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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Juni 2014 - 10 U 6/14

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03.06.2014

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Juni 2014 - 10 U 6/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 03. Juni 2014 - 10 U 6/14

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers und des Beklagten wird das Teil-Anerkenntnis- und Endurteil des Landgerichts Stuttgart vom 12.12.2013, Az. 7 O 273/12, in Ziffer 1 des Tenors abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger folgende Gegenstände herauszugeben:

- 4 Dongles für CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“

- 1 HP Compaq CAD Workstation

- 1 Dell UltraSharp U 2410 Bildschirm

- 1 Hewlett Packard Tower PC

- 1 HP Compaq CAD Workstation

- 1 Dell UltraSharp U 2410 24“ Bildschirm

- 3 Festplatten Western Digital 2.0 TB USB 2.0

- 1 Dongle für CAD Software Vectorworks Designer 2011

- 1 CD-ROM mit dem HOAI Berechnungsprogramm Mair Pro

Zug um Zug gegen Zahlung von 150.000,00 EUR.

2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Teil-Anerkenntnis- und Endurteil des Landgerichts Stuttgart vom 12.12.2013, Az. 7 O 273/12, in der Ziffer 4 des Tenors abgeändert und der Kläger verurteilt, an den Beklagten 150.000,00 EUR zu bezahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe folgender Gegenstände:

- 4 Dongles für CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“

- 1 HP Compaq CAD Workstation

- 1 Dell UltraSharp U 2410 Bildschirm

- 1 Hewlett Packard Tower PC

- 1 HP Compaq CAD Workstation

- 1 Dell UltraSharp U 2410 24“ Bildschirm

- 3 Festplatten Western Digital 2.0 TB USB 2.0

- 1 Dongle für CAD Software Vectorworks Designer 2011

- 1 CD-ROM mit dem HOAI Berechnungsprogramm Mair Pro

3. Im Übrigen werden der Berufungsantrag Ziff. 3 des Klägers abgewiesen und die Berufung beider Parteien zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger 4/5 und der Beklagte 1/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

5. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

6. Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwerte:

Berufung des Klägers:	5.000,-- EUR
Berufung des Beklagten:	150.000,-- EUR
Berufungsstreitwert insgesamt: bis	155.000,-- EUR

Gründe

Der Kläger macht die Herausgabe verschiedener Gegenstände, die für die Erfüllung eines Generalplaner-Vertrags über den Umbau und die Erweiterung der Intensivpflege in der OP-Abteilung des X-Hospitals Stuttgart erforderlich waren, geltend, während der Beklagte widerklagend Honorar für Architektenleistungen geltend macht.

Bezüglich des Sach- und Sachstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Teil-Anerkenntnis- und Endurteils des Landgerichts Stuttgart vom 12.12.2013, AZ: 7 O 273/12, verwiesen. Der Kläger habe aus § 985 BGB gegen den Beklagten einen Anspruch auf die im Tenor aufgelisteten Gegenstände. Der Beklagte habe kein Zurückbehaltungsrecht, weil die von ihm geltend gemachte Honorarforderung nicht bestehe. Teilweise habe die Herausgabeklage als unbegründet abgewiesen werden müssen, weil der Kläger einerseits nicht nachgewiesen habe, dass der Beklagte ein Dongle für die Software „Renderworks“ besitze, andererseits der Beklagte für die vereinbarte Unterstützung des von der Auftraggeberin neu beauftragten Architekturbüros ein Dongle für die Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ benötige und der Kläger deshalb verpflichtet sei, dem Beklagten einen Dongle zu überlassen und sich der Anspruch des Klägers aus § 985 BGB nicht auf eine Software „Mair Pro“ beziehe, da es sich dabei nicht um eine Sache im Sinn der §§ 985, 90 BGB handle.

Dem Beklagten stehe ein Honoraranspruch gegen den Kläger nicht zu, weil er nicht nachgewiesen habe, dass er als unterbeauftragter Architekt für den Kläger tätig geworden sei. Die Unterzeichnung des Generalplanervertrags durch beide Parteien spreche gegen eine Stellung des Beklagten als Subplaner. Aufgrund des anerkannten Feststellungsantrags des Klägers sei davon auszugehen, dass das zwischen den Parteien bestehende rechtliche Verhältnis nicht als BGB-Gesellschaft zu qualifizieren sei. Dies bedeute nicht, dass zwingend davon ausgegangen werden müsse, der Beklagte sei aufgrund einer Beauftragung durch den Kläger für diesen als selbständiger Subplaner bzw. freier Mitarbeiter tätig geworden. Der Beklagte habe selbst ausgeführt, dass der sich aus dem gemeinsamen Projekt ergebende Überschuss zwischen den Parteien habe geteilt werden sollen. Die im Rahmen der Zusammenarbeit erbrachte Leistung habe nicht nach den Mindestsätzen der HOAI vergütet werden sollen. Davon abweichend habe der Beklagte mit der Schlussrechnung vom 12.2.2013 eine Mindestvergütung nach der HOAI geltend gemacht.

Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Herausgabe eines weiteren Dongles für die CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ und einer CD-Rom mit dem HOAI-Berechnungsprogramm „Mair Pro“ verlangt sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten für die Zeit des Verzuges begehrt. Das X-Hospital habe nach Abschluss des Aufhebungsvertrags mit den Parteien vom 14.12.2012 keine Unterstützung des Beklagten angefragt und werde das auch in Zukunft nicht tun. Der Beklagte müsse deshalb auf diese Software nicht mehr zurückgreifen. Das Landgericht habe keine Bedenken im Hinblick auf die Formulierung des Herausgabeanspruchs bezüglich der Software „Mair Pro“ geäußert. Sonst hätte der Kläger mitgeteilt, dass die Software auf einer DVD verkörpert sei. Der Beklagte habe bislang keine Gegenstände herausgegeben, auch nicht soweit er die Klage anerkannt habe. Der Kläger habe nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung mit dem X-Hospital vom 14.12.2012 seine Tätigkeit im Bereich der Gebäudeplanung vollständig aufgeben. Im Zuge der Verkleinerung seines Büros hätte er die herauszugebenden Gegenstände veräußert. Der Kläger erleide deswegen einen Nachteil dadurch, dass der Beklagte die Gegenstände zurückbehalte und der Kläger sie nicht verwerten könne.

Der Kläger beantragt:

1. In Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger insgesamt 5 Dongles für CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ herauszugeben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, die CD-ROM an den Kläger herauszugeben, auf der das HOAI-Berechnungsprogramm Mair Pro verkörpert ist.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte den Schaden zu erstatten hat, der daraus erwächst, dass der Beklagte mit der Herausgabe folgender Gegenstände in Verzug ist:

5 Dongles CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“
2 HP Compaq CAD Workstation
2 Dell UltraSharp U 2410 Bildschirm
1 Hewlett Packard Tower PC
1 Renderworks 2011 (Software)
1 Dongle für CAD -Software Vectorworks Designer 2011
1 HOAI Berechnungsprogramm Mair Pro.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Vereinbarung vom 14.12.2012 sei festgehalten, dass der Beklagte noch weiter zur Erbringung von Unterstützungsleistungen herangezogen werden könne, wofür er die genannten Gegenstände benötige. Die Ansprüche aus der Vereinbarung aus dem Jahr 2012 seien wohl frühestens am 1.1.2016 verjährt. Wenn der Kläger die Gegenstände veräußern wolle, würden sie auch dem Beklagten nicht mehr zur Verfügung stehen.

Der Vortrag des Klägers belege die Werthaltigkeit der Gegenstände. Sollte der Senat dem Beklagten für seine Tätigkeit Honoraransprüche zusprechen, könne der Beklagte versuchen, einen Teil seiner Forderung über die Veräußerung dieser Gegenstände zu erzielen.

