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Oberlandesgericht München Beschluss, 31. März 2016 - Verg 14/15

bei uns veröffentlicht am31.03.2016

Oberlandesgericht München Beschluss, 31. März 2016 - Verg 14/15

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vorgehend
Vergabekammer Südbayern, Z3-3/3194/1/36/05/15, 07.10.2015

Gericht

Oberlandesgericht München

Prielmayerstraße 5, 80335 München
089 5597-02

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.

Gründe

Die Antragsgegnerin hat im Wege der Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 mehrere Buslinien im Stadtverkehr A. an die Beigeladene vergeben. Die Antragstellerin macht geltend, dass die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nicht vorlägen und die Direktvergabe daher aufzuheben sei. Im Rahmen einer durchzuführenden wettbewerblichen Ausschreibung hätte sie Chancen auf eine Auftragserteilung, zumindest bezogen auf Teillose der zu vergebenden Linien. Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Südbayern wurde der Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Gegen den Beschluss der Vergabekammer wird seitens der Antragstellerin Beschwerde geführt.

I. A. Mit kommunalem Betrauungsbescheid vom 02.12.2009 übertrug die Antragsgegnerin auf die Beigeladene gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Rahmen des Betriebs öffentlicher Personenverkehrsdienste im Stadtgebiet A. In den Jahren 2009 bis 2015 wurde diese Betrauung mehrfach aktualisiert (zum näheren Inhalt des Bescheides wird auf den in den Akten der Antragsgegnerin befindlichen Betrauungsakt und dessen Aktualisierungen Bezug genommen).

Die Antragsgegnerin veröffentlichte am 02.04.2014 unter der Nummer 2014/S 065-1110010 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorabinformation bezüglich einer beabsichtigten Direktvergabe der städtischen Buslinien 21, 22, 33, 34, 39, 35, 43, 44, 45 und 46 an ihren internen Betreiber, die Beigeladene. Die Betriebsaufnahmen waren linienabhängig für den 01.10.2015, den 29.02.2016 und den 01.06.2016 vorgesehen. Die Liniengenehmigungen sollten jeweils für die maximal zulässige Genehmigungslaufzeit von 10 Jahren gemäß § 16 Abs. 2 des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) an die Beigeladene wiedererteilt werden. Die Leistung sollte als Gesamtauftrag vergeben werden.

Die Antragstellerin stellte am 02.07.2014 auf die Vorabinformation hin binnen der unter Ziffer VI. 2 der Vorinformation genannten 3-Monats-Frist auf die streitgegenständlichen Linien einen eigenwirtschaftliche Hauptantrag und zwei eigenwirtschaftliche Hilfsanträge. Diese Anträge wurden durch die zuständige Genehmigungsbehörde, die Regierung von Schwaben, mit Bescheiden vom 19.12.2014 abgelehnt. Gegen die Versagungsbescheide legte die Antragstellerin Widersprüche ein, die durch Bescheide vom 26.06.2015 zurückgewiesen wurden. Die Antragstellerin hat hiergegen Klagen vor dem Verwaltungsgericht erhoben, über die noch nicht abschließend entschieden wurde.

Die Beigeladene stellte ihrerseits am 13.03.2015 Genehmigungsanträge für den streitgegenständlichen Stadtverkehr.

Auf Anfrage der Regierung von Schwaben teilte die Antragsgegnerin dieser mit Schreiben vom 26.03.2015 und 23.04.2015 mit, dass sie in ihrer Funktion als Aufgabenträger und zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) 1370/2007 mit der Beigeladenen einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 8 a PBefG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 geschlossen habe. Weiter wurde ausgeführt, dass mit Blick auf die Wartefrist des Art. 7 Abs. 2 VO mit der Direktvergabe einschließlich der Liniengenehmigungen an die A. Verkehrsgesellschaft mbH frühestens ab dem 02.04.2015 begonnen werden könne. Am 30.04.2015 wurden die Genehmigungen für die Beigeladene erteilt.

Das Begehren der Antragstellerin auf Einsicht in den öffentlichen Dienstleistungsauftrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wurde seitens der Regierung abgelehnt, da ein Recht auf Einsicht in den Vertrag selbst nicht bestünde und auch die Regierung lediglich den Nachweis über das Bestehen eines solchen benötige.

Mit Schreiben vom 24.04.2015 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin Akteneinsicht in den an die Beigeladene vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag. Des Weiteren wurde vorgebracht, dass die Voraussetzungen einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 nicht vorlägen und von einer vergaberechtlich unzulässigen Defacto-Vergabe auszugehen sei.

Mit Schreiben vom 04.05.2015 bestätigte die Antragsgegnerin nochmals die Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages und erklärte, dass die Voraussetzungen einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung erfüllt seien.

Am 13.05.2015 gab die Antragsgegnerin im EU-Amtsblatt bekannt, dass die Direktvergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrages einschließlich der genannten Liniengenehmigungen an die Beigeladene am 06.05.2015 mit Bekanntgabe der personenbeförderungsrechtlichen Liniengenehmigungen durch die Regierung von Schwaben abgeschlossen worden sei.

Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.05.2015 bei der Vergabekammer Südbayern die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit dem Ziel der Feststellung, dass die Direktvergabe unwirksam sei und der Antragsgegnerin aufzugeben sei, das in der Vorabinformation vom 02.04.2015 bekannt gemachte Leistungsvolumen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in einen rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen.

II. Die Antragstellerin trug vor, dass der Nachprüfungsantrag zulässig sei, da die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 GWB sei und streitgegenständlich ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB sei. Die Antragstellerin sei antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB; ihr Interesse an dem Auftrag habe sie bereits durch die Stellung der eigenwirtschaftlichen Anträge nach dem PBefG bekundet. Ihre Rechte nach § 97 Abs. 1 GWB seien verletzt. Bei Aufrechterhaltung der Direktvergabe habe die Antragstellerin keine Chance, am Marktgeschehen teilzunehmen. Bei Durchführung der Direktvergabe müsse sie zudem befürchten, langjährig vom Marktzugang ausgeschlossen zu werden, was zu einem erheblichen finanziellen Schaden führen würde.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Die Voraussetzungen einer Direktvergabe an einen internen Betreiber gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 seien nicht erfüllt.

Der Betrauungsakt aus dem Jahr 2009 könne insoweit bereits nicht maßgeblich sein, da ausweislich der Vorabinformation vom April 2014 ein neuer oder jedenfalls wesentlich geänderter und damit der Vergabe unterliegender Vertrag streitgegenständlich sei. Der Betrauungsakt aus dem Jahre 2009 sei daher unerheblich.

Es fehle bereits an einer qualifizierten Vorabinformation nach Art. 7 Abs. 2 VO, da die notwendigen Mindestangaben in der Vorabinformation vom 02.04.2014 nicht enthalten seien. Außerdem seien letztlich zum Teil andere Linien (Linien 24 und 25) vergeben worden als die ausgeschriebenen (Linien 34, 39 und AST 76). Insoweit würden sich die Anträge der Beigeladenen auch nicht mit der Vorabinformation decken.

Es fehle an einem erforderlichen Beschluss der Gruppe zuständiger Behörden, da die Antragsgegnerin sich mit anderen Auftraggebern im A. Verkehrsverbund GmbH zusammengeschlossen habe. Ein notwendiger Beschluss dieses Verkehrsverbundes liege nicht vor.

Die VO 1370/2007 sehe in Art. 5 Abs. 2 bis 6 sektorspezifisches Vergaberecht vor. Die Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO sei vorliegend mangels einer Dienstleistungskonzession unzulässig. Dass Voraussetzung einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession sei, folge unmittelbar aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO und sei auch in Rechtsprechung und Literatur ganz herrschende Meinung.

Von einer Dienstleistungskonzession könne bei dem Auftragsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht ausgegangen werden, da es insoweit an einer entsprechenden Risikoübertragung auf die Beigeladene fehle.

Soweit der Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 VO daher mangels Vorliegens einer Dienstleistungskonzession nicht eröffnet sei, könne auch nicht auf die allgemeine Rechtsprechung des EuGH zu Inhouse-Vergaben zurückgegriffen werden. Art. 5 Abs. 2 VO entfalte insoweit eine Sperrwirkung und verdränge als jüngeres Recht und speziellere Regelung die allgemeine Ausnahme der Inhouse-Vergabe. Dies habe das OLG München im Beschluss vom 22.06.2011 (Beschluss vom 22.06.2011, Verg 6/11 „Stadtbusverkehr Lindau“) bereits festgestellt, die Ansicht des OLG Frankfurt in der Entscheidung vom 30.01.2014 (11 Verg 15/13) sei zumindest insoweit abzulehnen.

Gemäß Art. 5 Abs. 2 VO setze die Direktvergabe an eine rechtlich getrennte Einheit voraus, dass die zuständige örtliche Behörde eine Kontrolle über diese Einheit ausübe, die der Kontrolle über ihre eigene Dienststelle entspreche. Die Antragsgegnerin sei weder direkte 100%-ige Eigentümerin der Augsburger Verkehrsgesellschaft mbH, noch sei diese mittelbare Tochtergesellschaft, sondern lediglich Urenkelgesellschaft. Die Gesellschaftsverträge wiesen keine Kontrollmöglichkeit der Antragsgegnerin auf; das Vorhandensein von obligatorischen Aufsichtsräten widerlege die zu fordernde Kontrollmöglichkeit. Insbesondere die fehlende Weisungsabhängigkeit der Mitglieder der obligatorischen Aufsichtsräte stehe einer solchen Kontrollmöglichkeit entgegen.

Es liege des Weiteren eine schädliche Beteiligung gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO vor. Die Beigeladene sei Eigentümerin von 100% der Anteile der A. Verkehrsservicegesellschaft mbH (ASG). Der Gesellschaftsvertrag der ASG lasse auch eine Tätigkeit außerhalb der Grenzen der Stadt A. sowie die Möglichkeit der Teilnahme an wettbewerblichen Verfahren zu. Entscheidend sei insoweit nicht die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, sondern allein, dass die direktvergabeschädlichen Tätigkeiten im Gesellschaftsvertrag der ASG nicht ausdrücklich untersagt seien.

Der öffentliche Dienstleistungsauftrag verstoße außerdem gegen Art. 4 und Art. 6 der VO, zudem stelle er nicht sicher, dass die Beigeladene den überwiegenden Teil der Verkehrsleistungen selbst erbringe. An einer näheren Begründung sei sie gehindert, weil man ihr die Einsicht in den streitgegenständlichen Vertrag selbst verwehrt habe.

Die Möglichkeit der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO unterliege gemäß dem Wortlaut der Verordnung einem nationalen Vorbehalt.

Direktvergaben in ÖPNV seien in Deutschland insbesondere durch das Grundgesetz untersagt. Sie würden in erster Linie gegen die in Art. 12 GG verankerten Grundsätze der Berufsfreiheit verstoßen, da ein staatlicher Verdrängungswettbewerb vorliege. Aber auch Art. 14 und Art. 3 GG seien verletzt. Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen im Nachprüfungsantrag unter Ziffer 2.3.1. (dort Seite 12 ff.) wird Bezug genommen.

Die Direktvergabe beinhalte des Weiteren einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und eine unzulässige Diskriminierung. Sie verstoße gegen §§ 19, 20 GWB, Art. 153 der Bayerischen Verfassung, Art. 7 der Bayerischen Haushaltsordnung sowie gegen Vorschriften der Gemeindeordnung des Freistaates Bayern und des Bayerischen ÖPNV-Gesetzes. Auch insoweit wird zur näheren Darlegung der Begründung der Antragstellerin auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag, dort unter Ziffern 2.3.3. und 2.3.4. verwiesen.

Am 26.08.2015 veröffentlichte die Antragsgegnerin eine neuerliche Vorinformation mit der Nummer 2015/S-164-299343, in der wiederum die Vergabe von Personenbeförderungsdienstleistungen im Wege der Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO für das Stadtgebiet Augsburg angekündigt wurde. Die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass diese Bekanntmachung eine Abweichung von der Bekanntmachung vom 02.04.2014 beinhalte, es hätte insoweit nach Ansicht der Antragstellerin einer vorherigen Berichtigung bedurft.

III. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin trug vor, dass sie der Beigeladenen wirksam einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag über die Durchführung von Personenverkehrsdiensten erteilt habe, für welche die Regierung von Schwaben mit Bescheiden vom 30.04.2015 die entsprechenden Liniengenehmigungen erteilt habe. Die Antragsgegnerin sei gemäß Art. 8 Abs. 1 BayÖPNVG auch die zuständige Aufgabenträgerin für diese Vergabe.

Die Voraussetzung für eine Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO lägen allesamt vor.

Die Veröffentlichung gemäß Art. 7 Abs. 2 VO sei im Hinblick auf die erforderliche Wiedererteilung von Linienverkehrsgenehmigungen vorgenommen worden, da diese ausgelaufen seien. Die seitens der Antragstellerin geforderten weiteren Angaben in der Vorabinformation seien weder durch Art. 5 bzw. Art. 7 der VO noch durch das PBefG gefordert.

Dass die Linie mit der Nummer 24/25 nicht bereits in der Vorinformation unter dieser Nummerierung ausgeführt worden sei, habe seinen Grund lediglich darin, dass aus Gründen der Fahrgastfreundlichkeit eine gewisse Änderung im Kurs vorgenommen worden sei. Es handele sich lediglich um eine unwesentliche Umbenennung, eine Korrektur der Vorabinformation sei deswegen berechtigterweise unterblieben.

Für den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 VO sei es unerheblich, ob ein Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession vorliege. Das OLG München habe mit Beschluss vom 22.06.2011 festgestellt, dass die Regelung des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 speziell für die „Inhouse-Vergabe“ von ÖPNV-Leistungen geschaffen worden sei und deshalb als Spezialregelung den Anforderungen an eine allgemeine Inhouse-Vergabe vorgehen würde. Danach sei das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession für die Eröffnung des Anwendungsbereichs von Art. 5 Abs. 2 VO nicht erforderlich.

Im Übrigen stelle der öffentliche Dienstleistungsauftrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auch eine Dienstleistungskonzession dar. Grundlage für den öffentlichen Dienstleistungsauftrag sei der am 02.12.2009 bekanntgegebene Verwaltungsakt der „Kommunalen Betrauung mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen“. Aus den dortigen §§ 5 und 6 ergebe sich, dass die Beigeladene die betrauten ÖPNV-Dienstleistungen auf eigenes unternehmerisches Risiko betreibe.

Die Ausführungen der Antragstellerin zu einer angeblich unzureichenden Kontrolle der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin überzeugten nicht. Alleinige Gesellschafterin der Beigeladenen sei die Stadtwerke A. Verkehrs GmbH, deren alleinige Gesellschafterin wiederum die Stadtwerke A. Holding GmbH sei und deren Gesellschaftsanteile von der Stadt A. allein gehalten würden. Sowohl zwischen der Beigeladenen und der Stadtwerke A. Verkehrs GmbH als auch zwischen der Stadtwerke A. Verkehrs GmbH und der Stadtwerke A. Holding GmbH bestünde jeweils ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, nach dessen jeweiligen §§ 1 Abs. 1 die Organgesellschaft ausschließlich nach Weisung des Organträgers handele. Ferner hätten sowohl die Stadtwerke A. Holding GmbH als auch die Stadtwerke A. Verkehrs GmbH jeweils der Stadt A. Vollmacht erteilt, ihre Rechte und Pflichten in den Gesellschafterversammlungen der jeweiligen Tochtergesellschaften wahrzunehmen. Den Aufsichtsräten stünde kein Einfluss zu, der die alleinige Entscheidungsmacht der Antragsgegnerin in der Gesellschafterversammlung im Ergebnis schwächen könnte. Ferner werde darauf hingewiesen, dass etwaige Zustimmungsvorbehalte kein Instrument zur unternehmerischen Mitentscheidung seien. Die Befugnisse der Aufsichtsräte dienten nur der Ausübung der Kontrolltätigkeit durch diesen.

Für die Frage einer Verletzung des Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO komme es gemäß dem Wortlaut darauf an, ob ein Verstoß tatsächlich gegeben sei; dies sei nicht der Fall.

Ein Verstoß gegen das Grundgesetz könne nicht festgestellt werden. § 8a Abs. 3 PBefG sehe ausdrücklich die Möglichkeit der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO vor. Weder liege ein Verdrängungswettbewerb vor, noch sei ersichtlich, worin ein Verstoß gegen Art. 14 und 3 GG liegen sollte. Die Beigeladene bzw. deren Rechtsvorgängerinnen betrieben seit Jahrzehnten die streitgegenständlichen Personenverkehrsdienste, wohingegen die Antragstellerin zu keiner Zeit in diesen Verkehren tätig gewesen sei. Insoweit seien die Ausführungen der Antragstellerin dahingehend, dass die nun zur Direktvergabe stehende Verkehrsleistung bisher im Wettbewerb vergeben und durch die Antragstellerin als privater Unternehmerin erbracht worden sei, falsch. Eine Verdrängung finde daher nicht statt.

Ein Verstoß gegen nachgeordnetes Recht könne bereits deshalb nicht vorliegen, weil der Gesetzgeber die Direktvergabe gemäß § 8a Abs. 3 PBefG ausdrücklich für zulässig erklärt habe. Im Übrigen seien diesbezügliche Verstöße aber auch nicht gegeben. Insbesondere formuliere auch Art. 8 Abs. 1 Satz 3 BayÖPNVG lediglich eine Aufforderung dazu, sich privater Verkehrsunternehmen zu bedienen, aber keine Verpflichtung dahingehend. Hierauf verweise auch das OLG München in seinem bereits zitierten Beschluss vom 22.06.2011.

Zu der am 26.08.2015 erfolgten Bekanntmachung führt die Antragsgegnerin aus, dass diese lediglich einer Optimierung des bisherigen Busangebotes diene, von der zum Teil auch die von der Antragstellerin benannten streitgegenständlichen Linien betroffen seien. Es lägen aber keine wesentlichen Änderungen vor, außerdem stünde die Verordnung der Änderung bereits vergebener Aufträge nicht entgegen.

Die Beigeladene hat vorgebracht, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig und unbegründet sei und auf einer Reihe von falschen Tatsachen und Rechtsbehauptungen beruhe.

Der Antragstellerin fehle wegen der eigenwirtschaftlichen Anträge bereits die Antragsbefugnis. Aufgrund der Tatsache, dass die Antragstellerin Klage wegen der Versagung der eigenwirtschaftlichen Genehmigungen eingereicht habe, könne sie nicht gleichzeitig ein Interesse an einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag, den sie im Vergabenachprüfungsverfahren im Ergebnis anstrebe, haben.

Da die Liniengenehmigungen an die Beigeladene bereits erteilt seien, fehle der Antragstellerin auch insoweit das Rechtsschutzbedürfnis. Ihr unternehmerisches Ziel könne die Antragstellerin vor diesem Hintergrund mit dem vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag nicht mehr erreichen.

Der maßgebliche Rechtsakt für den öffentlichen Dienstleistungsauftrag sei der Betrauungsbescheid vom 02.12.2009, alle nachfolgenden Bekanntmachungen kündigten lediglich an, dass bestimmte Linienverkehrsgenehmigungen nach zehn Jahren der Beigeladenen wieder erteilt werden sollten. Insoweit lägen nur Aktualisierungen vor, aber keine Neubegründungen.

Die Antragsgegnerin sei auch gemäß § 8a Abs. 1 Satz 3 PBefG die alleinige Aufgabenträgerin und damit zuständige Behörde für die Vergabe des innerstädtischen Verkehr auf ihrem eigenen Gebiet. Die Augsburger Verkehrs- und Tarifverbund GmbH habe insoweit zwar eine Planungs- und Koordinierungsfunktion im Sinne des Art. 7 Abs. 1 BayÖPNVG, welches sich auch auf das Stadtgebiet der Antragsgegnerin erstrecke. Weiter gehe die Einflussmöglichkeit des AVV auf die Antragsgegnerin aber nicht, sie sei insoweit nicht selbst Aufgabenträger.

Die Beigeladene erfülle sowohl die Voraussetzungen eines internen Betreibers als auch eines Inhouse-Auftragnehmers. Insoweit komme es nicht darauf an, ob die Beigeladene einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Vergaberichtlinien oder eine Dienstleistungskonzession mit der Antragsgegnerin vereinbart habe.

Im Übrigen sei ihr seitens der Antragsgegnerin auch eine Dienstleistungskonzession eingeräumt worden, zur Begründung verweist die Beigeladene im Wesentlichen auf die Ausführungen der Antragsgegnerin.

Die Beigeladene werde gesellschaftsrechtlich vollständig von der Antragsgegnerin beherrscht. Sämtliche Geschäftsanteile lägen - vermittelt über vorgelagerte, ebenfalls zu 100% kommunaleigene Mutter- und Großmutter-GmbHs - in der Hand der Antragsgegnerin. Auch ein Weisungsrecht, das über mehrere Tochtergesellschaften vermittelt werde, könne ausreichend sein für eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle. Hinzu komme, dass die Geschäftsführung bei allen Konzerngesellschaften der Stadtwerke Augsburg in der Hand ein und derselben Einzelperson liege. Die Existenz eines Aufsichtsrats bei der Beigeladenen schließe die unmittelbare Kontrolle der Antragsgegnerin über ihre strategischen Entscheidungen und einzelnen Managemententscheidungen nicht aus. Zur näheren Darlegung der umfassenden Argumente der Beigeladenen wird auf die Ausführungen im Beschluss der Vergabekammer (dort Seite 30 ff.) Bezug genommen.

Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO stelle nur auf das tatsächliche Verhalten der insoweit verpflichteten Einheiten ab, insoweit werde ebenfalls dem Vortrag der Antragsgegnerin beigetreten.

Das deutsche Recht stehe weder einer Direktvergabe an ein „Inhouse“ Unternehmen nach allgemeinem Vergaberecht entgegen, noch einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO. Die Möglichkeit der Direktvergabe sei europarechtlich gerade gewollt und nationalrechtlich nicht untersagt; dies lasse sich unter anderem auch den Begründungserwägungen zur VO 1370/2007 entnehmen. Diese europarechtlich vorgegebene Marktordnung werde durch das deutsche PBefG im nationalen Bereich umgesetzt; insoweit sehe § 8a Abs. 3 PBefG ausdrücklich die Möglichkeit einer Direktvergabe vor.

Eventuell entgegenstehende Normen des deutschen Rechts würden bereits aus rechtssystematischen Gründen hinter dem formellen Parlamentsgesetz des PBefG zurücktreten.

Eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 8 a Abs. 3 PBefG wiederum dürfe die Vergabekammer nicht vornehmen, da sie keine Befugnis zur Richtervorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG habe.

Zur späteren Vorabinformation vom 26.08.2015 weist die Beigeladene darauf hin, dass diese keine Auswirkungen auf die streitgegenständliche Direktvergabe habe, sondern es sich insoweit bei der Busnetzoptimierung 2016 um einen völlig anderen Auftragsgegenstand handele. Die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Direktvergabe bemesse sich aber nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auftragserteilung, das Vergabeverfahren sei insoweit am 06.05.2015 abgeschlossen gewesen. Hierauf habe die spätere Bekanntmachung zwar gegebenenfalls tatsächliche Auswirkungen, aber keine Auswirkungen rechtlicher Art.

Im Übrigen wiederholt und teilt die Beigeladene das wesentliche Vorbringen der Antragsgegnerin und führt hierzu vertieft aus.

IV. Mit Beschluss vom 07.10.2015 wies die Vergabekammer Südbayern den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22.05.2015 ab. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt:

Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.

Es könne offen bleiben, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 3 GWB oder um eine Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG handele und ob die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe vorlägen. Sollte es sich bei dem Auftragsgegenstand um einen Dienstleistungsauftrag handeln, der die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe nicht erfülle, ergebe sich die Zuständigkeit der Vergabekammer aus § 102 GWB. In den übrigen Fällen rechtfertige sich die Zuständigkeit der Vergabekammer aus einer analogen Anwendung des § 102 GWB, da die Bundesrepublik im Hinblick auf Art. 5 Abs. 2 VO noch keine Maßnahmen getroffen habe. Eine Zersplitterung der Nachprüfungsrechtswege sei im Interesse der Rechtssuchenden soweit wie möglich zu vermeiden, so dass es jedenfalls im Rahmen der Zuständigkeit auf die Unterscheidung zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag nicht ankomme. Die Vergabekammer verweist insoweit auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011, Az.: VII-Verg 48/10 und OLG München, Beschluss vom 22.06.2011, Az.: Verg 6/11.

Der Nachprüfungsantrag sei auch zulässig.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt, da sie ihr Interesse am Auftrag ausreichend zum Ausdruck gebracht habe. Der Antragsbefugnis stehe weder entgegen, dass die Antragstellerin vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Genehmigung ihrer eigenwirtschaftlichen Anträge weiterverfolge noch die Tatsache, dass die Beigeladene bereits in Besitz der entsprechenden Liniengenehmigungen nach dem PBefG sei. Letzteres ergebe sich bereits aus § 25 Abs. 1 Nr. 3 PBefG, wonach die Liniengenehmigungen nach dem PBefG zu widerrufen seien, wenn bei Verkehren nach § 8a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007 nach Feststellung der zuständigen Behörde kein wirksamer öffentlicher Dienstleistungsauftrag mehr bestehe. Sollte die Antragstellerin daher im vorliegenden Nachprüfungsverfahren die Nichtigerklärung der Direktvergabe und damit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags erreichen, wären die bereits erteilten Liniengenehmigungen damit zwingend nach § 25 Abs. 1 Nr. 3 PBefG zu widerrufen. Die Antragstellerin könne hilfsweise im Nachprüfungsverfahren die zugunsten der Beigeladenen vorgenommene Direktvergabe angreifen, so lange sie grundsätzlich bereit sei, die Linien auch in der ausgeschriebenen gemeinwirtschaftlichen Bedienung zu betreiben.

Die Antragstellerin treffe weder eine Rügeobliegenheit, noch habe sie die Fristen des § 101b Abs. 2 GWB versäumt. Für den Fristbeginn gemäß § 101b Abs. 2 GWB sei nicht auf den Betrauungsakt aus dem Jahr 2009 abzustellen, sondern auf die Bekanntmachung der erfolgten Direktvergabe am 13.05.2015. Diese stelle jedenfalls eine wesentliche Änderung des bestehenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags dar.

Der Nachprüfungsantrag sei aber unbegründet.

Die Antragsgegnerin und nicht die A. Verkehrs- und Tarifverbund GmbH (AVV) sei die zuständige Behörde für die Direktbeauftragung der Beigeladenen als interner Betreiberin. Der AVV komme zwar eine Planungs- und Koordinierungsfunktion auch auf dem Stadtgebiet der Antragsgegnerin zu, weiter gehe ihre Einflussmöglichkeit aber nicht.

Mit der Vorabbekanntmachung vom 02.04.2014 habe die Antragsgegnerin alle nach Art. 7 Abs. 2 VO i. V. m. § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG erforderlichen Angaben veröffentlicht. Die Änderung der Linienbezeichnung 34/39 in die Nummern 24/25 führe nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Vorabbekanntmachung, da diese eine bloße Umbenennung von ansonsten in Bezug auf den Linienweg und die Haltestelle identischen Linien beinhalte.

