Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 24. Okt. 2006 - 4 U 229/06 - 69

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 10.3.2006 (AZ: 3 O 378/05) wie folgt abgeändert:

a. Die Erstbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin das Kraftfahrzeug Chrysler Voyager SE 2,5 CRD, Fahrgestell-Nr. (amtl. Kennzeichen:) herauszugeben.

b. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitere Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten sowie die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin sowie die Erstbeklagte jeweils zur Hälfte. Die Klägerin trägt die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Zweitbeklagten. Im Übrigen findet eine Erstattung der erstinstanzlichen Kosten nicht statt. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Erstbeklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 28.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn die Beklagten leisten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Herausgabe eines PKW der Marke Chrysler Voyager SE 2,5 CRD, Fahrgestell-Nr. (amtliches Kennzeichen:).

Das Fahrzeug wurde im Oktober 2003 bei der Firma T. A. GmbH in K. erworben. Die Finanzierung erfolgte durch einen Kredit, welche die in M. der Erstbeklagten zum Autokauf gewährt hatte. Die Erstbeklagte ist zugleich Gesellschafterin der Klägerin. Zwischen der und der Erstbeklagten wurde eine Sicherungsübereignung des Wagens zugunsten der vereinbart. Am 30.10.2003 schlossen die Klägerin, die Erstbeklagte und die eine sog. „Drittbenutzer-Vereinbarung für Kredit- und Leasingverträge“ (fortan Drittbenutzer-Vereinbarung). Nach deren Inhalt sollte die Klägerin zur Nutzung des Wagens berechtigt sein. Die fälligen Darlehensraten wurden zu Beginn der Darlehenslaufzeit vereinbarungsgemäß durch die Klägerin an die zurückgezahlt. Die Klägerin überließ den Wagen sodann dem Zeugen K1 im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses bei der Klägerin. Der Zeuge K1 war zu dieser Zeit noch mit der Erstbeklagten verheiratet und lebte mit ihr zusammen. Der Wagen wurde auch von der Erstbeklagten genutzt, u.a. unternahm sie mit dem Fahrzeug in der Zeit vom 17.9.2004 bis zum 24.9.2004 eine Urlaubsreise.

Nachdem die Ehe der Erstbeklagten mit dem Zeugen K1 gescheitert war, kam es zum Streit über das Fahrzeug. Die Erstbeklagte, die im Besitz eines Zweitschlüssels war, nahm den Wagen, in dem sich auch persönliche Dinge des Zeugen K1 befanden - u.a. eine Golfausrüstung und Wein aus dem Urlaub – zunächst einfach an sich. Der Wagen gelangte dann aber wieder zum Zeugen K1 zurück. Daraufhin kündigte der Zweitbeklagte, der mit der Erstbeklagten zusammenlebte, in deren Namen mit Schreiben vom 29. August 2005 gegenüber der Klägerin die Drittbenutzer-Vereinbarung. Er verlangte von ihr die Herausgabe des Fahrzeuges. Diesem Verlangen kam die Klägerin nicht nach. Erneut nahm daraufhin die Erstbeklagte das Fahrzeug am 14. September 2005 dem Zeugen K1 weg und brachte es wiederum an sich. Wie erstmals im Berufungsrechtszug von der Klägerin vorgetragen, hat der Zeuge K1 nicht mehr den Willen den Wagen wiederzuerlangen.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe den Kaufvertrag mit der Firma T. A. abgeschlossen und der Wagen sei dem Zeugen K1, der hierzu von ihr beauftragt worden sei, übergeben worden. Sie sei daher Eigentümerin des Fahrzeuges. Da der Zweitbeklagte der Erstbeklagten bei der zweiten Besitzentziehung geholfen habe, seien beide Beklagten zur Herausgabe verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin das Kraftfahrzeug Chrysler Voyager SE 2,5 CRD, Fahrgestell-Nr. (amtl. Kennzeichen:) herauszugeben.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, die Klägerin sei nicht Eigentümerin des Wagens geworden. Durch die Verkäuferin T. A. sei das Fahrzeug vielmehr der Erstbeklagten übergeben worden. Der Klägerin habe kein Besitzrecht mehr zugestanden, da die Drittbenutzer-Vereinbarung mit der Klägerin zu Recht gekündigt worden sei. Die Klägerin habe nämlich angekündigt, abredewidrig die Darlehensraten nicht mehr zu bezahlen, der Wagen sei zudem bis April 2005 ohne Versicherungsschutz gewesen; auch – dies ist unstreitig – war ein Unfallschaden nicht instand gesetzt worden.