Auch der Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil. Er schildert die Entwicklung des Projekts. Zeichnungsberechtigter Architekt für die Baugesuche und für den Förderantrag habe nur der Beklagte sein können. Er habe auch sämtliche Verhandlungen mit den Behörden in allen baulichen Belangen geführt und habe mit den Fachplanern zusammen die Planungen für die Gebäudetechnik erstellt. Nach langen Verhandlungen über das Gesamtprojekt „Umbau und Modernisierung der Intensiv- und OP-Abteilung“ seien die Parteien mit den meisten Planungs- und Bauleitungsleistungen beauftragt worden. Aus den Verträgen ergebe sich die Abrechnung auf HOAI-Basis, so dass die vom Beklagten gestellten Kostenrechnungen der Höhe nach unbestritten seien. Das Landgericht verkenne nicht, dass auch zwischen Ingenieuren und Architekten die HOAI Anwendung finde. Unstreitig habe keine BGB-Gesellschaft bestanden, der Beklagte sei kein Arbeitnehmer des Klägers gewesen und der Beklagte sei als freier Architekt tätig und sei als solcher beauftragt worden. Der Kläger habe unter Ziffer I. seines Schriftsatzes vom 21.12.2012 vorgetragen, ihm sei der Generalplanerauftrag erteilt worden. Auf Seite 7 dieses Schriftsatzes habe er vorgetragen, er habe den Beklagten als freien Mitarbeiter mit einem Teil der Architektenleistungen beauftragt. Auch in anderen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien habe der Kläger immer darauf hingewiesen, es handle sich um ein freies Mitarbeiterverhältnis. Der Kläger habe also selbst behauptet und bestätigt oder eingeräumt, dass er den Beklagten beauftragt habe. Wenn ein in der Architektenrolle eingetragener Architekt mit Teilen der Architektenleistungen gemäß dem Generalplanervertrag beauftragt werde, könne es sich nur um Architektenleistungen und damit um einen Werkvertrag handeln. In einem solchen freien Mitarbeiterverhältnis oder Subplanerverhältnis habe der Subplaner sein Honorar nach den anrechenbaren Kosten zu berechnen, die seinem Vertragsverhältnis zugrunde liegen würden. Die HOAI sei auf ein solches Verhältnis anwendbar. Eine Abrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI sei verpflichtend. Nach der Bescheinigung des Auftraggebers vom 4.7.2012 sei Auftragnehmer die M., also die Firma des Klägers, und der Beklagte sei als verantwortlicher Architekt mit der Planung und Ausführungen des öffentlich geförderten Projekts beauftragt. Die Abrechnungen seien zwischen M. und dem X-Hospital Stuttgart erfolgt. Die Parteien hätten sich bei Geldeingang über die mögliche Verteilung dieser Gelder in Form von Abschlagszahlungen, die auf die endgültige Abrechnung anzurechnen seien, geeinigt. Eine Vereinbarung, auf Stundenbasis abzurechnen, sei zwischen den Parteien streitig. Das als Anlage BK 2 vorgelegte Mail-Schreiben widerspreche einer Vereinbarung der Abrechnung auf Stundenbasis. Bei Vorgängeraufträgen sei auf Stundenbasis und Tagespauschalbasis abgerechnet worden. Dies sei hier nicht möglich gewesen, da auch die Abrechnung gegenüber dem Auftraggeber eindeutig auf HOAI-Basis und nicht pauschaliert stattgefunden habe. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung sei eine Vergütung gemäß § 632 Abs. 1 BGB stillschweigend vereinbart. Die Behauptung des Klägers, er habe Mitarbeiter des Beklagten bezahlt und sonstige Aufwendungen getragen, sei in dieser pauschalen Form rechtlich unerheblich. Dieser Vortrag wäre nur erheblich, wenn er die Differenz zwischen den geltend gemachten Beträgen und dem eingeklagten Teilbetrag überschreiten würde. Wenn der Kläger als Auftragnehmer des X-Hospitals auf Beträge verzichte, gehe dies nicht zu Lasten des vom Kläger beauftragten Beklagten, der seine Leistungen erbracht habe und auf seinen Gebührenanteil nicht verzichtet habe.

Der Beklagte beantragt zu seiner eigenen Berufung:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart wird abgeändert und der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten 150.000,00 EUR zu bezahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe folgender Gegenstände:

- 4 Dongles für CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“
- 1 HP Compaq CAD Workstation
- 1 Dell UltraSharp U 2410 Bildschirm
- 1 Hewlett Packard Tower PC
- 1 HP Compaq CAD Workstation
- 1 Dell UltraSharp U 2410 24“ Bildschirm
- 3 Festplatten Western Digital 2.0 TB USB 2.0
- 1 Dongle für CAD Software Vectorworks Designer 2011

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte habe keinen Anspruch aus § 631 BGB in Verbindung mit der HOAI. Es widerspreche der eigenen Auffassung des Beklagten, dass ein Werkvertrag zwischen den Parteien bestanden habe. Der Beklagte sei davon ausgegangen, dass die Parteien in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbunden gewesen seien. Nach der Einlassung des Beklagten im Vorprozess (AZ: 7 O 166/12) habe die Honorierung derart erfolgen sollen, dass der Projektüberschuss geteilt werde. Der Beklagte sei nicht als „selbständiger“ Architekt zu behandeln. Die Parteien hätten in einem gemeinsamen Büro gearbeitet, das der Beklagte gemietet habe, der Beklagte habe nicht über die sachlichen Mittel verfügt, um ein Architekturbüro zu betreiben. Der Kläger habe einen Geschäftswagen für den Beklagten geleast und diesem zur Verfügung gestellt. Die Parteien hätten über die Gründung einer BGB-Gesellschaft verhandelt und ins Auge gefasst, eine GmbH zu gründen. Man könne nicht ignorieren, dass die Partien auf einer Basis zusammengearbeitet hätten, die der einer Gesellschaft ähnlich sei. Auch der Kläger habe Architekten beschäftigt, die einen wesentlichen Teil der Architektenplanungen mit erledigt hätten. Allein die Behauptung, die Aufstellung des Klägers im Schreiben vom 2.8.2012 sei untauglich und nicht zu berücksichtigen, beinhalte kein wirksames Bestreiten. Der Kläger habe nie vorgetragen, Mitarbeiter des Beklagten bezahlt zu haben, sondern er habe seine eigenen Mitarbeiter bezahlt, die auch Architekturleistungen erbracht hätten. Ein „freier“ Architekt greife nicht auf Mitarbeiter, nicht auf Büroausstattung und nicht auf Fahrzeuge seines Auftraggebers zurück. Es liege ein Rechtsverhältnis sui generis vor, das am ehesten dem eines freien Mitarbeiterverhältnisses gleichzustellen sei, bei dem der freie Mitarbeiter in die Büroorganisation des „Hauptbüros“ eingegliedert sei. In einem solchen Fall komme eine Vergütung auf Basis der HOAI nicht in Betracht. Die beiderseitigen Leistungsbeiträge müssten unter Heranziehung des beiderseitigen Zeitaufwands bewertet werden. Eine Vergütung nach Zeitaufwand sei umfangreichst praktiziert worden. Das besondere Verhältnis zwischen den Parteien schließe eine Abrechnung nach HOAI aus. Das klagabweisende Urteil im Prozess mit dem Aktenzeichen 7 O 166/12 stehe im Umfang des nicht zuerkannten Klagebetrags einer Forderung aus Gründen der Rechtskraft entgegen.

Mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 26.05.2014 hat der Kläger zur Mitwirkung seiner Mitarbeiter an der Erbringung von Architektenleistungen des Beklagten und deren Erstattungsfähigkeit weiter vorgetragen. Bezüglich diesen Vortrags wird auf diesen Schriftsatz Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nur in geringem Umfang erfolgreich, während die zulässige Berufung des Beklagten vollumfänglich begründet ist.

A) Berufung des Klägers:

Die Berufung im Hinblick auf die Herausgabe eines 5. Dongles für die Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ ist unbegründet. Der Kläger hat unter Angebot von Zeugenbeweis behauptet, dass das X-Hospital nach Abschluss des Aufhebungsvertrags keine Anfrage im Hinblick auf eine Unterstützung an den Beklagten gerichtet habe und dies auch in Zukunft nicht tun werde. Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine rechtlich unerhebliche, unverbindliche Prognose.

In Ziffer 3 der Aufhebungsvereinbarung vom 14.12.2012 wurde der Auftraggeberin das Recht eingeräumt, für einen reibungslosen Übergang der Architektenleistungen den Beklagten beizuziehen. Diese rechtliche Verpflichtung des Beklagten wurde auch nach dem Vortrag des Klägers bislang nicht aufgehoben. Sie endet spätestens mit Abnahme der ursprünglich vom Kläger bzw. dem Beklagten geschuldeten Architektenleistungen für das Bauvorhaben X-Hospital, die nunmehr von einem anderen Architekturbüro erbracht werden. Angesichts des Gesamtumfangs des ursprünglichen Auftrags ist der vorläufige Verbleib eines Dongles mit der Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ eine vom Kläger geschuldete und wirtschaftlich zumutbare Belastung.

Nach Umstellung des Klagantrags in der Berufungsbegründung ist aus § 985 BGB die CD-ROM mit dem HOAI-Berechnungsprogramm Mair Pro vom Beklagten herauszugeben. Der neue Vortrag, die Software befinde sich auf einer CD-ROM, ist unstreitig und deshalb zu berücksichtigen; im Übrigen lägen die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO vor.