Die Zuständigkeit eines anderen Aufgabenträgers werde nicht berührt, da alle betroffenen Linien auf dem Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegnerin verliefen. Angaben zu Gesamtvolumen oder zum Wert der Direktvergabe noch Angaben zum Umfang der Vergabe vom Subunternehmerleistungen forderten weder Art. 7 Abs. 2 VO noch § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG.

Die weitere Vorabbekanntmachung vom 26.08.2015 habe keine rechtlichen Auswirkungen auf die bereits erfolgte Direktvergabe vom Mai 2015. Die am 02.04.2014 vorab bekannt gemachten Dienstleistungsaufträge seien der Beigeladenen am 06.05.2015 erteilt worden und damit sei das Vergabeverfahren abgeschlossen gewesen. Wesentliche Änderungen eines bereits vergebenen Auftrags seien zwar ihrerseits entsprechend den vergaberechtlichen Regelungen zu behandeln und unter Umständen neu auszuschreiben, sie führten aber nicht dazu, dass die ursprüngliche Vergabe nachträglich rechtswidrig werde. Die am 26.08.2015 vorab bekannt gemachten Änderungen zu einer Optimierung des Busliniennetzes mit Betriebsbeginn ab dem 11.12.2016 schafften daher einen neuen Auftragsgegenstand, der nicht Gegenstand des vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahrens sei.

Die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO seien erfüllt.

Es komme für die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 2 VO nicht darauf an, ob der zu vergebende Auftrag als Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession zu bewerten sei. Nicht nur die in Art. 5 Abs. 1 VO ausdrücklich genannten Dienstleistungskonzessionen seien nach Art. 5 Abs. 2 VO zu vergeben, sondern auch Inhouse-Vergaben im Sinne der Rechtsprechung des EuGH. Dies beruhe darauf, dass solche Inhouse-Vergaben keine „Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition“ in den Richtlinien darstellten. Bei einer Inhouse-Vergabe handele es sich nicht um Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG, sie unterfalle folglich von vornherein nicht der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO. Die Vergabekammer verweist insoweit wiederum auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011 sowie des OLG München vom 22.06.2011.

Die entgegenstehende Auffassung des OLG Frankfurt vom 30.01.2014, Az.: 11 Verg 15/13, sei abzulehnen, da sie zu einer Umgehungsmöglichkeit der speziell für die Direktvergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten mit Bussen an einen internen Betreiber geschaffenen Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 VO führe.

Im Übrigen führt die Vergabekammer aus, dass sie im Hinblick auf die Zuwendungen der Antragsgegnerin an die Beigeladene vom Vorliegen eines Dienstleistungsauftrags ausgehe, auch wenn dies nach vorgenannter Ansicht nicht entscheidungserheblich sei (Seite 53 des Beschlusses der Vergabekammer).

Die Antragsgegnerin übe auch im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO über die Beigeladene eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle aus. Eine solche Kontrolle setze voraus, dass die zuständige Behörde die strategischen Entscheidungen und einzelne Managemententscheidungen des internen Betreibers beeinflussen und kontrollieren könne. Erforderlich sei demnach nicht nur ein Einfluss bzw. eine Kontrolle auf die Geschäftsführung, die die Geschäfte des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs leitet, sondern darüber hinaus auch ein Einfluss auf das Willensbildungsorgan des internen Betreibers. Zumindest in der vorliegenden Konstellation spreche die Zwischenschaltung mehrerer Gesellschaften nicht gegen eine ausreichende Kontrolle durch die Antragsgegnerin. Eine generelle Aussage, dass die Kontrolle bei einer Enkel- oder auch Urenkelgesellschaft nie gegeben sein könne, wie die Antragstellerin meine, könne so nicht getroffen werden.

Eine Kontrolle entfalle auch nicht dadurch, dass bei der Beigeladenen und bei den sie beherrschenden Gesellschaften obligatorische Aufsichtsräte bestünden, unabhängig von der Frage, ob dessen Mitglieder weisungsgebunden seien oder nicht.

Im Übrigen wird hinsichtlich der Begründung der Vergabekammer zu den Voraussetzungen der notwendigen Kontrollmöglichkeit durch die Antragsgegnerin auf die Beigeladene auf deren umfassende Ausführungen auf Seiten 55 bis 59 ihres Beschlusses ausdrücklich Bezug genommen.

Die Beteiligung der Beigeladenen an der ASG sei ebenfalls nicht direktvergabeschädlich. Insoweit spreche der eindeutige Wortlaut der Verordnung mit den im Indikativ gebrauchten Verben dafür, dass es nicht auf die bloße Möglichkeit, sondern die tatsächlich durchgeführten Tätigkeiten ankomme. Vor dem Hintergrund des Wortlautes und der Ratio des Art. 5 Abs. 2 lit. b) und c) VO sehe sich die Vergabekammer selbst in der Lage, die Frage zu entscheiden und könne von einer Vorlage an den EuGH absehen.

Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei im deutschen Recht eine Direktvergabe gerade nicht untersagt, sondern § 8a Abs. 3 PBefG enthalte vielmehr eine diesbezügliche ausdrückliche Erlaubnis.

Die seitens der Antragstellerin angeführten Normen der Bayerischen Verfassung, der Bayerischen Gemeindeordnung und des Bayerischen ÖPNV-Gesetzes würden bereits in der Normenhierarchie hinter dem formellen Parlamentsgesetz des § 8a PBefG zurücktreten; die Erlaubnisnorm des §§ 8a Abs. 3 PBefG habe nach Art. 31 GG sowie nach den allgemeinen Konkurrenzregeln Vorrang vor allen Normen des Landesrechts und des Bundesrechts.

Art. 12, 14 und 3 GG dürften von der Vergabekammer nicht als Prüfungsmaßstab herangezogen werden, da die Vergabekammer als Teil der Verwaltung zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des PBefG nicht berechtigt sei. Ihr komme weder eine Normverwerfungskompetenz zu, noch die Befugnis zur Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG. Diese Kompetenz stehe allein dem Vergabesenat zu. Allerdings erscheine der Vergabekammer eine Grundrechtsverletzung der Antragstellerin durch die Möglichkeit der Direktvergabe eher fernliegend, da die Antragstellerin nicht gehindert sei, sich im Bereich des AVV und somit auch in ihrem Tätigkeitsbereich an zahlreichen anderen wettbewerblichen Ausschreibungen zu beteiligen.

Die Gebührenfestsetzung vor der Vergabekammer beruhe auf § 128 GWB. Angesichts eines von der Antragsgegnerin mitgeteilten Bruttoauftragswertes für die Vertragsdauer von über 170 Millionen und der ungewöhnlich schwierigen und aufwendigen Fallbearbeitung werde vorliegend eine Gebühr von 50.000 € festgesetzt.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des oben genannten Beschlusses vom 07.10.2015 Bezug genommen.

V. Gegen diese der Antragstellerin am 16.10.2015 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 29.10.2015 erhobene und am selben Tag vorab per Fax beim Oberlandesgericht München eingegangene sofortige Beschwerde.

Die Antragstellerin hält im Wesentlichen ihr Vorbringen vor der Vergabekammer aufrecht und vertieft bzw. ergänzt dieses. Entgegen der Rechtsauffassung der Vergabekammer sei der Nachprüfungsantrag und damit auch die sofortige Beschwerde begründet.

Es wird gerügt, dass der Beschluss bereits gegen die falsche Person ergangen sei, da nicht die H. Reisen GmbH, sondern die H. Regio GmbH die Nachprüfung beantragt habe.

In Ergänzung des bisherigen Vorbringens macht die Antragstellerin deutlich, dass insbesondere das vergaberechtliche Transparenzgebot in mehrfacher Hinsicht durch Dokumentationsmängel verletzt sei, da die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung aus Art. 7 Abs. 4 VO nicht nachgekommen sei, die Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe zu übermitteln. Die Dokumentationspflicht sei in diesem Zusammenhang insbesondere in Bezug auf Art. 153 der Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 7, 55 der Bayerischen Landeshaushaltsordnung und Art. 61, 87 der Bayerischen Gemeindeordnung nicht erfüllt.

Unter Wiederholung des bisherigen Vorbringens wird insbesondere geltend gemacht, dass die Direktvergabe der Antragsgegnerin gegen das Gebot des Schutzes mittelständischer Interessen, welches bundesrechtlich in § 97 Abs. 3 GWB und im Bayerischen Mittelstandsförderungsgesetz niedergelegt sei, verstoße.

Im Übrigen wendet sich die Antragstellerin auch gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer, da die Gebühr in Höhe von 50.000,00 € die Antragstellerin in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedrohe und dem Gebot raschen und wirksamen Rechtschutzes aus Art. 5 Abs. 7 VO zuwider laufe. Im Übrigen seien die gesamten Kosten des Verfahrens selbst bei Erfolglosigkeit des Antrages der Antragsgegnerin aufzuerlegen, da diese den Nachprüfungsantrag wegen unzureichender Informationen, insbesondere verweigerter Einsicht in den Direktvergabevertrag, provoziert hätte. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Seiten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sei nicht notwendig gewesen.

Mit Schriftsatz vom 25.02.2015 führt die Antragstellerin im Hinblick auf die erfolgte mündliche Verhandlung vor dem Senat ergänzend aus, dass eine in mehrere Teilakte aufgespaltene und zeitlich gestaffelte Direktvergabe unzulässig sei.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass jedenfalls bei einer beabsichtigten Zurückweisung der Beschwerde ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV zu erfolgen hätte, da die dargestellten Rechtsfragen vom EuGH noch nicht entschieden und entscheidungserheblich seien. Auf die Auflistung der vorgeschlagenen Fragestellungen auf Seite 42 der Beschwerdebegründung und Seite 4 des Schriftsatzes vom 25.02.2015 wird Bezug genommen.

Außerdem sei eine Divergenzvorlage gemäß § 124 GWB erforderlich, falls der Senat beabsichtige, die Notwendigkeit des Vorliegens einer Dienstleistungskonzession für eine zulässige Direktvergabe nicht zu bejahen. Insoweit würde der Senat von den bereits ergangenen Entscheidungen der Vergabesenate des OLG Düsseldorf, des OLG Frankfurt, des OLG Karlsruhe sowie des OLG München abweichen.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.

2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.

3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.

4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.

Hilfsweise wird beantragt:

5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.

6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.

7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.

8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.

Die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin beantragt:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin bezieht sich im Wesentlichen auf ihre bereits vor der Vergabekammer erhobenen Einwände und die zurückweisende Entscheidung der Vergabekammer. Insbesondere im Hinblick auf die behauptete Verletzung der Dokumentationspflicht führt sie ergänzend aus, dass die insoweit geforderte umfassende Prüfung im Falle einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO nicht gefordert und daher auch nicht zu dokumentieren sei. Im Übrigen lege die Antragstellerin im Hinblick auf die umfänglichen haushaltsrechtlichen Überlegungen nicht dar, in welchen subjektiven Rechten sie verletzt sei. Zu einer Wirtschaftlichkeitsprüfung sei die Antragsgegnerin weder durch die Vorgaben der Verordnung noch durch die Vorgaben des Personenbeförderungsgesetzes verpflichtet, ein Rangverhältnis zwischen der Möglichkeit einer Direktvergabe und der Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens sei ebenfalls durch keine der Vorschriften statuiert.

Dem Vorbringen der Antragstellerin zu den Kostenfragen widersetzt sich die Antragsgegnerin und führt insbesondere aus, dass vorliegend zur Bestimmung des Gegenstandswertes § 3 Abs. 4 VgV nicht zur Anwendung komme und sie keinen Anlass zum Nachprüfungsantrag gegeben habe.

Ein Vorabentscheidungsverfahren sei nicht veranlasst, da die aufgeworfenen Fragen zweifelsfrei in der Verordnung geregelt seien bzw. für das vorliegende Verfahren keine streitentscheidende Bedeutung hätten.

Die Beigeladene beantragt:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.

4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.

Im Schriftsatz vom 11.01.2016 stellte die Beigeladene ursprünglich noch den weiteren Antrag, festzustellen, dass die Antragstellerin der Beigeladenen gemäß § 125 Abs. 1 GWB den Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch den Missbrauch des Antragsrechts entstanden ist. Diesen Antrag hat sie im Termin vom 04.02.2016 zurückgenommen.

Auch die Beigeladene verweist im Wesentlichen auf ihr Vorbringen vor der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren und vertieft dieses.

Ergänzend rügt sie, dass die sofortige Beschwerde wegen fehlender Bestimmtheit der Anträge zumindest zum Teil unzulässig sei, da das Rechtsschutzziel der Antragstellerin nicht erkennbar werde. Des Weiteren fehle das Rechtschutzbedürfnis für den mit der vorliegenden Beschwerde erstrebten Zugang zu den gemeinwirtschaftlichen Verkehrsaufträgen der Antragsgegnerin auch deshalb, da gemäß den Ausführungen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht mehr davon ausgegangen werden könne, dass diese die verfahrensgegenständlichen Linien auch in der ausgeschriebenen gemeinwirtschaftlichen Bedienung betreiben könne. Sie habe insoweit selbst ausgeführt, dass ihr wirtschaftliches Interesse sich nicht auf alle Linien erstrecke, sondern sie bei einer losweisen Ausschreibung nur Angebote für einen Teil der Lose abgeben könnte. Insoweit fehle ihr jedenfalls für diejenigen Buslinien, welche sie nicht einmal gemeinwirtschaftlich betreiben könne, die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB.

Die Beschwerde sei aber auch unbegründet; insoweit nimmt die Beigeladene auf die Rechtsausführungen der Vergabekammer im Wesentlichen Bezug. Sie stellt lediglich in Abrede, dass es sich bei dem Betrauungsbescheid vom 02.12.2009 um einen Vertrag handele, vielmehr liege ein Verwaltungsakt vor, für den die Rechtsgrundlage in Art. 3 und 4 der VO 1370/2007 bzw. seit 01.01.2013 auch in § 8a Abs. 1 Satz 2 PBefG zu sehen sei.

Hinsichtlich der Rüge der fehlenden Dokumentation und Begründung der Entscheidung zur Direktvergabe verweist die Beigeladene darauf, dass die Antragsgegnerin auf das Schreiben der Antragstellerin vom 24.04.2015 hin mit Schreiben vom 04.05.2015 eine umfassende Begründung ihrer Entscheidung geliefert habe, weitere Voraussetzungen oder weitere Begründungen verlange weder Art. 7 Abs. 4 VO noch § 8a PBefG.

Die Beigeladene widerspricht ausdrücklich dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die zur Direktvergabe anstehenden Verkehrsleistungen bisher im Wettbewerb vergeben und durch die Antragstellerin als privates Unternehmen erbracht worden seien, sowie dass die Beigeladene auch nicht lediglich eigene Kapazitäten auslaste, sondern neue Geschäftsfelder eröffne und ausdrücklich und ausschließlich zum Zweck der Verkehrserbringung gegründet worden sei.

Im Übrigen schließt sich die Beigeladene im Wesentlichen dem Vorbringen der Antragsgegnerin an und stützt dieses mit ergänzenden Argumenten.

Auch die Beigeladene sieht keine Notwendigkeit für eine Vorlage an den EuGH, da keine zu klärenden entscheidungserheblichen Unklarheiten europarechtlicher Regelungen vorlägen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

Die offensichtlich unrichtige Parteibezeichnung der Antragstellerin im Rubrum des Beschlusses der Vergabekammer wurde durch Beschluss des Senats vom 04.02.2016 korrigiert (Seite 2 des Protokolls vom 04.02.2016).

B. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht zurückgewiesen, da diese nicht in ihren Rechten verletzt ist und die Direktvergabe der Antragsgegnerin an die Beigeladene rechtmäßig ist.

I. Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde

Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig.

1. Die sofortige Beschwerde wurde form- und fristgerecht gem. § 117 Abs. 1 - 3 GWB beim zuständigen Gericht eingelegt. Die Zuständigkeit des Vergabesenats folgt aus § 8a Abs. 7 PBefG in Verbindung mit § 116 GWB, wobei es für die Frage der Zuständigkeit allein darauf ankommt, dass eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 (i. F. nur: VO) streitgegenständlich ist (Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG-Kommentar, 2. Auflage, § 8a, Rn. 81).

2. Die gestellten Anträge sind ausreichend bestimmt und lassen das Rechtsschutzziel erkennen.

Die Begründung der sofortigen Beschwerde muss ein bestimmtes Begehren enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung angestrebt wird (Ditz in Z./Völling, Vergaberecht, 2. Auflage, § 117, Rn. 10).

Die Antragstellerin hat jedenfalls mit ihren in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2016 gestellten Anträgen deutlich gemacht, dass sie die Feststellung begehrt, dass die Direktvergabe unwirksam ist, damit in der Folge ein wettbewerbliches Verfahren erfolgen könne.

3. Die Antragstellerin hat auch das Rechtschutzbedürfnis nach § 116 GWB für die sofortige Beschwerde, da sie sich gegen die für sie nachteilige Entscheidung der Vergabekammer wendet (Kirch in Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage, § 116, Rn. 50, 51).

II. Begründetheit der sofortigen Beschwerde

Die sofortige Beschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Rubrumsberichtigung

Die noch mit der Beschwerdeschrift erhobene Rüge, dass die Beschwerde schon deshalb begründet sei, weil der Beschluss der Vergabekammer sich gegen die falsche Antragstellerin richte, hat sich durch die Rubrumsberichtigung erledigt (S. 2 des Protokolls vom 04.02.2016).

2. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig ist.

2.1. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer folgt entgegen deren Ausführung bereits aus § 8a Abs. 7 PBefG. Einer analogen Anwendung des § 102 GWB bedarf es insoweit nicht mehr, da der Gesetzgeber zur Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 5 Abs. 7 VO die daraus resultierenden Streitigkeiten den Vergabekammern und ordentlichen Gerichten zugewiesen hat (Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, a. a. O., § 8a, Rn. 81).

2.2. Die Beigeladene meint zu Unrecht, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig, da dieser die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB fehle.

2.2.1. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Bieter muss insoweit schlüssig behaupten, welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2004, Verg 38/04, bei juris Rn. 16; Kirch in Praxiskommentar Vergaberecht, a. a. O., § 107, Rn. 29 ff.). Insoweit reicht es auch aus, dass die Antragstellerin vorträgt, dass aufgrund einer grundsätzlich möglichen und vorzunehmenden Losaufteilung im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens ihr auf dieser Grundlage eine sinnvolle Teilnahme am Verfahren möglich wäre (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.09.2004, a. a. O., bei juris Rn. 17). Ein ihre Antragsbefugnis ausschließendes Interesse am Auftrag könnte der Antragstellerin nur dann von vornherein abgesprochen werden, wenn die Antragsgegnerin für den Fall der Vergabe in einem wettbewerblichen Verfahren unter keinen Umständen verpflichtet sein könnte, die Leistungen losweise zu vergeben (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, bei juris Rn. 50).

2.2.2. Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Antragstellerin gerecht. Zum einen hat die Antragstellerin bereits durch die Stellung der eigenwirtschaftlichen Anträge ihr Interesse an einer Beauftragung mit den streitgegenständlichen Leistungen bekundet.

Die Tatsache, dass die Antragstellerin im Falle der Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens - wie sie in der Beschwerdeschrift auf Seite 41 erstmals ausführt - gegebenenfalls nur Angebote für einen Teil der zu vergebenden Leistungen machen könnte, steht dem Rechtschutzbedürfnis nicht entgegen.

Der Senat konnte insoweit im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2016 nicht die Überzeugung gewinnen, dass die im Rahmen eines möglichen wettbewerblichen Verfahrens nach Art. 5 Abs. 3 VO i. V. m. § 8a Abs. 4 Satz 2 PBefG grundsätzlich geforderte Losaufteilung im konkreten Falle nicht möglich oder zumutbar wäre. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin dargelegt hat, dass in einem gewissen Umfang die streitgegenständlichen Leistungen auch über Subunternehmer erbracht werden, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass eine losweise Vergabe generell nicht möglich sein sollte. Da § 8a Abs. 4 Satz 2 PBefG - jedenfalls im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 5 Abs. 3 VO - eine Pflicht zur losweisen Ausschreibung ausspricht (Fehling in PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 73), wirkt jeder insoweit bestehende Zweifel zum Nachteil der Antragsgegnerin.

2.2.3. Soweit die Beigeladene weiterhin der Ansicht ist, dass das Rechtsschutzbedürfnis deshalb zu verneinen sei, da ihr die Genehmigungen für die streitgegenständlichen zu bedienenden Linien bereits erteilt seien, wird auf die Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer II. 1.1. (S. 47 des Beschlusses) Bezug genommen.

Die im Zusammenhang mit den Liniengenehmigungen geführten verwaltungsrechtlichen Verfahren sind zum einen noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Die Feststellung durch den Senat dahingehend, dass die Direktvergabe unwirksam sein soll, würde über § 25 Abs. 1 Nr. 3 PBefG auch nach Überzeugung des Senats zu einem Widerruf der bereits erteilten Genehmigungen führen, so dass die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

2.3. Hinsichtlich der Frage der fehlenden Rügeobliegenheit wird auf die Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer II. 1.2. Bezug genommen (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 22.06.2011, Verg 6/11, bei juris Rn. 60). Gegenteiliges wird weder von der Antragsgegnerin noch der Beigeladenen vorgebracht.

2.4. Soweit die Vergabekammer die Einhaltung der Frist des § 101b Abs. 2 GWB bejaht, kann nach Überzeugung des Senats im konkreten Fall offen bleiben, ob diese Vorschrift mangels ausdrücklicher Verweisung in § 8a Abs. 7 PBefG überhaupt zur Anwendung kommt. Jedenfalls muss im Interesse eines effektiven Rechtschutzes und des zu garantierenden Primärrechtschutzes der Nachprüfungsantrag zulässig sein (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 96; OLG München, Beschluss vom 22.06.2011, Verg 6/11, Rn. 60). Auch das Abstellen der Vergabekammer auf die Mitteilung der erfolgten Direktvergabe mit Datum vom 13.05.2015 (im Sinne des § 101b Abs. 2 Satz 2 GWB), soweit überhaupt eine Geltung des § 101 b Abs. 2 GWB in Betracht kommt, ist nicht zu beanstanden, da erst diese Bekanntmachung eine klare Aussage zu der vorgenommenen Direktvergabe enthält. Ein Abstellen auf den Betrauungsakt aus dem Jahr 2009 ist im Hinblick darauf, dass streitgegenständlich die beabsichtigte Fortführung der Direktvergabe ab dem Jahr 2015 ist und diese in der Vorinformation bekannt gemacht wurde, mit der Gewährung effektiven Rechtschutzes nicht zu vereinbaren und daher abzulehnen.

3. Begründetheit des Nachprüfungsantrags

Der Senat schließt sich den Ausführungen der Vergabekammer im Wesentlichen an und erachtet den Nachprüfungsantrag ebenfalls als unbegründet.

Die Begründetheit des Nachprüfungsantrags ist an Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 und die diese Bestimmung ergänzenden europarechtlichen und nationalen Vorschriften zu messen. Ein Verstoß gegen die daraus resultierenden Vorgaben war nicht festzustellen.

3.1. Soweit mit dem Nachprüfungsantrag noch geltend gemacht wurde, dass die Antragsgegnerin nicht die zuständige Behörde für die Vornahme einer Direktvergabe sei, wird dieser Angriff in der Beschwerde nicht mehr ausgeführt. Der Senat nimmt insoweit auf die umfassenden und zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer II. 2.1. des Beschlusses Bezug.

3.2. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin setzt die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 2 VO nicht das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession voraus. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin überzeugen nicht.

3.2.1. Der Senat nimmt auch insoweit auf die zutreffenden und durch das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin nicht entkräfteten Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug und macht sich diese zu Eigen (Ziffer II. 2.3. des Beschlusses).

Der Senat bleibt insoweit bei seiner bereits im Beschluss vom 22.06.2011 (Verg 6/11, „Stadtbusverkehr Lindau“) vertretenen Ansicht, dass die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 VO voraussetzt, dass entweder eine Dienstleistungskonzession oder eine Inhouse-Vergabe vorliegt, da auch eine Inhouse-Vergabe keinen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinien 2004/18/EG bzw. 2004/17/EG darstellt. Damit unterfallen Inhouse-Vergaben bereits nach der Systematik des Art. 5 Abs. 2 VO von vornherein nicht der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO, da Inhouse-Vergaben keine Dienstleistungsaufträge im Sinne der in Satz 1 genannten Vergaberichtlinien sind (OLG München, a. a. O., bei juris Rn. 48 und Rn. 62).

Die Antragstellerin gibt in ihrer Beschwerde zwar die Entscheidung des OLG München dahingehend zutreffend wieder, dass Art. 5 Abs. 2 VO insoweit eine Spezialregelung für die Anforderungen an Inhouse-Vergaben darstellt (OLG München, a. a. O., Rn. 63). Unzutreffend ist aber die weitere Schlussfolgerung der Antragstellerin, dass das OLG München darüber hinaus für die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 zwingend eine Dienstleistungskonzession verlange. Insoweit wird auch die Begründung der Vergabekammer, die sich dem OLG München anschließt, unzutreffend und verkürzt wiedergegeben.

3.2.2. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin - insbesondere auch im Schriftsatz vom 01.02.2015 (Bl. 150/156 d. A.) - steht diese Auffassung auch nicht im Widerspruch zur überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur.

Die Entscheidung des OLG München basiert vielmehr auf der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011 (VII-Verg 48/10), welches ebenfalls die Ansicht vertritt, dass Art. 5 Abs. 2 VO nicht nur die ausdrücklich genannten Dienstleistungskonzessionen umfasst, sondern auch die Inhouse-Vergaben im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, da letztere nämlich gerade keine „Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition“ in den Richtlinien darstellten (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 62; vgl. hierzu auch die zustimmende Anmerkung von Linke, GewArch 2011, S. 301-309).

Auch das OLG Rostock hat sich dieser Meinung in seinem Beschluss vom 04.07.2012, 17 Verg 3/12, angeschlossen.

Das seitens der Antragstellerin ebenfalls zitierte OLG Karlsruhe hat in seiner Entscheidung vom 09.10.2012, 15 Verg 12/11, keine ausdrückliche Aussage dazu getroffen, ob Inhouse-Vergaben nur in der Gestalt von Dienstleistungskonzessionen von Art. 5 Abs. 2 VO erfasst sein sollen; vielmehr wird nur dargelegt, dass für den Anwendungsbereich der VO 1370/07 insbesondere öffentliche Dienstleistungsaufträge mit den Merkmalen einer Dienstleistungskonzession bleiben, auf welche die Richtlinie 2004/17/EG nicht anwendbar ist (bei juris Rn. 92). Im Übrigen gelangt das Gericht bei der dortigen Entscheidung deshalb nicht zu einer Anwendbarkeit der VO, da im konkreten Fall die SektVO als maßgebliche Rechtsvorschrift zur Anwendung gelangt, welche wiederum auf der Richtlinie 204/17/EG beruht; ein solcher Fall liegt vorliegend gerade nicht vor, wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat (S. 44 des Beschlusses).