Das Landgericht hat Zeugenbeweis über die Frage erhoben, an wen das Fahrzeug übergeben worden ist. Durch Urteil vom 10. März 2006, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage gegen beide Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin sei nicht die Eigentümerin des streitgegenständlichen Fahrzeuges, da der Wagen an die finanzierende Bank zur Sicherheit übereignet gewesen sei. Sie sei von daher nicht berechtigt, die Herausgabe zu verlangen. Da die Klägerin nur mittelbaren Besitz am Fahrzeug gehabt habe, könne sie auch die Herausgabe aus Besitzschutz nicht an sich selbst verlangen. Zudem sei dem Zeugen K1 der Besitz auch nicht durch eine verbotene Eigenmacht entzogen worden, da sowohl der Zeuge K1 als auch die Klägerin durch die wirksame Kündigung der Drittbenutzer-Vereinbarung ihr Besitzrecht verloren hätten.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und rügt die fehlerhafte Anwendung des materiellen Rechts. Zum einen sei das Landgericht unrichtiger Weise davon ausgegangen, die sei Sicherungseigentümerin, denn eine Übereignung durch die Erstbeklagte sei mangels Berechtigung nicht wirksam erfolgt. Auch komme es im Rahmen der Herausgabeansprüche aus Besitzrecht nicht auf die schuldrechtlichen Vereinbarungen der Parteien an, so dass ihr gegenüber durch die Wegnahme des Fahrzeuges bei dem Zeugen K1, der als ihr Besitzdiener anzusehen sei, verbotene Eigenmacht ausgeübt worden sei. Selbst wenn der Zeuge K1 als der unmittelbare Besitzer anzusehen sein sollte, sei der Wagen mangels Wiedererlangungswillen beim Zeugen K1 nunmehr an sie herauszugeben.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 10.03.2006 - 3 O 378/06 - abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin das Kraftfahrzeug Chrysler Voyager SE 2,5 CRD, Fahrgestell-Nr. (amtl. Kennzeichen:) herauszugeben.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Zutreffend sei das Landgericht von dem Eigentum der ausgegangen. In jedem Fall sei die Erstbeklagte durch die Klägerin wegen der Finanzierung zu einer Sicherungsübereignung an die ermächtigt gewesen. Da wegen der wirksamen Kündigung der Drittbenutzer-Vereinbarung die Klägerin in jedem Fall zur alsbaldigen Rückgabe des Fahrzeuges an die Erstbeklagte bzw. die verpflichtet sei, fehle es nach Treu und Glauben auch an einem schutzwürdigen Interesse der Klägerin zur Durchsetzung der Herausgabe. Besitzschutzrechte fänden im Übrigen ohnehin keine Anwendung, da die Erstbeklagte ebenfalls Mitbesitz an dem Fahrzeug inne gehabt habe; sie habe den Wagen als Familien-Pkw mitbenutzt. Schließlich habe die Klägerin an dem Rechtsstreit überhaupt kein Interesse. Der Grund für die Auseinandersetzung sei vielmehr eine Initiative des Zeugen K1. In einem nicht nachgelassen Schriftsatz vom 5.10.2006 trägt sie zudem erstmals vor, der Zeuge K1 habe den Wagen seinerseits am 28.8.2005 gegen den Willen der Erstbeklagten aus einer verschlossenen Tiefgarage in S. entwendet.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst deren Anlagen verwiesen sowie auf die Verhandlungsniederschriften des Landgerichts vom 17.11.2005 (GA 41 ff.) und vom 2.2.2006 (GA 66 ff. d.A.) sowie auf die Verhandlungsniederschrift des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 19.9.2006 (GA 150 ff.) Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 2.2.2006 (GA 66 ff.).

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte, zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die nach § 529 Abs. 2 ZPO neu zu berücksichtigenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO), soweit die zulässige (1.) Klage gegen die Erstbeklagte abgewiesen worden ist (2.). Ansonsten bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg (2.).

1. Der Zulässigkeit der Klage, insbesondere dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin, steht der erstmals in der Berufungsinstanz von den Beklagten vorgetragene Umstand, dass der Geschäftsführer der Klägerin kein Interesse an dem Rechtsstreit habe, nicht entgegen.

Das Rechtsschutzbedürfnis bedeutet ein berechtigtes Interesse einer klagenden Partei daran, zur Erreichung des begehrten Rechtsschutzes ein Zivilgericht in Anspruch zu nehmen (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 24. Auflage, Vorbem § 253 Rn. 26). Eine Untersuchung der Motive der Partei für ihre Klage findet nicht statt. Entscheidend ist darauf abzustellen, ob sich die Klage als objektiv sinnlos darstellt (Zöller-Greger, ZPO, 25. Auflage, Vor § 253 Rn. 18). Dies kann aber nur unter ganz besonderen Umständen bejaht werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtssuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden (Zöller-Greger, a.a.O.).