Der Beklagte ist mit der Herausgabe der erstinstanzlich tenorierten Gegenstände sowie der CD-ROM mit dem HOAI-Berechnungsprogramm Mair Pro in Verzug, wenn ihm kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB wegen einer noch nicht erfüllten Honorarforderung gegen den Kläger zusteht. Von diesem Zurückbehaltungsrecht ist auch abhängig, ob die Rückgabe der Gegenstände Zug um Zug gegen Zahlung eines Honorars zu erfolgen hat. Insoweit wird auf die Ausführungen unten zu B 6. b) verwiesen.

B) Berufung des Beklagten:

In einem Zivilrechtsstreit vor dem Landgericht Stuttgart, AZ: 7 O 166/2012, hat der Beklagte gegen den Kläger einen Zahlungsanspruch für erbrachte Leistungen im Zusammenhang mit dem Planungsprojekt X-Hospital in Stuttgart in offener Teilklage geltend gemacht. Auf die letzte mündliche Verhandlung vom 18.10.2012 hat das Landgericht Stuttgart mit Urteil vom 29.11.2012 die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe ein Zahlungsanspruch weder unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten noch gemäß §§ 631, 632 BGB in Verbindung mit der HOAI zu. Der Kläger habe seinen Werklohn nach HOAI nicht ausreichend dargelegt. Weder aus dem Tenor noch aus den Entscheidungsgründen ist ersichtlich, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden wäre. Vielmehr ist die Klagabweisung ohne Einschränkung erfolgt. Es wurde rechtskräftig und für das vorliegende Verfahren bindend entschieden, dass dem jetzigen Beklagten gegen den jetzigen Kläger kein Honoraranspruch in einem Teilbetrag von 59.500,-- EUR zusteht. Damit ist aber der Beklagte mit der Geltendmachung seines Honoraranspruchs im vorliegenden Verfahren nicht vollständig ausgeschlossen. Die Rechtskraft des in einem Vorprozess über denselben Anspruch ergangenen Urteils erstreckt sich grundsätzlich nicht auf den nicht eingeklagten Rest eines teilbaren Anspruchs (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO 30. Aufl., vor § 322 RN 47; zur verdeckten Teilklage BGH, Urteil vom 27.7.2012, AZ: V ZR 258/11 juris RN 5 m.w.N.). Der Beklagte kann danach einen Zahlungsanspruch gegen den Kläger auf Architektenhonorar nur noch insoweit geltend machen, als dieser einen berechtigten Betrag von 59.500,-- EUR übersteigt. Nachdem der Beklagte mit Schlussrechnung vom 12.2.2013 (Anlage B 1, Bl. 134 ff.) einen restlichen Honoraranspruch von brutto 667.816,93 EUR errechnet hat, ist auch unter Berücksichtigung der Rechtskraft der Entscheidung in dem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart, AZ: 7 O 166/12, die Widerklage unter diesem Gesichtspunkt schlüssig begründet.

Ob der Beklagte gegen den Kläger einen Honoraranspruch nach HOAI hat, hängt von den Rechtsbeziehungen der Parteien zueinander und zum Auftraggeber, der Genossenschaft Y, ab.

Der Beklagte ist nicht Vertragspartner der Genossenschaft Y geworden. Auftragnehmer sollte nach den Verträgen die M., vertreten durch den Kläger und den Beklagten, sein. Der Beklagte hat, da er bei Vertragsabschluss in fremdem Namen auftrat, die Verträge nicht in eigenem Namen für sich abgeschlossen.

Zwar war er für die M. nicht vertretungsberechtigt. Nachdem jedoch neben dem Beklagten auch der Kläger, der unter M. firmiert, die Verträge unterschrieben hat und dabei Kenntnis vom Auftreten des Beklagten für die M. hatte, ohne dem zu widersprechen, hat der Kläger das Auftreten des Beklagten für M. zumindest konkludent genehmigt. Damit trafen die Rechtswirkungen der Verträge mit der Genossenschaft Y allein die M. und deren Inhaber, den Kläger.

Aufgrund des rechtskräftig gewordenen Tenors Ziffer 2 des Teil-Anerkenntnis- und Endurteils des Landgerichts Stuttgart vom 12.12.2013 (AZ: 7 O 273/12) steht fest, dass die Parteien nicht in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Zweck, gemeinsam Planungsleistungen für das X-Hospital Stuttgart zu erbringen, verbunden waren.

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte treuwidrig den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags verhindert hätte und der Beklagte sich im Rahmen seiner Abrechnung so behandeln lassen müsste, als ob der beabsichtigte Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden wäre (entsprechend § 162 Abs. 2 BGB, § 242 BGB). Die E-Mail des Beklagten vom 21.5.2012 (Anlage K 13, Bl. 144) sowie die lange vom Beklagten eingenommene Position, es sei zwischen den Parteien eine Gesellschaft zustande gekommen, spricht vielmehr dafür, dass dem Beklagten bis zuletzt an einem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags gelegen war.

Zwischen den Parteien liegt ein Subplanervertrag vor, der nach den Vorgaben der HOAI abzurechnen ist, oder der Beklagte hat einen Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB, dessen Höhe sich ebenfalls nach den Vorgaben der HOAI berechnet. Es kann deshalb letztlich dahingestellt bleiben, ob der Beklagte einen Vergütungsanspruch aus einem Subplanervertrag oder einen Bereicherungsanspruch gegen den Kläger hat.

aa)

Vor Gesellschaftsgründung wollte der Beklagte nach seinen erkennbaren Interessen seine Architekturleistungen nicht ohne vertragliche Grundlage erbringen. Mit der Vereinbarung zwischen den Parteien über die vom Beklagten zu erbringenden Leistungen war deshalb der konkludente Abschluss eines Werkvertrags verbunden, der später durch einen Gesellschaftsvertrag abgelöst werden sollte. Der Beklagte war selbständiger Subplaner, der nicht in einem arbeitnehmerähnlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Kläger gestanden hat. Auf ein solches Verhältnis zwischen Architekten und Ingenieure ist deshalb die HOAI anwendbar. Eine schriftliche Honorarvereinbarung nach § 7 HOAI haben die Parteien für die streitgegenständlichen Projekte nicht abgeschlossen, so dass der Beklagte seine Architektenleistungen nach der HOAI abrechnen kann.

Ein Honoraranspruch nach HOAI besteht nicht, wenn ein Vertrag mit einem freien Mitarbeiter arbeitnehmerähnlich ausgestaltet ist (Koeble in Locher / Koeble / Frick HOAI 12. Aufl. § 1 RN 20; § 7 RN 11; Wirth in Korbion / Mantscheff / Vygen HOAI 8. Aufl. § 1 RN 57 ff.). Für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis spricht die Zahlung eines Gehalts statt eines Honorars, die Mitarbeit im Büro des Auftraggebers ohne eigene Mitarbeiter, Einbindung des Mitarbeiters in den Betriebsablauf des auftraggebenden Architektur- oder Ingenieurbüros, Festlegung der Leistungszeiten und Urlaub durch den Auftraggeber sowie ein Weisungsrecht des Auftraggebers gegenüber dem selbständigen Mitarbeiter (vgl. insbesondere Wirth in Korbion / Mantscheff / Vygen a.a.O. RN 60).

Unstrittig stand dem Kläger gegenüber dem Beklagten kein Weisungsrecht zu. Vielmehr hat der Beklagte die von ihm zu erbringenden Arbeiten eigenverantwortlich erledigt. Die Parteien haben sich ursprünglich als gleichberechtigte Partner begriffen, was in den Verhandlungen zur Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft zum Ausdruck gekommen ist. Unstreitig sollte der Beklagte selbst haften und nicht über den Kläger versichert sein. Zwar hat der Kläger Computer und Software gestellt sowie den Geschäftswagen für den Beklagten geleast; andererseits hatte der Beklagte das Geschäftsbüro gemietet. Unstreitig hatten die Parteien kein festes Gehalt für den Beklagten vereinbart. Die vom Kläger behauptete Vergütung nach Zeitaufwand spricht eher für ein freies, nicht arbeitnehmerähnliches Verhältnis (aA Wirth in Korbion / Mantscheff / Vygen a.a.O.). Die Vereinbarung einer Stundenabrechnung hat der Beklagte im Übrigen bestritten und eine Vereinbarung des Gewinns nach „HOAI“ behauptet. Eine solche Vergütungsart nach Zeitaufwand würde für ein freies Mitarbeiterverhältnis ohne arbeitnehmerähnliche Stellung sprechen.

bb)

