Oberlandesgericht Naumburg Beschluss, 22. Apr. 2010 - 1 Verg 11/09
Tenor
Seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E. GmbH mit Beschluss des Amtsgerichts Halle (Saale) vom 27.10.2009 ist das gerichtliche Beschwerdeverfahren gemäß § 240 ZPO analog unterbrochen.
Gründe
I.
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Die Antragstellerin, ein Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft, das einem bundesweit agierenden Entsorgungskonzern angehört, macht mit dem vorliegenden Nachprüfungsverfahren Ansprüche wegen einer Veräußerung von Geschäftsanteilen geltend, der kein Vergabeverfahren vorausging.
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Die E. GmbH (E.), die ursprüngliche Antragsgegnerin, deren alleiniger Gesellschafter der Landkreis M. ist, war mit 51 % der Anteile Gesellschafterin der W. GmbH (kurz: W.), die in den Jahren 2002 und 2004 von den früheren Landkreisen S. und M. L. mit der Entsorgung von Restabfällen beauftragt worden war.
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Die weiteren 49 % der Gesellschaftsanteile an der W. hält die N. GmbH (im Folgenden kurz: N.). Die Gesellschaftsanteile an der N. wiederum halten die E. zu 51 % und die K. GmbH, eine Tochtergesellschaft der Antragstellerin, zu 49 %. Über das Vermögen der N. wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 04.06.2009 (Az. 59 IN 235/09) das Insolvenzverfahren eröffnet.
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Am 04.07.2009 veräußerte die E. die von ihr gehaltenen Gesellschaftsanteile an der W. an die R. -GmbH (im Folgenden kurz: R. GmbH), die Beigeladene Ziff. 5.
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Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an der W. unterfalle als solche dem Anwendungsbereich des Vergaberechts. Daher hätte nach ihrer Rechtsansicht der Verkauf der Gesellschaftsanteile im Wege eines vergaberechtskonformen Verfahrens nach Ausschreibung erfolgen müssen. Dass dies nicht geschehen sei, stelle eine unzulässige De-facto-Vergabe dar und mache den Verkauf der Gesellschaftsanteile unwirksam.
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Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer zunächst beantragt, festzustellen, dass sie in ihren Rechten verletzt wird, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die von ihr gehaltenen Gesellschaftsanteile an der W. nur nach Durchführung eines vorherigen Vergabeverfahrens gemäß §§ 97 ff. GWB zu verkaufen. Hilfsweise hat sie beantragt, den zwischen der Antragsgegnerin und der R. GmbH abgeschlossenen Vertrag über den Erwerb von Geschäftsanteilen an der W. für unwirksam zu erklären.
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Die Antragsgegnerin hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig angesehen. Weder sei sie als öffentlicher Auftraggeber tätig geworden, noch handele es sich bei dem Geschäftsanteilsverkauf um einen ausschreibungspflichtigen Vorgang.
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Auch die ursprüngliche Antragsgegnerin (E.) wurde im Laufe des Nachprüfungsverfahrens insolvent. Mit Beschluss des Amtsgerichts Halle (Saale) vom 11.08.2009 (Az. 59 IN 679/09) wurde der heutige Antragsgegner zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Antragsgegnerin bestellt. Ein allgemeines Verfügungsverbot wurde jedoch noch nicht angeordnet.
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Mit Beschluss vom 07.10.2009 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag verworfen. Sie hielt den Nachprüfungsantrag für unzulässig, weil der streitgegenständliche Vertrag keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB darstelle. Ein Beschaffungscharakter liege weder unmittelbar noch mittelbar vor. Der Verkauf von Gesellschaftsanteilen selbst sei kein Beschaffungsvorgang.
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Gegen den ihr am 12.10.2009 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 21.10.2009 sofortige Beschwerde eingelegt. Zugleich hat sie beantragt, das Beschwerdeverfahren auf den Landkreis M. zu erweitern, und hat hierzu einen weiteren Hilfsantrag gestellt, der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der zwischen den früheren Landkreisen S. und M. L. in den Jahren 2002 und 2004 geschlossenen Entsorgungsverträge gerichtet war. Diesen Antrag hat die Antragstellerin später nach Hinweisen des Gerichts mit Schriftsatz vom 01.04.2010 zurückgenommen und ihre Beschwerdeanträge auf den Antragsgegner beschränkt.
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Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 27.10.2009 wurde auch über das Vermögen der E. das Insolvenzverfahren eröffnet und der heutige Antragsgegner zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Beschluss vom 01.04.2010 hat deshalb der Senat darauf hingewiesen, dass er zunächst über die Frage zu entscheiden habe, ob nach der Insolvenz der Antragsgegnerin § 240 ZPO entsprechend anzuwenden sei.
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Hierzu hat die Antragstellerin die Ansicht vertreten, dass § 240 ZPO mangels gesetzlicher Verweisung im Verfahren nach §§ 116 ff. GWB keine Anwendung finden könne. Eine Analogie käme nur in Betracht, wenn die Interessenlage der Beteiligten dies erforderte. Das sei im vorliegenden Fall aber zu verneinen, weil die Unterbrechung des Verfahrens die Durchsetzung der Ansprüche der Antragstellerin weiter verzögern würde. Diese Verzögerung verletzte das im Vergaberecht herrschende Beschleunigungsgebot und führe letztlich zu einer Vereitelung jeglichen Rechtsschutzes. Außerdem, so meint die Antragstellerin, sei auch der Tatbestand des § 240 ZPO nicht erfüllt, weil Gegenstand des Verfahrens allein ein Anspruch der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB sei, so dass das Nachprüfungsverfahren die Insolvenzmasse nicht betreffe.
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Die Antragstellerin hält deshalb § 240 ZPO nicht für entsprechend anwendbar und beantragt zuletzt,
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1. den Beschluss der Vergabekammer vom 07.10.2009 im Verfahren 1 VKLVwA 48/09 aufzuheben,
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2. festzustellen, dass der am 04.07.2009 zwischen der ursprünglichen Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) abgeschlossene, den Erwerb von Geschäftsanteilen an der Beigeladenen zu 1) betreffende Geschäftsanteilskauf- und -abtretungsvertrag unwirksam ist.
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Hilfsweise beantragt die Antragstellerin,
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3. den am 04.07.2009 zwischen der ursprünglichen Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) abgeschlossene, den Erwerb von Gesellschaftsanteilen an der Beigeladenen zu 1) betreffenden Geschäftsanteilskauf- und -abtretungsvertrag für unwirksam zu erklären.