Derartige, auf eine Sinnlosigkeit der Klage hindeutende Umstände liegen im Streitfall nicht vor. Im Gegenteil erweist sich das Verlangen der Klägerin gerade nicht als objektiv sinnlos. Die Klägerin gibt an, Eigentümerin und über ihren Besitzdiener, den Zeugen K1, auch unmittelbare Besitzerin des im Streit befindlichen Fahrzeuges gewesen zu sein. Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin damit das anerkennenswerte Begehren der ungestörten Wiederherstellung der von ihr behaupteten Rechtspositionen.

2. Die Herausgabeklage gegen die Erstbeklagte ist zudem begründet.

Der steht Klägerin gegen die Erstbeklagte ein Herausgabeanspruch gemäß den §§ 869 Satz 2, 2. HS, 861 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB zu.

Die Klägerin war die mittelbare Besitzerin des streitgegenständlichen Fahrzeuges (a.), als der Wagen dem Zeugen K1, der den unmittelbaren Besitz nicht wieder übernehmen wollte (b.), durch die Erstbeklagte im Wege der verbotenen Eigenmacht (c.) weggenommen wurde. Dem berechtigten Herausgabeverlangen der Klägerin stehen keine rechtserheblichen Einwände der Erstbeklagten entgegen (d.).

Dies ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, woran das Berufungsgericht gebunden ist, da diese rechtsfehlerfrei erfolgt sind, und keine Zweifel hieran begründet sind, die eine neuerliche Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), sowie aus den von den Parteien erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten neuen Tatsachen, soweit sie nach den §§ 513 Abs. 1, 2. Alt, 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind.

a. Die Klägerin war mittelbare Besitzerin des streitgegenständlichen Fahrzeuges.

Der unmittelbare Besitz lag beim Zeugen K1, der gerade nicht – wie die Klägerin meint – nur ihr Besitzdiener gewesen war. Als bloßer Besitzdiener der Klägerin i.S.d. § 855 BGB wäre der Zeuge K1 nur dann zu betrachten gewesen, wenn dessen Nutzung sich ausschließlich auf berufliche Fahrten für die Klägerin beschränkt hätte, und keinerlei privater Gebrauch erfolgt wäre (MünchKomm-Joost, BGB, 4. Auflage 2004, § 855 Rn. 14). Ein privater Fahrzeuggebrauch des Zeugen K1 wird hingegen von der Klägerin selbst vorgetragen. Er erschließt sich aus ihrem Vorbringen in der Klageschrift, wonach sich in dem Fahrzeug auch persönliche Gegenstände des Zeugen K1 befanden, als ihm dieser zum erstem Male von der Erstbeklagten weggenommen wurde. Darunter waren u.a. eine Golfausrüstung und aus einem Urlaub mitgebrachter Wein. Dass derartige Gegenstände infolge beruflicher Fahrten mitgenommen werden, kann nicht angenommen werden, so dass zwangsläufig auch außerberufliche Fahrten erfolgt sein müssen.

b. Als mittelbarer Besitzerin steht der Klägerin gemäß § 869 Satz 2, 2. HS BGB der Anspruch auf unmittelbare Besitzeinräumung an sich selbst zu, da der Zeuge K1 als der bisherige unmittelbarer Besitzer den Besitz nicht wieder übernehmen wollte.

Wenngleich der fehlende Wiedererlangungswille des Zeugen K1 erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen worden ist, ist dieses neue Vorbringen gleichwohl zu beachten (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), da keine Zurückweisungsgründe vorliegen. Der Vortrag ist von den Beklagten nicht bestritten worden und kann schon von daher nicht als unzulässiges neues Angriffsvorbringen der Klägerin i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO angesehen werden (vgl. hierzu: Rixecker, Fehlerquellen am weg der Fehlerkontrolle - Rechtsprobleme des reformierten Berufungsrechts in Verkehrs- und Versicherungssachen, NJW 2004, 705 (707)).

Ein etwaiges Bestreiten des fehlenden Wiedererlangungswillens lässt sich nicht daraus schließen, dass die Beklagten vorbringen, der Zeuge K1 habe die vorliegende gerichtliche Auseinandersetzung initiiert. Dem ließe sich allenfalls entnehmen, dass der Zeuge K1 ein Interesse an der Verurteilung der beiden Beklagten haben könnte. Da eine solche Verurteilung indessen die Herausgabe des Wagens an die Klägerin zum Inhalt hätte, stünde die Initiative des Zeugen gerade im Einklang mit dem eigenen fehlenden Wiedererlangungswillen.

c. Durch die unstreitige Besitzentziehung am 14.9.2005 verübte die Erstbeklagte verbotene Eigenmacht gegenüber dem Zeugen K1 als dem bisherigen unmittelbaren Besitzer (§ 858 Abs. 1 BGB).

aa. Für die Entscheidung über die verbotene Eigenmacht kommt es auf die Berechtigung zur Kündigung der Drittbenutzer-Vereinbarung und die damit zusammenhängende Frage, ob der Klägerin oder dem Zeugen K1 noch ein Besitzrecht zugestanden habe, wegen der Regelung des § 863 BGB nicht an.