Nach dem unstreitigen Tatbestand des Urteils I. Instanz hatte der Beklagte unter der Mitwirkung mehrerer Mitarbeiter Planungsleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 erbracht (§ 314 ZPO). Das im Schriftsatz vom 26.05.2014 enthaltene erstmalige Bestreiten, dass diese Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit dem Kläger erbracht wurden, ist unerheblich. Wenn entgegen der Annahme des Senats der Kläger, der einen entsprechenden Planungsauftrag von der Genossenschaft Y rechtsverbindlich entgegengenommen hatte, den Beklagten nicht im Rahmen eines Architektenvertrags weiter beauftragt hat, hat der Beklagte seine Leistungen in Erwartung des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrags erbracht. Nachdem diese Erwartung enttäuscht wurde, hat er aufgrund des Nichteintritts des bezweckten Erfolgs gegen den Kläger einen Anspruch aus einer Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB. Danach hat der Kläger dem Beklagten nach § 818 Abs. 2 BGB den Wert von dessen Werkleistung zu ersetzen, nachdem sich die Leistung des Beklagten nicht in einer reinen Mitarbeit beschränkte, sondern er selbstständige Leistungserfolge in den Leistungsphasen 1 bis 8 des § 33 HOAI in Verbindung mit der Anl. 11 erbrachte. Der Beklagte hat sich bei seiner Abrechnung an den Honorarbedingungen orientiert, die zwischen der Genossenschaft Y und dem Kläger für die vom Beklagten erbrachten Architektenleistungen vereinbart waren. Der Kläger hat daher aufgrund der Leistungen des Beklagten einen entsprechenden Honoraranspruch gegen die Genossenschaft Y erlangt. Dieses vom Kläger erlangte Honorar hat er an den Beklagten herauszugeben, soweit es auf dessen Leistungen beruht. Ohne weitere Anhaltspunkte ist im Übrigen davon auszugehen, dass dies die angemessene Vergütung für die Leistungen des Beklagten darstellt. Der Wertersatzanspruch des Beklagten gegenüber dem Kläger aus § 818 Abs. 2 BGB beinhaltet daher nicht eine angemessene oder ersparte Stundenvergütung, sondern Wertersatz in Höhe einer Vergütung nach HOAI (BGH BauR 1994, 651 juris Rn. 23; BauR 1982, S. 83 juris Rn. 21 ff.).

Danach ist die Vergütung des Beklagten zwingend nach den Vorgaben der HOAI zu berechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien nach ihrer ursprünglichen Vorstellung einen Gesellschaftsvertrag abschließen und die streitgegenständlichen Leistungen im Rahmen dieser Gesellschaft erbringen wollten, wozu es letztlich nicht gekommen ist.

Die Parteien hatten beabsichtigt, zur Abwicklung des Projekts X-Hospital Stuttgart gemeinsam eine Gesellschaft zu gründen. Nach dem unstreitigen Vortrag des Beklagten wurde sogar der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, aber das notwendige Stammkapital nicht eingezahlt, weshalb die GmbH nie eingetragen wurde (Bl. 174 d.A.). Nach Abschluss des Architektenvertrags und des Ingenieurvertrags mit der Genossenschaft Y vom 17.2. / 27.4.2012 hatte der Beklagte noch mit E-Mail vom 21.5.2012 die Auffassung vertreten, nachdem die M. GmbH nicht mehr verwirklicht werden solle, müsse ein ARGE-Vertrag ausgearbeitet werden.

Teilweise wird vertreten, die Bindung an das Mindesthonorar nach § 7 HOAI gelte nicht, wenn eine gesellschaftsvertragliche Beziehung ins Leben gerufen werden soll und im Vorgriff auf eine Partnerschaft oder Zusammenarbeit Architekten- und Ingenieurleistungen eines Teils erbracht werden (Koeble in Locher / Koeble / Frick HOAI 12. Aufl. § 7 RN 11). Die dort in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des OLG Hamm (BauR 1987, 467) stützt diese Auffassung nicht. Nach dieser Entscheidung ist eine Kompensationsabrede für gegenseitig erbrachte Leistungen nach § 4 HOAI unwirksam und die Leistungen sind nach den Mindestsätzen der HOAI abzurechnen, wenn kein Gesellschaftsvertrag gemäß § 705 BGB vorliegt, sondern nur eine Vereinbarung über Austausch und Verrechnung gegenseitiger Leistungen.

Die Bindungswirkung der HOAI entfällt nicht allein durch eine Absicht, mit dem Architekten oder Ingenieur eine Gesellschaft zu gründen. Das würde Missbrauchsgefahren mit sich bringen, den bindenden Charakter der HOAI durch (Schein-)Verhandlungen zu umgehen und Rechtsunsicherheit in das Vertragsverhältnis tragen. Gegebenenfalls müsste dann bis zum Scheitern der Verhandlungen nach einer eventuellen gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien und ab dem Scheitern der Verhandlungen über eine Gesellschaftsgründung nach HOAI abgerechnet werden. Wenn eine Abweichung von den Vorgaben der HOAI schon bei Vertragsverhandlungen über eine gesellschaftsrechtliche Bindung des Architekten ermöglicht würde, würde dies unter diesem Gesichtspunkt erhebliche Unsicherheiten über die Berechnung der Vergütung des Architekten bzw. Ingenieurs hervorrufen. Für eine Abrechnung nach HOAI auch bei Verhandlungen über eine Gesellschaftsgründung zwischen Parteien spricht weiter, dass häufig im Nachhinein nur schwer festzustellen sein wird, an wem oder warum die Verhandlungen über den Abschluss des Gesellschaftsvertrags bzw. dessen Umsetzung gescheitert sind. Es spricht daher viel dafür, bis zum Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zwischen den Parteien eines Architekten- oder Ingenieurvertrags von der Bindungswirkung der HOAI auszugehen.

Selbst wenn die Parteien hier aufgrund der Anbahnung eines gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses oder aus anderen Gründen die Vergütung des Beklagten für seine Architektenleistungen frei vereinbaren könnten, dürfte der Beklagte hier nach HOAI abrechnen.

Die HOAI ist eine Rechtsverordnung, die eine Taxe im Sinn des § 632 Abs. 2 BGB regelt. Im Zweifel ist von der durch den Gesetzgeber bzw. Verordnungsgeber getroffenen Regelung auszugehen. Die im Werkvertragsrecht ansonsten geltende Regel, wonach den Unternehmer, der sich auf die taxmäßige oder übliche Vergütung beruft, dafür die Beweislast trifft, wenn der Besteller eine abweichende Vereinbarung behauptet, ist auf Fälle gesetzlicher Honorarvorschriften nicht zu übertragen (BGH WM 2000, 2435 juris RN 12). Das gilt auch für die HOAI, auch wenn sie kein Gesetz, sondern eine Rechtsverordnung ist. Sie beinhaltet aber wie die gesetzlichen Regelungen zum Beispiel zur Rechtsanwaltsvergütung (RVG) bindendes öffentliches Preisrecht und ist deshalb im Hinblick auf die Beweislast einer gesetzlichen Regelung gleichzustellen. Danach ist der Kläger dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass die Parteien eine von der HOAI abweichende Vergütungsregelung vereinbart haben.

Der Kläger hat nicht ausreichend vorgetragen, dass sich die Parteien auf eine Abrechnung nach Stunden für das streitgegenständliche Bauvorhaben geeinigt hätten. Er beruft sich vielmehr allein auf eine Handhabung bei früheren Aufträgen, ohne einen Vortrag zu einer Rahmenvereinbarung oder einer Vereinbarung der Übertragung der früher gelebten Abrechnungsmodalitäten auf den streitgegenständlichen Auftrag darzulegen. Auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 21.2.2013 (Bl. 141) hat der Kläger lediglich vorgetragen, die allseits sichtbare „Vernetzung“ lasse eine andere Abrechnungsweise als nach Zeitaufwand nicht zu und die Parteien hätten nicht am 11.1.2010 einerseits eine Vergütung auf Basis des Zeitaufwands und andererseits eine Vergütung auf Basis der HOAI vereinbart. Damit trägt der Kläger noch nicht einmal vor, dass eine Abrechnung nach Zeitaufwand vereinbart worden wäre, sondern hält diese aufgrund der tatsächlichen Umstände für zwingend. Soweit sich der Kläger auf eine Honorarvereinbarung vom 11.1.2010 stützt, liegt diese vor den streitgegenständlichen Verträgen mit der Genossenschaft Y im Jahr 2012 und insbesondere vor dem Scheitern eines Gesellschaftsvertrags zwischen den Parteien. Allein dass eine Vergütung nach Zeitaufwand vor dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zwischen den Parteien umfangreichst praktiziert worden ist (Bl. 297 d.A.), begründet keinen Rechtsanspruch auf eine entsprechende Abrechnung beim vorliegenden Bauvorhaben. Auf die verschiedenen Rechnungen des Beklagten, in denen nach Zeitaufwand abgerechnet wurde und als Anlagenkonvolut BK 1 vorgelegt wurde (Bl. 300 ff.), kommt es daher nicht an. Schon die ursprüngliche Absicht der Parteien, zur Abwicklung der Aufträge eine GmbH zu gründen, weckt erhebliche Zweifel, ob bei der Abrechnung so wie bei der früheren Zusammenarbeit weiter gemacht werden sollte. Von daher ist der Vortrag des Klägers gegenüber der Widerklage nicht erheblich.