Auch in der Literatur wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass die Verordnung sowohl Inhouse-Vergaben in der Form eines Dienstleistungsauftrages als auch einer Dienstleistungskonzession umfasst (vgl. beispielsweise: Hölzl in Münchner Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Bd. 3, Art. 5 VO 1370/2007, Rn. 13; Knauff, NZBau 2012, 65, Ziffer 2. a) aa); Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 38 m. w. N.).

3.2.3. Innerhalb der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vertritt lediglich das OLG Frankfurt die Ansicht, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/07 öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen vom Regime der VO 1370/07 ausnimmt, sofern diese nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen haben(Beschluss vom 30.01.2014, 11 Verg 15/13, bei juris Rn. 42). Gleichzeitig macht das OLG Frankfurt in seiner Entscheidung vom 30.01.2014 entgegen den Ausführungen der Antragstellerin aber deutlich, dass Art. 5 Abs. 2 VO insoweit keine Sperrwirkung entfalte, sondern bei Nichtanwendung der Verordnung durchaus ein Rückgriff auf die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze zur Inhouse-Vergabe möglich sei (bei juris Rn. 44). Auch in der aktuellsten Entscheidung des OLG Frankfurt vom 10.11.2015, 11 Verg 8/15, wird weiterhin die Ansicht vertreten, dass die Anwendung der VO (dort im Rahmen des Art. 5 Abs. 4 VO) das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession voraussetze.

In Übereinstimmung mit der Vergabekammer lehnt auch der Senat dieses enge Verständnis der Auslegung des Art. 5 Abs. 2 VO ab, da sie vom Wortlaut und der Systematik des Art. 5 nicht gestützt wird und zu einer Umgehungsmöglichkeit der explizit in Art. 5 Abs. 2 VO für Direktvorgaben niedergelegten Voraussetzungen führen würde.

3.2.4. Entgegen der Meinung der Antragstellerin erfordert die insoweit abweichende Meinung des OLG München vom OLG Frankfurt keine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB.

Eine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatzes nicht übereinstimmt. Des Weiteren muss die Abweichung bei der Rechtsauffassung entscheidungserheblich sein, also die Entscheidung des Prozesses im Ergebnis in die eine oder andere Richtung lenken (Dicks, Vergaberecht Kommentar, a. a. O., § 124, Rn. 13).

An dieser Entscheidungserheblichkeit fehlt es vorliegend. Wie noch im Einzelnen darzulegen sein wird, in diesem Zusammenhang aber voranzustellen ist, erfüllt die streitgegenständliche Direktvergabe auch die Vorgaben der EuGH-Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Inhouse-Vergaben, welche sich auf der Grundlage der maßgeblichen „Teckal“-Entscheidung (EuGH 18.11.1999, Rs. C-107/98) entwickelt haben. Danach liegt eine zulässige Inhouse-Vergabe in der Regel vor, wenn der Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle, an diesem Auftragnehmer keine Privaten beteiligt sind und dieser Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtet (EuGH, a. a. O.; EuGH 11.05.2006 - Rs. C-340/04; Fehling, a. a. O., § 8a, Rn. 36 und 37; Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, VO (EG) 1370/2007, Kommentar, Art. 5, Rn. 80).

Dass die streitgegenständliche Direktvergabe diese allgemeinen Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe im Sinne der EuGH-Rechtsprechung, die sich im Einzelnen von den Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 VO unterscheiden (vgl. Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Rn. 80 und Rn. 113) nicht erfüllen würde, legt auch die Antragstellerin nicht dezidiert dar und ergibt sich auch aus den noch folgenden Feststellungen nicht.

Auf dieser Grundlage ist davon auszugehen, dass das OLG Frankfurt zwar gegebenenfalls nicht über den Weg des Art. 5 Abs. 2 VO, aber in Übereinstimmung mit dem Senat über die allgemeine Rechtsprechung zur Inhouse-Vergabe zur Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Direktvergabe gelangen würde. Eine entscheidungserhebliche Abweichung liegt danach nicht vor.

Auch die neuere Entscheidung vom 10.11.2015 erfordert keine Vorlage, da insoweit bereits kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt. Das OLG Frankfurt befasst sich in dieser Entscheidung mit der Notwendigkeit des Vorliegens einer Dienstleistungskonzession im Rahmen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 4 VO, nicht aber mit der Frage von Inhouse-Vergaben, die auch in Form von Dienstleistungsaufträgen nicht unter die allgemeinen Vergaberichtlinien fallen.

3.2.5. Auch eine Vorlage an den EuGH ist vor diesem Hintergrund nicht erforderlich.

3.2.5.1. Die Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens kann gemäß Art. 267 AEUV dann geboten sein, wenn es um die Auslegung und Gültigkeit primären und sekundären Unionsrechts geht. Nicht vorlagefähig sind nationale Bestimmungen. Weitere Voraussetzung gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV ist, dass das nationale Gericht die zu stellende Frage für entscheidungserheblich hält, wobei diese Frage einer Einschätzungsprärogative des nationalen Gerichts unterliegt.

Ausnahmen von der Vorlagepflicht kommen dann in Betracht, wenn die Vorlagefrage vom EuGH bereits entschieden worden ist bzw. sich eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH auch in anderen Verfahrensarten entwickelt hat. Nach der sog. „Acte clair“-Theorie ist darüber hinaus auch dann keine Pflicht zur Vorlage gegeben, wenn die richtige Anwendung des EU-Rechts derart offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr besteht (EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Az. C 283/81, „Cilfit-Entscheidung“, Rn. 12-16).

3.2.5.2. Für den Senat stellt sich lediglich die Frage, ob Art. 5 Abs. 2 VO eine spezielle Regelung darstellt, die auch Inhouse-Vergaben in der Form eines Dienstleistungsauftrages umfasst oder nur Dienstleistungskonzessionen umfasst, daneben aber die allgemeine Inhouse-Vergabe auf der Grundlage der Teckal-Rechtsprechung zulässt. Insoweit fehlt es aber (siehe Ziffer 3.2.4.) an der Entscheidungserheblichkeit dieser Frage, die wie bei der Divergenzvorlage auch im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH Voraussetzung wäre.

Die von der Antragstellerin vertretene enge Auslegung, die zum einen Art. 5 Abs. 2 VO nur auf Dienstleistungskonzessionen anwendbar hält und gleichzeitig aus Art. 5 Abs. 2 VO eine Sperrwirkung dergestalt ableiten will, dass die allgemeine Inhouse-Rechtsprechung nicht mehr zur Anwendung kommen kann, würde dazu führen, dass im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs Inhouse-Vergaben in Form von Dienstleistungsaufträgen grundsätzlich nicht mehr möglich wären. Diese Ansicht wird durch nichts gestützt und widerspricht nach Überzeugung des Senats dem Gedanken der VO, dass Inhouse-Vergaben an sich in erweitertem Umfang möglich sein sollen (so auch OLG Frankfurt, a. a. O., Rn. 44).

3.2.6. Vor diesem Hintergrund kann der Senat offen lassen, ob die streitgegenständliche Auftragsvergabe die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession erfüllt oder einem Dienstleistungsauftrag entspricht.

3.3. Die formellen Anforderungen an eine Direktvergabe sind erfüllt.

3.3.1. Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass die Antragsgegnerin in der Vorabbekanntmachung vom 02.04.2014 alle nach Art. 7 Abs. 2 VO i. V. m. § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG erforderlichen Angaben veröffentlicht hat; auch insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen Bezug.

Die Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 VO ist Ausfluss des Transparenzgebotes; Sinn und Zweck der Vorschrift liegen vorrangig darin, potentiellen Bewerbern die Prüfung eines eigenen Angebotes und die unternehmerische Planung zu erleichtern (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Rn. 37/38 und Rn. 45; OLG Rostock, Beschl. v. 04.07.2012, 17 Verg 3/12, bei juris Rn. 64). Verstöße gegen die sich insoweit ergebenden Anforderungen können vorliegend auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht festgestellt werden.

3.3.1.1. Insbesondere stellt die teilweise Änderung der Linienbezeichnungen (statt der Linien 34/39 wurden letztlich die Linien 24/25 vergeben) keine Änderung dar, die erneut hätte bekannt gemacht werden müssen und die Vorabbekanntmachung rechtswidrig oder unwirksam machen könnte.

Weder aus Art. 7 Abs. 2 VO noch aus § 8a Abs. 2 PBefG lässt sich überhaupt eine Pflicht ableiten, dass die Antragsgegnerin zur Veröffentlichung der Linienbezeichnungen verpflichtet gewesen wäre. Vielmehr ist die maßgebliche Information die, den potentiellen Bietern das zu bedienende Gebiet und die Streckenführung mitzuteilen. Auch insoweit bedarf es aber keiner genauen Details, was sich bereits daraus ableiten lässt, dass die VO nur Mindestanforderungen aufstellt.

Dass insoweit eine maßgebliche inhaltliche Änderung der Vergabeabsicht der Antragsgegnerin eingetreten wäre, nur weil eine Änderung der Linienbezeichnungen vorgenommen wurde, kann auch dem Vortrag der Antragstellerin nicht entnommen werden. Dies gilt auch für den ausdrücklich in Bezug genommenen Schriftsatz vom 18.09.2015 aus dem Nachprüfungsverfahren.

Da es keine Anhaltspunkte für maßgebliche inhaltliche Änderungen der Vergabeabsicht außer formellen Umbenennungen gibt, war die Antragsgegnerin auch nicht zu einer Berichtigung der Vorabinformation verpflichtet (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Art. 7, Rn. 54; Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 45; Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 7, Rn. 16).

3.3.1.2. Die Vorabveröffentlichung ist auch nicht deshalb rechtswidrig oder mangelhaft, weil die Laufzeiten der Direktvergabe nicht korrekt angegeben wären bzw. eine Überschreitung der Laufzeiten der Genehmigungen gegenüber der Laufzeit der Direktvergabe vorliegen würde.

Es trifft zwar zu, dass in der Bekanntmachung vom 02.04.2014 die Laufzeit des Dienstleistungsauftrags selbst nicht ausdrücklich benannt wurde. Eine Verpflichtung hierzu lässt sich aber weder Art. 7 Abs. 2 VO noch § 8a PBefG entnehmen, noch ist ihre Benennung als Information für den Bieter dringend erforderlich. Maßgeblich ist vielmehr, dass die von der Vergabe betroffenen Dienste hinreichend beschrieben werden. Dies wird dadurch gewährleistet, dass die beabsichtigten Zeitpunkte der Betriebsaufnahmen genannt werden und sich aus Ziffer II. 4. der Bekanntmachung entnehmen lässt, dass die Liniengenehmigungen jeweils für die maximal zulässige Genehmigungszeit von 10 Jahren wieder erteilt werden sollen. Aus diesen Angaben kann unschwer auch auf die beabsichtigte Laufzeit der Direktvergabe selbst geschlossen werden.

Zu Recht weisen die Beigeladene und die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass gemäß § 11 Abs. 2 und 4 des kommunalen Betrauungsaktes von 2009 (in den die Antragstellerin ausweislich der Akten der Vergabekammer Akteneinsicht hatte) dessen Wirksamkeit und Geltungsdauer zeitlich an den Bestand der Linienverkehrsgenehmigungen gekoppelt sind. Da die konkrete zeitliche Erteilung der Genehmigungen durch die Regierung nicht vorab feststeht, wäre es insoweit verfehlt, die genaue Laufzeit der beabsichtigten Direktvergabe bereits in der Vorabbekanntmachung zu verlangen.

Vor diesem Hintergrund ist auch nicht nachvollziehbar, inwieweit es zu unzulässigen „überlappenden Genehmigungszeiten“ kommen soll, die einer Direktvergabe entgegenstehen könnten. Die Antragstellerin selbst weist mehrfach darauf hin, dass die Erteilung der Genehmigungen nicht durch die Antragsgegnerin erfolgt, sondern durch die Regierung von Schwaben und insoweit ein „zweigleisiges“ System besteht. Die Antragsgegnerin hat daher keinen unmittelbaren Einfluss auf die Zeitpunkte und Laufzeiten der Genehmigungen. Wirksamkeit und Geltungsdauer des Betrauungsaktes sind daher zeitlich an den Bestand der Genehmigungen gekoppelt. Inwieweit die Genehmigungslaufzeiten bei einzelnen Linien die Laufzeit der Direktvergabe überschreiten sollen und daher die noch bestehenden Genehmigungen der Erteilung einer Genehmigung an einen anderen Betreiber entgegenstehen könnte, erschließt sich dem Senat aus dem Vortrag der Antragstellerin nicht.

3.3.1.3. Hinsichtlich der Bekanntmachung vom 13.05.2015 ist ergänzend festzustellen, dass diese vor dem Hintergrund des Art. 7 Abs. 3 VO ohnehin nicht erforderlich war, da nur Direktvergaben im Eisenbahnverkehr eine diesbezügliche Publikationspflicht begründen.

Weder ist nachvollziehbar, welche widersprüchlichen Angaben die Antragsgegnerin in dieser Bekanntmachung gemacht haben soll, noch ist ersichtlich, inwieweit die Antragstellerin selbst bei missverständlichen Angaben durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt sein könnte.

3.3.1.4. Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag geltend gemacht hat, dass die Bekanntmachung vom 26.08.2012, deren Gegenstand eine „Busnetzoptimierung“ ab dem 11.12.2016 ist, die streitgegenständliche Direktvergabe beeinflussen würde, wird auf die zutreffenden und umfassenden Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer II. 2.3. Bezug genommen.

Die Beschwerde enthält insoweit keinerlei dezidierte Auseinandersetzung mit diesem Aspekt, so dass weitere Erörterungen entbehrlich sind.

3.3.1.5. Ergänzend ist festzustellen, dass auch nicht erkennbar ist, welche konkreten Nachteile die Antragstellerin durch die behauptete Verletzung der Informationspflicht erlitten haben soll. Insbesondere ist in keiner Weise dargelegt, dass die Umbenennung der Linien oder ein Fehlen der Laufzeit der Direktvergabe für sie in irgendeiner Weise relevant geworden wäre, sich also insbesondere auf die Stellung der eigenwirtschaftlichen Anträge oder ihre unternehmerische Planung kausal ausgewirkt hätte (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 04.07.2012, 17 Verg 3/12, bei juris Rn. 64).

3.3.1.6. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen zu Art. 7 Abs. 2 VO ist die von der Antragstellerin unter Ziffer 1 (S. 42 des Beschwerdeschriftsatzes) an den EuGH zu richtende Frage nicht entscheidungserheblich bzw. kann vom Senat allein beantwortet werden. Da keine inhaltlich erheblichen Änderungen dargelegt werden, stellt sich die Frage einer erneuten Veröffentlichungspflicht nicht. Für die Notwendigkeit der Angaben der Laufzeit einer beabsichtigten Direktvergabe ergibt sich weder aus Art. 7 der VO noch aus § 8a PBefG irgendein Anhaltspunkt, es bestehen für den Senat daher keine vernünftigen Zweifel an der erfolgten Auslegung.

3.3.2. Die seitens der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25.02.2016 erhobenen Rügen dahingehend, dass die Mehrgliedrigkeit der Direktvergabe, ihre zeitliche Staffelung sowie die fehlende Bestandskraft der Genehmigungen der Wirksamkeit der Direktvergabe entgegenstehen würde, verfangen nicht. Insoweit vermengt die Antragstellerin Notwendigkeiten und Gegebenheiten, die auf dem Nebeneinander von Genehmigungs- und Vergabeverfahren beruhen, um hieraus eine Rechtswidrigkeit der Direktvergabe abzuleiten.

3.3.2.1. Im konkreten Fall liegt die Besonderheit vor, dass es sich im Wesentlichen nicht um eine Neuvergabe, sondern eine Fortsetzungsvergabe (vgl. hierzu Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 7, Rn. 13) an den bereits in der Vergangenheit mit den streitgegenständlichen Leistungen betrauten internen Betreiber handelt. Insoweit hat die Antragstellerin ihren ursprünglichen Vortrag dahingehend, dass sie bislang diese Leistungen erbracht hätte, nach dezidiertem Vortrag der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht mehr aufrechterhalten.

Es kann insoweit aus rein praktischen Erwägungen nicht gefordert werden, dass der bisherige Betrieb im Hinblick auf eine einzuhaltende Jahresfrist unterbrochen wird; zumal dann gegebenenfalls eine Notvergabe geboten wäre.

Im konkreten Fall stellt sich die Direktvergabe als ein sogenannter „mehrpoliger“ Dienstleistungsauftrag dar, der sowohl aus dem bereits 2009 vorgenommenen Betrauungsakt und den erst im Hinblick auf die streitgegenständlichen linienbezogenen neuen Genehmigungen vom 30.04.2015, an die Beigeladene am 06.05.2015 bekannt gemacht, und die damit einhergehenden Erneuerungen oder Aktualisierungen der Betrauung aus dem Jahr 2009 zusammensetzt. Ein nochmaliges schriftliches Dokument, welches lediglich die Erneuerung oder Fortführung der bisherigen Betrauung beinhalten würde, würde eine reine Formalie darstellen und ist auf dieser Grundlage nicht notwendig. Dass der maßgebliche inhaltliche Betrauungsakt daher zeitlich vor dem Ablauf der Jahresfrist erfolgte, bzw. bereits in der Vergangenheit liegt, stellt vor diesem Hintergrund die Rechtmäßigkeit der Vergabe nicht in Frage, da erst die im April 2015 erteilten Genehmigungen den erneuerten öffentlichen Dienstleistungsauftrag (der wie oben dargelegt auf die Genehmigungen Bezug nimmt und an diese gekoppelt ist) komplettieren (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 21 und Rn. 3; OLG München, Beschl. v. 22.06.2011, Verg 6/11, bei juris Rn. 46).

3.3.2.2. Soweit geltend gemacht wird, dass die Direktvergabe bereits deshalb unwirksam sei, weil die an die Beigeladene erteilten Genehmigungen wegen der hiergegen erhobenen Widersprüche nicht bestandskräftig seien, überzeugt auch dieser Einwand nicht.

Zum einen geht es hierbei um Fragen des Genehmigungsverfahrens, nicht des Vergabeverfahrens. Die Frage der Bestandskraft der Genehmigungen ist daher nicht durch den Vergabesenat zu überprüfen (vgl. hierzu OLG Rostock, a. a. O., bei juris Rn. 61 m. w. N.).

Zum andern wäre es aber - gerade im Rahmen von Fortsetzungsvergaben - verfehlt, das Ergebnis eines Widerspruchsverfahrens abzuwarten; zur Sicherstellung einer kontinuierlichen Verkehrsbedienung wäre dann wohl eine Interims-Notvergabe gemäß Art 5 Abs. 5 VO geboten (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 15).

3.3.2.3. Aus obigen Gründen bestehen keine Zweifel für den Senat, dass - auch wegen des notwendigen Genehmigungsverfahrens - aus mehreren „Teilakten“ bestehende Dienstleistungsaufträge im Sinne der VO zulässig sind. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung des Art. 2 lit. i) VO, der ausdrücklich die Möglichkeit „mehrerer rechtsverbindlicher Akte“ für die Ausgestaltung des öffentlichen Dienstleistungsauftrages anführt. Eine Vorlage an den EuGH ist insoweit nicht geboten.

3.3.3. Ein Verstoß gegen die auf Art. 7 Abs. 4 VO i. V. m. § 8a Abs. 5 PBefG beruhende Begründungspflicht ist ebenfalls nicht gegeben.

3.3.3.1. Art. 7 Abs. 4 VO und darauf basierend § 8a Abs. 5 PBefG räumen jeder „interessierten Partei“ einen Anspruch gegen die zuständige Behörde auf Offenlegung der Gründe für ihre Entscheidung, einen Auftrag direkt zu vergeben, ein.

3.3.3.2. Die Offenlegung der Gründe hat gemäß der VO nur auf Antrag hin zu erfolgen, was bedeutet, dass aus einem entsprechenden Antrag das Ziel der Offenlegung erkennbar sein muss (Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 7, Rn. 26).

Die Regelung des § 8a Abs. 5 PBefG knüpft zwar an Art. 7 Abs. 4 der VO an, geht aber im Detail darüber hinaus. Insbesondere spricht § 8a Abs. 5 PBefG eine Frist von 6 Monaten ab der Vorbekanntmachung aus, innerhalb der eine Begründung beantragt werden muss. Einen entsprechenden Antrag innerhalb dieses Zeitraumes behauptet die Antragstellerin selbst nicht.

Selbst wenn man im Hinblick auf den Vorrang der unmittelbar geltenden EU-Verordnung der in § 8a Abs. 5 PBefG statuierten Frist keine Sperrwirkung beimessen könnte (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 59), so fehlt es auch an einem später gestellten Antrag, welcher auf eine Darlegung der Gründe für die Entscheidung abgezielt hätte. Die Antragstellerin beruft sich insoweit zwar auf ihr an die Antragsgegnerin gerichtetes Auskunftsersuchen vom 24.04.2015. Diesem kann ein entsprechendes Begründungsverlangen aber nicht entnommen werden, vielmehr wird mit diesem Schreiben ausdrücklich die Akteneinsicht in den direkt an die AVG vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag verlangt, um die Voraussetzungen für eine Direktvergabe überprüfen zu können (Seite 3 des Schreibens vom 24.04.2015). Im Hinblick auf dieses Schreiben stellt die Antwort der Antragsgegnerin vom 04.05.2015 eine ausreichende Auskunft dar, da sie insbesondere die nach Ansicht der Antragsgegnerin vorliegenden Voraussetzungen für die Direktvergabe darlegt.

Die seitens der Antragstellerin geforderte Einsicht in den Dienstleistungsauftrag selbst war nicht geschuldet. Insoweit ergibt sich aus dem Vortrag der Antragstellerin auch nicht, woraus eine solche Pflicht abgeleitet werden sollte. Weder die VO noch § 8a PBefG enthalten insoweit aufgrund ihres Wortlautes Anhaltspunkte für eine solche Auslegung (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., Rn. 62; Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, VO (EG) 1370/2007 Art. 7, Rn. 94).

Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin annimmt, dass im Nachprüfungsantrag bzw. in der sofortigen Beschwerde ein entsprechender Antrag auf das Vorlegen der Begründung liegen würde, so hat die Antragsgegnerin insoweit mit Schreiben vom 21.01.2016 (Bl. 144 d. A.) ausreichend reagiert, da sie insoweit ihre Gründe für die Direktvergabe mitgeteilt hat.

3.3.3.3. Eine wie von der Antragstellerin geforderte weitergehende Begründungspflicht obliegt der Antragsgegnerin nicht.

Im Hinblick auf die Formulierung sowohl des Art. 7 Abs. 4 VO also auch des § 8a Abs. 5 PBefG ist davon auszugehen, dass sich die Begründung auf die tragenden Gründe beschränken darf und nicht sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen erheblichen Gesichtspunkte enthalten muss (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Rn. 102; Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., Rn. 62).

Die seitens der Antragstellerin geforderte weitergehende Begründung ist nach Überzeugung des Senats nicht in Übereinstimmung zu bringen mit der Tatsache, dass sowohl die Verordnung als auch § 8a PBefG den zuständigen Behörden generell ein primär politisch geprägtes Wahlrecht zwischen einer Ausschreibung und einer Direktvergabe gewähren wollen. Extensive Begründungserfordernisse würden quasi über die „Hintertür“ eines formellen Begründungszwanges Voraussetzungen für eine Direktvergabe statuieren, die in Art. 5 Abs. 2 der VO oder § 8a PBefG gerade nicht aufgestellt werden (vgl. hierzu Kaufmann, a. a. O., Art. 7 Rn. 103; Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 5 Rn. 20; Fehling, a. a. O., § 8a, Rn. 67).

Insoweit fehlt es auch an dem Erfordernis, die Entscheidung für oder gegen eine Ausschreibung zwingend am Maßstab eines „ökonomischen Effizienzvergleiches“ zu treffen, sondern den zuständigen Behörden soll gerade ein sehr weitreichender politischer Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum verbleiben (Kaufmann, a. a. O., Rn. 123; Hölzl in MüKo, a. a. O. Art. 7, Rn. 29).

Vor diesem Hintergrund liegen die mit der Beschwerde als Verstoß gegen Art. 7 Abs. 4 VO geltend gemachten Dokumentationsmängel in Zusammenhang mit Art. 153 der Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 7, 55 Bayerische LHO sowie Art. 61, 87 Bayerische GO nicht vor. Da diese Vorschriften bereits nicht als die Behörden zwingender Maßstab für die Entscheidung selbst herangezogen werden können (was sich bereits aus Art. 31 GG ableiten lässt), ist in der Konsequenz auch eine Aufführung in der Begründung nicht erforderlich.

Unabhängig von der Frage, inwieweit die Entscheidung zur Direktvergabe überhaupt eine überprüfbare Ermessensentscheidung darstellt, lässt die im Schreiben vom 21.01.2016 dargelegte Begründung einen Ermessensfehlgebrauch oder willkürliches Verhalten auf dieser Grundlage nicht erkennen.

3.3.3.4. An der oben dargelegten Auslegung des Art. 7 Abs. 4 VO hat der Senat aufgrund seines eindeutigen Wortlautes keinerlei vernünftige Zweifel, so dass kein Raum für eine Vorlage an den EuGH besteht.

3.4. Auch an der materiellen Rechtmäßigkeit der Direktvergabe hat der Senat keine Zweifel.

3.4.1. Europarechtliche Anforderungen

Die durch Art. 5 Abs. 2 VO gesetzten Anforderungen werden durch die konkrete Direktvergabe erfüllt.

3.4.1.1. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass Art. 5 Abs. 2 VO eine Dienstleistungskonzession zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen voraussetzt, wird auf die Ausführung unter Ziffer 3.2. Bezug genommen. Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob die Betrauung der Beigeladenen in der Form eines Dienstleistungsauftrages oder einer Dienstleistungskonzession erfolgt ist.

3.4.1.2. Die Antragsgegnerin hat über die Beigeladene gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a) VO eine Kontrolle, die der Kontrolle über eine eigene Dienststelle vergleichbar ist.

Die Vergabekammer hat die Anforderung an eine solche Kontrolle zutreffend inhaltlich anknüpfend an die „Teckal-Rechtsprechung“ und die darauf beruhende Rechtsprechung des EuGH dargestellt (vgl.auch Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Art. 5, Rn. 88; Wittig/Schimaneck, Sondervergaberecht für Verkehrsdienstleistungen - Die neue EU-Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, NZBau 2008, 222, 225).

Bei dieser Beurteilung sind alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen. Die Prüfung muss zu dem Ergebnis führen, dass die fragliche konzessionsnehmende Einrichtung einer Kontrolle unterworfen ist, die es der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Einrichtung einzuwirken. Es muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele, als auch auf die wichtigen Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen (EuGH, Urteil vom 18.11.1999, C-107/98, „Teckal-Entscheidung“, Rn. 50; EuGH, Urteil vom 13.10.2005, C-458/03, „Parking Brixen“, Rn. 65; EuGH, Urteil vom 11.05.2006, C-340/04, „Carbotermo“, Rn. 36).