Die Frage nach der verbotenen Eigenmacht beantwortet sich vielmehr unabhängig von der Berechtigung des Besitzers, gegen den die Besitzentziehung oder Besitzstörung verübt wird (Bamberger/Roth). Auch der unrechtmäßige Besitzer ist grundsätzlich vor der verbotenen Eigenmacht eines anderen geschützt (Palandt-Bassenge, BGB, 62. Auflage, § 862 Rn. 8; MünchKomm-Joost, a.a.O., § 862 Rn. 5), sogar gegenüber dem Eigentümer selbst (Bamberger/Roth, a.a.O.). Aus § 863 BGB folgt, dass die Besitzschutzansprüche der §§ 861, 869 BGB den Besitzer in die Lage versetzen sollen, gegenüber Besitzbeeinträchtigungen schnellen gerichtlichen Schutz zu erlangen, wenn er sie nicht selbst nach § 859 BGB abwehren kann oder will. Damit soll zugleich die verbotene Eigenmacht möglichst wirkungslos gemacht werden. Beide Ziele wären nicht erreichbar, wenn sich der Verpflichtete auf sein Recht zum Besitz berufen und hierüber ggf. langwierige Beweiserhebungen erzwingen könnte. Der Sinn des Besitzschutzes macht daher eine Beschränkung der Einwendungen des Störers erforderlich (MünchKomm-Joost, § 863 Rn. 1 mit Verweis auf BGHZ 73, 358; BGH NJW 1979, 1359). Zulässig sind daher nur besitzrechtliche (possessorische) Einwendungen.

bb. Für die Beurteilung der verbotenen Eigenmacht kommt es allein auf den entgegenstehenden Willen des unmittelbaren Besitzers und die fehlende gesetzliche Gestattung zur Besitzentziehung an.

Beide Voraussetzungen sind ersichtlich erfüllt: Der Zeuge K1 wollte nicht, dass ihm der Besitz am Fahrzeug entzogen wird. Auch war es der Erstbeklagten weder im Wege der Notwehr (§ 227 BGB) noch durch Selbsthilfe (§ 229 BGB) gestattet, das Fahrzeug an sich zu nehmen, um ihren etwaigen Herausgabeanspruch zu befriedigen. Eine Notwehr scheitert bereits daran, dass das Unterlassen eines u.U. berechtigten Herausgabeverlangens keinen Angriff i.S.d. § 227 BGB darstellt (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 227 Rn. 2). Es ist weiter nichts ersichtlich, wonach die Erfüllung eines möglicherweise berechtigten Herausgabeanspruchs nicht auch durch gerichtliche Hilfe hätte erzwungen werden können; deswegen lag auch keine zur Selbsthilfe berechtigende Anspruchsgefährdung vor. Ein nur einklagbares Recht gewährt gerade keine gesetzliche Gestattung (Palandt-Bassenge, a.a.O., § 858 Rn. 6).

cc. Der Herausgabeanspruch ist nicht gemäß den §§ 861 Abs. 2, 858 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Der Senat kann keine Umstände feststellen, die eine verbotene Eigenmacht des Zeugen K1 gegenüber der Erstbeklagten innerhalb des letzten Jahres vor der neuerlichen Besitzentziehung begründen könnten.

Die von der Beklagten erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragene Tatsache, wonach der Zeuge K1 seinerseits am 28.8.2005 den Wagen aus einer verschlossenen Tiefgarage in S. gegen den Willen der Erstbeklagten entwendet habe, genügt hierzu aus mehreren Gründen nicht:

- Zum ersten und ungeachtet dessen, ob das erstmalige Vorbringen im Berufungsrechtszug gemäß § 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich noch zuzulassen ist, ist es jedenfalls gemäß den §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen und von daher nicht zu beachten.

Auf die Verspätung hat der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 19.9.2006 hingewiesen, als der Zweitbeklagte die Entwendung aus der Tiefgarage erwähnt hat, ohne dass sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dies zu eigen gemacht hätte und ohne dass es damit zum Sachvortrag der Beklagten erhoben worden wäre.

Die Beklagten hätten spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Berufungserwiderung die nunmehr vorgetragenen Tatsachen vorbringen können und müssen. Im Rahmen ihrer Prozessförderungspflicht waren die Beklagten gehalten, innerhalb der Berufungsbegründungsfrist umfassend und vollständig vorzutragen (§§ 521 Abs. 2, Satz 2, 277 ZPO). Hierzu wurden sie mit der Zustellung der Berufungsbegründung ausdrücklich hingewiesen. Mit der Berufungserwiderung sind daher alle Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden vorzubringen, die den Parteien zu diesem Zeitpunkt bekannt sind, gleichgültig, ob dazu schon im ersten Rechtszug vorgetragen worden ist oder nicht (Zöller, a.a.O., § 530 Rn. 9).