Im Übrigen wird in diesen Rechnungen ausdrücklich auf eine mündliche Honorarvereinbarung vom 11.1.2010 bzw. 27.7.2010 Bezug genommen. Ergänzend wird auf das Anlagenkonvolut K 15 (Bl. 155 ff.) verwiesen, das ebenfalls auf eine mündliche Honorarvereinbarung vom 11.1.2010 Bezug nimmt und Vorgänge im Jahr 2010 betrifft. Die Behauptung einer Stundenlohnvereinbarung durch den Kläger ist rechtlich bei Anwendbarkeit der HOAI schon deshalb unerheblich, weil die Schriftform des § 7 Abs. 1 HOAI n.F. nicht eingehalten wurde.

Für seine Behauptung einer Abrechnung nach Stunden bzw. anteilig nach erbrachtem Zeitaufwand hat der Kläger auf das mit der Behauptung einer anderen Abrechnungsweise verbundene Bestreiten des Beklagten keinen Beweis angeboten.

Dem Beklagten steht gegen den Kläger - vor Abzug eventueller Gegenforderungen - ein Anspruch in Höhe von 489.144,78 EUR zu.

Unstreitig hat der Beklagte die mit der Schlussrechnung vom 12.2.2013 (Anlage B 1, Bl. 134 ff.) abgerechneten Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 und der Leistungsphasen 5 bis 8 für das Bauteil 1 erbracht. Strittig sind lediglich die der Abrechnung der Leistungsphasen 5 bis 7 für die Bauteile 2, 3 a), 3 und 4 zu Grunde liegenden Arbeiten. Der Kläger trägt insoweit vor, dass die Leistungen nur teilweise erbracht seien und, soweit sie erbracht seien, die Planungsqualität schlecht sei.

Danach ist das abgerechnete Honorar für die Leistungen nach den Leistungsphasen 1 bis 4 und die Leistungsphasen 5 bis 8 für das Bauteil 1 Modulbau in Höhe einer Nettosumme von 663.046,03 EUR unstreitig. Davon sind die unstreitigen Zahlungen in Höhe von 252.000,-- EUR abzuziehen, so dass 411.046,03 EUR netto, zuzüglich 19 % Umsatzsteuer also 489.144,78 EUR dem Beklagten zustehen.

Im Übrigen würde sich das Ergebnis nicht entscheidungserheblich ändern, wenn eine Abrechnung nicht nach dem Mittelsatz, wie vom Kläger mit der Genossenschaft Y vereinbart, sondern nach dem Mindestsatz der Honorarzone IV erfolgen würde. Bei Berücksichtigung eines Umbauzuschlags von 20 % und Nebenkosten von 4 % ergibt sich nach dem Mindestsatz der Honorarzone IV des § 34 HOAI auf der Grundlage der Kostenberechnung des Beklagten vom 16.04.2012 (Bl. 136/137) ein Gesamthonorar von 1.682.181,92 EUR. Für die Leistungsphasen 1 bis 4 für alle Bauteile ergibt sich danach ein Honorar von 454.189,12 EUR und für die Leistungsphasen 5 bis 8 des Bauteils 1 Modulbau mit einem Baukostenanteil von 14,05 % vom Gesamthonorar ein Honorar von 158.352,19 EUR, insgesamt also 612.541,31 EUR netto. Nach Abzug von Zahlungen in Höhe von 252.000,00 EUR und dem Ansatz einer Umsatzsteuer von 19 % ergibt sich ein offener Rechnungsbetrag von 429.044,16 EUR.

Die vom Kläger geltend gemachten Gegenansprüche sind, soweit sie schlüssig vorgetragen und diesem Urteil zu Grunde zu legen sind, nicht in der Lage, diesen Anspruch des Beklagten unter den mit der Teil-Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruch von 150.000,- EUR zu drücken.

Der Kläger behauptete zuletzt, mit eigenen Mitarbeitern in einem Umfang von 5.625 Stunden an der Gebäudeplanung mitgewirkt zu haben und hält der Honorarforderung des Beklagten aus diesem Grund 401.625,- EUR brutto entgegen. Der Vortrag des Klägers beinhaltet unter Berücksichtigung seines Vortrags im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.05.2014 zum Aufwand seiner Mitarbeiter für Architekturleistungen nur einen schlüssigen Vortrag für einen Erstattungsanspruch wegen Dienstleistungen in Höhe von 106.104,14 EUR, den der Kläger dem Honoraranspruch des Beklagten entgegenhalten könnte.

aa)

Der Kläger geht von einer Abrechnung nach dem Verhältnis des erbrachten Stundenaufwands aus. Eine Aufteilung nach diesem Verhältnis würde dann Sinn machen, wenn nach dem Vortrag des Klägers zwischen den Parteien (schriftlich) vereinbart worden wäre, dass der Gewinn nach dem Verhältnis des Stundenaufwands der beiden Parteien für die Erledigung des Auftrags maßgeblich sein sollte. Der Kläger vertritt jedoch die Position, dass der Beklagte seine Leistung nach Zeitaufwand auf der Basis eines Tagessatzes von 600,-- EUR abrechnen könne bzw. abzurechnen habe (Schriftsatz vom 2.4.2013, Bl. 184). Dieser Vortrag des Klägers ist daher im Hinblick auf einen Ersatzanspruch unschlüssig. Vielmehr ist Grundlage des Vortrags ein Gesellschaftsverhältnis, das es nach der rechtskräftigen Feststellung des Landgerichts auf der Grundlage des Klagantrags des Klägers gerade nicht gegeben hat.

bb)

Ein Vortrag des Klägers, der auf den Abschluss eines Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen den Parteien im Hinblick auf eine Mitwirkung des Klägers bei Architektenleistungen des Beklagten schließen lassen könnte, liegt auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.05.2014 nicht vor.

cc)

Der Kläger hat nach seinem Vortrag seine behaupteten Leistungen im Hinblick auf einen Gesellschaftsvertrag, der nicht eingetreten ist, erbracht. Ihm steht daher nach seinem Vortrag für die danach rechtsgrundlos erbrachte Leistung nach § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB ein Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten zu. Eine vorrangige vertragliche Ausgleichsregelung aus einem Gesellschaftsverhältnis bürgerlichen Rechts kommt nach der rechtskräftigen Feststellung des Urteils I. Instanz hier nicht in Betracht.

aaa)

Auf der Grundlage seines Vortrags hat der Kläger einen Anspruch auf Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB für die von seinen Mitarbeitern erbrachten Architektenleistungen. Diese Mitarbeiter schuldeten keinen selbstständigen Leistungserfolg, sondern im Rahmen von Dienstverhältnissen lediglich die Mitwirkung beim Erbringen von Architektenleistungen.

bbb)

Es fehlt ein schlüssiger Vortrag des Klägers zum Wert der von seinen Mitarbeitern erbrachten Leistungen. Nachdem in der HOAI 2009 eine Regelung zur Höhe von Stundensätzen nicht mehr enthalten ist, hat der Kläger den mittleren Stundensatz von 60,00 EUR gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 HOAI 1996 herangezogen. Unabhängig davon, ob ein Stundensatz nach HOAI überhaupt für die Wertbestimmung der Leistungen der Mitarbeiter des Klägers im Rahmen von Dienstverhältnissen aussagekräftig ist, begründet dies keinen schlüssigen Vortrag, denn die Regelungen der HOAI 1996 können auf die in den Jahren 2011 und 2012 erbrachten Leistungen nicht angewendet werden. Der Kläger hat im Übrigen nicht vorgetragen, dass ein Stundensatz von 60,00 EUR die übliche Vergütung für die erbrachten Architektenleistungen wäre.

ccc)

Nachdem die Mitarbeiter des Klägers keinen eigenen werkvertraglichen Erfolg geschuldet haben, haben sie Dienstleistungen erbracht. Da der Kläger gegenüber dem Beklagten keinen eigenständigen Werkerfolg erbracht hat oder erbringen sollte, ist keine Bereicherung in Höhe der Mindestsätze der HOAI eingetreten. Die vom Beklagten herauszugebende Bereicherung liegt vielmehr darin, dass er sich entsprechende Dienstleistungen eigener Mitarbeiter erspart hat. Der Beklagte hat danach den Wert der erbrachten Dienstleistungen herauszugeben. Dieser Wert ist gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Grundlage für eine Schätzung können hier nur die vom Kläger vorgelegten Arbeitsverträge sein.