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Der Antragsgegner
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Er ist der Meinung, auch im Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB müsse § 240 ZPO analog gelten, um dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit zu geben, die Situation einzuschätzen und eine zum Wohle der Vermögensmasse sachgerechte Entscheidung zu treffen. Die bestehende gesetzliche Regelungslücke müsse ausgefüllt werden, denn die durch die Insolvenz der Vergabestelle eingetretene Änderung der wirtschaftlichen und rechtlichen Situation erfordere eine entsprechende Verfahrensunterbrechung, die auch in anderen, nicht zivilrechtlichen Verfahren als Grundsatz anerkannt sei. Dem stehe auch der im Vergabenachprüfungsverfahren geltende Beschleunigungsgrundsatz nicht entgegen. Denn zum einen sei dem Schutz der Insolvenzmasse Vorrang zu gewähren, zum anderen könne das Interesse eines Beteiligten an der Vermeidung der Unterbrechung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht höher bewertet werden als das Beschleunigungsinteresse der Partei eines Eilverfahrens, in denen § 240 ZPO ebenfalls Anwendung finde.
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Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert und keine Anträge gestellt.
II.
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Nach Ansicht des Senates muss § 240 ZPO im gerichtlichen Beschwerdeverfahren eines Vergabenachprüfungsverfahrens nach § 116 GWB jedenfalls in den Fällen Anwendung finden, in denen über das Vermögen der beteiligten Vergabestelle das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
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a) Der Senat verkennt nicht, dass es sich um ein Vergabenachprüfungsverfahren handelt, in welchem auch in der Beschwerdeinstanz besondere prozessuale Regelungen durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) getroffen werden. Eine ausdrückliche gesetzliche Verweisung auf § 240 ZPO gibt es im Vergabeverfahrensrecht nicht. Nach § 120 GWB finden die §§ 69, 70 Abs. 1 bis 3., § 71 Abs. 1 und 6, §§ 72, 73 mit Ausnahme der Verweisung auf § 227 Abs. 3 der Zivilprozessordnung und die §§ 78, 111 und 113 Abs. 2 Satz 1 entsprechende Anwendung. In dieser Aufzählung findet sich die Vorschrift des § 240 ZPO nicht.
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b) Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschließend. Nach Ansicht des Senats (vgl. Senatsbeschluss vom 17.08.2007, 1 Verg 5/07, VergabeR 2008, 291 ff.) ist das Beschwerdeverfahren vor den Vergabesenaten trotz der unmittelbaren und mittelbaren Verweisungen in § 120 Abs. 2 GWB nicht vollständig geregelt. Um Rechtslücken zu schließen, ist wegen der Nähe zum Kartellverfahrensrecht zunächst auf diese Bestimmungen zurückzugreifen (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 45, 48 und 2001, 164 f.). Jedenfalls darf aus dem fehlenden Verweis in § 120 GWB auf andere Normen des kartellrechtlichen Beschwerdeverfahrens nicht auf die Nichtanwendbarkeit dieser Normen geschlossen werden (vgl. OLG Frankfurt, NZBau 2004, 567, 568). Subsidiär kommen eine analoge Anwendung der VwGO und der ZPO in Betracht (so insgesamt auch Storr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, § 120 Rdn. 5; Stockmann in Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, 4. Aufl. 2008, § 120 Rdn. 25; Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 120 GWB, Rdn. 23 ff.). Die Frage der Schließung solcher Lücken muss allerdings für jede einzelne Verfahrensfrage gesondert geprüft werden (Senatsbeschluss vom 17.08.2007, a.a.O.; insoweit zustimmend auch LSG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 24.08.2009, Aktenzeichen L 6 B 186/09, zitiert nach juris; Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl. 2005, § 120 Rdn. 1207; für eine „problembezogene“ Analogie: Stockmann a.a.O.).
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2. Die Bedeutung des § 240 ZPO geht unbestritten über das Zivilverfahren hinaus. Denn die Regelung beruht auf verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere dem Gesichtspunkt der Rechtsstaatlichkeit nach Art. 20 Abs. 3 GG mit dem Gebot eines fairen Verfahrens und des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG (Baumbach/Lauterbach/ Albers/ Hartmann, 68. Aufl. 2010, § 240 Rdn. 1 i.V.m. Übers vor § 239, Rdn. 2 m.N.; so wohl auch BGH, NJW 1997, 2525 ff.), deren Einhaltung auch in anderen gerichtlichen Verfahrensarten zu gewährleisten ist. Mit § 240 reagiert das Gesetz auf einen außerhalb des jeweiligen gerichtlichen Verfahrens eintretenden Umstand, nämlich die Insolvenz einer Partei. § 240 ZPO trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Gemeinschuldner seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit auch seine Prozessführungsbefugnis verliert und diese gemäß § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter übergeht (vgl. BGH, NJW 1997, a.a.O.). Dieser soll ausreichend Bedenkzeit haben, über die Fortsetzung des Prozesses zu entscheiden (BGHZ 9, 308 ff.; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 240 Rdn. 1; Musielak/Stadler, ZPO, 4. Aufl., § 240 Rdn. 1). Dieser Zweck ist tangiert, wenn der Gemeinschuldner Partei des Verfahrens mit eigenen Rechten ist (vgl. OLG Bamberg, ZIP 2006, 1066 f.).
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3. Da diese Situation unabhängig von der Verfahrensordnung in allen kontradiktorischen Verfahren auftreten kann, wird § 240 ZPO auch in allen Urteilsverfahren jeder zivilen Prozessart und in allen Instanzen angewendet (vgl. Greger, a.a.O., § 239 Rdn. 8). Die §§ 239 ff. ZPO gelten auch für solche Verfahren, die eine mündliche Verhandlung nicht notwendig voraussetzen, wie Mahnverfahren, Kostenfestsetzungsverfahren, Beschwerdeverfahren. § 240 ZPO gilt auch in besonders eiligen Verfahren wie Arrest- und einstweilige Verfügungsverfahren (vgl. BGH, NJW 1962, 591) sowie selbständigen Beweisverfahren (BGH, NJW 2004, 1388). Eine entsprechende Anwendung findet auch in arbeitsgerichtlichen (§§ 46 Abs. 2, 64 VI, 72 V ArbGG) und sozialgerichtlichen Verfahren statt sowie schon vor dessen Normierung im Verwaltungsprozess (OVG Hamburg, MDR 1953, 442) und im steuerrechtlichen Streitverfahren (BFH, BB 1970, 1163).
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4. Im Vergabeverfahren liegen die Interessen der Beteiligten zumindest dann ähnlich, wenn die Vergabestelle insolvent wird. Dies wird vergleichsweise selten geschehen, weil öffentliche Aufträge überwiegend nicht von Privaten erteilt werden. Mit der zunehmenden Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privaten Rechtsformen, der § 98 Nr. 2 GWB Rechnung trägt, kann aber auch die Insolvenz einer privatrechtlich organisierten Vergabestelle an Bedeutung gewinnen.