Die behauptete Entwendung aus der Tiefgarage im August 2005 war den Beklagen zeitnah bekannt. Der Zweitbeklagte deutete dies bereits in seinem Schreiben vom 29.8.2005 an die Klägerin an. Falls die Erstbeklagte keine eigene Kenntnis gehabt haben sollte, muss sie sich sein Wissen nach dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 2 BGB zurechnen lassen, da er in Vertretung der Erstbeklagten handelte.

Trotz ihres Wissens ist kein rechtzeitiger Vortrag erfolgt. Zwar wird in der ersten Instanz, in dem als Anlage B6 zur Klageerwiderung vorgelegten Schreiben des Zweitbeklagten an die Klägerin vom 29.8.2005 (GA 38 f.), die Entwendung bereits angedeutet. Zum eigenen Sachvortrag der Beklagten ist der Inhalt des Schreibens aber nur insoweit gemacht worden, als darin die zur Kündigung der Drittbenutzer-Vereinbarung berechtigenden Gründe dargelegt sind. Eine weitergehende Bezugnahme dahin, dass auch die darin beschriebene Entwendung als ihr prozessuales Vorbringen anzusehen sei, ist nicht erfolgt. Das konnte auch nicht nach den Umständen angenommen werden. Die Beklagten haben in der Klageerwiderung zu einer möglichen Entwendung des Wagens durch den Zeugen K1 überhaupt nicht Stellung genommen. Und ein Gericht ist nicht gehalten, in anliegenden außergerichtlichen Schreiben, die zur Unterstützung eines anderweitigen Tatsachenvortrages vorgelegt werden, nach sonstigem Sachvortrag zu forschen. Dies verbietet sich bereits deshalb, weil die die Parteien ihren Prozessvortrag an den gesteigerten Wahrheitspflichten des § 138 Abs. 1 ZPO ausrichten müssen, was für außerprozessuales Verhalten nicht im selben Maße gilt.

Eines vorherigen Hinweis des Senats i.S.d. § 139 ZPO bedurfte es nicht, damit die Beklagten ihre Einwendungen gegen besitzrechtliche Ansprüche der Klägerin bereits früher vollständig vorbringen, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass der Senat den Besitzschutz abweichend von der Rechtsansicht des Landgerichts beurteilt. Muss schon nach dem Berufungsangriff auf die erstinstanzliche Beurteilung mit abweichender zweitinstanzlicher Würdigung gerechnet werden, dann hat die Berufungserwiderung auch darauf einzugehen (Zöller-Gummer, a.a.O., § 530 Rn. 9). Vorliegend hat die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung (Seite 8, GA 113) bereits deutlich darauf hingewiesen, dass das Landgericht die Vorschrift des § 863 BGB nicht ausreichend beachtet habe. Deswegen habe das Landgericht die besitzrechtlichen Ansprüche der Klägerin rechtsfehlerhaft abgelehnt. Hierauf stützt sie maßgeblich ihre Berufung. Dass sich der Senat der Berufungsbegründung insoweit nicht ohne weiteres verschließen würde und die Rechtslage hier abweichend zum Landgericht beurteilen könnte, war auch den Beklagten bewusst. Sie haben sich darauf erkennbar eingestellt und in der Berufungserwiderung gegen besitzrechtliche Ansprüche der Klägerin eine Vielzahl von weiteren Einwendungen vorgebracht.

Entschuldigungsgründe für die Verspätung sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Die Zulassung des verspäteten Vorbringens würde zudem eine Verzögerung des Rechtsstreits zur Folge haben, denn über die behauptete Entwendung des Wagens aus der Tiefgarage müsste im Falle ihrer Erheblichkeit Beweis erhoben werden. Der Vortrag der Beklagten ist von der Klägerin bestritten worden. Diese hat bereits in der Klageschrift unter Zeugenbeweis behauptet, der Wagen sei dem Zeugen K1 durch die Erstbeklagte „zurückgegeben“ worden (GA 3). Dies steht dem Beklagtenvortrag einer widerrechtlichen Besitzentziehung klar entgegen.

- Zum zweiten ist das verspätete Vorbringen auch in der Sache nicht geeignet, eine verbotene Eigenmacht des Zeugen K1 zu begründen, die dem Herausgabeanspruch der Klägerin entgegenstehen könnte.