Die Vergabekammer hat die konkrete gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin ausführlich dargestellt. Danach liegen sämtliche Geschäftsanteile - vermittelt über vorgelagerte, ebenfalls zu 100% kommunaleigene Mutter- und Großmutter-GmbHs - in der Hand der Antragsgegnerin. Zwischen der Beigeladenen und ihrer Muttergesellschaft, der Stadtwerke A. Verkehrs GmbH, besteht ein Beherrschungsvertrag, der die Geschäftsführer der Beigeladenen verpflichtet, ausschließlich nach Weisung des Organträgers, also ihrer Muttergesellschaft zu handeln. Entsprechende Beherrschungsverträge bestehen auch zwischen der Stadtwerke A. Verkehrs GmbH und deren Muttergesellschaft, der Stadtwerke A. Holding GmbH. Deren Alleingesellschafter ist unmittelbar die Antragsgegnerin. Sowohl die Stadtwerke A. Holding GmbH als auch die Stadtwerke A. Verkehrs GmbH haben die Antragsgegnerin direkt und einschränkungslos bevollmächtigt, ihre Gesellschafterrechte in den Gesellschafterversammlungen ihrer jeweiligen Tochtergesellschaften wahrzunehmen. Aufgrund ihrer Stimmrechtsvollmachten ist die Antragsgegnerin in der Lage, selbst alle Gesellschafterrechte bei der Beigeladenen wahrzunehmen und der Geschäftsführung der Beigeladenen unmittelbar Weisungen zu erteilen, ohne die Organe ihrer Mutter- und Großmuttergesellschaften als Durchgangsstation heranziehen zu müssen. Darüber hinaus liegt die Geschäftsführung bei allen Konzerngesellschaften der Stadtwerke Augsburg in der Hand ein und derselben Einzelperson. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird im Übrigen auf die Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen (Seite 56 des Beschlusses).

Der Senat teilt die Ansicht der Vergabekammer, dass sich aus der konkreten Gestaltung auf den erforderlichen tatsächlichen Einfluss der Antragsgegnerin auf die Beigeladene schließen lässt und macht sich deren Ausführungen hierzu ausdrücklich zu Eigen. Eine Kontrolle wäre dann nicht gegeben, wenn nicht von der Möglichkeit der Kontrolle der Geschäftsführung ausgegangen werden könnte (Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 5, Rn. 29 und Rn. 38). Einen solchen Rückschluss lässt die konkrete Gestaltung nicht zu (vgl. hierzu auch Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Art. 5, Rn. 97: Zur gerade bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung grundsätzlich möglichen Steuerung und Kontrolle).

Die seitens der Vergabekammer dargestellte gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung wird als solche von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt, sondern diese zieht lediglich - insoweit unter zwei Aspekten - andere Schlussfolgerungen aus den konkreten Gegebenheiten, welche allerdings nicht überzeugen:

Der Einwand dahingehend, dass die vorliegende Vergabe an eine „Urenkelgesellschaft“ einer Kontrolle entgegenstehe, greift nicht.

Es ist zwar zutreffend, dass bei einer sich über mehrere Ebenen erstreckenden Struktur besonders sorgfältig zu prüfen ist, ob die dann nur mittelbar mögliche Kontrolle gewährt oder geschwächt ist. Maßgeblich sind insoweit immer die Umstände des Einzelfalles (EuGH, Urteil vom 11.05.2006, C-340/04, „Carbotermo“, Rn. 39; Hölzl in MüKo, a. a. O., Rn. 39). Allein die Anzahl der zwischengeschalteten „Mittler“ lässt aber noch keinen Rückschluss darauf zu, dass die geforderte Kontrolle nicht möglich wäre. Stichhaltige Argumente dafür, warum im konkreten Fall eine Kontrolle wegen der Anzahl der zwischengeschalteten Gesellschaften nicht möglich sein sollte, führt auch die Antragstellerin nicht an. Welche „noch härteren Anforderungen“ bei einer Urenkelvergabe neben dem Kontrollerfordernis als solchem aufgestellt werden sollten, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Die Existenz eines obligatorischen Aufsichtsrates bei der Beigeladenen schließt die Kontrolle der Antragsgegnerin über diese ebenfalls nicht aus. Auch auf die diesbezüglichen, umfassenden Ausführungen der Vergabekammer wird vollinhaltlich Bezug genommen (Seite 58, 59 des Beschlusses).

Die Ausführungen der Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift stellen die Feststellung der Vergabekammer insoweit nicht in Frage. Hierbei kann nach Überzeugung des Senats auch die im Einzelnen äußerst umstrittene Problematik der Weisungsgebundenheit von Aufsichtsratsmitgliedern in kommunalen Unternehmen, mit der sich die Antragstellerin eingehend befasst, offen bleiben. Denn aus einer bloßen Weisungsfreiheit kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Aufsichtsrat als solcher die strategisch wichtigen Entscheidungen und Managemententscheidungen des Unternehmens beeinflussen könnte. Entscheidend ist vielmehr, dass - selbst bei unterstellter Weisungsfreiheit - auch ein obligatorischer Aufsichtsrat gemäß § 116, 93, 111 AktG lediglich Kontroll- und Zustimmungsfunktionen hat, aber selbst keine wichtigen strategischen Entscheidungen trifft und keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung und die Gesellschafterversammlung hat. Maßgebliches übergeordnetes Organ bei einer GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat bleibt vielmehr die Gesellschafterversammlung selbst (BGH, Urteil vom 14.11.1983 - II ZR 33/83, bei juris Rn. 13; BGH, Beschluss vom 06.03.1997 - II ZB 4/96, bei juris Rn. 12).

Inwieweit im konkreten Fall dem Aufsichtsrat weitergehende Gestaltungsmöglichkeiten zustehen sollen, wird aus dem Vortrag der Antragstellerin nicht deutlich. Die bloße Eingebundenheit in oder Beratungsfunktionen bei grundsätzlichen Thematiken sowie die Zuständigkeit für den Erlass der Geschäftsordnungen für den Aufsichtsrat selbst oder die Geschäftsführung, welche gegebenenfalls Einfluss auf die Arbeitsweise haben mögen, sind nicht gleichzustellen mit der Befugnis, operative Entscheidungen zu treffen oder diese maßgeblich beeinflussen zu können.

Die von der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Kontrolle gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a) VO aufgeworfenen Fragen stellen keine Frage der Auslegung der VO dar, sondern der Auslegung nationalen Rechts. Eine Vorlagefähigkeit an den EuGH ist auf dieser Grundlage nicht zu bejahen.

3.4.1.3. Eine Verletzung des aus Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. b) VO beruhenden Wettbewerbsverbotes ist nicht gegeben.

Der Senat macht sich auch insoweit die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer zu Eigen, die von der Antragstellerin nicht entkräftet werden.

Gemäß dem eindeutigen Wortlaut der Verordnung, der im Indikativ formuliert ist, ist allein auf das tatsächliche Verhalten des internen Betreibers bzw. dessen Tochtergesellschaft, der ASG, nicht aber auf die gesellschaftsvertraglich oder satzungsmäßig eingeräumte rechtliche Möglichkeit abzustellen. Soweit beabsichtigt gewesen wäre, auf die satzungsmäßige bzw. vertraglich eingeräumte Zulässigkeit abzustellen, wäre eine weitergehende Formulierung in der Verordnung geboten und auch unschwer möglich gewesen.

Anhaltspunkte dafür, dass die ASG solche nicht erlaubten Tätigkeiten tatsächlich ausführt, ergeben sich nicht. Das bloße Bestreiten der Antragstellerin ist insoweit nicht ausreichend.

Die von der Antragstellerin statuierte Umgehungsmöglichkeit vermag der Senat nicht zu erkennen. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit.b) VO verbietet nicht nur zum Zeitpunkt der Direktvergabe selbst die Teilnahme an öffentlichen Personenverkehrsdiensten außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Antragsgegnerin, sondern grundsätzlich auch während der Laufzeit der Direktvergabe; dies ergibt sich bereits aus lit. c).

Bestünde die dargestellte Umgehungsgefahr, dann wäre diese im Übrigen auch durch ein Abstellen auf die rechtliche Möglichkeit nicht gebannt. Auch in diesem Fall wäre eine spätere Änderung der Satzung bzw. der vertraglichen Ausgestaltung durch die Verordnung nicht ausgeschlossen.

Die seitens der Antragstellerin zitierten Entscheidungen des OLG München vom 22.06.2011 - Verg 6/11 „Stadtverkehr Lindau“ sowie des OLG Rostock vom 04.07.2012 - 17 Verg 3/12 führen zu keiner abweichenden Bewertung. Beide Entscheidungen beziehen sich auf Art. 5 Abs. 2 lit. e) VO, der in der Formulierung abweichend von lit. b ausdrücklich von einer „Verpflichtung“ spricht (OLG München, a. a. O., Rn. 66, 67; OLG Rostock, a. a. O., Rn. 71). Ein Rückschluss für Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO kann aus beiden Entscheidungen nicht gezogen werden, da sie eine andere Fragestellung betreffen. Eine Divergenzvorlage nach § 124 GWB ist mangels vergleichbaren Sachverhalts daher nicht geboten. Ergänzend wird vor diesem Hintergrund darauf hingewiesen, dass die in beiden Entscheidungen aufgestellten Anforderungen zu Art. 5 Abs. 2 lit. e) VO gemäß § 4 Abs. 2 des vorliegenden Betrauungsaktes vom 02.12.2009 gerade gewahrt wurden.

Auch eine Vorlage der Fragestellung an den EuGH scheidet aus, da der Senat im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO keine vernünftigen Zweifel an der dargestellten Auslegung hat.

3.4.2. Nationalrechtliche Anforderungen

Ein Verstoß gegen nationale Vorgaben ist vorliegend nicht gegeben.

Art. 5 Abs. 2 Verordnung zählt die Voraussetzungen einer Direktvorgabe nicht abschließend auf, sondern lässt durch die Formulierung „sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist“ weitergehende Anforderungen des nationalen Rechts zu.

3.4.2.1. Regelung des § 8a Abs. 3 PBefG

Der Vorbehalt einer etwaigen Untersagung durch deutsches Recht wird durch den seit 01.01.2013 geltenden § 8a Abs. 3 PBefG ausgeräumt, der ausdrücklich klarstellt, dass die zuständige Behörde bei Erfüllung der in der Verordnung genannten Voraussetzungen befugt ist, Verkehrsleistungen selbst zu erbringen oder nach Art. 5 Abs. 2 bzw. 4 Verordnung direkt zu vergeben (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 46 m. w. N.).

3.4.2.2. Verfassungsmäßigkeit des § 8a Abs. 3 PBefG

Die Antragstellerin macht unter 2.2.3. ihrer Beschwerde geltend, dass Direktvergaben im öffentlichen Personennahverkehr durch das Grundgesetz untersagt seien. Ohne § 8a PBefG ausdrücklich zu erwähnen oder im Rahmen der Argumentation zu berücksichtigen, wird damit mittelbar die Verfassungswidrigkeit des § 8a Abs. 3 PBefG behauptet.

Der Senat hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 8a Abs. 3 PBefG.

3.4.2.2.1 Insbesondere verstößt § 8a Abs. 3 PBefG nicht gegen Art. 12 GG.

Art. 12 GG garantiert als einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen, sowie die konkrete Berufsausübung. Art. 12 GG stellt in erster Linie ein Abwehrrecht dar; mit der zu gewährleistenden Wahlfreiheit ist weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden (BVerfG, Urteil vom 24.04.1991, 1 BvR 1341/90, bei juris Rn. 60; Fehling, a. a. O., Rn. 47; Knauf, a. a. O., m. w. N.). Insbesondere gewährt Art. 12 GG auch keinen Schutz vor der wirtschaftlichen Konkurrenz des Staates oder von Gemeinden, solange dadurch die private wirtschaftliche Betätigung nicht unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird oder eine unerlaubte Monopolstellung entsteht (BVerfG NJW 95, 2938; BVerwG, Urteil vom 22.02.1972, I C 24.69, bei juris Rn. 23; BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006, 1 BvR 1160/03, bei juris Rn. 58; Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Art. 5, Rn. 138).

Zutreffend ist insoweit, dass Einwirkungen auf die berufliche Tätigkeit dabei nicht nur durch unmittelbar einschränkende und zielgerichtete berufsrechtliche Maßnahmen erfolgen können, sondern der Schutzbereich auch durch Vorschriften berührt wird, die lediglich in Folge ihrer tatsächlichen Auswirkungen geeignet sind, die Berufsfreiheit zu beeinträchtigen. Allerdings sind solche Regelungen nur dann an Art. 12 GG zu messen, wenn sie in einem engen Zusammenhang mit der Berufstätigkeit stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen lassen (BVerfGE 13, 181, bei juris Rn. 21-23; BVerfGE 16, 147, bei juris Rn. 60 ff.; BVerfG NJW 2007, 51, bei juris Rn. 82). An einer eingriffsgleichen Wirkung fehlt es jedoch dann, wenn mittelbare Folgen ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (BVerfGE 106, 275, bei juris Rn. 107; BVerfG NJW 2007, 51, bei juris Rn. 82).

Vor diesem Hintergrund hat der Senat bereits erhebliche Zweifel daran, ob die Direktvergabe den Schutzbereich des Art. 12 GG überhaupt berührt, da die private wirtschaftliche Betätigung nicht generell unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird. § 8a Abs. 3 PBefG ist insoweit im Zusammenhang mit § 8 Abs. 4 PBefG zu sehen, der den grundsätzlichen Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehrserbringung statuiert. Ein objektives Marktzugangshindernis wird durch § 8a Abs. 3 PBefG daher gerade nicht geschaffen, da die Möglichkeit der Beantragung eigenwirtschaftlicher Konzessionen nicht berührt, sondern über Art. 8 Abs. 4 PBefG und das durch die Vorabbekanntmachung ermöglichte vorgeschaltete Genehmigungsverfahren gewährleistet wird. Von einem unzulässigen Verdrängungswettbewerb könnte nur dann ausgegangen werden, wenn es der Konkurrenz unmöglich gemacht werden würde, jegliche Personenbeförderungsleistungen eigenständig zu erbringen (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, a. a. O., Rn. 138; Hölzl in MüKo, a. a. O., Art. 5, Rn. 24).

Ein solch unzulässiger Verdrängungseffekt kann den Regelungen im Hinblick auf den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit nicht entnommen werden. Im Einzelfall mag die Regelung zwar zu erheblichen wirtschaftlichen Folgen für mittelständische Unternehmen führen, ein genereller Ausschluss der Ausübung ihrer Tätigkeit ist damit aber nicht verbunden (und wird seitens der Antragstellerin auch nicht vorgetragen).

Soweit man im Regelungsgehalt der §§ 8a Abs.3, 8 Abs. 4 PBefG einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG sieht, wäre dieser durch § 8a Abs. 3 PBefG als Schranke im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auch gerechtfertigt (Fehling; PBefG-Kommentar, a. a. O., Rn. 47; Hölzl in MüKo, a. a. O., Rn. 24).

In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass auch das seitens der Antragstellerin zitierte Rechtsgutachten von Prof. Dr. Z. vom 10.09.2008 (Anlage 14 im Nachprüfungsverfahren; vgl. hierzu auch: Z., Die Direktvergabe von Personenverkehrsdiensten nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und die Zukunft eigenwirtschaftlicher Verkehre, NVwZ 2009, 865) nichts Gegenteiliges ausführt. Das zitierte Gutachten (welches vor der Neufassung des PBefG erstattet wurde) stellt nämlich darauf ab, dass sich bei einer Abschaffung bzw. Außerachtlassung des in § 8 Abs. 4 PBefG a. F. verankerten Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit die Frage der Verfassungsmäßigkeit stellen würde. Die Antragstellerin lässt in ihrem Vortrag allerdings unberücksichtigt, dass § 8 Abs. 4 PBefG n. F. diesen generellen Vorrang gerade beibehalten hat, so dass die Prämisse des Gutachtens von Prof. Dr. Z. nicht zum Tragen kommt (inwieweit die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehre im Einzelfall vor dem Hintergrund der durch die Verordnung noch zulässigen Ausgleichsleistungen noch realistisch ist, ist eine nicht im Rahmen der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen zu stellende Frage).

3.4.2.2.2. Auch ein Verstoß der gesetzlichen Regelung gegen Art. 14 GG oder Art. 3 GG ist vorliegend nicht gegeben.

Wie die Antragstellerin selbst zutreffend wiedergibt, schützt Art. 14 GG im Gegensatz zu Art. 12 GG nicht den „Erwerb“, sondern das „Erworbene“. Ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb könnte nur dann gegeben sein, wenn in die Substanz des Betriebes selbst eingegriffen wird. Erwerbs- oder Gewinnchancen werden über Art. 14 GG nicht geschützt (BVerfGE 68, 193, bei juris Rn. 77; BVerfGE 77, 84, bei juris Rn. 106; BVerfG, Urteil vom 24.04.1991, 1 BvR 1341/90 bei juris Rn. 91). Eine dahingehend ausgerichtete Eingriffsmöglichkeit lassen die Regelungen der §§ 8, 8a Abs. 3 PBefG nicht erkennen, da die wirtschaftliche Betätigung privater Unternehmen wegen des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Anträge nicht unmöglich gemacht wird und die Entscheidung einer Behörde für eine Direktvergabe nicht unmittelbar in den Betrieb eines privaten Unternehmers eingreift.

Auch der in Art. 3 GG verankerte allgemeine Gleichheitsgrundsatz ist nicht verletzt. Art. 3 GG verbietet sachlich unbegründete rechtliche Differenzierungen zum Vorteil eines öffentlichen Unternehmens (BVerwG, Urteil vom 22.02.1972, I C 24.69, bei juris Rn. 23; BVerfG, Urteil vom 24.04.1991, 1 BvR 1341/90, bei juris Rn. 92). Eine diesbezügliche Ungleichbehandlung aufgrund der Regelungen ist bereits deshalb nicht zu erkennen, weil die Direktvergabe gerade kein wettbewerbliches Verfahren darstellt. Eine Gleichbehandlung privater Unternehmer mit öffentlichen Unternehmen im Rahmen einer gewählten Direktvergabe an einen internen Betreiber ist daher rein begrifflich bereits ausgeschlossen.

3.4.2.2.3. Da der Senat die maßgeblichen Vorschriften des PBefG nicht für verfassungswidrig hält, ist eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht veranlasst.

3.4.2.3. Vereinbarkeit der §§ 8, 8a Abs. 3 PBefG mit landesrechtlichen Normen

3.4.2.3.1. Nach dem Verständnis des Senats wird mit der Beschwerde nicht mehr geltend gemacht, dass die nach § 8a Abs. 3 PBefG zulässige Direktvergabe generell gegen landesrechtliche Normen wie die Verfassung des Freistaates Bayern, die Landeshaushaltsordnung, sowie die Bayer. Gemeindeordnung verstößt. Insoweit werden diese Normen in der Beschwerde ausdrücklich im Zusammenhang mit einer Verletzung der Dokumentations- und Begründungspflicht gerügt.

Dass ein Verstoß insoweit nicht vorliegt, wurde bereits unter Ziffer 3.3. erörtert. Hierauf wird Bezug genommen.

3.4.2.3.2. Soweit unter Bezugnahme auf die Schriftsätze im Nachprüfungsverfahren weiterhin ein Verstoß gegen obige Vorschriften gerügt werden sollte, wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer 2.4.1. des Beschlusses Bezug genommen. Gem. Art. 31 GG genießen die Regelungen des PBefG Vorrang vor möglicherweise entgegenstehenden landesrechtlichen Normen, die somit als Prüfungsmaßstab ausscheiden.

3.4.2.4. Verletzung des Gebotes des Mittelstandsschutzes

Auch ein Verstoß gegen das unter Ziffer 2.2.8. der Beschwerde gesondert erwähnte Gebot des Mittelstandsschutzes ist nicht gegeben.

Ein solches Gebot lässt sich insbesondere aus den Regelungen der Verordnung zur Direktvergabe an einen internen Betreiber nicht ableiten, der insoweit herangezogene Art. 5 Abs. 4 VO betrifft einen anderen Fall der Direktvergabe.

§ 97 Abs. 3 GWB kommt auf die vorliegende Direktvergabe nicht zur Anwendung, da die Direktvergabe nicht dem Kartellvergaberecht unterfällt.

§ 8a Abs.4 PBefG lehnt sich zwar an § 97 Abs. 3 GWB an und spricht aus, dass im Rahmen des Art. 5 Abs. 3 und 4 VO Interessen des Mittelstandes „angemessen“ zu berücksichtigen sind (Fehling, PBefG-Kommentar, a. a. O., § 8a, Rn. 69). Allerdings gilt § 8a Abs. 4 PBefG gerade nicht für Direktvergaben nach Art. 5 Abs. 2 VO, sondern ausdrücklich nur für wettbewerbliche Verfahren sowie die Direktvergabe unterhalb der Schwellenwerte (Fehling, a. a. O., Rn. 72).

Ergänzend ist festzustellen, dass der zitierte Art. 1 des Bayer. Mittelstandsförderungsgesetzes ohnehin Programmsätze enthält, aber keine konkreten Vorgaben, gegen die vorliegend verstoßen worden sein könnte. Im Übrigen ergibt sich aus Art. 7 des Bayer. Mittelstandsförderungsgesetzes ein Vorbehalt für spezifische anderweitige Regelungen für die wirtschaftliche Betätigung auch der Antragsgegnerin.

Darüber hinaus käme auch insoweit der Rechtsgedanke des Art. 31 GG zum Tragen, falls sich ein Widerspruch zum PBefG ergeben würde.

3.4.2.5. Konkrete Ausgestaltung der Direktvergabe

Nicht ersichtlich ist, dass die konkrete Ausgestaltung der streitgegenständlichen Direktvergabe die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

3.4.2.5.1. Zunächst ist festzustellen, dass eine mögliche Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin letztlich nicht durch die Direktvergabe selbst erfolgt ist, sondern vielmehr durch die Versagung der beantragten eigenwirtschaftlichen Genehmigungen. Hierfür ist aber die Regierung von Schwaben verantwortlich, nicht die Antragsgegnerin.

Die Frage, inwieweit auch im Rahmen der Genehmigung eigenwirtschaftlicher Anträge gewisse Zuschüsse möglich sein sollten oder allgemeine Vorschriften zu erlassen sind, stellt sich im Rahmen der Genehmigungsverfahren, welche noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Eine Überprüfung durch den Vergabesenat ist insoweit mangels Zuständigkeit nicht veranlasst.

3.4.2.5.2. Soweit die Direktvergabe angegriffen wird, wurden die Anforderungen der §§ 8, 8a PBefG vorliegend eingehalten; Gegenteiliges trägt auch die Antragstellerin nicht stichhaltig vor.

3.4.2.5.3. Im Hinblick darauf, dass die gesetzlichen Vorgaben seitens der Antragstellerin eingehalten wurden, ist weder ein Verstoß gegen die Grundrechte der Antragstellerin noch andere Rechte ersichtlich.

Im Übrigen hat die Antragstellerin ihren Vortrag dahingehend, dass sie bislang die verfahrensgegenständlichen Verkehrsleistungen selbst erbracht habe, nach dezidiertem Bestreiten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht mehr aufrechterhalten. Daher kann ohnehin nicht von einem Eingriff in den Bestand ihres Betriebes ausgegangen werden; ein Leistungsrecht auf Schaffung eines Marktes um die Vergabe staatlicher Leistungen ergibt sich insoweit weder aus Art. 12 noch Art. 14 GG (vgl. obige Ausführung; Fehling, a. a. O., Rn. 47). Die Antragstellerin ist auch den Nachweis schuldig geblieben, dass sie nicht außerhalb des streitgegenständlichen Gebiets weiterhin Tätigkeiten entfalten bzw. sich an anderen wettbewerblichen Ausschreibungen der Antragsgegnerin beteiligen könnte.

Insoweit bringt die konkrete Vergabe zwar sicherlich mittelbar erhebliche wirtschaftliche Folgen für die Antragstellerin mit sich, diese stellen aber lediglich eine Art „Reflex“ dar (vgl. Ziffer 3.4.2.2), der keine Grundrechtsverletzung oder sonstige Rechtsverletzung der Antragstellerin begründet.

3.4.2.5.4. Hinsichtlich der geltend gemachten Verstöße gegen landesrechtliche Normen (die unscharf im Rahmen des behaupteten Begründungsverstoßes gegen Art. 7 Abs. 4 Verordnung geltend gemacht werden) ist wiederum auf Art. 31 GG und die diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer zu verweisen. Da weder die Verordnung noch das PBefG strengere als die geschilderten Anforderungen an die Direktvergabe stellen, können nationalrechtliche Vorschriften auch im konkreten Einzelfall keinen Prüfungsmaßstab darstellen.

4. Gebühren und Kosten des Nachprüfungsverfahrens

Auch soweit die Antragstellerin die festgesetzten Gebühren der Vergabekammer und die Kostenentscheidung angreift, bleibt ihrer sofortigen Beschwerde der Erfolg versagt.

4.1. Die Festsetzung der Gebühr auf 50.000,00 € ist nicht zu beanstanden und lässt keinen Ermessensfehler erkennen.

Die Festsetzung der Gebührenhöhe für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer steht im Ermessen der Vergabekammer. Die Gebühr richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei in erster Linie die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit und der Aufwand der Vergabekammer zu berücksichtigen sind.

Um eine bundeseinheitliche Handhabung zu erzielen, haben die Vergabekammern des Bundes eine Gebührentabelle entwickelt, welche in Abhängigkeit von den Auftragssummen eine bestimmte Gebühr festlegt. Auch wenn diese Tabelle lediglich eine unverbindliche Richtschnur darstellt, wird sie von den Vergabekammern grundsätzlich der Festsetzung zugrunde gelegt. Ihre Anwendung durch die Vergabekammer Südbayern ist daher nicht zu beanstanden (OLG München, Beschluss vom 15.10.2012, Vergabe 18/12, Rn. 16 und 17).

Für die Berechnung des (sowohl für die Gebühren als auch für die Streitwertfestsetzung maßgeblichen) Auftragswertes ist vorliegend § 3 VgV, insbesondere § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV heranzuziehen (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, bei juris Rn. 80; BGH, Beschluss vom 19.07.2011, X ZB 4/10, bei juris Rn. 4; OLG München, Beschluss vom 15.10.2012, Vergabe 18/12, bei juris Rn. 18; OLG München, Beschluss vom 12.08.2008, Vergabe 6/08, bei juris Rn. 16; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.08.2014, 11 Verg 3/14, bei juris Rn. 19).

Das Gesamtvolumen für die beabsichtigte Laufzeit der Direktvergabe von 10 Jahren beträgt gemäß den Feststellungen der Vergabekammer und den damit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten etwas über 170 Millionen €.

Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen liegen bei der Bestimmung des Auftragswertes die Voraussetzungen für die Anwendung der Kappungsgrenze des § 3 Abs. 4 VgV vor:

4.1.1. Die Frage, ob die seitens der Antragstellerin angegriffene Direktvergabe eine Dienstleistungskonzession oder einen Dienstleistungsauftrag darstellt, kann auch im Rahmen der Ermittlung des Auftragswertes offen bleiben. Es kommt vielmehr darauf an, dass sich die Antragstellerin gegen die beabsichtigte Direktvergabe wendet, diese zu Fall bringen will und im Ergebnis eine erneute wettbewerbliche Vergabe im Losverfahren anstrebt. Auf die rechtliche Gestaltung der angegriffenen Direktvergabe ist insoweit nicht abzustellen und es ist sachgerecht, auf § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV zurückzugreifen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, VII-Vergabe 48/10, bei juris Rn. 152; BGH, Beschluss vom 08.02.2011, bei juris Rn. 80; Beschluss vom 19.07.2011, bei juris Rn. 3; OLG Koblenz, Beschluss vom 03.12.2014, Vergabe 8/14, bei juris Rn. 28).

Die insoweit von der Beigeladenen zitierte Entscheidung des OLG Jena vom 05.03.2010, 9 Verg 2/08, steht dieser Bewertung nicht entgegen, da sie eine nicht vergleichbare Fallkonstellation betrifft. Bei dieser Entscheidung war das Interesse des Bieters gerade auf die ursprünglich ausgeschriebene Dienstleistungskonzession gerichtet und ihr Angebot war auch auf diese ausgerichtet.

4.1.2. Vorliegend kann kein Gesamtpreis für die zu vergebenden Dienstleistungen angegeben werden, da das letztendliche Auftragsvolumen und die Zeitdauer etwaiger neu abzuschließender Verträge noch nicht abschließend feststehen (OLG Koblenz, Beschluss vom 03.12.2014, Verg 8/14, Rn. 28; OLG Düsseldorf, a. a. O.; BGH, Beschluss vom 19.07.2011, a. a. O., Rn. 4; BGH Beschluss vom 08.02.2011, a. a. O., Rn. 80).

Entgegen den Ausführungen der Beigeladenen kann aus den Angaben der Antragstellerin selbst nicht auf einen bestimmten Bruttoauftragswert geschlossen werden; die insoweit genannte Summe von 12.995.000,00 € im Nachprüfungsantrag bezog sich lediglich auf die im Rahmen der Direktvergabe gewährten geschätzten Zuschüsse.

4.1.3. Der Auftragswert ist daher nach § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu berechnen. Daraus ergibt sich ein zugrunde zu legender Wert von 68.000.000,00 € (170.000.000,00 € : 10 x 4).

Von einem geringeren Auftragswert als dem berechneten war nicht auszugehen, da die Antragstellerin nicht vorgetragen hat, in welcher hiervon nach unten abweichenden Größenordnung sie sich im Falle einer losweisen Ausschreibung an dem Verfahren beteiligen würde. Da ihre eigenwirtschaftlichen Anträge sich auf alle streitgegenständlichen Linien erstreckt haben, ist ohne konkrete Angabe eine Kürzung nicht geboten.

§ 50 Abs. 2 GKG ist im Rahmen der Ermittlung des Auftragswertes für die Gebühren der Vergabekammer nicht heranzuziehen, sondern nur für die Berechnung des Streitwertes als Grundlage für die anzusetzenden Anwaltskosten sowohl vor dem Senat als auch vor der Vergabekammer (OLG München, Beschluss vom 12.08.2008, Rn. 12; Weyand, Vergaberecht, Praxiskommentar, 4. Aufl., Teil 1 GWB § 128, Rn. 288).

4.1.4. Die Vergabekammer hat auf dieser Grundlage zutreffend die sich aus der Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes ergebenden Gebühren angesetzt. Im Hinblick hierauf und vor dem Hintergrund der Komplexität der Rechtsfragen, die bereits vor der Vergabekammer zu erörtern waren, sind Ermessensfehler nicht ersichtlich und werden aus dem Vortrag der Antragstellerin auch nicht erkennbar (vgl. hierzu Losch in Z./Völling, Vergaberecht, § 128 Rn. 9; Vavra in Praxiskommentar Kartellvergaberecht, 2. Aufl., § 128, Rn. 9 und 10).

4.2. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB und ist nicht zu beanstanden. Für ein Verschulden der Antragsgegnerin im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere war die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, der Antragstellerin den Inhalt des der Direktvergabe zugrunde liegenden Vertrages zu übermitteln.

4.3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes sowohl auf Seiten der Antragsgegnerin als auch auf Seiten der Beigeladenen war notwendig. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer wird Bezug genommen.

Der Fall wirft äußerst komplexe, spezifische Rechtsfragen auf, deren Bearbeitung von etwaigen Mitarbeitern der Antragsgegnerin oder Beigeladenen nicht verlangt werden kann, auch wenn diese juristisch vorgebildet wären. Die Hinzuziehung eines eigenen Rechtsanwaltes durch die Beigeladene als eigenständige juristische Person ist nicht zu beanstanden, zumal sich die Angriffe der Antragstellerin zum Teil gegen die Antragsgegnerin und zum Teil gegen die Beigeladene bzw. auch deren Tochtergesellschaft richten.

4.4. Weder die Gebührenfestsetzung noch die Kostenentscheidung unterlaufen das Gebot wirksamen und effektiven Rechtsschutzes, wie die Antragstellerin meint. Diesem Interesse wird bereits durch die Kappungsgrenze des § 3 Abs. 4 VgV und die Begrenzungsregelung des § 50 Abs. 2 GKG Rechnung getragen.

III. Vorlage an den EUGH

Die unter Ziffer 3.2.5. dargelegten Voraussetzungen für ein Vorabentscheidungsverfahren durch den EuGH liegen nicht vor.

Zu den unter Punkt 2.3.1. des Beschwerdeschriftsatzes gestellten Fragen wurde bereits im Einzelnen Stellung genommen, insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen (Frage 1: Ziffer 3.3.1.6.; Frage 2: Ziffer 3.3.3.4.; Fragen 3 und 4: Ziffer 3.4.1.2.; Frage 5: Ziffer 3.2.5.; Frage 6: Ziffer 3.4.1.3.; Frage Ziffer 3 aus dem Schriftsatz vom 25.02.2015: Ziffer 3.3.2.3.).

IV. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Streitwert

1. Da im Gegensatz zu dem Verfahren vor der Vergabekammer vor dem Oberlandesgericht ohnehin Anwaltszwang herrscht, hat der Senat keine Feststellung zu treffen, ob die Hinzuziehung von Rechtsanwälten erforderlich war Die insoweit gestellten Anträge sind überflüssig und bedürfen keiner gesonderten Tenorierung (Vavra, Praxiskommentar Vergaberecht, a. a. O., § 128, Rn. 42).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§120 Abs. 2, 78 GWB, §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO.

Dass die Beigeladene ihren mit Schriftsatz vom 11.01.2016 gestellten Antrag gem. § 125 Abs. 1 GWB in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2016 zurückgenommen hat, rechtfertigt es nicht, ihr einen Teil der Kosten aufzuerlegen, da der Senat diesem Antrag keinen wirtschaftlichen Wert beimisst. Antragsgegnerin und Beigeladene haben vielmehr im Ergebnis voll obsiegt.

3. Die Feststellung des Streitwertes in Höhe von 3.400.000,00 € geht von dem unter Ziffer II. 4. ermittelten Auftragswert von 68.000.000,00 € aus, der nach § 50 Abs. 2 GKG zu begrenzen ist (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, a. a. O., Rn. 80).

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(1) Die Genehmigungsbehörde hat die Genehmigung zu widerrufen, wenn 1. nicht mehr alle Voraussetzungen des § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 vorliegen,2. bei eigenwirtschaftlichen Verkehren die Betriebspflichten nachhaltig nicht erfüllt werden oder

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 117 Besondere Ausnahmen für Vergaben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen

Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden, 1. soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteres

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 16 Geltungsdauer der Genehmigung

(1) Die Geltungsdauer der Genehmigung für Straßenbahn-und Obusverkehr beträgt höchstens 15 Jahre. Sie kann unter den Voraussetzungen des Artikels 4 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für einen längeren Zeitraum festgelegt

Gesetz zur Sicherstellung von Arbeitsleistungen für Zwecke der Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung

Arbeitssicherstellungsgesetz

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 125 Selbstreinigung

(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund nach § 123 oder § 124 vorliegt, nicht von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren aus, wenn das Unternehmen dem öffentlichen Auftraggeber oder nach § 8 des Wettbewerbsr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 3 Mittelstandskartelle

Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, die die Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit zum Gegenstand haben, erfüllen die Vora

Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung

Sektorenverordnung - SektVO

Referenzen - Urteile

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Oberlandesgericht München Beschluss, 31. März 2016 - Verg 14/15 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Beschluss, 31. März 2016 - Verg 14/15 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Juli 2011 - X ZB 4/10

bei uns veröffentlicht am 19.07.2011
Bundesgerichtshof
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 4/10 vom 19. Juli 2011 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr II GKG § 50 Abs. 2; GWB § 101b Abs. 1 Nr. 2, § 107 Abs. 2; VgV § 3 a) Wi

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Feb. 2011 - X ZB 4/10

bei uns veröffentlicht am 08.02.2011
Bundesgerichtshof
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 4/10 Verkündet am: 8. Februar 2011 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 04. Juli 2012 - 17 Verg 3/12

bei uns veröffentlicht am 04.07.2012
Oberlandesgericht Rostock
Tenor 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 05.03.2012 (Az.: 2 VK 09/11) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 2.
Vertragshändler und FranchisenehmerInternetrecht und IT-RechtVergaberechtandereVerwaltungsrecht
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht München Beschluss, 31. März 2016 - Verg 14/15.

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 12. Okt. 2016 - VI-U (Kart) 2/16

bei uns veröffentlicht am 12.10.2016
Oberlandesgericht Düsseldorf
Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 14. April 2016 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (88 O (Kart) 61/15) wird zurückgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. III. Diese
Handels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtStrafrechtandereWirtschaftsrecht

Referenzen

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 16 Geltungsdauer der Genehmigung

(1) Die Geltungsdauer der Genehmigung für Straßenbahn-und Obusverkehr beträgt höchstens 15 Jahre. Sie kann unter den Voraussetzungen des Artikels 4 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für einen längeren Zeitraum festgelegt werden. Bei Wiedererteilung der Genehmigung ist die Geltungsdauer so zu bemessen, dass die Genehmigung mit Vereinbarungen und Entscheidungen über die Benutzung öffentlicher Straßen nach § 31 Absatz 2 und 5 in Einklang steht. Ist die beantragte Verkehrsleistung Gegenstand eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, darf die Geltungsdauer der Genehmigung die Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrages nicht überschreiten.

(2) Die Geltungsdauer der Genehmigung für Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen ist unter Berücksichtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen zu bemessen. Sie beträgt höchstens zehn Jahre. Die Genehmigung kann unter den Voraussetzungen des Artikels 4 Absatz 3 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für einen längeren Zeitraum festgelegt werden. Ist die beantragte Verkehrsleistung Gegenstand eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, darf die Geltungsdauer der Genehmigung die Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrages nicht überschreiten. Im öffentlichen Personennahverkehr ist § 8 Absatz 3 zu beachten.

(3) Weicht im öffentlichen Personennahverkehr ein Genehmigungsantrag für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr wesentlich vom bisherigen Verkehrsangebot ab und sichert die zuständige Behörde der Genehmigungsbehörde die Vergabe eines dem bisherigen Verkehrsangebot entsprechenden öffentlichen Dienstleistungsauftrages zu, so ist die Geltungsdauer der Genehmigung so zu bemessen, dass sie zu dem Zeitpunkt endet, den die zuständige Behörde als Zeitpunkt der geplanten Betriebsaufnahme des zugesicherten Verkehrs angibt. Setzt die zuständige Behörde ihre Zusicherung nicht um, so ist die Geltungsdauer der Genehmigung unter Beachtung der Absätze 1 und 2 neu festzusetzen.

(4) Die Geltungsdauer der Genehmigungen für Gelegenheitsverkehr mit Kraftomnibussen beträgt höchstens zehn Jahre und für sonstigen Gelegenheitsverkehr mit Kraftfahrzeugen höchstens fünf Jahre.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.
zu Arbeitsverträgen,
4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2.
Leistungen betreffen, die
a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 100

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,
2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern
a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 3 Mittelstandskartelle

Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, die die Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit zum Gegenstand haben, erfüllen die Voraussetzungen des § 2 Absatz 1, wenn

1.
dadurch der Wettbewerb auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigt wird und
2.
die Vereinbarung oder der Beschluss dazu dient, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verbessern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 102 Sektorentätigkeiten

(1) Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind

1.
die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser,
2.
die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze.
Als Sektorentätigkeiten gelten auch Tätigkeiten nach Satz 1, die im Zusammenhang mit Wasserbau-, Bewässerungs- oder Entwässerungsvorhaben stehen, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Prozent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird oder die im Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung oder -behandlung steht. Die Einspeisung von Trinkwasser in feste Netze zur Versorgung der Allgemeinheit durch einen Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 gilt nicht als Sektorentätigkeit, sofern die Erzeugung von Trinkwasser durch den betreffenden Auftraggeber erfolgt, weil dessen Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und die Einspeisung in das öffentliche Netz nur von dem Eigenverbrauch des betreffenden Auftraggebers abhängt und bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Trinkwassererzeugung des betreffenden Auftraggebers ausmacht.

(2) Sektorentätigkeiten im Bereich Elektrizität sind

1.
die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Elektrizität,
2.
die Einspeisung von Elektrizität in diese Netze, es sei denn,
a)
die Elektrizität wird durch den Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 erzeugt, weil ihr Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und
b)
die Einspeisung hängt nur von dem Eigenverbrauch des Sektorenauftraggebers ab und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Energieerzeugung des Sektorenauftraggebers aus.

(3) Sektorentätigkeiten im Bereich von Gas und Wärme sind

1.
die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme,
2.
die Einspeisung von Gas und Wärme in diese Netze, es sei denn,
a)
die Erzeugung von Gas oder Wärme durch den Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 ergibt sich zwangsläufig aus der Ausübung einer Tätigkeit, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und
b)
die Einspeisung zielt nur darauf ab, diese Erzeugung wirtschaftlich zu nutzen und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 20 Prozent des Umsatzes des Sektorenauftraggebers aus.

(4) Sektorentätigkeiten im Bereich Verkehrsleistungen sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Seilbahn; ein Netz gilt als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne.

(5) Sektorentätigkeiten im Bereich Häfen und Flughäfen sind Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets mit dem Zweck, für Luft-, See- oder Binnenschifffahrtsverkehrsunternehmen Flughäfen, See- oder Binnenhäfen oder andere Terminaleinrichtungen bereitzustellen.

(6) Sektorentätigkeiten im Bereich fossiler Brennstoffe sind Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck

1.
der Förderung von Öl oder Gas oder
2.
der Exploration oder Förderung von Kohle oder anderen festen Brennstoffen.

(7) Für die Zwecke der Absätze 1 bis 3 umfasst der Begriff „Einspeisung“ die Erzeugung und Produktion sowie den Groß- und Einzelhandel. Die Erzeugung von Gas fällt unter Absatz 6.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 25 Widerruf der Genehmigung

(1) Die Genehmigungsbehörde hat die Genehmigung zu widerrufen, wenn

1.
nicht mehr alle Voraussetzungen des § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 vorliegen,
2.
bei eigenwirtschaftlichen Verkehren die Betriebspflichten nachhaltig nicht erfüllt werden oder
3.
bei Verkehren nach § 8a Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nach Feststellung der zuständigen Behörde kein wirksamer öffentlicher Dienstleistungsauftrag mehr besteht.
Die erforderliche Zuverlässigkeit des Unternehmers ist insbesondere nicht mehr gegeben, wenn in seinem Verkehrsunternehmen trotz schriftlicher Mahnung die der Verkehrssicherheit dienenden Vorschriften nicht befolgt werden oder den Verpflichtungen zuwidergehandelt wird, die dem Unternehmer nach diesem Gesetz oder nach den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften obliegen.

(2) Die Genehmigungsbehörde kann die Genehmigung widerrufen, wenn die Voraussetzungen des § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 nicht mehr vorliegen oder der Unternehmer die ihm gesetzlich obliegenden arbeitsrechtlichen, sozialrechtlichen oder die sich aus seinem Unternehmen ergebenden steuerrechtlichen Verpflichtungen wiederholt nicht erfüllt oder in schwerwiegender Weise dagegen verstoßen hat.

(3) Auf Verlangen der Genehmigungsbehörde hat der Unternehmer den Nachweis zu führen, dass die Voraussetzungen des § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 vorliegen und die sonst in Absatz 2 bezeichneten Verpflichtungen erfüllt werden. Die Finanzbehörden dürfen den Genehmigungsbehörden Mitteilung über die wiederholte Nichterfüllung der sich aus dem Unternehmen ergebenden steuerrechtlichen Verpflichtungen oder die Abgabe der Vermögensauskunft nach § 284 der Abgabenordnung machen.

(3a) Soweit beim Verkehr mit Kraftomnibussen eine Genehmigung nicht nach Artikel 13 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 zu entziehen ist, hat die zuständige Behörde die Genehmigung zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die zur Versagung der Berufszulassung hätten führen müssen. Artikel 13 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 ist entsprechend anzuwenden. Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend.

(4) Die Absätze 1 bis 3a sind auf den Widerruf der Genehmigung für die Übertragung der Betriebsführung entsprechend anzuwenden.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 31

Bundesrecht bricht Landesrecht.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 100

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 128 Auftragsausführung

(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.

(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn

1.
das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,
2.
das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,
3.
das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,
4.
der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,
5.
ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,
6.
eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,
7.
das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,
8.
das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder
9.
das Unternehmen
a)
versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b)
versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c)
fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes, § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und § 22 des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 2959) bleiben unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 3 Schätzung des Auftragswerts

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 125 Selbstreinigung

(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund nach § 123 oder § 124 vorliegt, nicht von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren aus, wenn das Unternehmen dem öffentlichen Auftraggeber oder nach § 8 des Wettbewerbsregistergesetzes dem Bundeskartellamt nachgewiesen hat, dass es

1.
für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,
2.
die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat und
3.
konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.
§ 123 Absatz 4 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) Bei der Bewertung der von dem Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen sind die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens zu berücksichtigen. Die Entscheidung, dass die Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens als unzureichend bewertet werden, ist gegenüber dem Unternehmen zu begründen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.
zu Arbeitsverträgen,
4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2.
Leistungen betreffen, die
a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 117 Besondere Ausnahmen für Vergaben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen

Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden,

1.
soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung stellt,
2.
soweit die Voraussetzungen des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt sind,
3.
wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen,
4.
wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Vergabe oder Durchführung nach anderen Vergabeverfahren vorzunehmen, die festgelegt sind durch
a)
eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt,
b)
eine internationale Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, die Unternehmen betrifft, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder einem Staat haben, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums ist, oder
c)
eine internationale Organisation oder
5.
wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung einen öffentlichen Auftrag vergibt oder einen Wettbewerb ausrichtet und dieser öffentliche Auftrag oder Wettbewerb vollständig durch diese Organisation oder Einrichtung finanziert wird. Im Falle einer überwiegenden Kofinanzierung durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 116 Besondere Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:

1.
Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen:
a)
Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in
aa)
Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen,
bb)
nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
b)
Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird,
c)
Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind,
d)
Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder
e)
Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
2.
Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen
a)
die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und
b)
die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
3.
den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden,
4.
finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen,
5.
Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder
6.
Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 102 Sektorentätigkeiten

(1) Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind

1.
die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser,
2.
die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze.
Als Sektorentätigkeiten gelten auch Tätigkeiten nach Satz 1, die im Zusammenhang mit Wasserbau-, Bewässerungs- oder Entwässerungsvorhaben stehen, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Prozent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird oder die im Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung oder -behandlung steht. Die Einspeisung von Trinkwasser in feste Netze zur Versorgung der Allgemeinheit durch einen Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 gilt nicht als Sektorentätigkeit, sofern die Erzeugung von Trinkwasser durch den betreffenden Auftraggeber erfolgt, weil dessen Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und die Einspeisung in das öffentliche Netz nur von dem Eigenverbrauch des betreffenden Auftraggebers abhängt und bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Trinkwassererzeugung des betreffenden Auftraggebers ausmacht.

(2) Sektorentätigkeiten im Bereich Elektrizität sind

1.
die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Elektrizität,
2.
die Einspeisung von Elektrizität in diese Netze, es sei denn,
a)
die Elektrizität wird durch den Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 erzeugt, weil ihr Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und
b)
die Einspeisung hängt nur von dem Eigenverbrauch des Sektorenauftraggebers ab und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Energieerzeugung des Sektorenauftraggebers aus.

(3) Sektorentätigkeiten im Bereich von Gas und Wärme sind

1.
die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme,
2.
die Einspeisung von Gas und Wärme in diese Netze, es sei denn,
a)
die Erzeugung von Gas oder Wärme durch den Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 ergibt sich zwangsläufig aus der Ausübung einer Tätigkeit, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und
b)
die Einspeisung zielt nur darauf ab, diese Erzeugung wirtschaftlich zu nutzen und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 20 Prozent des Umsatzes des Sektorenauftraggebers aus.

(4) Sektorentätigkeiten im Bereich Verkehrsleistungen sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Seilbahn; ein Netz gilt als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne.

(5) Sektorentätigkeiten im Bereich Häfen und Flughäfen sind Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets mit dem Zweck, für Luft-, See- oder Binnenschifffahrtsverkehrsunternehmen Flughäfen, See- oder Binnenhäfen oder andere Terminaleinrichtungen bereitzustellen.

(6) Sektorentätigkeiten im Bereich fossiler Brennstoffe sind Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck

1.
der Förderung von Öl oder Gas oder
2.
der Exploration oder Förderung von Kohle oder anderen festen Brennstoffen.

(7) Für die Zwecke der Absätze 1 bis 3 umfasst der Begriff „Einspeisung“ die Erzeugung und Produktion sowie den Groß- und Einzelhandel. Die Erzeugung von Gas fällt unter Absatz 6.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.
zu Arbeitsverträgen,
4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2.
Leistungen betreffen, die
a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Feb. 2011 - X ZB 4/10

50
a) Für die Antragsbefugnis von A. R. kommt es nicht darauf an, dass der VRR im Änderungsvertrag DB Regio das gesamte S-Bahn-Linienbündel des Verkehrsverbundes en bloc außerhalb eines geordneten Vergabeverfahrens übertragen hat und A. R. dieses insgesamt nicht bedienen kann und will. Entscheidend ist vielmehr, ob der VRR ohne Verstoß gegen Vergaberecht so verfahren dürfte. Ein ihre Antragsbefugnis ausschließendes Interesse am Auftrag könnte A. R. allenfalls abgesprochen werden, wenn der VRR für den Fall der Vergabe der Leistungen im Wettbewerb unter keinen Umständen verpflichtet sein könnte, die Leistungen losweise so zu vergeben, dass sich A. R. um ein Teillos bewerben könnte. Dass der VRR berechtigt sein könnte, von einer losweisen Vergabe gänzlich Abstand zu nehmen, ist jedoch nicht anzunehmen, insbesondere rechtfertigen dies der Vergleichscharakter des Änderungsvertrages und der Wunsch, zusätzliche Fahrzeuge anzuschaffen und entsprechende Amortisationsmöglichkeiten durch Verlängerung der Vertragslaufzeit zu schaffen , nicht (oben C II 3).

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 25 Widerruf der Genehmigung

(1) Die Genehmigungsbehörde hat die Genehmigung zu widerrufen, wenn

1.
nicht mehr alle Voraussetzungen des § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 vorliegen,
2.
bei eigenwirtschaftlichen Verkehren die Betriebspflichten nachhaltig nicht erfüllt werden oder
3.
bei Verkehren nach § 8a Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nach Feststellung der zuständigen Behörde kein wirksamer öffentlicher Dienstleistungsauftrag mehr besteht.
Die erforderliche Zuverlässigkeit des Unternehmers ist insbesondere nicht mehr gegeben, wenn in seinem Verkehrsunternehmen trotz schriftlicher Mahnung die der Verkehrssicherheit dienenden Vorschriften nicht befolgt werden oder den Verpflichtungen zuwidergehandelt wird, die dem Unternehmer nach diesem Gesetz oder nach den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften obliegen.

(2) Die Genehmigungsbehörde kann die Genehmigung widerrufen, wenn die Voraussetzungen des § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 nicht mehr vorliegen oder der Unternehmer die ihm gesetzlich obliegenden arbeitsrechtlichen, sozialrechtlichen oder die sich aus seinem Unternehmen ergebenden steuerrechtlichen Verpflichtungen wiederholt nicht erfüllt oder in schwerwiegender Weise dagegen verstoßen hat.

(3) Auf Verlangen der Genehmigungsbehörde hat der Unternehmer den Nachweis zu führen, dass die Voraussetzungen des § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 vorliegen und die sonst in Absatz 2 bezeichneten Verpflichtungen erfüllt werden. Die Finanzbehörden dürfen den Genehmigungsbehörden Mitteilung über die wiederholte Nichterfüllung der sich aus dem Unternehmen ergebenden steuerrechtlichen Verpflichtungen oder die Abgabe der Vermögensauskunft nach § 284 der Abgabenordnung machen.

(3a) Soweit beim Verkehr mit Kraftomnibussen eine Genehmigung nicht nach Artikel 13 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 zu entziehen ist, hat die zuständige Behörde die Genehmigung zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die zur Versagung der Berufszulassung hätten führen müssen. Artikel 13 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 ist entsprechend anzuwenden. Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend.

(4) Die Absätze 1 bis 3a sind auf den Widerruf der Genehmigung für die Übertragung der Betriebsführung entsprechend anzuwenden.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 04. Juli 2012 - 17 Verg 3/12

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 05.03.2012 (Az.: 2 VK 09/11) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten wird für notwendig erklärt.

Gründe

A.

1

Die Antragstellerin fühlt sich in ihren Rechten verletzt, weil der Antragsgegner seinen Eigenbetrieb W… (im folgenden: Eigenbetrieb) mit dem Betrieb von drei Buslinien in seinem Zuständigkeitsbereich betraut hat.

2

Die Antragstellerin betreibt in der Hansestadt W… und Umgebung Buslinienverkehre, hierunter auf Grundlage einer bis zum 31.12.2011 durch das Landesamt für Straßenbau und Verkehr MV (im folgenden: Landesamt) erfolgten Genehmigung die Buslinien 233, 244 und 251.

3

Am 24.10.2010 veröffentlichte der Antragsgegner eine Wettbewerbsbekanntmachung hinsichtlich des Betriebs der drei Linien im EU-Amtsblatt. Diese enthielt u.a. den folgenden Abschnitt:

4

"ABSCHNITT II:

5

GEGENSTAND DES WETTBEWERBS/BESCHREIBUNG DES PROJEKTS

6

II.1) BESCHREIBUNG

7

II.1.1) Bezeichnung des Wettbewerbs/Projekts durch den öffentlichen Auftraggeber/den Auftraggeber Direktvergabe von 3 Linien im sonstigen öffentlichen Personennahverkehr im Sinne Art. 7 Abs. 2 EU VO 1370/07.