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a) Bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Analogie kann die Frage, ob § 240 ZPO angewandt werden soll, nicht von Fall zu Fall anhand der individuellen Interessenlage entschieden werden, sondern nur allgemein für eine abstrakt abzugrenzende Verfahrenssituation. Daher kommt es entgegen der Ansicht der Antragstellerin letztlich nicht darauf an, welche individuellen Folgen die Unterbrechung im hier vorliegenden Verfahren für sie hat, sondern allenfalls auf den Vergleich der grundsätzlichen Interessenlagen der Beteiligten mit der Situation in anderen Streitverfahren, in denen § 240 ZPO Anwendung findet. Insofern erscheint eher das Argument des Antragsgegners zuzutreffen, der das Interesse eines Bieters an der Vermeidung der Unterbrechung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht höher bewerten will als das Beschleunigungsinteresse der Partei eines zivil- oder verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens, in denen § 240 ZPO ebenfalls Anwendung findet.
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b) Zu berücksichtigen sind zunächst die grundlegenden Ähnlichkeiten des (gerichtlichen) Vergabenachprüfungsverfahrens zum Zivilprozess und dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Wie dort handelt sich bei den Vergabenachprüfungsverfahren um Streitverfahren, die nur auf Antrag eröffnet werden. Wie im Zivilprozess haben die Beteiligten damit die Herrschaft über den Verfahrensbeginn, über den Verfahrensgegenstand und über das Verfahrensende. Die Interessenlage der sich als Parteien gegenüber stehenden Verfahrensbeteiligten ist ähnlich wie im Zivil- oder Verwaltungsprozess.
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c) Das Vergabeverfahren bleibt von der Insolvenz der Vergabestelle nicht unberührt. Wird sie insolvent, kann die Vergabestelle den ausgeschriebenen oder bereits erteilten Auftrag nicht mehr ohne Weiteres erfüllen. Zumindest ist ihre Geschäftsführung rechtlich daran gehindert. An ihre Stelle tritt der Insolvenzverwalter, der seine Funktion im öffentlichen Interesse ausübt. Er braucht Bedenkzeit, um über die Fortsetzung des Verfahrens zu entscheiden. Im Vergabeverfahren stellt sich dabei nicht nur die Frage, ob die Ansprüche des Bieters im konkreten Vergabeverfahren berechtigt sind und gegebenenfalls gegenüber der insolventen Vergabestelle durchgesetzt werden könnten. Vielmehr muss der Insolvenzverwalter zunächst klären, ob die Vergabestelle das ausgeschriebene Projekt überhaupt noch durchführen kann.
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d) Dass gegenüber dieser Interessenlage der insolventen Vergabestelle und ihrer Gläubiger dem Interesse der Bieter an einem effektiven Rechtsschutz (Art. 1 Abs. 1 UA 3, Art. 2 Abs. 1 a) der Richtlinie 2007/66/EG) durch unverzügliche Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens trotz Insolvenz der Vergabestelle der Vorrang zu gewähren wäre, vermag der Senat nicht zu erkennen. Typischerweise dient das von einem unterlegenen Bieter eingeleitete Nachprüfungsverfahren dem Zweck, die Erteilung eines beabsichtigten Zuschlags an einen Mitbieter zu verhindern, die Wiederholung der Vergabeentscheidung bzw. der gesamten Ausschreibung zu erreichen oder zumindest eine Verletzung der Rechte des Antragstellers festzustellen. Die wirksame Durchsetzung dieser und anderer durch § 97 GWB geschützter Bieterinteressen kann aber ihre Grenze finden, wenn die Vergabestelle insolvent wird. Insofern ist der Antragstellerin zuzustimmen, dass ein vergaberechtlicher Anspruch gegenüber einer insolventen Vergabestelle unter Umständen dauerhaft nicht mehr durchgesetzt werden kann. Damit teilt der im Vergaberecht begründete Anspruch das mögliche Schicksal anderer Verwaltungs- oder zivilrechtlicher Ansprüche. Diese Folge beruht aber allein auf der Insolvenz der privatrechtlich organisierten Vergabestelle. Wie Ansprüche und Rechte gegen insolvente private juristische Personen durchgesetzt werden können, regelt das nationale Insolvenzrecht abschließend.
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e) Ein die Unterbrechung nach § 240 ZPO ausschließendes, überragendes Interesse des unterlegenen Bieters sieht der Senat im Fall der Insolvenz der beteiligten Vergabestelle gerade nicht.
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Im Regelfall wird das Interesse eines unterlegenen Bieters an dem Zuschlag eher sinken, wenn der Auftraggeber insolvent wird und damit die Erteilung des ausgeschriebenen Auftrages ungewiss ist. Sollte die Zuschlagserteilung noch möglich werden, weil die Insolvenz der Vergabestelle überwunden wird, so entfiele mit dem Ende des Insolvenzverfahrens auch die unterbrechende Wirkung des § 240 ZPO, so dass der Antragsteller seine Ansprüche in dem fortzusetzenden Beschwerdeverfahren weiterverfolgen könnte. Sollte andererseits der Insolvenzverwalter das Verfahren aufnehmen, weil er den Auftrag trotz Insolvenz der Vergabestelle erteilen möchte, müsste das Verfahren ebenfalls fortgesetzt werden. Selbst der Feststellungsantrag dient nur der Vorbereitung eines möglichen Schadensersatzanspruchs des unterlegenen Bieters gegen die insolvente Vergabestelle, den dieser im Obsiegensfall nur zur Tabelle anmelden könnte.
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f) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin spricht auch der Grundsatz der Beschleunigung des Vergabenachprüfungsverfahrens, auch des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens, nicht gegen eine Unterbrechung bei Insolvenz der Vergabestelle.
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aa) Das Beschleunigungsgebot kann möglicherweise von Bedeutung sein, wenn in einem Nachprüfungsverfahren einer von zahlreichen Bietern insolvent wird, wie das Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern in seiner Entscheidung vom 24.08.2009 (a.a.O.) ausgeführt hat:
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So bestünde bei einer Unterbrechung die Gefahr, dass regelmäßig Ausschreibungen nicht binnen angemessener Zeit beendet werden könnten, wenn sich insolvenzgefährdete Bieter an der Ausschreibung beteiligten. Dies wäre im Hinblick auf die Belange der Vergabestelle bedenklich, die ein Interesse an der zügigen Vergabe des von ihr ausgeschriebenen Auftrages habe. Die Insolvenz eines Bieters solle aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht den Fortgang des Verfahrens hindern. Dies gelte erst recht, wenn ein Bieter erst während des bereits anhängigen Beschwerdeverfahrens in Insolvenz falle.