Ausgeschlossen wäre der Anspruch gemäß den §§ 861 Abs. 2, 858 Abs. 2 BGB nur dann, wenn sein Besitz gerade gegenüber der Erstbeklagten fehlerhaft gewesen wäre. Hierzu hätte der Zeuge K1 seinerseits gegenüber der Erstbeklagten verbotene Eigenmacht verübt haben müssen. Das hätte zuvor deren unmittelbaren Besitz an dem Wagen vorausgesetzt (Palandt-Bassenge, a.a.O., § 858 Rn. 2). Diese Voraussetzung lässt sich aus dem Vortrag der Beklagten, der Wagen sei aus einer verschlossenen Tiefgarage in S. entwendet worden, nicht ohne weiteres entnehmen. Zur tatsächlichen Sachherrschaft hätte die Erstbeklagte zumindest eine eigene Zugangsmöglichkeit zu der verschlossenen Tiefgarage haben müssen. Da die Tiefgarage indessen nicht zu ihrer Wohnadresse gehörte, ist eine solche Zugangsmöglichkeit nicht ohne weiteren Sachvortrag anzunehmen. Auch der Besitz über einen Besitzdiener (§ 855 BGB) ist nicht erkennbar.

- Zum dritten genügt ihr Vorbringen deshalb nicht, weil die Erstbeklagte bereits zuvor dem Zeugen K1 den unmittelbaren Besitz am Wagen ohne dessen Willen entzogen hat. Damit hat sie diesem gegenüber bereits eine erste verbotene Eigenmacht begangen. In den Fällen mehrfacher wechselseitiger verbotener Eigenmacht gilt indes der Grundsatz, dass niemand sich auf die Fehlerhaftigkeit berufen kann, der selbst innerhalb eines Jahres vor der Besitzerlangung des Gegners diesem gegenüber fehlerhaft Besitz erworben hat (MünchKomm-Joost, a.a.O., § 861 Rn. 10). Der Anspruch auf Herausgabe ist nach diesem Grundsatz daher nicht erloschen, wenn die Reihe der Besitzentziehungen durch den nunmehrigen Schuldner eröffnet wurde (Palandt-Bassenge, a.a.O., § 861 Rn. 14). Der Grundsatz trägt dem Zweck des Besitzschutzes Rechnung, eine rasche Wiederherstellung des Zustandes zu ermöglichen, der zu ungestörter Zeit bestanden hat. Danach ist der Erstbeklagten in jedem Fall die Einwendung verwehrt, der Zeuge K1 habe ihr gegenüber fehlerhaften Besitz am Fahrzeug ausgeübt. Denn sie hat ihm gegenüber die erste verbotene Eigenmacht begangen.

Dies geschah binnen der der Jahresfrist des § 861 Abs. 2 BGB. Aus dem Vortrag der Parteien ist zwar der genaue Zeitpunkt des ersten Besitzbruches nicht ersichtlich. Fest steht hingegen, dass er innerhalb eines Jahres vor der Wiedererlangung des Besitzes durch den Zeugen K1 am 28.8.2005 erfolgt sein muss. Denn noch in der Zeit vom 17.9.2004 bis zum 24.9.2004 unternahm die Erstbeklagte eine Urlaubsreise mit dem Fahrzeug, so dass ihre Besitzentziehung gegenüber dem Zeugen K1 jedenfalls nach dieser Zeit und damit binnen Jahresfrist erfolgt sein muss.

Anderweitige Umstände, aus denen anzunehmen wäre, der Zeuge K1 könnte seinerseits der Erstbeklagten noch vor deren erstem Besitzbruch das Fahrzeug im Wege der verbotenen Eigenmacht entzogen haben, sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Der Wagen war zwar nach der Darstellung der Erstbeklagten zur Zeit des noch ungestörten Ehelebens auch von ihr persönlich genutzt worden, so dass die Erstbeklagte zu dieser Zeit möglicherweise gemeinsam mit dem Zeugen K1 auch die unmittelbare Mitbesitzerin des Autos gewesen sein mag. Nach dem Vortrag der Beklagten erfolgte die Nutzung hingegen als „Familienauto“, eine Nutzung, die nach dem Scheitern der Ehe zwischen der Erstbeklagten und dem Zeugen K1 und mit dessen Auszug aus der ehemaligen Ehewohnung beendet war. Fortan übte der Zeuge K1 den alleinigen fehlerfreien und unmittelbaren Besitz aus.

d. Der Erstbeklagten stehen keine rechtserheblichen Einwände gegen das Herausgabeverlangen zu.