Hinsichtlich des Mitarbeiters G. schuldete der Kläger nach dem Arbeitsvertrag pro Jahr eine Vergütung von 48.000,00 EUR. Bei Berücksichtigung von 250 Arbeitstagen pro Jahr abzüglich von 26 Urlaubstagen ergibt sich bei 224 Arbeitstagen eine Vergütung für diesen Mitarbeiter von 214,28 EUR pro Tag und bei 8 Stunden pro Tag ein Stundensatz von 26,79 EUR. Bei behaupteten 1.802,80 Stunden Arbeitseinsatz ergibt sich ein hierauf entfallender Vergütungsanteil von 48.297,01 EUR.

Für die Mitarbeiterin Be. war ein Honorar von 2.100,00 EUR, insgesamt also von 25.200,00 EUR pro Jahr vereinbart. Bei 22 Urlaubstagen sind bei ihr 228 Arbeitstage anzusetzen, sodass sich auf der Grundlage eines 8-stündigen Arbeitstags ein Stundensatz von 13,82 EUR ergibt. Bei 2.308,35 Stunden errechnet sich ein Betrag von 31.901,40 EUR.

Für den Mitarbeiter Ru. wurde ein monatliches Gehalt von 3.750,00 EUR vereinbart, was pro Jahr einen Betrag von 45.000,00 EUR ergibt. Nach Abzug von Urlaubstagen hatte Herr Ru. 224 Tage zu arbeiten, sodass sich bei einem 8-stündigen Arbeitstag ein Stundensatz von 25,11 EUR ergibt. Für 529,70 Stunden errechnet sich damit ein Gesamtbetrag von 13.300,77 EUR.

Für die Mitarbeiterin D. fiel eine monatliche Vergütung von 2.300,00 EUR an. Bei 228 Arbeitstagen pro Jahr ergibt dies einen Stundensatz von 15,13 EUR und bei 753,50 Stunden eine Vergütung von 11.400,46 EUR.

Danach ergibt der Vortrag des Klägers für die Mitwirkung seiner Mitarbeiter bei den Architekturleistungen des Beklagten eine Bereicherung in Höhe von 104.899,64 EUR, weil der Beklagte in diesem Umfang die Vergütung für eigene Mitarbeiter erspart hat. Eine Ersparnis von Umsatzsteuer hat der Beklagte nicht erlangt, wenn er anstelle des Klägers mit eigenen Mitarbeitern diese Architekturleistungen erbracht hätte. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte, genauso wie der Kläger, die erforderlichen Arbeiten für die gegenüber der Genossenschaft Y geschuldeten Architekturleistungen mit angestellten Mitarbeitern erbracht hätte.

ddd)

Für die bereits in der Anl. K 16 erwähnte Mitarbeiterin W., die als freie Mitarbeiterin eine nach Aufwand berechnete Vergütung erhalten hat, macht der Kläger nach dem ergänzenden Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.05.2014 3.228,50 EUR geltend, sodass sich aus dem Vortrag des Klägers ein Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten aufgrund von Arbeitsleistungen in Höhe von insgesamt 108.128,14 EUR ergibt.

Der Kläger hat die von ihm ursprünglich behaupteten eigenen Leistungen bei dem Architektenwerk des Beklagten nicht substantiiert dargelegt und beziffert. Insoweit fehlt für einen Anspruch des Klägers im Hinblick auf seine eigenen Leistungen ein ausreichender Vortrag.

Der erstmalige Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 26.05.2014 zur Tätigkeit weiterer Architekten und den sich daraus ergebenden zusätzlichen Projektkosten von netto 82.005,58 EUR ist nach § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen. Dieser Vortrag bewegt sich nicht innerhalb des dem Kläger mit Beschluss vom 12.05.2014 (Bl. 319) eingeräumten Schriftsatzrechtes.

Der Kläger war vom Senat darauf hingewiesen worden, dass sein mit der Vorlage K 16 (Bl. 163 ff.) gehaltener Vortrag eines Aufwands seiner Mitarbeiter für die Gebäudeplanung nicht ausreichend substantiiert dargelegt wurde und dieser nicht substantiierte Vortrag im Übrigen vom Beklagten bestritten wurde. Daraufhin beantragte der Klägervertreter ein Schriftsatzrecht, das ihm insoweit mit dem darauf folgenden Beschluss eingeräumt wurde. Damit beschränkte sich das Schriftsatzrecht auf die Konkretisierung der in Anl. K 16 genannten Stundenaufwände der Mitarbeiter des Klägers und begründete keinen Anspruch darauf, weitere Aufwände vortragen zu dürfen. Es ist nicht ersichtlich, warum dieser Vortrag erst so spät im Rechtsstreit nach Schluss der mündlichen Verhandlung II. Instanz erfolgt ist, nachdem der Kläger bereits erstinstanzlich zur Abgrenzung vom Aufwand des Beklagten seine Aufwendungen vorgetragen hatte.

Der Kläger hatte in I. Instanz die Gesamtsumme anrechenbarer Kosten M. für zusätzliche Leistungen in Höhe von 116.782,40 EUR aus seinem außergerichtlichen Anwaltsschreiben vom 02.08.2012 (Anl. K 16, Bl. 163 ff.) nicht zum Gegenstand seines schriftsätzlichen Vortrages I. Instanz gemacht. Der Kläger hat erstmals in dem Schriftsatz vom 26.05.2014 diese zusätzlichen Leistungen für das Erbringen der Architektenleistung des Beklagten schriftsätzlich dargelegt und auf einen Betrag von 94.977,65 EUR (87.510,40 EUR + 7.467,25 EUR) herabgesetzt. Dieser Vortrag gibt schon deshalb keine Veranlassung, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, weil auch bei seiner Berücksichtigung die Teil-Widerklage in vollem Umfang begründet ist.

Danach ist von dem Bruttohonorar von 489.144,78 EUR nach dem schlüssigen klägerischen Vortrag für Leistungen des Klägers für die Gebäudeplanung ein Betrag in Höhe von 108.128,14 EUR für die Mitwirkung angestellter Mitarbeiter des Klägers und sonstige Kosten von 94.977,65 EUR abzuziehen, so dass ein restlicher offener Vergütungsanspruch von 286.038,99 EUR verbleibt.

Von diesem sind aufgrund der Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 29.11.2012, AZ: 7 O 166/12, 59.500,-- EUR abzuziehen, so dass die restliche Honorarforderung des Beklagten 226.538,99 EUR beträgt.

Bei einer Abrechnung nach Mindestsätzen verringert sich dieser Betrag um 60.100,62 EUR auf 166.438,37 EUR.

Damit ist die Teil-Widerklage des Beklagten in Höhe von 150.000,-- EUR vollumfänglich begründet.

Damit steht dem Beklagten gegen den Herausgabeanspruch des Klägers gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Zahlungsanspruchs in Höhe von mindestens 150.000,- EUR zu, das er mit seiner Antragstellung in diesem Verfahren geltend gemacht hat und in einer Zug-um-Zug-Verurteilung zum Ausdruck kommen muss. Die gegenseitigen Forderungen beruhen auf einem einheitlichen Lebensverhältnis im Sinn des § 273 BGB. Der Kläger macht sein Eigentumsrecht im Hinblick auf Gegenstände geltend, die dem Beklagten zur Erbringung seiner Architektenleistungen und damit zur Erwirtschaftung seines Honoraranspruchs überlassen waren. Zwischen der Überlassung bzw. Herausgabe der Gegenstände und dem Honoraranspruch des Beklagten besteht daher ein innerer natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang.

Der Berufungsantrag Ziff. 3 des Klägers auf Feststellung der Schadensersatzpflicht für Verzugsschäden bleibt erfolglos.

Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts schließt einen Schuldnerverzug im Hinblick auf die Herausgabe der mit der Klage verlangten Gegenstände grundsätzlich aus. Allerdings ist hier bereits vor der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ein Schuldnerverzug des Beklagten hinsichtlich der Herausgabe der mit der Klage geltend gemachten Gegenstände eingetreten. Er musste deshalb zum Ausschluss eines Verzugs seine eigene Leistung Zug-um-Zug gegen Erfüllung des Gegenanspruchs anbieten (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB 73. Aufl., § 273 RN 20 m.w.N.).