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bb) Diese in sich schlüssige Argumentation auf Grundlage des Beschleunigungsgrundsatzes verkehrt sich aber in ihr Gegenteil, wenn nicht ein Bieter, sondern die Vergabestelle während des Nachprüfungsverfahrens insolvent wird. Zunächst entfällt ihr Interesse an einer raschen Zuschlagserteilung, denn sie darf ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters keine neuen Verträge eingehen oder Aufträge erteilen. In einem Nachprüfungsverfahren, das sich aber regelmäßig auf die Erteilung oder Nichterteilung des Zuschlags bezieht, kann die insolvente Vergabestelle in der Regel kein berechtigtes Interesse haben, das Verfahren weiter zu führen, bevor der Insolvenzverwalter sich ein Bild über die Zukunftsaussichten des Betriebes gemacht und gegebenenfalls für eine Aufnahme des Nachprüfungsverfahrens entschieden hat. § 240 ZPO dient auch dem Schutz der Gläubiger, deren Interesse darauf gerichtet ist, keine Vermögenswerte der Gemeinschuldnerin in Einzelverfahren zu verlieren.
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Dies gilt erst Recht im Passivprozess der insolventen Vergabestelle. Auch den am Nachprüfungsverfahren beteiligten Bietern kann nicht zugemutet werden, sich „aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung“ noch an eine insolvente Vergabestelle zu binden. Insgesamt sprechen also die Interessen der Beteiligten grundsätzlich eher für eine Unterbrechung nach § 240 ZPO.
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5. Die Insolvenzmasse ist im vorliegenden Verfahren betroffen i.S.d. § 240 S. 1 ZPO.
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Diese Voraussetzung des § 240 ZPO ist im Gegensatz zu der allgemeinen Frage der Zulässigkeit einer Analogie nicht generell, sondern bezogen auf den konkreten Verfahrensgegenstand individuell zu prüfen. Sie liegt vor, wenn das Verfahren einen Vermögenswert betrifft, der zur Insolvenzmasse gehören kann (vgl. BGH Report 2004, 1446). Während dieser Massebezug bei Insolvenz der Vergabestelle in manchem Nachprüfungsverfahren möglicherweise fehlen kann, ist er in dem hier vorliegenden Fall offensichtlich gegeben. Denn Gegen-stand des Verfahrens ist auf Grund des Hauptantrages der Antragstellerin in erster Linie die Frage, ob Geschäftsanteile an einer dritten Gesellschaft noch zum Vermögen der insolventen Antragsgegnerin gehören oder nicht.
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Mit den von der Antragstellerin gewählten Anträgen, hat sie den Verfahrensgegenstand bestimmt. Würde ihrem Hauptantrag stattgegeben und die Unwirksamkeit des privatrechtlichen Verkaufs der Geschäftsanteile gerichtlich festgestellt werden, hätte dies eine unmittelbare Auswirkung auf den Bestand und Umfang der Insolvenzmasse (§§ 35, 36 InsO), weil die Geschäftsanteile dann zur Masse zu rechnen wären.
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Ohne dass es im vorliegenden Fall darauf ankäme, weist der Senat darauf hin, dass der Tatbestand des § 240 ZPO wohl auch dann erfüllt wäre, wenn die Antragstellerin nur einen Antrag auf Feststellung der Rechtsverletzung nach § 123 S. 3 GWB gestellt hätte. Denn in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch mittelbare Auswirkungen auf die Masse für die Anwendbarkeit des § 240 ZPO ausreichen. Das gilt insbesondere wenn ein vorbereitender Prozess geführt wird, der einen im Hintergrund stehenden Geldanspruch (hier: Schadensersatzanspruch) gegen die Masse betrifft (Feiber in Münch-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2000, § 240 Fn. 4 m.N.).
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6. Die Unterbrechung des Verfahrens ist erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten, § 240 S. 1 ZPO. Die hier vorausgegangene Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters hätte die Unterbrechungswirkung gemäß § 240 S. 2 ZPO nur dann herbeiführen können, wenn sie mit einem allgemeinen Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO verbunden worden wäre. Dies war jedoch hier nicht der Fall, wie sich aus der Anordnung nach § 22 Abs. 2 InsO klar ergibt. Die Anordnung anderer Sicherungsmaßnahmen, wie hier nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 und 22 Abs. 2 InsO rechtfertigen die Anwendung des § 240 S. 2 ZPO nicht (vgl. BGH, NJW 1999, 2822; OLG Celle, OLGR 2000, 107; Kammergericht, KGR 2001, 38).
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7. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat der Antragsgegner als Insolvenzverwalter das Verfahren nicht aufgenommen. Vielmehr hat er mit Schriftsatz vom 29.10.2009 lediglich mitgeteilt, dass über das Vermögen der E. das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Einen Antrag zur Sache hat er nicht gestellt. Selbst nachdem ihm die damals noch anders lautende Rechtsansicht des Senates mitgeteilt worden war, hat er mit Schriftsatz vom 09.11.2009 noch mitgeteilt, er sei aber „zunächst von der Unterbrechung des Rechtsstreits gemäß § 240 ZPO ausgegangen“. Die Antragstellung vom 20.11.2009, in der die Antragstellerin eine Aufnahme des Rechtsstreits sieht, kann daher nur als Reaktion auf die angekündigte Versagung der Unterbrechung durch das Gericht gewertet werden, unter dem Vorbehalt also, dass der Senat das Verfahren entgegen § 240 ZPO fortsetzen würde, während eine Aufnahme des Verfahrens eine bewusste Entscheidung in Kenntnis der Wahlmöglichkeit hätte sein müssen.
III.
- 47
Der Senat sah keine Veranlassung, sich einer eigenen Entscheidung zu enthalten, um die Frage der Anwendbarkeit des § 240 ZPO im Vergabenachprüfungsverfahren bei Insolvenz der Vergabestelle dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen. Denn die mögliche grundsätzliche Bedeutung dieser Frage reicht hierzu gemäß § 124 Abs. 2 GWB allein nicht aus. Die für eine Vorlage notwendige Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Obergerichts liegt indes nicht vor. Insbesondere hat das Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern in seiner Entscheidung vom 24.08.2009 (a.a.O.) ausdrücklich nur die Frage geprüft und entschieden, ob im Fall der Insolvenz eines Bieters ein Vergabenachprüfungsverfahren unterbrochen ist. Die hier vom Senat allein zu beantwortende Frage, ob § 240 ZPO im Falle der Insolvenz der Vergabestelle für das Beschwerdeverfahren gilt, war nicht Gegenstand jener Entscheidung.
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Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:
- 1.
Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen: - a)
Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in - aa)
Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen, - bb)
nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
- b)
Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird, - c)
Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind, - d)
Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder - e)
Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
- 2.
Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen - a)
die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und - b)
die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
- 3.
den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, - 4.
finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen, - 5.
Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder - 6.
Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.
(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.
(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.
(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.
(1) Aus erheblichen Gründen kann ein Termin aufgehoben oder verlegt sowie eine Verhandlung vertagt werden. Erhebliche Gründe sind insbesondere nicht
- 1.
das Ausbleiben einer Partei oder die Ankündigung, nicht zu erscheinen, wenn nicht das Gericht dafür hält, dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist; - 2.
die mangelnde Vorbereitung einer Partei, wenn nicht die Partei dies genügend entschuldigt; - 3.
das Einvernehmen der Parteien allein.
(2) Die erheblichen Gründe sind auf Verlangen des Vorsitzenden, für eine Vertagung auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.
(3) Ein für die Zeit vom 1. Juli bis 31. August bestimmter Termin, mit Ausnahme eines Termins zur Verkündung einer Entscheidung, ist auf Antrag innerhalb einer Woche nach Zugang der Ladung oder Terminsbestimmung zu verlegen. Dies gilt nicht für
- 1.
Arrestsachen oder die eine einstweilige Verfügung oder einstweilige Anordnung betreffenden Sachen, - 2.
Streitigkeiten wegen Überlassung, Benutzung, Räumung oder Herausgabe von Räumen oder wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, - 3.
(weggefallen) - 4.
Wechsel- oder Scheckprozesse, - 5.
Bausachen, wenn über die Fortsetzung eines angefangenen Baues gestritten wird, - 6.
Streitigkeiten wegen Überlassung oder Herausgabe einer Sache an eine Person, bei der die Sache nicht der Pfändung unterworfen ist, - 7.
Zwangsvollstreckungsverfahren oder - 8.
Verfahren der Vollstreckbarerklärung oder zur Vornahme richterlicher Handlungen im Schiedsverfahren;
(4) Über die Aufhebung sowie Verlegung eines Termins entscheidet der Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung; über die Vertagung einer Verhandlung entscheidet das Gericht. Die Entscheidung ist kurz zu begründen. Sie ist unanfechtbar.
(1) Vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten müssen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Ist in einem Land auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz ein oberstes Landesgericht errichtet, so müssen sich die Parteien vor diesem ebenfalls durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Parteien durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.
(2) Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich als Beteiligte für die Nichtzulassungsbeschwerde durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
(3) Diese Vorschriften sind auf das Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter sowie auf Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, nicht anzuwenden.
(4) Ein Rechtsanwalt, der nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
Der Beklagte kann auch dann Sicherheit verlangen, wenn die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung erst im Laufe des Rechtsstreits eintreten und nicht ein zur Deckung ausreichender Teil des erhobenen Anspruchs unbestritten ist.
Das Gericht hat dem Kläger bei Anordnung der Sicherheitsleistung eine Frist zu bestimmen, binnen der die Sicherheit zu leisten ist. Nach Ablauf der Frist ist auf Antrag des Beklagten, wenn die Sicherheit bis zur Entscheidung nicht geleistet ist, die Klage für zurückgenommen zu erklären oder, wenn über ein Rechtsmittel des Klägers zu verhandeln ist, dieses zu verwerfen.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.
(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.
(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.
(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 18. August 2008 gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Landes bei dem Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 01. August 2008 - ... - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Eilantrages gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB. Sie hat der
Antragsgegnerin und den Beigeladenen zu 3., 4., 6. und 8. ihre notwendigen außergerichtlichen Kosten im Beschwerdeverfahren zu erstatten. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 375.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Die Antragstellerin begehrt in diesem Vergabeverfahren die Untersagung der Zuschlagserteilung durch die Antragsgegnerin.
- 2
Die Antragsgegnerin führt ein offenes Ausschreibungsverfahren zum Abschluss von Versorgungsverträgen gemäß § 127 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) über Leistungen zur Versorgung mit Gehhilfen und Kranken-/Behindertenfahrzeugen. Die Antragstellerin gab auf eines der ausgeschriebenen 18 Regionallose ein Angebot (Los 18) ab. Die Antragsgegnerin schloss die Antragstellerin auf der zweiten Wertungsstufe wegen eines fehlenden Qualifikationsnachweises über die fachliche Eignung aus, woraufhin die Antragstellerin wie auch weitere Antragsteller Vergaberechtsverstöße rügte. Schließlich hat sie am 04. Juli 2008 zusammen mit 17 anderen Unternehmen einen Nachprüfungsantrag, gerichtet auf Aufhebung der Ausschreibung, gestellt.
- 3
Die 3. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern hat diesen Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 01. August 2008 verworfen ( ). Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig sei. Die Voraussetzungen einer Streitgenossenschaft lägen nicht vor. Jeder Antragsteller müsse in einem Vergabeverfahren in seinen eigenen Rechten betroffen sein. Es fehle den Antragstellern auch das erforderliche Interesse am Auftrag, da sie nur das Ausschreibungsverfahren torpedieren wollten. Es erscheine auch ausgeschlossen, dass alle vertretenen Antragsteller bei der neuen Ausschreibung zum Zuge kommen könnten.
- 4
Gegen die vorgenannte Entscheidung der Vergabekammer haben die Antragsteller am 18. August 2008 sofortige Beschwerde beim OLG Rostock eingelegt, welches diese an das Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern mit Inkrafttreten der Rechtswegzuweisung zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit abgegeben hat (vergleiche § 29 Abs. 5 SGG, § 116 Abs. 3 GWB).
- 5
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 05. Mai 2009 (L 6 B 17/09) die fragliche Zulässigkeit der Streitgenossenschaft erörtert, woraufhin die Antragsteller - mithin auch diese Antragstellerin - gleichwohl beantragt haben,
- 6
1. den Beschluss der Vergabekammer vom 01. August 2008 Az. bei dem Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Tourismus des Landes Mecklenburg-Vorpmmern aufzuheben,
- 7
2. der Antragsgegnerin zu untersagen, im Vergabeverfahren Versorgung der Versicherten mit Gehhilfen und Kranken-/Behindertenfahrzeugen einen Zuschlag zu erteilen,
- 8
3. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens sowie des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen.
- 9
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
- 10
1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,
- 11
2. den Antragstellern die Kosten des Verfahrens einschließlich die für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
- 12
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin notwendig war.
- 13
Die Beigeladenen zu 3., 4., 6. und 8. beantragen,
- 14
die Hinzuziehung ihres Prozessbevollmächtigten jeweils für notwendig festzustellen.