aa. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Erstbeklagte dem Herausgabeverlangen nicht den aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hergeleiteten Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten. Beim Bestehen einer Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr kann an einer Leistung zwar das schutzwürdige Interesse fehlen (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est), was ein darauf gerichtetes Begehren treuwidrig werden lässt. Die Erstbeklagte ist mit ihrem Einwand, die Klägerin müsse mangels Besitzrechts ohnehin das Fahrzeug wieder herausgeben, im Streitfall jedoch gänzlich ausgeschlossen. Ansonsten würde der Einwendungsausschluss des § 863 BGB bei Besitzschutzansprüchen umgangen. Rechte auf den Besitz sind hierbei nicht nur für den Tatbestand der Besitzschutzansprüche bedeutungslos, sondern können darüber hinaus auch nicht auf sonstigen Umwegen den Besitzschutz beeinträchtigen (MünchKomm-Joost, a.a.O., § 863 Rn. 1). Wenn der Störer einen Herausgabeanspruch hat oder die Duldung der Störung verlangen kann und deshalb seinerseits gerichtlichen Schutz erlangen könnte, entfällt damit der Besitzschutzanspruch nicht (MünchKomm-Joost, a.a.O., Rn. 7 mit weiteren Nachweisen).

Angesichts der überragenden Bedeutung, die dem Grundsatz von Treu und Glauben in der gesamten Rechtsordnung zukommt, ist die Berücksichtigung des § 242 BGB im Rahmen von Besitzschutzansprüchen hingegen weiter möglich, wenn es sich um Gesichtspunkte handelt, die außerhalb der gesetzlichen Wertung des § 863 stehen, also nichts mit den jeweiligen Berechtigungen von Besitzer und Besitzstörer zu tun haben (MünchKomm-Joost, a.a.O.). So kann etwa der Besitzschutzanspruch in § 242 BGB wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens eine Schranke finden oder aber, wenn die Wiederherstellung der früheren Besitzlage ersichtlich zu Gewalttätigkeiten bzw. zu einer Gefahr für Leib oder Leben desjenigen führen wird, der die verbotene Eigenmacht begangen hat (MünchKomm-Joost, a.a.O.). Derartige Ausnahmesituationen sind im Streitfall nicht dargetan.

bb. Entgegen der Ansicht der Erstbeklagten ist der Herausgabeanspruch auch nicht durch eigenen Mitbesitz der Erstbeklagten wegen § 866 BGB begrenzt.

§ 866 BGB schließt zwar Besitzschutzansprüche unter Mitbesitzern grundsätzlich aus. Die Erstbeklagte war vor der Entziehung aber schon nicht mehr im Besitz des Fahrzeugs. Mangels unmittelbarer Sachherrschaft hatte sie keinen unmittelbaren Besitz am Fahrzeug. Auch war sie nicht mittelbare Besitzerin, da ein Besitzmittlungswille des unmittelbaren Besitzers, des Zeugen K1, ihr gegenüber nicht anzunehmen ist.

Nach alledem hat die Erstbeklagte das Fahrzeug an die Klägerin herauszugeben.

3. Gegen den Zweitbeklagten hat das Landgericht die Herausgabeklage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.

Mögliche Ansprüche der Klägerin gegen den Zweitbeklagten auf Herausgabe des Wagens nach den §§ 985, 986 BGB und den §§ 869, 861 BGB scheitern daran, dass sich ein Besitz des Zweitbeklagten an dem streitgegenständlichen Fahrzeug nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts nicht ergeben hat. Daher besteht auch kein Anspruch auf Schadensersatz durch Besitzeinräumung im Wege der Naturalrestitution nach den §§ 823 Abs. 1 und Abs. 2, 858, 249 Abs. 1 BGB, da dem nicht besitzenden Zweitbeklagten eine Wiederherstellung überhaupt nicht möglich ist.

An die Feststellungen des Landgerichts zum fehlenden Besitz des Zweitbeklagten ist das Berufungsgericht gebunden, da sie rechtsfehlerfrei zustande gekommen sind und auch keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen (§§ 513 I Alt. 2, 529 I Nr. 1 ZPO). Auch sind keine neuen Tatsachen vorgetragen worden, die in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen wären und die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten.

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zweifelsfrei festgestellt, dass der Zweitbeklagte nicht im Besitz des streitgegenständlichen Fahrzeuges ist. Allein der von der Klägerin nunmehr bekräftigte Umstand, dass die Beklagten in einer gemeinsamen Wohnung leben und ggf. auch einen gemeinsamen Haushalt führen, begründet noch nicht – wie die Klägerin meint – den offenkundigen Rückschluss auf einen Mitbesitz auch des Zweitbeklagten an dem Fahrzeug.

Hierzu wäre zumindest erforderlich, dass der streitgegenständliche Wagen auch als ein Gegenstand des gemeinsamen Haushalts anzusehen wäre, denn bezüglich solcher Gegenstände sind etwa Eheleute im Regelfall als Mitbesitzer anzusehen (MünchKomm-Joost, a.a.O., § 866 Rn. 5). Dies gilt im Grundsatz auch für eine nichteheliche Gemeinschaft, da die rechtliche Ausgestaltung einer Lebensgemeinschaft als ehelich oder nichtehelich nichts an den tatsächlichen Besitzverhältnissen von gemeinsamen Haushaltsgegenständen zu ändern vermag.