8

II.1.2) Kurze Beschreibung

9

Der Landkreis N… als Aufgabenträger für den sonstigen öffentlichen Personennahverkehr beabsichtigt, 3 Linien als 1 Los mit einer jährlich durchschnittlichen Fahrplankilometerleistung (Fplkm) über 301 963 Fplkm, nach Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 Art. 5 Abs. 4 für das Gebiet Landkreis N… für die Dauer von 4 Jahre zu vergeben.

10

Die Fahrplankilometer der Linien teilen sich wie folgt auf:

11

1) Linien 233 = 90 352 Fplkm, 244 = 75 388 Fplkm und 251 = 136 223 Fplkm.

12

Bewerber welche die Verkehrsleistung selbst erbringen wollen (sogenannter kommerzieller Verkehr), können bis zum 31.3.2011, 10:00 Uhr ihr Interesse beim

13

Landesamt für Straßenbau und Verkehr Mecklenburg-Vorpommern
Erich-Schlesinger-Str. 35
18059 Rostock
DEUTSCHLAND

14

bekunden. Dem Antrag ist eine Tariftreueerklärung beizufügen. Später eingehende Anträge können keine Berücksichtigung finden.

15

Auskünfte über den Umfang der zu erbringenden Verkehrsleistung und ein Formblatt für die Tariftreueerklärung erhalten Sie beim Landkreis Nordwestmecklenburg.

16

Landkreis Nordwestmecklenburg
Vergabestelle
Herrn W…
B… W…3
2… G…
DEUTSCHLAND
Tel.: +49…
Fax.: +49…
e-mail: t….de "

17

Zum vollständigen Inhalt der Wettbewerbsbekanntmachung wird auf Bl. 92 bis 94 d.A. Bezug genommen. Nachdem die Antragstellerin auf ihre Interessenbekundung vom 11.01.2011 von der Antragsgegnerin die erforderlichen Unterlagen erhalten hatte, übersandte sie mit Schreiben vom 04.03.2011, zu dessen Inhalt auf Bl. 95 d.A. Bezug genommen wird, ihre Teilnahmeunterlagen an den Antragsgegner. Gleichzeitig versandte sie die erforderlichen Unterlagen für einen bei dem Landesamt zu stellenden Genehmigungsantrag nach dem PBefG an den Antragsgegner mit. Der Antragsgegner meldete sich hierauf nicht. Sachstandsanfragen der Antragstellerin vom 10. und 24.05.2011 blieben unbeantwortet.

18

Mit Schreiben vom 09.11.2011 beantragte die Antragstellerin eine Genehmigung für den Betrieb der drei Linien gem. § 42 i.V.m. § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG beim Landesamt.

19

Mit Schreiben vom 16.11.2011 betraute der Antragsgegner den seit Inkrafttreten der Kreisstrukturreform zu seinem Vermögen gehörenden Eigenbetrieb mit der Erbringung der Verkehrsleistungen auf den drei Buslinien. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben an den Antragsgegner vom 18.11.2011.

20

Mit Schreiben vom 22.11.2011 beantragte auch der Eigenbetrieb die Genehmigung für den Betrieb der drei Linien beim Landesamt.

21

Am 28.11.2011 beantragte der Antragsgegner eine Berichtigung der im EU-Amtsblatt erfolgten Vergabebekanntmachung vom 24.12.2010, die dort am 03.12.2011 erschien. Gegenstand der Berichtigung ist, dass der Antragsgegner nunmehr an Stelle einer Vergabe der drei Buslinien gem. Art. 5 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1370/2007 eine Selbsterbringung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. EG (VO) 1370/2007 beabsichtige. Zum Inhalt der Bekanntmachung wird auf Bl. 100, 101 d.A. Bezug genommen.

22

Mit Schreiben vom 30.11.2011 teilte das Landesamt der Antragstellerin sowie dem Eigenbetrieb mit, dass beide dort gestellten Anträge unzulässig seien und regte an, die Anträge erneut zu stellen. Zum Inhalt dieses Schreibens wird auf die Vergabeakte Bezug genommen.

23

Nachdem beide Anträge bei dem Landesamt neu gestellt waren, bewilligte das Landesamt mit Bescheid vom 23.12.2011, zu dessen Inhalt auf Bl. 109 bis 118 d.A. Bezug genommen wird, der Antragstellerin den Betrieb der drei Buslinien. Den Antrag des Eigenbetriebs lehnte das Landesamt mit demselben Bescheid ab.

24

Auf Aufforderung der Antragstellerin vom 09.12.2011 (Bl. 102/103 d.A.) begründete der Antragsgegner mit Schreiben vom 14.12.2011 (Bl. 105/106 d.A.) seine Entscheidung, den Eigenbetrieb mit dem Betrieb der Buslinien zu betrauen und die Vergabebekanntmachung zu berichtigen.

25

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.12.2011 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und beantragte festzustellen, dass die Betrauung des Eigenbetriebs mit der Erbringung der Verkehrsleistungen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoße, die Antragstellerin in ihren Rechten verletze und unwirksam sei. Zum genauen Inhalt des Antrags wird auf Seite 11 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Zur Begründung führte die Antragstellerin aus:

26

Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergebe sich daraus, dass es sich bei dem Betrieb der Buslinien um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S. der VO (EG) 1370/2007 (im folgenden: VO 1370) handele. Hierfür sei der Rechtsschutz vor der Vergabekammer jedenfalls in analoger Anwendung von §§ 102ff. GWB eröffnet. Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt, weil sie ihr Interesse an der Durchführung der Linienverkehre gegenüber dem Antragsgegner mehrfach erklärt habe. Die Begründetheit des Nachprüfungsantrages ergebe sich daraus, dass (1.) die Entscheidung zur Eigenbetrauung des Eigenbetriebs mit dem Betrieb der Buslinien zu einem Zeitpunkt getroffen worden sei, zu dem die Entscheidung nicht gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht gewesen sei. Diese Verpflichtung zur Bekanntmachung bestehe auch dann, wenn der Aufgabenträger eine Entscheidung zur Selbsterbringung treffe. Außerdem seien (2.) die von der Verordnung aufgestellten Voraussetzungen für eine Eigenerbringung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 1370 nicht erfüllt. Die beabsichtigte Eigenerbringung verstoße gegen den in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG geregelten Vorrang der eigenwirtschaftlichen Durchführung von Verkehrsleistungen. Schließlich verstoße die erfolgte Betrauung (3.) auch gegen die Anforderungen gem. Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. E) und (4.) gegen Art. 4 Abs. 7 VO 1370. Es fehle nämlich an einer Festlegung, dass der interne Betreiber den überwiegenden Teil des öffentlichen Verkehrsdienstes selber erbringe und an den gem. Art. 4 Abs. 7 VO 1370 erforderlichen Angaben in dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011.

27

Der Antragsgegner hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Zum genauen Inhalt des Antrages wird auf S. 11 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

28

Er hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, weil die Zuständigkeit der Vergabekammer nicht gegeben sei. Die Betreuung des Stadtverkehrs W… als einer Organisationseinheit des Antragsgegners ohne eigene Rechtspersönlichkeit sei eine interne Organisationsentscheidung, die allenfalls durch die Verwaltungsgerichte überprüft werden könne. Es liege auch keine Direktvergabe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO 1370 und auch kein öffentlicher Auftrag i.S.v. § 99 Abs. 1 GWB vor. Des Weiteren fehle es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis, da die Betrauung des Eigenbetriebes keine Außenwirkung habe, von der die Antragstellerin betroffen sei. Schließlich habe es die Antragstellerin unterlassen, die angeblich fehlerhafte Betrauung rechtzeitig gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu rügen. Der Nachprüfungsantrag sei überdies unbegründet, weil die in Art. 7 Abs. 2 VO 1370 geregelte Bekanntmachungspflicht dann nicht gelte, wenn der Aufgabenträger sich für eine ausschreibungsfreie Selbsterbringung der Leistung entscheidet. Es liege auch keine de-facto-Vergabe gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB vor. Außerdem verstoße die Selbstvergabe nicht gegen § 8 Abs. 4 PBefG, da diese Vorschrift nicht als Prüfungsmaßstab für die Entscheidung zur Selbsterbringung heranzuziehen sei, denn die Selbstbetrauung entscheide nicht darüber, ob der Eigenbetrieb auch tatsächlich die Verkehrsdienstleistung erbringen dürfe. Dies obliege der Entscheidung des für die beantragte Linienverkehrsgenehmigung zuständigen Landesamtes.

29

Hilfsweise hat der Antragsgegner ausgeführt, dass die personenbeförderungsrechtlichen Vorschriften der Selbsterbringung deswegen nicht entgegenstünden, weil auf die im Rahmen der Bekanntmachung vom 24.12.2010 bekanntgemachte Ausschlussfrist bis zum 31.03.2011 keine kommerziellen Genehmigungsanträge durch private Verkehrsunternehmen beim Landesamt eingegangen seien. Auch ein Verstoß gegen die in Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) VO 1370 geregelte Verpflichtung zur überwiegenden Selbsterbringung der Leistung durch den Eigenbetrieb liege nicht vor.

30

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 05.03.2012 den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und zur Begründung ausgeführt, der Antragstellerin fehle es an der erforderlichen Antragsbefugnis, deren Mindestvoraussetzung es sei, dass sich der Antragsteller entweder an dem der beabsichtigten Auftragsvergabe vorausgegangenen Wettbewerb beteiligt habe oder darlege, gerade daran durch den beabsichtigten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts gehindert gewesen zu sein. Die Antragstellerin habe es unterlassen, wie in der Bekanntmachung vom 24.12.2010 verlangt, innerhalb der Ausschreibungsfrist ihr Interesse an der Bedienung der fraglichen Buslinien gegenüber dem Landesamt für Straßenbau und Verkehr zu bekunden. Die Einreichung der Antragsunterlagen beim Antragsgegner kompensiere diese Unterlassung nicht. Ihr unbedingtes Interesse an dem fraglichen Auftrag sei deshalb nicht dargetan.

31

Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der ergänzend zu der vor der Vergabekammer abgegebenen Begründung des Nachprüfungsantrags ausgeführt wird, dass die von der Vergabekammer zur Begründung herangezogene Ausschlussfrist in der EU-Bekanntmachung vom 24.12.2010 sich auf den Fall beziehe, dass ein Bewerber nicht an dem beabsichtigten Vergabeverfahren nach Art. 5 Abs. 4 VO 1370 teilnehmen wolle, sondern sich ohne Beauftragung in der Lage sehe, allein aufgrund einer zu erteilenden Linienverkehrsgenehmigung die Busverkehre durchzuführen. Die Einhaltung der Frist sei dagegen für den Fall nicht maßgeblich, dass ein Bewerber an dem vom Antragsgegner beabsichtigten Verfahren habe teilnehmen wollen und sich gegen die Durchführung eines kommerziellen Verkehrs entschieden habe.

32

Die Antragstellerin beantragt,

33

1. Die Entscheidung der Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus MV vom 05.03.2012, Az: 2 VK 9/11, aufzuheben;

34

2. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 16. November 2011 erfolgte Betrauung des Eigenbetriebs Stadtverkehr W… mit der Erbringung von Verkehrsleistungen auf den Buslinien 233, 244 und 251 gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt, die Antragstellerin und Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt und unwirksam ist;

35

3. hilfsweise, die Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus MV zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden;

36

4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären und

37

5. dem Beschwerdegegner die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

38

Der Antragsgegner beantragt,

39

die Beschwerde zurückzuweisen.

40

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt ergänzend aus, durch den am 09.11.2011 verspätet gestellten Antrag der Antragstellerin beim Landesamt sei der gem. § 8 Abs. 4 S. 1 und S. 3 PBefG bestehende gesetzliche Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit für die Verkehrsleistungen entfallen und das Initiativrecht für die Verkehrsleistungen mit Fristablauf auf den Antragsgegner übergegangen.

B.

41

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

I.

42

Die am 26.03.2012 eingegangene sofortige Beschwerde gegen den der Antragstellerin am 13.03.2012 zugestellten Beschluss der Vergabekammer wurde form- und fristgerecht eingelegt. Auch ansonsten bestehen hinsichtlich ihrer Zulässigkeit keine Bedenken.

II.

43

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, denn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur teilweise zulässig. Soweit er zulässig ist, ist er unbegründet.

44

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bei der Vergabekammer ist nur teilweise zulässig.

45

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ergibt sich aus analoger Anwendung von § 102 GWB.

46

Die Antragstellerin begehrt die Nachprüfung der am 16.11.2011 durch den Antragsgegner ausgesprochenen Betrauung des Eigenbetriebs mit der Durchführung des Linienbetriebs der Buslinien 233, 244 und 251. Diese Betrauung ist am Maßstab des Art. 5 VO 1370 sowie ggf. der weiteren einschlägigen Vorschriften der VO zu messen.

47

aa) Die Betrauung an den keine eigene Rechtspersönlichkeit darstellenden Eigenbetrieb ist als Vergabe einer Dienstleistungskonzession in Form einer "In-House-Vergabe" einzuordnen.

48

Eine Dienstleistungskonzession liegt nach der Legaldefinition in den Vergaberechtsrichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG in Abgrenzung zu einem Dienstleistungsauftrag bei Verträgen vor, "die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung des Preises besteht". Das bedeutet, dass eine Konzession insbesondere dann vorliegt, wenn die vereinbarte Vergütung im Recht zur Verwertung der Dienstleistung besteht und der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko übernimmt (Losch/Wittig in VergabeR 2011, 561 ff./567). So ist es hier. Gemäß Ziff. 4. der Betrauungserklärung vom 16.11.2011 stehen die Fahrgeldeinnahmen dem Eigenbetrieb zu, der ansonsten keine Ausgleichsleistungen vom Antragsgegner erhält.

49

Eine In-House-Vergabe liegt vor, wenn der Aufgabenträger die Dienstleistung entweder an eine eigene Dienststelle vergibt ("In-House-Vergabe im engeren Sinne") oder den Auftrag an eine andere rechtsfähige Person vergibt, diese aber funktional als eigene Dienststelle anzusehen ist, weil der Auftraggeber sie (z.B. gesellschaftsrechtlich) beherrscht ("In-House-Vergabe im weiteren Sinne", vgl. OLG Düsseldorf v. 02.03.2011, VergabeR 2011, 244 ff., Tz. 62; Losch/Wittig a.a.O. S. 569). Da der Eigenbetrieb keine eigenständige Rechtspersönlichkeit darstellt, stellt das Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 eine "In-House-Vergabe im engeren Sinne" dar.

50

bb) Art. 5 VO 1370 sieht vor, dass sich das Rechtsschutzverfahren bei Dienstleistungskonzessionen und bei In-House-Vergaben von Dienstleistungen nach Art. 5 Abs. 2 - 6 i.V.m. Abs. 7 VO 1370 richtet. Das führt zu einer Zuständigkeit der Vergabekammern auf Grundlage einer analogen Heranziehung von § 102 GWB. Da nämlich die in Art. 5 Abs. 7 VO 1370 dem nationalen Gesetzgeber auferlegten Instrumente zur Gewährleistung einer Überprüfung der gem. Abs. 2 - 6 erfolgten Maßnahmen der Vergabestelle bisher nicht geschaffen worden sind, liegt eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die nur durch analoge Anwendung von § 102 GWB als abdrängende Zuständigkeitsregelung im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO geschlossen werden kann (OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 31 - 46; OLG München v. 22.06.2011, VergabeR 2011, 848 ff., Tz. 54 - 56; beide zit. nach juris; a.A.: Losch/Wittig a.a.O. S. 565). Der Senat schließt sich hierzu der Auffassung der Oberlandesgerichte Düsseldorf und München an. Deshalb bedarf es entgegen der Annahme des Antragsgegners für die Zuständigkeit der Vergabekammer keiner zusätzlichen gesetzlichen Regelung.

51

cc) Der Antragsgegner beruft sich ohne Erfolg darauf, dass es vorliegend - anders als bei OLG Düsseldorf und OLG München a.a.O. - nicht um die Vergabe der Konzession an ein beherrschtes Unternehmen (In-House-Vergabe im weiteren Sinne), sondern um die Betrauung eines Eigenbetriebs (In-House-Vergabe im engeren Sinne) und damit eine von vorneherein vom Vergaberecht freie Selbsterbringung der Leistung gehe.

52

Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO unterscheidet zwischen der Selbsterbringung der Verkehrsdienste durch den Aufgabenträger (1. Alt.) und der direkten Vergabe des Auftrags an eine rechtlich getrennte, aber durch den Aufgabenträger kontrollierte Einheit (2. Alt.). Die hier vorliegende Selbstbetrauung unterfällt dem Regime des Art. 5 Abs. 2 - 6 und damit auch der Rechtswegzuweisung in Art. 5 Abs. 7 VO. Der Wortlaut von Abs. 7, der die Mitgliedsstaaten zur Sicherstellung der Überprüfung der gemäß den Absätzen 2 - 6 getroffenen Entscheidungen auffordert, ist insoweit eindeutig, denn auch die Entscheidung zur Selbsterbringung gem. Abs. 2 S. 1, 1. Alt. ist eine Entscheidung gemäß der Absätze 2 - 6.

53

Das gilt unbeschadet des Umstandes, dass es sich bei der Selbsterbringung nicht um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Sinne von § 99 GWB bzw. der Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG handelt. Denn daraus ergibt sich nur, dass es sich nicht um einen Dienstleistungsauftrag gem. Art. 5 Abs. 1 VO handelt. Der hier relevante Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 2 VO 1370 regelt gerade die darüberhinausgehenden und bisher vergaberechtsfreien Fälle der In-House-Vergabe im engeren Sinne, so dass auch diese Fälle - soweit sie der Sache nach unter das Regime des Art. 5 VO 1370 fallen - der Überprüfung durch die Vergabekammer gem. § 102 GWB analog unterliegen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 62).

54

b) Antragsbefugnis

55

Die Antragstellerin ist nur teilweise gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

56

aa) Die Antragsbefugnis ist (nur) gegeben, soweit die Antragstellerin eine Verletzung von Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) und von Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geltend macht. Insoweit macht sie eine Nichtbeachtung von vergaberechtlichen Vorschriften und eine Verletzung ihrer Rechte gem. § 97 Abs. 7 GWB (analog) geltend.

57

Die Antragstellerin hat auch ein Interesse am Auftrag. Ausreichend ist ein tatsächliches wirtschaftliches Interesse am Auftrag (Reidt/Stickler/Glahs, 3. Aufl., § 107 GWB Rz. 22). Ein solches wirtschaftliches Interesse hat die Antragstellerin schon dadurch hinreichend deutlich gemacht, dass sie am 04.03.2011 die ihr zuvor zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen einschließlich der Vordrucke für die Genehmigung nach dem PBefG an den Antragsgegner übersandt hat. Das Interesse an dem Erhalt des Auftrags ist überdies durch den am 09.11.2011 beim Landesamt für Straßenbau und Verkehr gestellten Antrag auf Erteilung der Verkehrsgenehmigung bzw. dessen erneute Stellung am 05.12.2011 dokumentiert.

58

Das Interesse wird nicht dadurch beseitigt, dass die Antragstellerin nicht entsprechend der EU-Bekanntmachung vom 24.12.2010 bis zum 31.03.2011 ihr Interesse gegenüber dem Landesamt für Straßenbau und Verkehr bekundet hat. Die diesbezüglich in der Bekanntmachung gesetzte Ausschlussfrist hatte zum Hintergrund, dass der Antragsgegner sich entsprechend der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 29.10.2009, NVwZ-RR 2010, 559 ff., zit. nach juris) zum Zeitpunkt der ursprünglichen Veröffentlichung die Möglichkeit offen lassen wollte, den Auftrag zur gegebenen Zeit gemeinwirtschaftlich auf Grundlage einer Genehmigung gem. § 13a PBefG vergeben zu können.

59

Geht innerhalb der Frist kein eigenwirtschaftlicher Antrag eines Unternehmens ein, darf der Aufgabenträger im Rahmen der ihm obliegenden Prognose davon ausgehen, dass kein eigenwirtschaftlicher Betrieb möglich ist und er daher den Dienst gemeinwirtschaftlich gem. § 13a PBefG vergeben darf (BVerwG a.a.O. Tz. 23). Die Nichteinhaltung der Frist durch einen Interessenten hat aber keine Auswirkungen auf das Bestehen des im Rahmen der vergaberechtlichen Nachprüfung erforderlichen Interesses am Erhalt des zu vergebenden Auftrags oder auf die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB.

60

bb) Die Antragsbefugnis fehlt, soweit die Antragsstellerin eine Verletzung des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG geltend gemacht. Insoweit beruft sie sich nicht auf eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften.

61

Ein (unterstellter) Verstoß gegen § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG wäre keine im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 7 VO 1370 zu prüfende Verletzung von Rechten der Antragstellerin. Die Frage, ob vorrangig ein eigenwirtschaftlicher Verkehr vergeben werden muss, betrifft eine durch den Aufgabenträger zu entscheidende Vorfrage, die nicht Gegenstand der vergaberechtlichen Prüfung im Rahmen von Art. 5 VO 1370 ist, sondern allenfalls im Rahmen des gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren im Rahmen des PBefG von Bedeutung sein kann (OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 122 - 125; Thüringer OLG v. 23.12.2011, Az.: 9 Verg 3/11, zit. nach ibr-online). Damit ist die Frage der Überprüfungszuständigkeit der Vergabekammern entzogen.

62

cc) Die Antragsbefugnis fehlt auch, soweit sich die Antragstellerin auf eine Verletzung der Informationspflicht gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 beruft.

63

Insoweit bedarf es vorliegend keiner Entscheidung darüber, ob ein Verstoß des Antragsgegners gegen Art. 7 Abs. 2 VO 1370 von vorneherein ausgeschlossen werden kann, weil die Vorschrift auf die hier vorliegende Vergabe an einen Eigenbetrieb nicht anwendbar wäre.

64

Denn die Antragstellerin hat jedenfalls nicht gem. § 107 Abs. 2 S. 2 GWB dargelegt, dass ihr durch die behauptete Nichtbeachtung der Jahresfrist in Art. 7 Abs. 2 VO 1370 ein Schaden entstanden ist oder droht.

65

Es ist nicht erkennbar, welchen konkreten Nachteil die Antragstellerin durch eine Verletzung der Informationspflicht erleiden könnte. Die Frist soll es ihrem Sinn und Zweck nach den Interessenten an einer Vergabe ermöglichen, rechtzeitig einen Antrag zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu stellen (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften vom 21.12.2011, BT-DrS 17/8233, Begründung zu § 8a PBefG-E, S. 14 oben). Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin am 04.03.2011 gestellt. Selbst wenn der Antragsgegner seinen später gefassten Entschluss, doch keine Vergabe gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370 durchzuführen und die Leistung stattdessen selbst zu erbringen, erneut gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 hätte bekannt machen müssen, wäre nicht erkennbar, inwieweit dies die Chancen der Antragstellerin, den Auftrag zu bekommen, auf den sie sich schon beworben hatte, erhöht hätte. Denn sie hätte auf eine entsprechende rechtzeitige Bekanntmachung hin lediglich das tun können, was sie jetzt auch getan hat, nämlich ein Nachprüfungsverfahren mit der Begründung in die Wege zu leiten, dass die beabsichtigte Selbsterbringung in der Sache nicht den vergaberechtlichen Vorschriften entspricht. Hieran ist sie durch die unterlassene Vorabinformation des Antragsgegners aber nicht gehindert worden.

66

Die Darlegung eines zumindestens drohenden Schadens setzt voraus, dass sich die gerügten Rechtsverstöße nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers zu seinem Nachteil auswirken können. Wenn dies nicht der Fall ist, fehlt es an der erforderlichen Antragsbefugnis (Reidt/Stickler/Glahs, 3. Aufl., § 107 GWB Rz. 35 m.w.N.). So ist es hier.

67

c) Die Antragstellerin ist mit ihrem - verbleibenden, s.o. b) aa) - Monitum nicht gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Die Bekanntmachung des Antragsgegners vom 24.12.2010 enthält keine Frist zur Angebotsabgabe im Sinne der Vorschrift (s. o. b) aa)).

68

Ebensowenig ist die Antragstellerin gem. § 101b Abs. 2 GWB präkludiert. Von der angegriffenen Betrauung des Eigenbetriebs vom 16.11.2011 und der am 03.12.2011 im EU-Amtsblatt veröffentlichten Absicht, nicht an der ursprünglich angekündigten Vergabe gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370 festzuhalten, hat die Antragstellerin erst mit Schreiben des Antragsgegners vom 06.12.2011 erfahren. Mit dem Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer am 28.12.2011 sind sowohl die Fristen gem. § 101b Abs. 2 S. 1 wie auch gem. Abs. 2 S. 2 GWB eingehalten.

69

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist - soweit er zulässig ist - unbegründet.

70

Die einzig von der Antragstellerin zulässig gerügten Verstöße gegen Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. e) und Art. 4 Abs. 7 VO 1370 liegen nicht vor.

71

a) Ein Verstoß des Eigenbetriebs gegen die in Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) VO 1370 geregelte Verpflichtung, den überwiegenden Teil des ihm durch den Antragsgegner zugewiesenen Verkehrsdienstes selber zu erbringen, liegt nicht vor. Der Eigenbetrieb ist in Ziff. 7. des Betrauungsschreibens vom 16.11.2011 für den Fall der Vergabe von Unteraufträgen ausdrücklich auf die Einhaltung der geltenden vergaberechtlichen Vorschriften verpflichtet worden. Zu diesen Vorschriften gehört auch die Regelung in Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. e) VO 1370. Dafür, dass der Eigenbetrieb gegen die Regelung verstößt oder beabsichtigt, dies zu tun, ist von der Antragstellerin nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

72

b) Der Antragsgegner hat auch nicht gegen die in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geregelte Verpflichtung zur transparenten Angabe, ob und in welchem Umfang eine Vergabe von Unteraufträgen in Frage kommt, verstoßen.

73

Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 die in der Vorschrift genannten Angaben fehlen.

74

Die Angabe, dass die Vergabe von Unteraufträgen in Frage kommt, ist in Ziff. 7. des Schreibens enthalten. Darauf kommt es aber letztlich genausowenig an, wie auf die Frage, ob dem Schreiben auch hinreichend transparent entnommen werden kann, in welchem Umfang Unteraufträge in Frage kommen. Denn jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Aufgabenträger den öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Rahmen einer In-House-Vergabe im engeren Sinne an einen Eigenbetrieb vergibt, ist die in Art. 4 Abs. 7 VO 1370 geforderte Angabe entbehrlich.