- 15
Der Senat hat nach Zwischenberatung in der mündlichen Verhandlung das Verfahren in 18 eigene Verfahren der jeweiligen Antragsteller mit eigenem Aktenzeichen getrennt. Mit der Trennung hat der Senat den Antragstellern jeweils aufgegeben, bis zum 26. Mai 2009 darzulegen, durch welche sie selbst betreffenden Vergabefehler, sie meinen, in ihren eigenen Rechten verletzt zu sein. Des Weiteren wurde ihnen aufgegeben, entsprechende Tatsachen und Beweismittel anzugeben und mitzuteilen, welche Anträge jeweils gestellt werden sollen.
- 16
Mit Schriftsatz vom 27. Mai 2009 hat Rechtsanwältin Antje K mitgeteilt, als Insolvenzverwalterin für die Antragstellerin gemäß Beschluss des Amtsgerichts Neubrandenburg vom 06. Mai 2009 bestellt zu sein und beantragt, den Rechtsstreit L 6 B 17/09 (Verg) auszusetzen bzw. ruhen zu lassen.
- 17
Der Senat hat darauf hingewiesen, dass das Beschwerdeverfahren der Antragstellerin - nach Trennung unter dem Geschäftszeichen L 6 B 186/09 eingetragen - nicht unterbrochen sein dürfte. Zweifelhaft sei, ob § 240 ZPO anwendbar sei. Auch dürfte die Insolvenzmasse durch die im Verfahren streitigen Chancen nicht betroffen sein. Auszugehen sei von einer weiteren Vertretung der Schuldnerin durch die Geschäftsführung. Sollte sie der Ansicht sein, die Schuldnerin nunmehr zu vertreten, werde einer begründeten Stellungnahme binnen 2 Wochen entgegengesehen. Danach beabsichtige der Senat zu entscheiden. Die Insolvenzverwalterin K hat hierauf in einem Schriftsatz vom 15. Juli 2009 mitgeteilt, sie bitte um Unterbrechung des Verfahrens L 6 B 186/09 und beabsichtige nicht, den Rechtsstreit aufzunehmen. In einem weiterem Schriftsatz vom gleichen Tag hat sie auf den Hinweis des Senats erwidert, § 240 ZPO würde in allen Verfahrensarten gelten. Der Insolvenzverwalter solle mit dem Wechsel in der Prozessführung ausreichend Bedenkzeit erhalten, über die Fortführung des Prozesses zu entscheiden. Schließlich sei der Geschäftsbesorgungsvertrag mit den ehemaligen Prozessbevollmächtigen der Antragstellerin mit Insolvenzeröffnung erloschen, weswegen deren Rechte ohne Verfahrensunterbrechung erheblich beschnitten seien. Sie bitte weiterhin um Unterbrechung des Verfahrens L 6 B 186/09.
- 18
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 3. haben schriftsätzlich die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde sowie die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten beantragt. Zur Frage der Verfahrensunterbrechung hat die Antragsgegnerin insbesondere ausgeführt, eine solche käme im Vergabeverfahren angesichts der Vergabevorschriften und des besonderen Beschleunigungsgebots nicht in Betracht. Zudem fehle aufgrund der Insolvenz der Antragstellerin das Interesse am Auftrag, zumal die Insolvenzverwalterin ausgeführt habe, den Rechtsstreit nicht aufnehmen zu wollen. Insoweit weise sie darauf hin, dass die Insolvenzverwalterin am 24. Juni 2009 die Masseunzulänglichkeit beim Insolvenzgericht angezeigt habe.
II.
- 19
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
- 20
Eine Verfahrensunterbrechung gemäß § 240 ZPO i.V.m. § 202 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ist nicht eingetreten. Danach finden die Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechende Anwendung, wenn im Sozialgerichtsgesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthalten sind und die grundsätzlichen Unterschiede in beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren kommt es danach grundsätzlich zu einer Verfahrensunterbrechung, wenn die Voraussetzungen des § 240 ZPO erfüllt sind.
- 21
Zu beachten ist allerdings hier, dass es sich um ein Vergabenachprüfungsverfahren handelt, in welchem auch besondere prozessuale Regelungen durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) getroffen werden (§ 142a Abs. 1 SGG). Nach § 120 GWB finden die §§ 69, 70 Abs. 1 bis 3., § 71 Abs. 1 und 6, §§ 72, 73 mit Ausnahme der Verweisung auf § 227 Abs. 3 der Zivilprozessordnung und die §§ 111, 113 Abs. 2 Satz 1 entsprechende Anwendung. In dieser Aufzählung findet sich die Vorschrift des § 240 ZPO gerade nicht. In der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Kommentierung ist streitig, ob diese Verweisung trotz ihres Wortlauts tatsächlich abschließend ist und wie Lücken zu schließen sind, sei es durch Rückgriff auf die ZPO oder VwGO (vergleiche Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 120 GWB, Rz. 23ff.; OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.08.2007, 1 Verg 5/07, zitiert nach juris). Einigkeit besteht, dass die analoge Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften für jede einzelne Verfahrensfrage gesondert zu prüfen ist. Im sozialgerichtlichen Verfahren kann die ZPO entsprechend der Vorschrift des § 202 SGG anwendbar sein, wobei andererseits das SGG auch auf Vorschriften der VwGO verweist (wie zB in § 197a SGG). Im Ergebnis kann diese Frage auch offenbleiben, da der Senat jedenfalls der Auffassung ist, dass die Vorschrift des § 240 ZPO unter Berücksichtigung des Sinn und Zweckes des Vergaberechts und der speziellen materiellen und prozessualen Vergabevorschriften nicht anwendbar ist.
- 22
Die Geltung des § 240 ZPO verträgt sich nicht mit dem im Vergabeverfahren geltenden besonderen Beschleunigungsgrundsatz, der auch in relativ kurzen prozessualen Fristen Ausdruck findet (vgl. insbesondere § 113 und 118 GWB). Schließlich bestünde die Gefahr, dass regelmäßig Ausschreibungen nicht binnen angemessener Zeit beendet werden können, wenn sich insolvenzgefährdete Bieter an der Ausschreibung beteiligen. Dies wäre im Hinblick auf die Interessen des Auftragsgebers bedenklich, der ein Interesse an der zügigen Vergabe des von ihm ausgeschriebenen Auftrages hat. Hier gilt dies in besonderem Masse, da es um eine wirtschaftlichere Versorgung (vgl. BT-Drucksache 16/3100 zur Gesetzesbegründung) und damit um die finanzielle Stabilität und Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung geht, die einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang darstellt (vgl. ständige Rspr. des BVerfG, zuletzt Urteil vom 10.06.09, 1 BvR 706/08 u.a, zitiert nach juris; BVerfGE 68, 193, 218). Schließlich können insolvente Bieter vom Vergabeverfahren gemäß § 25 Nr. 1 (2) b) i.V.m. § 7 Nr. 5 a) und b) der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) Teil A ausgeschlossen werden. Der Ausschluss liegt im Ermessen der Vergabestelle, die Chancen und Risiken abwägen kann. Die Insolvenz eines Bieters soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht den Fortgang des Verfahrens hindern. Dies gilt erst recht, wenn ein Bieter erst während des bereits anhängigen Beschwerdeverfahrens in Insolvenz fällt.