Der im Streit stehende Wagen ist aber gerade nicht als ein gemeinsamer Haushaltsgegenstand anzuerkennen. Hierzu müsste er der gemeinsamen Haushaltsführung der Beklagten dienen und für das gemeinsame Zusammenleben bestimmt sein (MünchKomm-Wacke, a.a.O., § 1361a Rn. 4). Der PKW ist aber ausschließlich zur alleinigen Nutzung der Erstbeklagten bestimmt. Diese hat als Gesellschafterin der Klägerin die Finanzierung des Fahrzeuges ermöglicht. Sie reklamiert nunmehr dessen Besitz, um das allein bei ihr, nicht aber beim Zweitbeklagten liegende Risiko wegen einer möglichen Inanspruchnahme auf Darlehensrückzahlung durch eine Verwertung des Wagens abzumildern.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1 und Abs. 2, 92 Abs. 1 ZPO.

Der Klägerin sind die Kosten des Berufungsverfahrens im Ganzen aufzuerlegen, auch soweit sie gegen die Erstbeklagte nunmehr obsiegt (§ 97 Abs. 2 ZPO). Ihr Obsiegen erfolgt nämlich ausschließlich aufgrund ihres neuen Vorbringens hinsichtlich des fehlenden Besitzerlangungswillens beim Zeugen K1. Ohne dieses neue Vorbringen hätte ihr nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts gegen die Erstbeklagte kein Herausgabeanspruch zugestanden. Denn der nunmehr zuerkannte besitzrechtliche Anspruch aus den §§ 869 Satz 2, 2. HS, 861 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB setzt den fehlenden Wiedererlangungswillen zwingend voraus. Sonstige, von diesem Willen unabhängige Ansprüche auf Herausgabe an sich selbst bestehen nicht:

- Mangels eigenem unmittelbarem Besitz besteht kein Anspruch aus den §§ 861 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB.

- Ein Anspruch aus den §§ 985, 986 BGB scheitert daran, dass die Klägerin nicht die Eigentümerin des Fahrzeuges ist. Eigentümerin ist – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – die infolge der Sicherungsübereignung durch die Erstbeklagte geworden. Selbst wenn die Erstbeklagte zu keiner Zeit Eigentümerin des Wagens gewesen sein sollte, hätte sie das Fahrzeug jedenfalls im Einverständnis mit der Klägerin wirksam an die gemäß den §§ 929 Satz 1, 930, 185 BGB zur Sicherung übereignet. In der von der Klägerin unterzeichneten Drittbenutzer-Vereinbarung wird die Sicherungsübereignung an die ausdrücklich genannt. Der Klägerin war die Sicherungsübereignung damit bekannt. Sie hat sie jedenfalls dadurch genehmigt, dass sie die Drittbenutzer-Vereinbarung bei der beantragte und damit deren Eigentum anerkannte. Jede abweichende Betrachtung läge im Übrigen fern. Der im Geschäftsleben erfahrenen Klägerin musste bewusst sein, dass die Darlehensfinanzierung des Kaufpreises ohne Sicherheit zugunsten der kreditgebenden nicht zustande gekommen wäre. Da sie die Darlehensfinanzierung selbst wünschte, war sie auch mit einer Sicherungsübereignung an die einverstanden. Ein anderes Verhalten wäre widersprüchlich und treuwidrig.

- Auch steht der Klägerin nicht wegen § 823 Abs. 1, Abs. 2, 858, 249 Abs. 1 BGB ein Herausgabeanspruch im Wege der Naturalrestitution an sich selbst zu. Da sie nicht die unmittelbare Besitzerin des Wagens war, läge die Wiederherstellung des früheren Zustandes vor der Besitzbeeinträchtigung nur in einer Herausgabe an den Zeugen K1.

Die Klägerin war zudem imstande, ihr Vorbringen zum fehlenden Wiedererlangungswillen des Zeugen K1 bereits in der ersten Instanz geltend zu machen. Die tatsächlichen Umstände waren ihr bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens bekannt. Denn nach eigener Darlegung in der Berufungsbegründung hätte sie hierzu bereits in der ersten Instanz vortragen können, wäre sie vom Landgericht darauf hingewiesen worden, dass dieses von einem unmittelbaren Besitz des Zeugen K1 ausgeht. Für eine sorgfältige und auf Förderung des Verfahrens bedachte Partei bestand trotz des fehlenden Hinweises auch Anlass zu diesem Vortrag, weil jegliche zur Begründung des Klageantrages tatsächlichen Behauptungen rechtzeitig vorzubringen sind, auch wenn sie nur hilfsweise in Erwägung zu ziehen sind (Zöller-Greger, a.a.O., § 282 Rn. 3).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).