Mit dem Antrag Ziffer 1 im Schriftsatz vom 12.2.2013 hat der Beklagte sein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und gleichzeitig die von ihm geschuldete Leistung mündlich angeboten (vgl. Palandt-Grüneberg BGB 73. Aufl § 286 RN 37). Mit Schriftsatz vom 21.2.2013 (Bl. 142) hat der Kläger die Herausgabe weiterer Gegenstände verlangt. Auch insoweit hat der Beklagte eine Herausgabe Zug-um-Zug gegen Zahlung von 150.000,-- EUR angeboten (Seite 12 des Schriftsatzes vom 22.3.2013, Bl. 180). Nach § 295 BGB genügte für einen Annahmeverzug des Klägers hinsichtlich der herauszugebenden Gegenstände der Widerklagantrag und der Widerklagabweisungsantrag in der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz, denn da war durch den Schriftsatz des Klägers vom 21.02.2013 klar, dass der Kläger das auf eine Abrechnung nach HOAI gestützte Honorar des Beklagten nicht bezahlen würde und durch die Stellung des im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wiedergegebenen Antrags des Beklagten zur Klagforderung Ziff. 1 war ein erneutes Angebot der Herausgabe der Gegenstände Zug um Zug gegen Zahlung von 150.000,-- EUR verbunden. Damit wurde der Schuldnerverzug des Beklagten mit der Herausgabe beendet, so dass der Berufungsantrag Ziffer 3 des Klägers unbegründet und damit abzuweisen ist. Vor dem Ende des Schuldnerverzugs entstandene Schäden hätte der Kläger ggf. beziffern und mit einer Leistungsklage geltend machen müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen vor, weil das Verfahren im Hinblick auf die Abrechnung von Architekten- und Ingenieurleistungen, die in Erwartung eines Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages erbracht werden, grundsätzliche Bedeutung hat.

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(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sac

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Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI

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(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige V

Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

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(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart

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(1) Bei der Ermittlung des Honorars für Grundleistungen im Sinne des § 3 Absatz 1 sind zugrunde zu legen 1. das Leistungsbild,2. die Honorarzone und3. die dazugehörige Honorartafel zur Honorarorientierung.Zusätzlich zu den Grundlagen nach Satz 1 ermi

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bei uns veröffentlicht am 27.07.2012

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 258/11 Verkündet am: 27. Juli 2012 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 90 Begriff der Sache

Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632 Vergütung

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632 Vergütung

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juli 2012 - V ZR 258/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 258/11 Verkündet am:

27. Juli 2012

Mayer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter

Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und

den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. Oktober 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 11.230,45 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Grundurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 12. Februar 2011 geändert: Die Klage ist bis zu einem weiteren Betrag von 11.230,45 € dem Grunde nach gerechtfertigt.
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin erwarb von den Beklagten ein Hausgrundstück. In einem zwischen den Parteien geführten Vorprozess bekam sie einen Betrag von 6.144 € als Schadensersatz wegen arglistig verschwiegener Mangelhaftigkeit einer Dachterrasse rechtskräftig zugesprochen. Hierbei handelt es sich um den Nettobetrag, den ein Sachverständiger in einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren als Kosten der Mängelbeseitigung ermittelt hatte. Während des Vorprozesses ließ die Klägerin die Arbeiten zur Beseitigung der Mängel ausführen und erhielt dafür Rechnungen über 18.541,81 € brutto.

2: In dem vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 15.697,81 € nebst Zinsen für Arbeiten zur Beseitigung sowohl des arglistig verschwiegenen als auch eines erstmals geltend gemachten Mangels. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Beklagten - unter Abweisung der weitergehenden Klage - zur Zahlung von 1.467,36 € (Mehrwertsteuer auf den in dem Vorprozess ausgeurteilten Betrag zuzüglich der Kosten noch auszuführender Mängelbeseitigung) nebst Zinsen verurteilt. Mit der von ihm zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Klage weiter, soweit die Abweisung die Kosten der damaligen Beseitigung des arglistig verschwiegenen Mangels betrifft (11.230,45 € nebst Zinsen). Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

3: Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin die geltend gemachten Kosten für die Beseitigung des arglistig verschwiegenen Mangels wegen der Rechtskraftwirkung des Vorprozesses nicht erstattet verlangen. Sowohl aus der Sicht des dortigen Gerichts als auch aus der Sicht der Beklagten habe die Geltendmachung lediglich des vor der Mängelbeseitigung von dem Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren ermittelten Betrags nur so verstanden werden können, dass es sich um die Geltendmachung des Gesamtschadens, zumindest der gesamten zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abschließend bezifferbaren Aufwendungen, gehandelt habe. Nach diesem objektiven Verständnis des Klagebegehrens müsse sich der Umfang der Rechtskraft richten. Lediglich die auf den in dem Vorprozess zuerkannten Betrag entfallende Mehrwertsteuer und die Kosten für die noch auszuführenden Arbeiten zur Beseitigung des arglistig verschwiegenen Mangels würden von der Rechtskraftwirkung des Vorprozesses nicht erfasst.

II.

4: Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5: 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Rechtskraft des in einem Vorprozess über denselben Anspruch ergangenen Urteils grundsätzlich nicht auf den nicht eingeklagten Rest eines teilbaren Anspruchs erstreckt, selbst wenn sich der Kläger die Nachforderung nicht vorbehalten hat (siehe nur BGH, Urteil vom 25. September 2007 - X ZR 60/06, BGHZ 173, 374, 382 f. Rn. 15,16; Urteil vom 9. April 1997 - IV ZR 113/96, BGHZ 135, 178, 181 f.). Dies ist die Folge davon, dass die materielle Rechtskraft eines Urteils, die grundsätzlich jede neue Verhandlung und Entscheidung über denselben Anspruch ausschließt , nach § 322 Abs. 1 ZPO nur so weit geht, wie über die Klageanträge entschieden worden ist; wird nur ein Teilanspruch geltend gemacht, erstreckt sich die Rechtskraft nur auf diesen Teil und nicht auf den nicht eingeklagten restlichen Anspruch (BGH, Urteil vom 9. April 1997 - IV ZR 113/96, aaO; Senat, Urteil vom 28. Juni 1985 - V ZR 43/84, NJW 1985, 2825, 2826).

6: 2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, das prozessuale Verhalten der Klägerin in dem Vorprozess und der zeitliche Geschehensablauf rechtfertigten eine Abweichung von dieser Rechtsprechung.

7: a) Die vorstehend unter 1. dargestellten Grundsätze gelten unabhängig davon, ob der Kläger für das Gericht und für den Beklagten erkennbar zum Ausdruck bringt, dass sein bezifferter Antrag nur einen Teil des Anspruchs erfasst , so dass Nachforderungen vorbehalten bleiben, oder ob es sich um eine sogenannte verdeckte Teilklage handelt, bei der die klagende Partei nach außen nicht zu erkennen gibt, dass sie keinen endgültigen Betrag geltend macht (BGH, Urteil vom 15. September 2007 - X ZR 60/06, BGHZ 173, 374, 382 Rn. 15; Urteil vom 9. April 1997 - IV ZR 113/96, BGHZ 135, 178, 181, jeweils mwN).

8: b) Nichts anderes gilt dann, wenn - wie hier - bei einer Schadensersatzklage die Schadensentwicklung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bereits abgeschlossen und die für die Schadensbeseitigung angefallenen Kosten dem Kläger in Rechnung gestellt waren. Auf einen solchen Sachverhalt hat der Bundesgerichtshof in dem auch von dem Berufungsgericht herangezogenen Urteil vom 15. Juli 1997 (VI ZR 142/95, NJW 1997, 3019, 3020) generell und nicht - wie das Berufungsgericht meint - nur für den Fall, dass der Kläger sich zur Vermeidung einer Beweisaufnahme ausdrücklich auf die Geltendmachung eines von dem Beklagten eingeräumten Teils des Schadens beschränkt, die vorstehend unter 1. und 2. a) angeführten Grundsätze angewendet.