- 23
Selbst wenn jedoch § 240 ZPO anwendbar wäre, ist jedenfalls nicht die Insolvenzmasse betroffen. Hierfür genügt nicht irgendeine wirtschaftliche Beziehung zur Masse, sondern der streitbefangene Gegenstand muss tatsächlich zur Insolvenzmasse gehören und aus ihr zu leisten oder zu erfüllen sein (vergleiche Thomas/Putzo, ZPO, 28. Auflage, 240 Rz. 4 ff). Dies ist regelmäßig der Fall bei aktiven oder passiven Zahlungsklagen zivilrechtlicher Natur, hier jedoch streitet die Antragstellerin in ihrem Aktivprozess nicht um Forderungen oder Rechte, sondern nur um die Chance, solche Rechte im Falle des Zuschlages zu erwerben. Allein die Berührung der gewerblichen Tätigkeit der Antragstellerin durch das Nachprüfungsverfahren ist nicht ausreichend. Mithin ist die Insolvenzverwalterin auch nicht in diesem Verfahren vertretungsbefugt, sondern wird die Antragstellerin durch ihre Geschäftsführer vertreten. Aus diesem Grunde ist auch nicht ersichtlich, inwieweit ohne Unterbrechung Rechte der Antragstellerin beschnitten würden.
- 24
Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.
- 25
Das Nachprüfungsbegehren der Antragestellerin ist mangels Antragsbefugnis unzulässig. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschrift ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
- 26
Wie bereits die Vergabekammer zu Recht in ihrem angefochtenen Beschluss vom 01. August 2008 ausgeführt hat, mangelt es dem durch die 18 Antragsteller gemeinsam gestellten Antrag an einer schlüssigen Darlegung, durch welchen gerügten Vergaberechtsverstoß der jeweilige Antragsteller in seinen Rechten beeinträchtigt sei. Dies hätte die Antragstellerin nach Trennung der Verfahren durch Beschluss des Senates vom 05. Mai 2009 spätestens bis zum 26. Mai 2009 nachholen müssen, was sie allerdings bis zur heutigen Entscheidung unterlassen hat.
- 27
Das Nachprüfungsverfahren dient nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern es stellt ein Individualbeschwerdeverfahren dar, in dem vom Antragsteller ein schlüssiger und nachvollziehbarer Sachvortrag abzuverlangen ist, aus dem ein möglicher Vergabeverstoß ersichtlich ist, durch den dem Unternehmen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (allgemeine Auffassung, vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 04. Februar 2009, 1 Verg 4/08, zitiert nach juris). Dieser Sachvortrag ist bereits mit der fristgerechten Einlegung der Beschwerde gefordert. Insoweit gilt der im sozialgerichtlichen Verfahren grundsätzlich geltende Amtsermittlungsgrundsatz nur eingeschränkt und knüpft insbesondere an das Beschwerdebegehren bzw. die Beschwerdebegründung an (§ 117 Abs. 2 GWB). Dies ist angesichts der besonderen Natur des Vergabeverfahrens sowie des geltenden Beschleunigungsgrundsatzes auch unverzichtbar. Hier war der Antragstellerin eine entsprechende Substantiierung um so mehr abzuverlangen, da aus dem bisherigen gemeinsamen Vortrag aller Antragsteller vor der Vergabekammer bzw. dem Senat ihr subjektives Rechtsschutzinteresse nicht ersichtlich gewesen ist. Insbesondere haben die bisherigen Prozessbevollmächtigten im Namen aller Antragsteller zahlreiche Rügen erhoben, die gerade nicht jeden der Antragsteller betreffen, sondern sogar ihren Individualinteressen konträr widersprechen.
- 28
Es fehlt an jeglicher substantiierter Darlegung einer subjektiven Rechtsverletzung. Die Antragstellerin ist aufgrund fehlender Fachkundenachweise ausgeschlossen worden. Fachkundenachweise dürfen gefordert werden, § 97 Abs. 4 GWB und § 2 Nr. 3, § 7 Nr. 4, § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A. Wer kein vergaberechtskonformes Angebot vorliegt, kann bei insgesamt rechtmäßiger Verfahrenshandhabung der Vergabestelle keinen Zuschlag erhalten. Im übrigen hätte die Antragstellerin auch darlegen müssen, wie sie trotz verfristeter Abgabe der Zusatzerklärung über die Änderung des Mustervertrages (vgl. Auflage Ziffer 3 des Senatsbeschlusses vom 05. Mai 2009) noch in eigenen Rechten verletzt sei. Ein (unterstelltes) unvollständiges Angebot ist aus Gleichbehandlungsgründen zwingend von der Vergabe auszuschließen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZV 4/02). Desweiteren hätte die Antragstellerin neben der konkreten Rechtsverletzung die Schädigung bzw. mögliche Schädigung darlegen müssen. Dies ist in ihrem Fall im besonderen Maße erforderlich, weil angesichts der Insolvenz zweifelhaft ist, inwieweit die Antragstellerin überhaupt noch Zuschlagschancen hat.
- 29
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGG iVm § 154 Absatz 1 und 2 VwGO. Neben den Gerichtskosten hat die Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu übernehmen, wobei die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung bereits aus § 142a Abs. 1 SGG i.V.m. § 120 Abs. 1 Satz 1 GWB folgt.
- 30
Darüber hinaus sind auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3., 4. , 6. und 8. zu erstatten, weil dies der Billigkeit entspricht (§ 197a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGG i.V.m. § 162 Abs. 3 VwG). Danach erfolgt eine Kostenerstattung für Beigeladene, wenn diese erfolgreich Anträge gestellt haben bzw. auch ohne ausdrückliche Antragstellung, wenn der Beigeladene allein oder zusammen mit anderen Beteiligten das Verfahren wesentlich gefördert hat (vergleiche auch aktuell erste BSG-Entscheidung zum Vergaberecht vom 22.04.2009 B 3 KR 2/09 D; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 197a Rz. 29, allgemeine Auffassung).