75

Die in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geforderten Angaben konkretisieren das allgemeine vergaberechtliche Transparenzgebot. Sie sollen es potentiellen Auftragsinteressenten ermöglichen, sich mit Blick auf die Berechtigung zur Vergabe von Unteraufträgen anhand der Vergabeunterlagen ein sachgerechtes und umfassendes Bild vom Auftrag machen zu können und danach ausgerichtete, vergleichbare Angebote abgeben zu können (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, Kommentar zur VO (EG) 1370/2007, 1. Aufl., Art. 4 Rz. 89). Bereits aus dieser Zielrichtung ergibt sich, dass die geforderte Transparenz erst in dem Moment Bedeutung erlangt, wenn ein Interessent sich damit auseinandersetzen kann, ob und wie er sich auf einen zu vergebenden, ihn interessierenden Auftrag bewirbt. Dieser Moment ist noch nicht erreicht, wenn der Aufgabenträger sich dazu entschlossen hat, die Verkehrsdienstleistung grundsätzlich durch einen Eigenbetrieb selber zu erbringen, gleichzeitig jedoch die Möglichkeit zur Vergabe von Unteraufträgen zu eröffnen. Denn beide Entscheidungen kann der Aufgabenträger im Rahmen der ihm zustehenden freien Entscheidungsbefugnis treffen, ohne dass er hierzu öffentliche Vergabe- oder ähnliche Verfahren durchführen muss (Kaufmann pp. a.a.O. Art. 5 Rz. 69, 70 bzw. Art. 4 Rz. 77). Erst dann, wenn die Unteraufträge - entsprechend der hierfür anzuwendenden vergaberechtlichen Vorschriften - vergeben werden sollen, besteht für potentielle Bewerber überhaupt die Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen und ein daraus folgendes Interesse, sich über Art und Umfang des (dann) ausgeschriebenen (Teil-)Auftrags informieren zu können.

76

Ebenso spricht gegen eine verpflichtende Aufnahme der in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 genannten Angaben in ein Eigenbetrauungsschreiben, dass die inhaltlichen Erfordernisse, die an solche Schreiben zu stellen sind, sich an der Zielrichtung und an dem Adressatenkreis der Schreiben orientieren müssen. Eigenbetrauungsschreiben stellen Verwaltungsinterna dar, die nicht zum Ziel haben, externe Interessenten zu informieren oder diesen im Regelfall überhaupt zugänglich gemacht zu werden. Die fehlende Außenwirkung macht es entbehrlich, die Angaben zu möglichen Unteraufträgen zwingend aufzunehmen.

77

Mit Blick darauf, dass es auch in Fällen von Direktvergaben im Sinne von Art. 2 Ziff. h) VO 1370 an einem wettbewerblichen Verfahren fehlt, ist außerdem anerkannt, dass Art. 4 Abs. 7 in diesen Fällen nicht anwendbar ist (Kaufmann pp. a.a.O. Art. 4 Rz. 76). Dies muss genauso gelten, wenn eine Direktvergabe - wie hier - begrifflich nur deswegen nicht vorliegt, weil der betraute Eigenbetrieb nicht im Sinne der VO 1370 von dem Aufgabenträger "rechtlich getrennt" ist.

78

Dem steht schließlich auch nicht der Wortlaut von Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 entgegen, nach dem sich die Bekanntgabepflichten auf die "Unterlagen der … Öffentlichen Dienstleistungsaufträge" beziehen. Denn auch wenn es sich bei dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 2 Ziff. i) letzter Spiegelstrich VO 1370 handelt, ist der Wortlaut - genau wie bei Vorliegen einer Direktvergabe - im oben dargestellten Sinne einschränkend auszulegen.

79

Nach alledem kommt es für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde nicht auf den im nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz des Antragsgegners vom 22.06.2012 enthaltenen neuen Vortrag an, nach dem das Betrauungsschreiben mit weiterem Schreiben an den Eigenbetrieb vom 19.06.2012 mit Blick auf Art. 4 Abs. 7 VO 1370 nunmehr ergänzt worden ist. Der Schriftsatz gebietet daher keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn

1.
das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,
2.
das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,
3.
das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,
4.
der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,
5.
ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,
6.
eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,
7.
das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,
8.
das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder
9.
das Unternehmen
a)
versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b)
versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c)
fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes, § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und § 22 des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 2959) bleiben unberührt.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 04. Juli 2012 - 17 Verg 3/12

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 05.03.2012 (Az.: 2 VK 09/11) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten wird für notwendig erklärt.

Gründe

A.

1

Die Antragstellerin fühlt sich in ihren Rechten verletzt, weil der Antragsgegner seinen Eigenbetrieb W… (im folgenden: Eigenbetrieb) mit dem Betrieb von drei Buslinien in seinem Zuständigkeitsbereich betraut hat.

2

Die Antragstellerin betreibt in der Hansestadt W… und Umgebung Buslinienverkehre, hierunter auf Grundlage einer bis zum 31.12.2011 durch das Landesamt für Straßenbau und Verkehr MV (im folgenden: Landesamt) erfolgten Genehmigung die Buslinien 233, 244 und 251.

3

Am 24.10.2010 veröffentlichte der Antragsgegner eine Wettbewerbsbekanntmachung hinsichtlich des Betriebs der drei Linien im EU-Amtsblatt. Diese enthielt u.a. den folgenden Abschnitt:

4

"ABSCHNITT II:

5

GEGENSTAND DES WETTBEWERBS/BESCHREIBUNG DES PROJEKTS

6

II.1) BESCHREIBUNG

7

II.1.1) Bezeichnung des Wettbewerbs/Projekts durch den öffentlichen Auftraggeber/den Auftraggeber Direktvergabe von 3 Linien im sonstigen öffentlichen Personennahverkehr im Sinne Art. 7 Abs. 2 EU VO 1370/07.

8

II.1.2) Kurze Beschreibung

9

Der Landkreis N… als Aufgabenträger für den sonstigen öffentlichen Personennahverkehr beabsichtigt, 3 Linien als 1 Los mit einer jährlich durchschnittlichen Fahrplankilometerleistung (Fplkm) über 301 963 Fplkm, nach Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 Art. 5 Abs. 4 für das Gebiet Landkreis N… für die Dauer von 4 Jahre zu vergeben.

10

Die Fahrplankilometer der Linien teilen sich wie folgt auf:

11

1) Linien 233 = 90 352 Fplkm, 244 = 75 388 Fplkm und 251 = 136 223 Fplkm.

12

Bewerber welche die Verkehrsleistung selbst erbringen wollen (sogenannter kommerzieller Verkehr), können bis zum 31.3.2011, 10:00 Uhr ihr Interesse beim

13

Landesamt für Straßenbau und Verkehr Mecklenburg-Vorpommern
Erich-Schlesinger-Str. 35
18059 Rostock
DEUTSCHLAND

14

bekunden. Dem Antrag ist eine Tariftreueerklärung beizufügen. Später eingehende Anträge können keine Berücksichtigung finden.

15

Auskünfte über den Umfang der zu erbringenden Verkehrsleistung und ein Formblatt für die Tariftreueerklärung erhalten Sie beim Landkreis Nordwestmecklenburg.

16

Landkreis Nordwestmecklenburg
Vergabestelle
Herrn W…
B… W…3
2… G…
DEUTSCHLAND
Tel.: +49…
Fax.: +49…
e-mail: t….de "

17

Zum vollständigen Inhalt der Wettbewerbsbekanntmachung wird auf Bl. 92 bis 94 d.A. Bezug genommen. Nachdem die Antragstellerin auf ihre Interessenbekundung vom 11.01.2011 von der Antragsgegnerin die erforderlichen Unterlagen erhalten hatte, übersandte sie mit Schreiben vom 04.03.2011, zu dessen Inhalt auf Bl. 95 d.A. Bezug genommen wird, ihre Teilnahmeunterlagen an den Antragsgegner. Gleichzeitig versandte sie die erforderlichen Unterlagen für einen bei dem Landesamt zu stellenden Genehmigungsantrag nach dem PBefG an den Antragsgegner mit. Der Antragsgegner meldete sich hierauf nicht. Sachstandsanfragen der Antragstellerin vom 10. und 24.05.2011 blieben unbeantwortet.

18

Mit Schreiben vom 09.11.2011 beantragte die Antragstellerin eine Genehmigung für den Betrieb der drei Linien gem. § 42 i.V.m. § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG beim Landesamt.

19

Mit Schreiben vom 16.11.2011 betraute der Antragsgegner den seit Inkrafttreten der Kreisstrukturreform zu seinem Vermögen gehörenden Eigenbetrieb mit der Erbringung der Verkehrsleistungen auf den drei Buslinien. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben an den Antragsgegner vom 18.11.2011.

20

Mit Schreiben vom 22.11.2011 beantragte auch der Eigenbetrieb die Genehmigung für den Betrieb der drei Linien beim Landesamt.

21

Am 28.11.2011 beantragte der Antragsgegner eine Berichtigung der im EU-Amtsblatt erfolgten Vergabebekanntmachung vom 24.12.2010, die dort am 03.12.2011 erschien. Gegenstand der Berichtigung ist, dass der Antragsgegner nunmehr an Stelle einer Vergabe der drei Buslinien gem. Art. 5 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1370/2007 eine Selbsterbringung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. EG (VO) 1370/2007 beabsichtige. Zum Inhalt der Bekanntmachung wird auf Bl. 100, 101 d.A. Bezug genommen.

22

Mit Schreiben vom 30.11.2011 teilte das Landesamt der Antragstellerin sowie dem Eigenbetrieb mit, dass beide dort gestellten Anträge unzulässig seien und regte an, die Anträge erneut zu stellen. Zum Inhalt dieses Schreibens wird auf die Vergabeakte Bezug genommen.

23

Nachdem beide Anträge bei dem Landesamt neu gestellt waren, bewilligte das Landesamt mit Bescheid vom 23.12.2011, zu dessen Inhalt auf Bl. 109 bis 118 d.A. Bezug genommen wird, der Antragstellerin den Betrieb der drei Buslinien. Den Antrag des Eigenbetriebs lehnte das Landesamt mit demselben Bescheid ab.

24

Auf Aufforderung der Antragstellerin vom 09.12.2011 (Bl. 102/103 d.A.) begründete der Antragsgegner mit Schreiben vom 14.12.2011 (Bl. 105/106 d.A.) seine Entscheidung, den Eigenbetrieb mit dem Betrieb der Buslinien zu betrauen und die Vergabebekanntmachung zu berichtigen.

25

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.12.2011 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und beantragte festzustellen, dass die Betrauung des Eigenbetriebs mit der Erbringung der Verkehrsleistungen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoße, die Antragstellerin in ihren Rechten verletze und unwirksam sei. Zum genauen Inhalt des Antrags wird auf Seite 11 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Zur Begründung führte die Antragstellerin aus:

26

Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergebe sich daraus, dass es sich bei dem Betrieb der Buslinien um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S. der VO (EG) 1370/2007 (im folgenden: VO 1370) handele. Hierfür sei der Rechtsschutz vor der Vergabekammer jedenfalls in analoger Anwendung von §§ 102ff. GWB eröffnet. Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt, weil sie ihr Interesse an der Durchführung der Linienverkehre gegenüber dem Antragsgegner mehrfach erklärt habe. Die Begründetheit des Nachprüfungsantrages ergebe sich daraus, dass (1.) die Entscheidung zur Eigenbetrauung des Eigenbetriebs mit dem Betrieb der Buslinien zu einem Zeitpunkt getroffen worden sei, zu dem die Entscheidung nicht gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht gewesen sei. Diese Verpflichtung zur Bekanntmachung bestehe auch dann, wenn der Aufgabenträger eine Entscheidung zur Selbsterbringung treffe. Außerdem seien (2.) die von der Verordnung aufgestellten Voraussetzungen für eine Eigenerbringung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 1370 nicht erfüllt. Die beabsichtigte Eigenerbringung verstoße gegen den in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG geregelten Vorrang der eigenwirtschaftlichen Durchführung von Verkehrsleistungen. Schließlich verstoße die erfolgte Betrauung (3.) auch gegen die Anforderungen gem. Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. E) und (4.) gegen Art. 4 Abs. 7 VO 1370. Es fehle nämlich an einer Festlegung, dass der interne Betreiber den überwiegenden Teil des öffentlichen Verkehrsdienstes selber erbringe und an den gem. Art. 4 Abs. 7 VO 1370 erforderlichen Angaben in dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011.

27

Der Antragsgegner hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Zum genauen Inhalt des Antrages wird auf S. 11 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

28

Er hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, weil die Zuständigkeit der Vergabekammer nicht gegeben sei. Die Betreuung des Stadtverkehrs W… als einer Organisationseinheit des Antragsgegners ohne eigene Rechtspersönlichkeit sei eine interne Organisationsentscheidung, die allenfalls durch die Verwaltungsgerichte überprüft werden könne. Es liege auch keine Direktvergabe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO 1370 und auch kein öffentlicher Auftrag i.S.v. § 99 Abs. 1 GWB vor. Des Weiteren fehle es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis, da die Betrauung des Eigenbetriebes keine Außenwirkung habe, von der die Antragstellerin betroffen sei. Schließlich habe es die Antragstellerin unterlassen, die angeblich fehlerhafte Betrauung rechtzeitig gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu rügen. Der Nachprüfungsantrag sei überdies unbegründet, weil die in Art. 7 Abs. 2 VO 1370 geregelte Bekanntmachungspflicht dann nicht gelte, wenn der Aufgabenträger sich für eine ausschreibungsfreie Selbsterbringung der Leistung entscheidet. Es liege auch keine de-facto-Vergabe gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB vor. Außerdem verstoße die Selbstvergabe nicht gegen § 8 Abs. 4 PBefG, da diese Vorschrift nicht als Prüfungsmaßstab für die Entscheidung zur Selbsterbringung heranzuziehen sei, denn die Selbstbetrauung entscheide nicht darüber, ob der Eigenbetrieb auch tatsächlich die Verkehrsdienstleistung erbringen dürfe. Dies obliege der Entscheidung des für die beantragte Linienverkehrsgenehmigung zuständigen Landesamtes.

29

Hilfsweise hat der Antragsgegner ausgeführt, dass die personenbeförderungsrechtlichen Vorschriften der Selbsterbringung deswegen nicht entgegenstünden, weil auf die im Rahmen der Bekanntmachung vom 24.12.2010 bekanntgemachte Ausschlussfrist bis zum 31.03.2011 keine kommerziellen Genehmigungsanträge durch private Verkehrsunternehmen beim Landesamt eingegangen seien. Auch ein Verstoß gegen die in Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) VO 1370 geregelte Verpflichtung zur überwiegenden Selbsterbringung der Leistung durch den Eigenbetrieb liege nicht vor.

30

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 05.03.2012 den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und zur Begründung ausgeführt, der Antragstellerin fehle es an der erforderlichen Antragsbefugnis, deren Mindestvoraussetzung es sei, dass sich der Antragsteller entweder an dem der beabsichtigten Auftragsvergabe vorausgegangenen Wettbewerb beteiligt habe oder darlege, gerade daran durch den beabsichtigten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts gehindert gewesen zu sein. Die Antragstellerin habe es unterlassen, wie in der Bekanntmachung vom 24.12.2010 verlangt, innerhalb der Ausschreibungsfrist ihr Interesse an der Bedienung der fraglichen Buslinien gegenüber dem Landesamt für Straßenbau und Verkehr zu bekunden. Die Einreichung der Antragsunterlagen beim Antragsgegner kompensiere diese Unterlassung nicht. Ihr unbedingtes Interesse an dem fraglichen Auftrag sei deshalb nicht dargetan.

31

Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der ergänzend zu der vor der Vergabekammer abgegebenen Begründung des Nachprüfungsantrags ausgeführt wird, dass die von der Vergabekammer zur Begründung herangezogene Ausschlussfrist in der EU-Bekanntmachung vom 24.12.2010 sich auf den Fall beziehe, dass ein Bewerber nicht an dem beabsichtigten Vergabeverfahren nach Art. 5 Abs. 4 VO 1370 teilnehmen wolle, sondern sich ohne Beauftragung in der Lage sehe, allein aufgrund einer zu erteilenden Linienverkehrsgenehmigung die Busverkehre durchzuführen. Die Einhaltung der Frist sei dagegen für den Fall nicht maßgeblich, dass ein Bewerber an dem vom Antragsgegner beabsichtigten Verfahren habe teilnehmen wollen und sich gegen die Durchführung eines kommerziellen Verkehrs entschieden habe.

32

Die Antragstellerin beantragt,

33

1. Die Entscheidung der Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus MV vom 05.03.2012, Az: 2 VK 9/11, aufzuheben;

34

2. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 16. November 2011 erfolgte Betrauung des Eigenbetriebs Stadtverkehr W… mit der Erbringung von Verkehrsleistungen auf den Buslinien 233, 244 und 251 gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt, die Antragstellerin und Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt und unwirksam ist;

35

3. hilfsweise, die Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus MV zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden;

36

4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären und

37

5. dem Beschwerdegegner die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

38

Der Antragsgegner beantragt,

39

die Beschwerde zurückzuweisen.

40

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt ergänzend aus, durch den am 09.11.2011 verspätet gestellten Antrag der Antragstellerin beim Landesamt sei der gem. § 8 Abs. 4 S. 1 und S. 3 PBefG bestehende gesetzliche Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit für die Verkehrsleistungen entfallen und das Initiativrecht für die Verkehrsleistungen mit Fristablauf auf den Antragsgegner übergegangen.

B.

41

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

I.

42

Die am 26.03.2012 eingegangene sofortige Beschwerde gegen den der Antragstellerin am 13.03.2012 zugestellten Beschluss der Vergabekammer wurde form- und fristgerecht eingelegt. Auch ansonsten bestehen hinsichtlich ihrer Zulässigkeit keine Bedenken.

II.

43

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, denn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur teilweise zulässig. Soweit er zulässig ist, ist er unbegründet.

44

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bei der Vergabekammer ist nur teilweise zulässig.

45

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ergibt sich aus analoger Anwendung von § 102 GWB.

46

Die Antragstellerin begehrt die Nachprüfung der am 16.11.2011 durch den Antragsgegner ausgesprochenen Betrauung des Eigenbetriebs mit der Durchführung des Linienbetriebs der Buslinien 233, 244 und 251. Diese Betrauung ist am Maßstab des Art. 5 VO 1370 sowie ggf. der weiteren einschlägigen Vorschriften der VO zu messen.

47

aa) Die Betrauung an den keine eigene Rechtspersönlichkeit darstellenden Eigenbetrieb ist als Vergabe einer Dienstleistungskonzession in Form einer "In-House-Vergabe" einzuordnen.

48

Eine Dienstleistungskonzession liegt nach der Legaldefinition in den Vergaberechtsrichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG in Abgrenzung zu einem Dienstleistungsauftrag bei Verträgen vor, "die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung des Preises besteht". Das bedeutet, dass eine Konzession insbesondere dann vorliegt, wenn die vereinbarte Vergütung im Recht zur Verwertung der Dienstleistung besteht und der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko übernimmt (Losch/Wittig in VergabeR 2011, 561 ff./567). So ist es hier. Gemäß Ziff. 4. der Betrauungserklärung vom 16.11.2011 stehen die Fahrgeldeinnahmen dem Eigenbetrieb zu, der ansonsten keine Ausgleichsleistungen vom Antragsgegner erhält.

49

Eine In-House-Vergabe liegt vor, wenn der Aufgabenträger die Dienstleistung entweder an eine eigene Dienststelle vergibt ("In-House-Vergabe im engeren Sinne") oder den Auftrag an eine andere rechtsfähige Person vergibt, diese aber funktional als eigene Dienststelle anzusehen ist, weil der Auftraggeber sie (z.B. gesellschaftsrechtlich) beherrscht ("In-House-Vergabe im weiteren Sinne", vgl. OLG Düsseldorf v. 02.03.2011, VergabeR 2011, 244 ff., Tz. 62; Losch/Wittig a.a.O. S. 569). Da der Eigenbetrieb keine eigenständige Rechtspersönlichkeit darstellt, stellt das Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 eine "In-House-Vergabe im engeren Sinne" dar.

50

bb) Art. 5 VO 1370 sieht vor, dass sich das Rechtsschutzverfahren bei Dienstleistungskonzessionen und bei In-House-Vergaben von Dienstleistungen nach Art. 5 Abs. 2 - 6 i.V.m. Abs. 7 VO 1370 richtet. Das führt zu einer Zuständigkeit der Vergabekammern auf Grundlage einer analogen Heranziehung von § 102 GWB. Da nämlich die in Art. 5 Abs. 7 VO 1370 dem nationalen Gesetzgeber auferlegten Instrumente zur Gewährleistung einer Überprüfung der gem. Abs. 2 - 6 erfolgten Maßnahmen der Vergabestelle bisher nicht geschaffen worden sind, liegt eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die nur durch analoge Anwendung von § 102 GWB als abdrängende Zuständigkeitsregelung im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO geschlossen werden kann (OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 31 - 46; OLG München v. 22.06.2011, VergabeR 2011, 848 ff., Tz. 54 - 56; beide zit. nach juris; a.A.: Losch/Wittig a.a.O. S. 565). Der Senat schließt sich hierzu der Auffassung der Oberlandesgerichte Düsseldorf und München an. Deshalb bedarf es entgegen der Annahme des Antragsgegners für die Zuständigkeit der Vergabekammer keiner zusätzlichen gesetzlichen Regelung.

51

cc) Der Antragsgegner beruft sich ohne Erfolg darauf, dass es vorliegend - anders als bei OLG Düsseldorf und OLG München a.a.O. - nicht um die Vergabe der Konzession an ein beherrschtes Unternehmen (In-House-Vergabe im weiteren Sinne), sondern um die Betrauung eines Eigenbetriebs (In-House-Vergabe im engeren Sinne) und damit eine von vorneherein vom Vergaberecht freie Selbsterbringung der Leistung gehe.

52

Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO unterscheidet zwischen der Selbsterbringung der Verkehrsdienste durch den Aufgabenträger (1. Alt.) und der direkten Vergabe des Auftrags an eine rechtlich getrennte, aber durch den Aufgabenträger kontrollierte Einheit (2. Alt.). Die hier vorliegende Selbstbetrauung unterfällt dem Regime des Art. 5 Abs. 2 - 6 und damit auch der Rechtswegzuweisung in Art. 5 Abs. 7 VO. Der Wortlaut von Abs. 7, der die Mitgliedsstaaten zur Sicherstellung der Überprüfung der gemäß den Absätzen 2 - 6 getroffenen Entscheidungen auffordert, ist insoweit eindeutig, denn auch die Entscheidung zur Selbsterbringung gem. Abs. 2 S. 1, 1. Alt. ist eine Entscheidung gemäß der Absätze 2 - 6.

53

Das gilt unbeschadet des Umstandes, dass es sich bei der Selbsterbringung nicht um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Sinne von § 99 GWB bzw. der Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG handelt. Denn daraus ergibt sich nur, dass es sich nicht um einen Dienstleistungsauftrag gem. Art. 5 Abs. 1 VO handelt. Der hier relevante Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 2 VO 1370 regelt gerade die darüberhinausgehenden und bisher vergaberechtsfreien Fälle der In-House-Vergabe im engeren Sinne, so dass auch diese Fälle - soweit sie der Sache nach unter das Regime des Art. 5 VO 1370 fallen - der Überprüfung durch die Vergabekammer gem. § 102 GWB analog unterliegen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 62).

54

b) Antragsbefugnis

55

Die Antragstellerin ist nur teilweise gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

56

aa) Die Antragsbefugnis ist (nur) gegeben, soweit die Antragstellerin eine Verletzung von Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) und von Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geltend macht. Insoweit macht sie eine Nichtbeachtung von vergaberechtlichen Vorschriften und eine Verletzung ihrer Rechte gem. § 97 Abs. 7 GWB (analog) geltend.

57

Die Antragstellerin hat auch ein Interesse am Auftrag. Ausreichend ist ein tatsächliches wirtschaftliches Interesse am Auftrag (Reidt/Stickler/Glahs, 3. Aufl., § 107 GWB Rz. 22). Ein solches wirtschaftliches Interesse hat die Antragstellerin schon dadurch hinreichend deutlich gemacht, dass sie am 04.03.2011 die ihr zuvor zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen einschließlich der Vordrucke für die Genehmigung nach dem PBefG an den Antragsgegner übersandt hat. Das Interesse an dem Erhalt des Auftrags ist überdies durch den am 09.11.2011 beim Landesamt für Straßenbau und Verkehr gestellten Antrag auf Erteilung der Verkehrsgenehmigung bzw. dessen erneute Stellung am 05.12.2011 dokumentiert.

58

Das Interesse wird nicht dadurch beseitigt, dass die Antragstellerin nicht entsprechend der EU-Bekanntmachung vom 24.12.2010 bis zum 31.03.2011 ihr Interesse gegenüber dem Landesamt für Straßenbau und Verkehr bekundet hat. Die diesbezüglich in der Bekanntmachung gesetzte Ausschlussfrist hatte zum Hintergrund, dass der Antragsgegner sich entsprechend der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 29.10.2009, NVwZ-RR 2010, 559 ff., zit. nach juris) zum Zeitpunkt der ursprünglichen Veröffentlichung die Möglichkeit offen lassen wollte, den Auftrag zur gegebenen Zeit gemeinwirtschaftlich auf Grundlage einer Genehmigung gem. § 13a PBefG vergeben zu können.

59

Geht innerhalb der Frist kein eigenwirtschaftlicher Antrag eines Unternehmens ein, darf der Aufgabenträger im Rahmen der ihm obliegenden Prognose davon ausgehen, dass kein eigenwirtschaftlicher Betrieb möglich ist und er daher den Dienst gemeinwirtschaftlich gem. § 13a PBefG vergeben darf (BVerwG a.a.O. Tz. 23). Die Nichteinhaltung der Frist durch einen Interessenten hat aber keine Auswirkungen auf das Bestehen des im Rahmen der vergaberechtlichen Nachprüfung erforderlichen Interesses am Erhalt des zu vergebenden Auftrags oder auf die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB.

60

bb) Die Antragsbefugnis fehlt, soweit die Antragsstellerin eine Verletzung des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG geltend gemacht. Insoweit beruft sie sich nicht auf eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften.

61

Ein (unterstellter) Verstoß gegen § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG wäre keine im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 7 VO 1370 zu prüfende Verletzung von Rechten der Antragstellerin. Die Frage, ob vorrangig ein eigenwirtschaftlicher Verkehr vergeben werden muss, betrifft eine durch den Aufgabenträger zu entscheidende Vorfrage, die nicht Gegenstand der vergaberechtlichen Prüfung im Rahmen von Art. 5 VO 1370 ist, sondern allenfalls im Rahmen des gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren im Rahmen des PBefG von Bedeutung sein kann (OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 122 - 125; Thüringer OLG v. 23.12.2011, Az.: 9 Verg 3/11, zit. nach ibr-online). Damit ist die Frage der Überprüfungszuständigkeit der Vergabekammern entzogen.

62

cc) Die Antragsbefugnis fehlt auch, soweit sich die Antragstellerin auf eine Verletzung der Informationspflicht gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 beruft.