9: c) Ausnahmsweise kann sich allerdings bei einer verdeckten Teilklage die Rechtskraft auch auf den noch nicht eingeklagten Teil eines einheitlichen Anspruchs erstrecken, wenn nämlich der Kläger sein prozessuales Verhalten dahin gegen sich gelten lassen muss, dass er mit der Klage den gesamten ihm zustehenden Ersatzanspruch verlangt. Diese Fallkonstellation hat das Berufungsgericht offenbar im Blick gehabt. Denn es hat sich darauf gestützt, dass die Klägerin bis zum Schluss des Vorprozesses nicht einmal angedeutet habe, dass ihr tatsächlich weit höhere Kosten als der dort eingeklagte Betrag entstanden seien. Dies allein reicht jedoch - wie oben aufgezeigt - für die Erweiterung der Rechtskraftwirkung auf den nicht eingeklagten Teil des Anspruchs nicht aus. Hinzu kommen muss, dass der Klageantrag - ähnlich wie in dem Fall, dass der Kläger die Höhe des Anspruchs in das Ermessen des Gerichts stellt - so zu verstehen ist, dass nicht nur ein beziffertes Zahlungsverlangen geltend gemacht , sondern die Verurteilung zur Zahlung der ganzen angemessenen, vom Gericht festzusetzenden Entschädigung verlangt wird, so dass dies als Streitgegenstand anzusehen ist (BGH, Urteil vom 9. April 1997 - IV ZR 113/96, BGHZ 135, 178, 182; Senat, Urteil vom 28. Juni 1985 - V ZR 43/84, NJW 1985, 2825, 2826; BGH, Urteil vom 27. Februar 1961 - III ZR 16/60, BGHZ 34, 337, 342). So verhält es sich hier jedoch nicht.

10: d) Im Übrigen fehlt es an einer ausreichenden Grundlage für das von dem Berufungsgericht dem Gericht des Vorprozesses und den Beklagten unterstellte Verständnis, die Klägerin habe den Gesamtschaden, zumindest die gesamten zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bezifferbaren Aufwendungen geltend gemacht.

11: aa) Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass das Gericht des Vorprozesses und die Beklagten im Zeitpunkt der dortigen letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Kenntnis davon hatten, dass die Mängelbeseitigungsarbeiten bereits ausgeführt und der Klägerin in Rechnung gestellt worden waren.

12: bb) Aufgrund der Parteirolle der Klägerin als Berufungsbeklagte in dem Vorprozess konnte sie nach der Erteilung des gerichtlichen Hinweises, dass es an einer Rechtsgrundlage für den von ihr geltend gemachten Vorschussanspruch fehlen dürfte, den gesamten Schadensbetrag nicht mehr im Wege der Klageerweiterung geltend machen; denn die Frist zur Einlegung einer Anschlussberufung (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO) war längst abgelaufen.

13: cc) Indem die Klägerin nach der Hinweiserteilung in erster Linie den Vorschussanspruch weiterverfolgte, gab sie allen Prozessbeteiligten zu erkennen, dass sie keine endgültige Kostenerstattung verlangte. Denn der Vorschuss (§ 637 Abs. 3 BGB) stellt nichts Endgültiges dar, sondern muss abgerechnet werden; gegebenenfalls kann eine Nachzahlung gefordert werden. Die Vorschussklage ist regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss für die Mängelbeseitigung nicht ausreicht (BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 204/07, NJW 2009, 60, 61). Dass sich die Klägerin die Geltendmachung dieser "Nachschusspflicht" im Rahmen des hilfsweise erhobenen Schadensersatzanspruchs nicht vorbehalten musste, wurde bereits oben gesagt.

III.

14: Nach alledem ist das Berufungsurteil im Kostenpunkt und in dem mit der Revision angefochtenen Umfang, also soweit die Klage in Höhe von 11.230,45 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Wegen der Beschränkung der Revision verbleibt es bei der Abweisung der Klage in Höhe von 3.000 € nebst Zinsen. Insoweit und in der Beschränkung des Grundurteils auf einen weiteren Betrag von 11.230,45 € nebst Zinsen hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Über die Höhe der der Klägerin noch zustehenden Forderung muss das Berufungsgericht, welches das Betragsverfahren zu sich heraufgezogen hat, entscheiden. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 12.02.2011 - 2 O 428/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 24.10.2011 - I-22 U 50/11 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 7 Honorarvereinbarung

(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 314 Beweiskraft des Tatbestandes

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 33 Besondere Grundlagen des Honorars

(1) Für Grundleistungen bei Gebäuden und Innenräumen sind die Kosten der Baukonstruktion anrechenbar.

(2) Für Grundleistungen bei Gebäuden und Innenräumen sind auch die Kosten für Technische Anlagen, die der Auftragnehmer nicht fachlich plant oder deren Ausführung er nicht fachlich überwacht,

1.: vollständig anrechenbar bis zu einem Betrag von 25 Prozent der sonstigen anrechenbaren Kosten und
2.: zur Hälfte anrechenbar mit dem Betrag, der 25 Prozent der sonstigen anrechenbaren Kosten übersteigt.

(3) Nicht anrechenbar sind insbesondere die Kosten für das Herrichten, für die nichtöffentliche Erschließung sowie für Leistungen zur Ausstattung und zu Kunstwerken, soweit der Auftragnehmer die Leistungen weder plant noch bei der Beschaffung mitwirkt oder ihre Ausführung oder ihren Einbau fachlich überwacht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 7 Honorarvereinbarung

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 4 Anrechenbare Kosten

(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.

(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber

1.: selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt,
2.: von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält,
3.: Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder
4.: vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.

(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 705 Inhalt des Gesellschaftsvertrags

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632 Vergütung

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 7 Honorarvereinbarung

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 34 Leistungsbild Gebäude und Innenräume

(1) Das Leistungsbild Gebäude und Innenräume umfasst Leistungen für Neubauten, Neuanlagen, Wiederaufbauten, Erweiterungsbauten, Umbauten, Modernisierungen, Instandsetzungen und Instandhaltungen.

(2) Leistungen für Innenräume sind die Gestaltung oder Erstellung von Innenräumen ohne wesentliche Eingriffe in Bestand oder Konstruktion.

(3) Die Grundleistungen sind in neun Leistungsphasen unterteilt und werden wie folgt in Prozentsätzen der Honorare des § 35 bewertet:

1.: für die Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) mit je 2 Prozent für Gebäude und Innenräume,
2.: für die Leistungsphase 2 (Vorplanung) mit je 7 Prozent für Gebäude und Innenräume,
3.: für die Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung) mit 15 Prozent für Gebäude und Innenräume,
4.: für die Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) mit 3 Prozent für Gebäude und 2 Prozent für Innenräume,
5.: für die Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) mit 25 Prozent für Gebäude und 30 Prozent für Innenräume,
6.: für die Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe) mit 10 Prozent für Gebäude und 7 Prozent für Innenräume,
7.: für die Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) mit 4 Prozent für Gebäude und 3 Prozent für Innenräume,
8.: für die Leistungsphase 8 (Objektüberwachung – Bauüberwachung und Dokumentation) mit 32 Prozent für Gebäude und Innenräume,
9.: für die Leistungsphase 9 (Objektbetreuung) mit je 2 Prozent für Gebäude und Innenräume.

(4) Anlage 10 Nummer 10.1 regelt die Grundleistungen jeder Leistungsphase und enthält Beispiele für Besondere Leistungen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 6 Grundlagen des Honorars

(1) Bei der Ermittlung des Honorars für Grundleistungen im Sinne des § 3 Absatz 1 sind zugrunde zu legen

1.: das Leistungsbild,
2.: die Honorarzone und
3.: die dazugehörige Honorartafel zur Honorarorientierung.

Zusätzlich zu den Grundlagen nach Satz 1 ermittelt sich das Honorar

1.: für die Leistungsbilder des Teils 2 und der Anlage 1 Nummer 1.1 nach der Größe der Fläche,
2.: für die Leistungsbilder der Teile 3 und 4 und der Anlage 1 Nummer 1.2, 1.3 und 1.4.5 nach den anrechenbaren Kosten des Objekts auf der Grundlage der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, auf der Grundlage der Kostenschätzung,
3.: für das Leistungsbild der Anlage 1 Nummer 1.4.2 nach Verrechnungseinheiten.

(2) Honorare für Grundleistungen bei Umbauten und Modernisierungen gemäß § 2 Absatz 5 und 6 sind zu ermitteln nach

1.: den anrechenbaren Kosten,
2.: der Honorarzone, welcher der Umbau oder die Modernisierung in sinngemäßer Anwendung der Bewertungsmerkmale zuzuordnen ist,
3.: den Leistungsphasen,
4.: der Honorartafel zur Honorarorientierung und
5.: dem Umbau- oder Modernisierungszuschlag auf das Honorar.

Der Umbau- oder Modernisierungszuschlag ist unter Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrads der Leistungen in Textform zu vereinbaren. Die Höhe des Zuschlags auf das Honorar ist in den jeweiligen Honorarregelungen der Leistungsbilder der Teile 3 und 4 und in Anlage 1 Nummer 1.2 geregelt. Sofern keine Vereinbarung in Textform getroffen wurde, gilt ein Zuschlag von 20 Prozent ab einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad als vereinbart.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.: das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.: nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.: zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 295 Wörtliches Angebot

Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.