- 31
Die vorgenannten Beigeladenen haben nach Auffassung des Senates das Verfahren durch umfangreiche Schriftsatztätigkeit wie auch ihre Teilnahme an der mündlichen Verhandlung wesentlich gefördert. Da die Antragstellerin mit ihrem Antrag die Aufhebung der gesamten Ausschreibung - und nicht lediglich die Untersagung der Zuschlagserteilung für das Los 18 - beantragt hat, sind sie auch schwerwiegend in ihren Interessen durch die Entscheidung berührt (vgl. § 109 GWB). Dabei kommt es nicht darauf an, dass nur die Beigeladene zu 3. ausdrücklich Kostenerstattung beantragt hat. Über die Kosten der Beigeladenen ist von Amts wegen zu entscheiden, ohne dass es einer Antragstellung bedarf (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, § 197a, Rz. 28; BSG, aaO). Im Übrigen scheiden Kostenerstattungsansprüche aus, weil die Beigeladenen sich nicht wesentlich beteiligt haben.
- 32
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1, 47, 50 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Gemäß § 50 Abs. 2 GKG beträgt der Streitwert in Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 116 GWB) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 118 Abs. 1 Satz 3 und § 121 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen 5 % der Bruttoauftragsumme. Auftragssumme ist der Wert des sachlich-rechtlichen Auftrags, wobei hilfsweise auf die Angebotssumme abgestellt werden kann. Maßgeblich ist der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, den die Antragstellerin auch später nicht eingeschränkt hat. Das Auftragsvolumen für 2 Jahre beträgt 7,5 Mio. . Die Verlängerungsoption für weitere 2 Jahre ist insoweit nicht streitwertrelevant, da das Begehren auf die Aufhebung der Ausschreibung zielt und nicht auf eine vierjährige Bindung. Mithin betragen 5% von 7,5 Millionen EUR 375.000,-.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.
(2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (§§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), hat im Verfahren keine Wirkung. Die Vorschriften über die Wirkungen einer Pfändung oder einer Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung bleiben unberührt.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Das Insolvenzverfahren erfaßt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse).
(2) Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. § 295a gilt entsprechend. Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an.
(3) Der Schuldner hat den Verwalter unverzüglich über die Aufnahme oder Fortführung einer selbständigen Tätigkeit zu informieren. Ersucht der Schuldner den Verwalter um die Freigabe einer solchen Tätigkeit, hat sich der Verwalter unverzüglich, spätestens nach einem Monat zu dem Ersuchen zu erklären.
(4) Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.
(1) Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, gehören nicht zur Insolvenzmasse. Die §§ 850, 850a, 850c, 850e, 850f Abs. 1, §§ 850g bis 850l, 851c, 851d, 899 bis 904, 905 Satz 1 und 3 sowie § 906 Absatz 2 bis 4 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Verfügungen des Schuldners über Guthaben, das nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wirkungen des Pfändungsschutzkontos nicht von der Pfändung erfasst wird, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nicht der Freigabe dieses Kontoguthabens durch den Insolvenzverwalter.
(2) Zur Insolvenzmasse gehören jedoch
- 1.
die Geschäftsbücher des Schuldners; gesetzliche Pflichten zur Aufbewahrung von Unterlagen bleiben unberührt; - 2.
im Fall einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners die Sachen nach § 811 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b und Tiere nach § 811 Absatz 1 Nummer 8 Buchstabe b der Zivilprozessordnung; hiervon ausgenommen sind Sachen, die für die Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit erforderlich sind, welche in der Erbringung persönlicher Leistungen besteht.
(3) Sachen, die zum gewöhnlichen Hausrat gehören und im Haushalt des Schuldners gebraucht werden, gehören nicht zur Insolvenzmasse, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, daß durch ihre Verwertung nur ein Erlös erzielt werden würde, der zu dem Wert außer allem Verhältnis steht.
(4) Für Entscheidungen, ob ein Gegenstand nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Vorschriften der Zwangsvollstreckung unterliegt, ist das Insolvenzgericht zuständig. Anstelle eines Gläubigers ist der Insolvenzverwalter antragsberechtigt. Für das Eröffnungsverfahren gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme aus, wenn sie Kenntnis davon haben, dass eine Person, deren Verhalten nach Absatz 3 dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt oder gegen das Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten rechtskräftig festgesetzt worden ist wegen einer Straftat nach:
- 1.
§ 129 des Strafgesetzbuchs (Bildung krimineller Vereinigungen), § 129a des Strafgesetzbuchs (Bildung terroristischer Vereinigungen) oder § 129b des Strafgesetzbuchs (Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland), - 2.
§ 89c des Strafgesetzbuchs (Terrorismusfinanzierung) oder wegen der Teilnahme an einer solchen Tat oder wegen der Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel in Kenntnis dessen, dass diese finanziellen Mittel ganz oder teilweise dazu verwendet werden oder verwendet werden sollen, eine Tat nach § 89a Absatz 2 Nummer 2 des Strafgesetzbuchs zu begehen, - 3.
§ 261 des Strafgesetzbuchs (Geldwäsche), - 4.
§ 263 des Strafgesetzbuchs (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden, - 5.
§ 264 des Strafgesetzbuchs (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden, - 6.
§ 299 des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr), §§ 299a und 299b des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen), - 7.
§ 108e des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern), - 8.
den §§ 333 und 334 des Strafgesetzbuchs (Vorteilsgewährung und Bestechung), jeweils auch in Verbindung mit § 335a des Strafgesetzbuchs (Ausländische und internationale Bedienstete), - 9.
Artikel 2 § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr) oder - 10.
den §§ 232, 232a Absatz 1 bis 5, den §§ 232b bis 233a des Strafgesetzbuches (Menschenhandel, Zwangsprostitution, Zwangsarbeit, Ausbeutung der Arbeitskraft, Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung).
(2) Einer Verurteilung oder der Festsetzung einer Geldbuße im Sinne des Absatzes 1 stehen eine Verurteilung oder die Festsetzung einer Geldbuße nach den vergleichbaren Vorschriften anderer Staaten gleich.
(3) Das Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn diese Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat; dazu gehört auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung.
(4) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus, wenn
- 1.
das Unternehmen seinen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachgekommen ist und dies durch eine rechtskräftige Gerichts- oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde oder - 2.
die öffentlichen Auftraggeber auf sonstige geeignete Weise die Verletzung einer Verpflichtung nach Nummer 1 nachweisen können.
(5) Von einem Ausschluss nach Absatz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist. Von einem Ausschluss nach Absatz 4 Satz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist oder ein Ausschluss offensichtlich unverhältnismäßig wäre. § 125 bleibt unberührt.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:
- 1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten; - 2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden; - 3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.
(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.
(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn
- 1.
das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat, - 2.
das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat, - 3.
das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden, - 4.
der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, - 5.
ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann, - 6.
eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann, - 7.
das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat, - 8.
das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder - 9.
das Unternehmen - a)
versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen, - b)
versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder - c)
fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.
(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes, § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und § 22 des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 2959) bleiben unberührt.
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.