug weise ebenfalls einen Motor des Typs OM 651 auf und die Staatsanwaltschaft Stuttgart habe hinsichtlich dieses Motorentyps im März 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet, sowie im Hinblick auf die - wenn auch allgemein beschriebene - Funktionsweise der in zweifacher Hinsicht vermuteten Abschalteinrichtung hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Sachmangels. Das Vorbringen des Klägers ist damit gemessen an den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Maßstäben nicht "ins Blaue hinein" erfolgt, sondern schlüssig und erheblich.
- 13
- (3) Anders als das Berufungsgericht meint, sind greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben , wenn das Kraftfahrtbundesamt auch bezüglich Fahrzeugen der oder gar des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an eine substantiierte und schlüssige Darlegung eines in dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegenden Sachmangels, wenn es fordert, dass sich der Kläger auf ein Einschreiten des Kraftfahrtbundesamts stützen kann. Denn ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 BGB wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegt - wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, aaO Rn. 20) ausgeführt hat - im Hinblick auf eine drohende Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV nicht erst dann vor, wenn der Hersteller durch einen Bescheid des Kraftfahrtbundesamts eine Umrüstungsanordnung getroffen hat, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht getroffen hat. Denn auch dann ist im Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) gegeben, der - gegebenenfalls mit weiteren Umständen - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung vornimmt, weil das Fahrzeug wegen einer gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entspricht.
II.
- 14
- Jedoch ist der Kläger in der Revisionsinstanz wegen des allgemeinen Grundsatzes der Subsidiarität daran gehindert, die dem Berufungsgericht unterlaufene Gehörsverletzung geltend zu machen. Denn er hat auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts, in dem dieses ausführlich dargelegt hat, dass es seinen Vortrag als unbeachtliche Behauptungen "ins Blaue hinein" einstuft und den angetretenen Sachverständigenbeweis als unzulässigen "Ausfor- schungsbeweis" bewertet, nicht Stellung genommen und damit keine Schritte unternommen, um den drohenden Gehörsverstoß zu verhindern.
- 15
- 1. Der Subsidiaritätsgrundsatz fordert, dass ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine solche zu verhindern (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, WuM 2011, 178 Rn. 10; vom 14. Juni 2018 - III ZR 54/17, BGHZ 219, 77 Rn. 37; Beschlüsse vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699 Rn. 4; vom 16. Oktober 2018 - VIII ZR 225/17, juris; vom 28. März 2019 - IX ZR 147/18, ZInsO 2019, 1026 Rn. 4; jeweils mwN). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, aaO; vom 14. Juni 2018 - III ZR 54/17, aaO; Beschlüsse vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, aaO mwN; vom 28. März 2019 - IX ZR 147/18, aaO mwN). Entgegen der unter Verweis auf den Aufsatz des drittinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin (JZ 2017, 598, 604 f.) von der Nichtzulassungsbeschwerde vertretenen Ansicht ist der bei Grundrechtsverletzungen eingreifende Subsidiaritätsgrundsatz damit nicht auf das Verhältnis zwischen Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit beschränkt, sondern gilt auch dann, wenn im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde eine Grundrechtsverletzung , insbesondere eine Gehörsverletzung, gerügt wird.
- 16
- 2. Gemessen daran ist der Kläger mit der erstmaligen Geltendmachung einer Gehörsverletzung in der Revisionsinstanz ausgeschlossen. Die - von ihm nicht genutzte - Möglichkeit, auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Stellung zu nehmen, dient nach allgemeiner Auffassung dem Zweck, dem Berufungsführer das rechtliche Gehör zu gewähren (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, aaO Rn. 5 mwN). Diesem soll Gelegenheit gegeben werden, sich zu der vom Berufungsgericht beabsichtigten Zurückweisung seines Rechtsmittels zu äußern. Dieser Zweck der Vorschrift würde verfehlt, wenn man dem Berufungskläger die Wahl ließe, ob er eine Gehörsverletzung im Hinweisbeschluss innerhalb der ihm eingeräumten Frist zur Stellungnahme oder erst in einem sich anschließenden Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren rügt. Dies würde der mit der Einführung des § 522 ZPO bezweckten Beschleunigung des Verfahrens zuwiderlaufen und die rechtskräftige Entscheidung der Streitigkeit zulasten der in erster Instanz obsiegenden Partei verzögern (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, aaO).
- 17
- Dem Kläger war durch das Vorgehen des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit eröffnet, dem Berufungsgericht auf dessen Hinweisbeschluss hin die oben eingehend dargestellte höchstrichterliche Rechtsprechung zu den strengen Anforderungen an eine unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein" und zu einem unzulässigen "Ausforschungsbeweis" vor Augen zu führen und damit der nunmehr gerügten Gehörsverletzung entgegenzuwirken. Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, war vom anwaltlich vertretenen Kläger nicht nur zu verlangen, seinen Tatsachenvortrag erneut zu wiederholen. Vielmehr war er gehalten, der rechtsfehlerhaften Einschätzung des Berufungsgerichts mit rechtlichen Ausführungen entgegenzutreten.
III.
- 18
- Die von der Nichtzulassungsbeschwerde weiter geltend gemachten Obersatzabweichungen liegen nicht vor. Das Berufungsgericht, das sich für ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden und der Sache nur Einzelfallbedeutung zugemessen hat, hat die von der Nichtzulassungsbeschwerde formulierten abstrakten Obersätze nicht aufgestellt. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
IV.
- 19
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.07.2018 - 5 O 241/17 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.02.2019 - 7 U 263/18 -
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Die Übereinstimmungsbescheinigung muss nach Artikel 18 Absatz 3 der Richtlinie 2007/46/EG fälschungssicher sein.
(2) Der Inhaber einer EG-Typgenehmigung für ein Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit hat alle in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ hergestellten Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten nach Artikel 19 der Richtlinie 2007/46/EG zu kennzeichnen und, soweit die EG-Typgenehmigung Verwendungsbeschränkungen oder besondere Einbauvorschriften nach Artikel 10 Absatz 4 der Richtlinie 2007/46/EG enthält, jedem Bauteil oder jeder selbstständigen technischen Einheit ausführliche Angaben über die Beschränkungen mitzuliefern und etwa erforderliche Vorschriften über den Einbau beizufügen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.
(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.
(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.