63

Insoweit bedarf es vorliegend keiner Entscheidung darüber, ob ein Verstoß des Antragsgegners gegen Art. 7 Abs. 2 VO 1370 von vorneherein ausgeschlossen werden kann, weil die Vorschrift auf die hier vorliegende Vergabe an einen Eigenbetrieb nicht anwendbar wäre.

64

Denn die Antragstellerin hat jedenfalls nicht gem. § 107 Abs. 2 S. 2 GWB dargelegt, dass ihr durch die behauptete Nichtbeachtung der Jahresfrist in Art. 7 Abs. 2 VO 1370 ein Schaden entstanden ist oder droht.

65

Es ist nicht erkennbar, welchen konkreten Nachteil die Antragstellerin durch eine Verletzung der Informationspflicht erleiden könnte. Die Frist soll es ihrem Sinn und Zweck nach den Interessenten an einer Vergabe ermöglichen, rechtzeitig einen Antrag zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu stellen (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften vom 21.12.2011, BT-DrS 17/8233, Begründung zu § 8a PBefG-E, S. 14 oben). Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin am 04.03.2011 gestellt. Selbst wenn der Antragsgegner seinen später gefassten Entschluss, doch keine Vergabe gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370 durchzuführen und die Leistung stattdessen selbst zu erbringen, erneut gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 hätte bekannt machen müssen, wäre nicht erkennbar, inwieweit dies die Chancen der Antragstellerin, den Auftrag zu bekommen, auf den sie sich schon beworben hatte, erhöht hätte. Denn sie hätte auf eine entsprechende rechtzeitige Bekanntmachung hin lediglich das tun können, was sie jetzt auch getan hat, nämlich ein Nachprüfungsverfahren mit der Begründung in die Wege zu leiten, dass die beabsichtigte Selbsterbringung in der Sache nicht den vergaberechtlichen Vorschriften entspricht. Hieran ist sie durch die unterlassene Vorabinformation des Antragsgegners aber nicht gehindert worden.

66

Die Darlegung eines zumindestens drohenden Schadens setzt voraus, dass sich die gerügten Rechtsverstöße nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers zu seinem Nachteil auswirken können. Wenn dies nicht der Fall ist, fehlt es an der erforderlichen Antragsbefugnis (Reidt/Stickler/Glahs, 3. Aufl., § 107 GWB Rz. 35 m.w.N.). So ist es hier.

67

c) Die Antragstellerin ist mit ihrem - verbleibenden, s.o. b) aa) - Monitum nicht gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Die Bekanntmachung des Antragsgegners vom 24.12.2010 enthält keine Frist zur Angebotsabgabe im Sinne der Vorschrift (s. o. b) aa)).

68

Ebensowenig ist die Antragstellerin gem. § 101b Abs. 2 GWB präkludiert. Von der angegriffenen Betrauung des Eigenbetriebs vom 16.11.2011 und der am 03.12.2011 im EU-Amtsblatt veröffentlichten Absicht, nicht an der ursprünglich angekündigten Vergabe gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370 festzuhalten, hat die Antragstellerin erst mit Schreiben des Antragsgegners vom 06.12.2011 erfahren. Mit dem Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer am 28.12.2011 sind sowohl die Fristen gem. § 101b Abs. 2 S. 1 wie auch gem. Abs. 2 S. 2 GWB eingehalten.

69

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist - soweit er zulässig ist - unbegründet.

70

Die einzig von der Antragstellerin zulässig gerügten Verstöße gegen Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. e) und Art. 4 Abs. 7 VO 1370 liegen nicht vor.

71

a) Ein Verstoß des Eigenbetriebs gegen die in Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) VO 1370 geregelte Verpflichtung, den überwiegenden Teil des ihm durch den Antragsgegner zugewiesenen Verkehrsdienstes selber zu erbringen, liegt nicht vor. Der Eigenbetrieb ist in Ziff. 7. des Betrauungsschreibens vom 16.11.2011 für den Fall der Vergabe von Unteraufträgen ausdrücklich auf die Einhaltung der geltenden vergaberechtlichen Vorschriften verpflichtet worden. Zu diesen Vorschriften gehört auch die Regelung in Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. e) VO 1370. Dafür, dass der Eigenbetrieb gegen die Regelung verstößt oder beabsichtigt, dies zu tun, ist von der Antragstellerin nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

72

b) Der Antragsgegner hat auch nicht gegen die in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geregelte Verpflichtung zur transparenten Angabe, ob und in welchem Umfang eine Vergabe von Unteraufträgen in Frage kommt, verstoßen.

73

Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 die in der Vorschrift genannten Angaben fehlen.

74

Die Angabe, dass die Vergabe von Unteraufträgen in Frage kommt, ist in Ziff. 7. des Schreibens enthalten. Darauf kommt es aber letztlich genausowenig an, wie auf die Frage, ob dem Schreiben auch hinreichend transparent entnommen werden kann, in welchem Umfang Unteraufträge in Frage kommen. Denn jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Aufgabenträger den öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Rahmen einer In-House-Vergabe im engeren Sinne an einen Eigenbetrieb vergibt, ist die in Art. 4 Abs. 7 VO 1370 geforderte Angabe entbehrlich.

75

Die in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geforderten Angaben konkretisieren das allgemeine vergaberechtliche Transparenzgebot. Sie sollen es potentiellen Auftragsinteressenten ermöglichen, sich mit Blick auf die Berechtigung zur Vergabe von Unteraufträgen anhand der Vergabeunterlagen ein sachgerechtes und umfassendes Bild vom Auftrag machen zu können und danach ausgerichtete, vergleichbare Angebote abgeben zu können (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, Kommentar zur VO (EG) 1370/2007, 1. Aufl., Art. 4 Rz. 89). Bereits aus dieser Zielrichtung ergibt sich, dass die geforderte Transparenz erst in dem Moment Bedeutung erlangt, wenn ein Interessent sich damit auseinandersetzen kann, ob und wie er sich auf einen zu vergebenden, ihn interessierenden Auftrag bewirbt. Dieser Moment ist noch nicht erreicht, wenn der Aufgabenträger sich dazu entschlossen hat, die Verkehrsdienstleistung grundsätzlich durch einen Eigenbetrieb selber zu erbringen, gleichzeitig jedoch die Möglichkeit zur Vergabe von Unteraufträgen zu eröffnen. Denn beide Entscheidungen kann der Aufgabenträger im Rahmen der ihm zustehenden freien Entscheidungsbefugnis treffen, ohne dass er hierzu öffentliche Vergabe- oder ähnliche Verfahren durchführen muss (Kaufmann pp. a.a.O. Art. 5 Rz. 69, 70 bzw. Art. 4 Rz. 77). Erst dann, wenn die Unteraufträge - entsprechend der hierfür anzuwendenden vergaberechtlichen Vorschriften - vergeben werden sollen, besteht für potentielle Bewerber überhaupt die Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen und ein daraus folgendes Interesse, sich über Art und Umfang des (dann) ausgeschriebenen (Teil-)Auftrags informieren zu können.

76

Ebenso spricht gegen eine verpflichtende Aufnahme der in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 genannten Angaben in ein Eigenbetrauungsschreiben, dass die inhaltlichen Erfordernisse, die an solche Schreiben zu stellen sind, sich an der Zielrichtung und an dem Adressatenkreis der Schreiben orientieren müssen. Eigenbetrauungsschreiben stellen Verwaltungsinterna dar, die nicht zum Ziel haben, externe Interessenten zu informieren oder diesen im Regelfall überhaupt zugänglich gemacht zu werden. Die fehlende Außenwirkung macht es entbehrlich, die Angaben zu möglichen Unteraufträgen zwingend aufzunehmen.

77

Mit Blick darauf, dass es auch in Fällen von Direktvergaben im Sinne von Art. 2 Ziff. h) VO 1370 an einem wettbewerblichen Verfahren fehlt, ist außerdem anerkannt, dass Art. 4 Abs. 7 in diesen Fällen nicht anwendbar ist (Kaufmann pp. a.a.O. Art. 4 Rz. 76). Dies muss genauso gelten, wenn eine Direktvergabe - wie hier - begrifflich nur deswegen nicht vorliegt, weil der betraute Eigenbetrieb nicht im Sinne der VO 1370 von dem Aufgabenträger "rechtlich getrennt" ist.

78

Dem steht schließlich auch nicht der Wortlaut von Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 entgegen, nach dem sich die Bekanntgabepflichten auf die "Unterlagen der … Öffentlichen Dienstleistungsaufträge" beziehen. Denn auch wenn es sich bei dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 2 Ziff. i) letzter Spiegelstrich VO 1370 handelt, ist der Wortlaut - genau wie bei Vorliegen einer Direktvergabe - im oben dargestellten Sinne einschränkend auszulegen.

79

Nach alledem kommt es für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde nicht auf den im nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz des Antragsgegners vom 22.06.2012 enthaltenen neuen Vortrag an, nach dem das Betrauungsschreiben mit weiterem Schreiben an den Eigenbetrieb vom 19.06.2012 mit Blick auf Art. 4 Abs. 7 VO 1370 nunmehr ergänzt worden ist. Der Schriftsatz gebietet daher keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 04. Juli 2012 - 17 Verg 3/12

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 05.03.2012 (Az.: 2 VK 09/11) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten wird für notwendig erklärt.

Gründe

A.

1

Die Antragstellerin fühlt sich in ihren Rechten verletzt, weil der Antragsgegner seinen Eigenbetrieb W… (im folgenden: Eigenbetrieb) mit dem Betrieb von drei Buslinien in seinem Zuständigkeitsbereich betraut hat.

2

Die Antragstellerin betreibt in der Hansestadt W… und Umgebung Buslinienverkehre, hierunter auf Grundlage einer bis zum 31.12.2011 durch das Landesamt für Straßenbau und Verkehr MV (im folgenden: Landesamt) erfolgten Genehmigung die Buslinien 233, 244 und 251.

3

Am 24.10.2010 veröffentlichte der Antragsgegner eine Wettbewerbsbekanntmachung hinsichtlich des Betriebs der drei Linien im EU-Amtsblatt. Diese enthielt u.a. den folgenden Abschnitt:

4

"ABSCHNITT II:

5

GEGENSTAND DES WETTBEWERBS/BESCHREIBUNG DES PROJEKTS

6

II.1) BESCHREIBUNG

7

II.1.1) Bezeichnung des Wettbewerbs/Projekts durch den öffentlichen Auftraggeber/den Auftraggeber Direktvergabe von 3 Linien im sonstigen öffentlichen Personennahverkehr im Sinne Art. 7 Abs. 2 EU VO 1370/07.

8

II.1.2) Kurze Beschreibung

9

Der Landkreis N… als Aufgabenträger für den sonstigen öffentlichen Personennahverkehr beabsichtigt, 3 Linien als 1 Los mit einer jährlich durchschnittlichen Fahrplankilometerleistung (Fplkm) über 301 963 Fplkm, nach Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 Art. 5 Abs. 4 für das Gebiet Landkreis N… für die Dauer von 4 Jahre zu vergeben.

10

Die Fahrplankilometer der Linien teilen sich wie folgt auf:

11

1) Linien 233 = 90 352 Fplkm, 244 = 75 388 Fplkm und 251 = 136 223 Fplkm.

12

Bewerber welche die Verkehrsleistung selbst erbringen wollen (sogenannter kommerzieller Verkehr), können bis zum 31.3.2011, 10:00 Uhr ihr Interesse beim

13

Landesamt für Straßenbau und Verkehr Mecklenburg-Vorpommern
Erich-Schlesinger-Str. 35
18059 Rostock
DEUTSCHLAND

14

bekunden. Dem Antrag ist eine Tariftreueerklärung beizufügen. Später eingehende Anträge können keine Berücksichtigung finden.

15

Auskünfte über den Umfang der zu erbringenden Verkehrsleistung und ein Formblatt für die Tariftreueerklärung erhalten Sie beim Landkreis Nordwestmecklenburg.

16

Landkreis Nordwestmecklenburg
Vergabestelle
Herrn W…
B… W…3
2… G…
DEUTSCHLAND
Tel.: +49…
Fax.: +49…
e-mail: t….de "

17

Zum vollständigen Inhalt der Wettbewerbsbekanntmachung wird auf Bl. 92 bis 94 d.A. Bezug genommen. Nachdem die Antragstellerin auf ihre Interessenbekundung vom 11.01.2011 von der Antragsgegnerin die erforderlichen Unterlagen erhalten hatte, übersandte sie mit Schreiben vom 04.03.2011, zu dessen Inhalt auf Bl. 95 d.A. Bezug genommen wird, ihre Teilnahmeunterlagen an den Antragsgegner. Gleichzeitig versandte sie die erforderlichen Unterlagen für einen bei dem Landesamt zu stellenden Genehmigungsantrag nach dem PBefG an den Antragsgegner mit. Der Antragsgegner meldete sich hierauf nicht. Sachstandsanfragen der Antragstellerin vom 10. und 24.05.2011 blieben unbeantwortet.

18

Mit Schreiben vom 09.11.2011 beantragte die Antragstellerin eine Genehmigung für den Betrieb der drei Linien gem. § 42 i.V.m. § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG beim Landesamt.

19

Mit Schreiben vom 16.11.2011 betraute der Antragsgegner den seit Inkrafttreten der Kreisstrukturreform zu seinem Vermögen gehörenden Eigenbetrieb mit der Erbringung der Verkehrsleistungen auf den drei Buslinien. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben an den Antragsgegner vom 18.11.2011.

20

Mit Schreiben vom 22.11.2011 beantragte auch der Eigenbetrieb die Genehmigung für den Betrieb der drei Linien beim Landesamt.

21

Am 28.11.2011 beantragte der Antragsgegner eine Berichtigung der im EU-Amtsblatt erfolgten Vergabebekanntmachung vom 24.12.2010, die dort am 03.12.2011 erschien. Gegenstand der Berichtigung ist, dass der Antragsgegner nunmehr an Stelle einer Vergabe der drei Buslinien gem. Art. 5 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1370/2007 eine Selbsterbringung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. EG (VO) 1370/2007 beabsichtige. Zum Inhalt der Bekanntmachung wird auf Bl. 100, 101 d.A. Bezug genommen.

22

Mit Schreiben vom 30.11.2011 teilte das Landesamt der Antragstellerin sowie dem Eigenbetrieb mit, dass beide dort gestellten Anträge unzulässig seien und regte an, die Anträge erneut zu stellen. Zum Inhalt dieses Schreibens wird auf die Vergabeakte Bezug genommen.

23

Nachdem beide Anträge bei dem Landesamt neu gestellt waren, bewilligte das Landesamt mit Bescheid vom 23.12.2011, zu dessen Inhalt auf Bl. 109 bis 118 d.A. Bezug genommen wird, der Antragstellerin den Betrieb der drei Buslinien. Den Antrag des Eigenbetriebs lehnte das Landesamt mit demselben Bescheid ab.

24

Auf Aufforderung der Antragstellerin vom 09.12.2011 (Bl. 102/103 d.A.) begründete der Antragsgegner mit Schreiben vom 14.12.2011 (Bl. 105/106 d.A.) seine Entscheidung, den Eigenbetrieb mit dem Betrieb der Buslinien zu betrauen und die Vergabebekanntmachung zu berichtigen.

25

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.12.2011 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und beantragte festzustellen, dass die Betrauung des Eigenbetriebs mit der Erbringung der Verkehrsleistungen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoße, die Antragstellerin in ihren Rechten verletze und unwirksam sei. Zum genauen Inhalt des Antrags wird auf Seite 11 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Zur Begründung führte die Antragstellerin aus:

26

Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergebe sich daraus, dass es sich bei dem Betrieb der Buslinien um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S. der VO (EG) 1370/2007 (im folgenden: VO 1370) handele. Hierfür sei der Rechtsschutz vor der Vergabekammer jedenfalls in analoger Anwendung von §§ 102ff. GWB eröffnet. Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt, weil sie ihr Interesse an der Durchführung der Linienverkehre gegenüber dem Antragsgegner mehrfach erklärt habe. Die Begründetheit des Nachprüfungsantrages ergebe sich daraus, dass (1.) die Entscheidung zur Eigenbetrauung des Eigenbetriebs mit dem Betrieb der Buslinien zu einem Zeitpunkt getroffen worden sei, zu dem die Entscheidung nicht gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht gewesen sei. Diese Verpflichtung zur Bekanntmachung bestehe auch dann, wenn der Aufgabenträger eine Entscheidung zur Selbsterbringung treffe. Außerdem seien (2.) die von der Verordnung aufgestellten Voraussetzungen für eine Eigenerbringung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 1370 nicht erfüllt. Die beabsichtigte Eigenerbringung verstoße gegen den in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG geregelten Vorrang der eigenwirtschaftlichen Durchführung von Verkehrsleistungen. Schließlich verstoße die erfolgte Betrauung (3.) auch gegen die Anforderungen gem. Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. E) und (4.) gegen Art. 4 Abs. 7 VO 1370. Es fehle nämlich an einer Festlegung, dass der interne Betreiber den überwiegenden Teil des öffentlichen Verkehrsdienstes selber erbringe und an den gem. Art. 4 Abs. 7 VO 1370 erforderlichen Angaben in dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011.

27

Der Antragsgegner hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Zum genauen Inhalt des Antrages wird auf S. 11 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

28

Er hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, weil die Zuständigkeit der Vergabekammer nicht gegeben sei. Die Betreuung des Stadtverkehrs W… als einer Organisationseinheit des Antragsgegners ohne eigene Rechtspersönlichkeit sei eine interne Organisationsentscheidung, die allenfalls durch die Verwaltungsgerichte überprüft werden könne. Es liege auch keine Direktvergabe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO 1370 und auch kein öffentlicher Auftrag i.S.v. § 99 Abs. 1 GWB vor. Des Weiteren fehle es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis, da die Betrauung des Eigenbetriebes keine Außenwirkung habe, von der die Antragstellerin betroffen sei. Schließlich habe es die Antragstellerin unterlassen, die angeblich fehlerhafte Betrauung rechtzeitig gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu rügen. Der Nachprüfungsantrag sei überdies unbegründet, weil die in Art. 7 Abs. 2 VO 1370 geregelte Bekanntmachungspflicht dann nicht gelte, wenn der Aufgabenträger sich für eine ausschreibungsfreie Selbsterbringung der Leistung entscheidet. Es liege auch keine de-facto-Vergabe gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB vor. Außerdem verstoße die Selbstvergabe nicht gegen § 8 Abs. 4 PBefG, da diese Vorschrift nicht als Prüfungsmaßstab für die Entscheidung zur Selbsterbringung heranzuziehen sei, denn die Selbstbetrauung entscheide nicht darüber, ob der Eigenbetrieb auch tatsächlich die Verkehrsdienstleistung erbringen dürfe. Dies obliege der Entscheidung des für die beantragte Linienverkehrsgenehmigung zuständigen Landesamtes.

29

Hilfsweise hat der Antragsgegner ausgeführt, dass die personenbeförderungsrechtlichen Vorschriften der Selbsterbringung deswegen nicht entgegenstünden, weil auf die im Rahmen der Bekanntmachung vom 24.12.2010 bekanntgemachte Ausschlussfrist bis zum 31.03.2011 keine kommerziellen Genehmigungsanträge durch private Verkehrsunternehmen beim Landesamt eingegangen seien. Auch ein Verstoß gegen die in Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) VO 1370 geregelte Verpflichtung zur überwiegenden Selbsterbringung der Leistung durch den Eigenbetrieb liege nicht vor.

30

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 05.03.2012 den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und zur Begründung ausgeführt, der Antragstellerin fehle es an der erforderlichen Antragsbefugnis, deren Mindestvoraussetzung es sei, dass sich der Antragsteller entweder an dem der beabsichtigten Auftragsvergabe vorausgegangenen Wettbewerb beteiligt habe oder darlege, gerade daran durch den beabsichtigten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts gehindert gewesen zu sein. Die Antragstellerin habe es unterlassen, wie in der Bekanntmachung vom 24.12.2010 verlangt, innerhalb der Ausschreibungsfrist ihr Interesse an der Bedienung der fraglichen Buslinien gegenüber dem Landesamt für Straßenbau und Verkehr zu bekunden. Die Einreichung der Antragsunterlagen beim Antragsgegner kompensiere diese Unterlassung nicht. Ihr unbedingtes Interesse an dem fraglichen Auftrag sei deshalb nicht dargetan.

31

Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der ergänzend zu der vor der Vergabekammer abgegebenen Begründung des Nachprüfungsantrags ausgeführt wird, dass die von der Vergabekammer zur Begründung herangezogene Ausschlussfrist in der EU-Bekanntmachung vom 24.12.2010 sich auf den Fall beziehe, dass ein Bewerber nicht an dem beabsichtigten Vergabeverfahren nach Art. 5 Abs. 4 VO 1370 teilnehmen wolle, sondern sich ohne Beauftragung in der Lage sehe, allein aufgrund einer zu erteilenden Linienverkehrsgenehmigung die Busverkehre durchzuführen. Die Einhaltung der Frist sei dagegen für den Fall nicht maßgeblich, dass ein Bewerber an dem vom Antragsgegner beabsichtigten Verfahren habe teilnehmen wollen und sich gegen die Durchführung eines kommerziellen Verkehrs entschieden habe.

32

Die Antragstellerin beantragt,

33

1. Die Entscheidung der Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus MV vom 05.03.2012, Az: 2 VK 9/11, aufzuheben;

34

2. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 16. November 2011 erfolgte Betrauung des Eigenbetriebs Stadtverkehr W… mit der Erbringung von Verkehrsleistungen auf den Buslinien 233, 244 und 251 gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt, die Antragstellerin und Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt und unwirksam ist;

35

3. hilfsweise, die Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus MV zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden;

36

4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären und

37

5. dem Beschwerdegegner die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

38

Der Antragsgegner beantragt,

39

die Beschwerde zurückzuweisen.

40

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt ergänzend aus, durch den am 09.11.2011 verspätet gestellten Antrag der Antragstellerin beim Landesamt sei der gem. § 8 Abs. 4 S. 1 und S. 3 PBefG bestehende gesetzliche Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit für die Verkehrsleistungen entfallen und das Initiativrecht für die Verkehrsleistungen mit Fristablauf auf den Antragsgegner übergegangen.

B.

41

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

I.

42

Die am 26.03.2012 eingegangene sofortige Beschwerde gegen den der Antragstellerin am 13.03.2012 zugestellten Beschluss der Vergabekammer wurde form- und fristgerecht eingelegt. Auch ansonsten bestehen hinsichtlich ihrer Zulässigkeit keine Bedenken.

II.

43

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, denn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur teilweise zulässig. Soweit er zulässig ist, ist er unbegründet.

44

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bei der Vergabekammer ist nur teilweise zulässig.

45

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ergibt sich aus analoger Anwendung von § 102 GWB.

46

Die Antragstellerin begehrt die Nachprüfung der am 16.11.2011 durch den Antragsgegner ausgesprochenen Betrauung des Eigenbetriebs mit der Durchführung des Linienbetriebs der Buslinien 233, 244 und 251. Diese Betrauung ist am Maßstab des Art. 5 VO 1370 sowie ggf. der weiteren einschlägigen Vorschriften der VO zu messen.

47

aa) Die Betrauung an den keine eigene Rechtspersönlichkeit darstellenden Eigenbetrieb ist als Vergabe einer Dienstleistungskonzession in Form einer "In-House-Vergabe" einzuordnen.

48

Eine Dienstleistungskonzession liegt nach der Legaldefinition in den Vergaberechtsrichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG in Abgrenzung zu einem Dienstleistungsauftrag bei Verträgen vor, "die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung des Preises besteht". Das bedeutet, dass eine Konzession insbesondere dann vorliegt, wenn die vereinbarte Vergütung im Recht zur Verwertung der Dienstleistung besteht und der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko übernimmt (Losch/Wittig in VergabeR 2011, 561 ff./567). So ist es hier. Gemäß Ziff. 4. der Betrauungserklärung vom 16.11.2011 stehen die Fahrgeldeinnahmen dem Eigenbetrieb zu, der ansonsten keine Ausgleichsleistungen vom Antragsgegner erhält.

49

Eine In-House-Vergabe liegt vor, wenn der Aufgabenträger die Dienstleistung entweder an eine eigene Dienststelle vergibt ("In-House-Vergabe im engeren Sinne") oder den Auftrag an eine andere rechtsfähige Person vergibt, diese aber funktional als eigene Dienststelle anzusehen ist, weil der Auftraggeber sie (z.B. gesellschaftsrechtlich) beherrscht ("In-House-Vergabe im weiteren Sinne", vgl. OLG Düsseldorf v. 02.03.2011, VergabeR 2011, 244 ff., Tz. 62; Losch/Wittig a.a.O. S. 569). Da der Eigenbetrieb keine eigenständige Rechtspersönlichkeit darstellt, stellt das Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 eine "In-House-Vergabe im engeren Sinne" dar.

50

bb) Art. 5 VO 1370 sieht vor, dass sich das Rechtsschutzverfahren bei Dienstleistungskonzessionen und bei In-House-Vergaben von Dienstleistungen nach Art. 5 Abs. 2 - 6 i.V.m. Abs. 7 VO 1370 richtet. Das führt zu einer Zuständigkeit der Vergabekammern auf Grundlage einer analogen Heranziehung von § 102 GWB. Da nämlich die in Art. 5 Abs. 7 VO 1370 dem nationalen Gesetzgeber auferlegten Instrumente zur Gewährleistung einer Überprüfung der gem. Abs. 2 - 6 erfolgten Maßnahmen der Vergabestelle bisher nicht geschaffen worden sind, liegt eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die nur durch analoge Anwendung von § 102 GWB als abdrängende Zuständigkeitsregelung im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO geschlossen werden kann (OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 31 - 46; OLG München v. 22.06.2011, VergabeR 2011, 848 ff., Tz. 54 - 56; beide zit. nach juris; a.A.: Losch/Wittig a.a.O. S. 565). Der Senat schließt sich hierzu der Auffassung der Oberlandesgerichte Düsseldorf und München an. Deshalb bedarf es entgegen der Annahme des Antragsgegners für die Zuständigkeit der Vergabekammer keiner zusätzlichen gesetzlichen Regelung.

51

cc) Der Antragsgegner beruft sich ohne Erfolg darauf, dass es vorliegend - anders als bei OLG Düsseldorf und OLG München a.a.O. - nicht um die Vergabe der Konzession an ein beherrschtes Unternehmen (In-House-Vergabe im weiteren Sinne), sondern um die Betrauung eines Eigenbetriebs (In-House-Vergabe im engeren Sinne) und damit eine von vorneherein vom Vergaberecht freie Selbsterbringung der Leistung gehe.

52

Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO unterscheidet zwischen der Selbsterbringung der Verkehrsdienste durch den Aufgabenträger (1. Alt.) und der direkten Vergabe des Auftrags an eine rechtlich getrennte, aber durch den Aufgabenträger kontrollierte Einheit (2. Alt.). Die hier vorliegende Selbstbetrauung unterfällt dem Regime des Art. 5 Abs. 2 - 6 und damit auch der Rechtswegzuweisung in Art. 5 Abs. 7 VO. Der Wortlaut von Abs. 7, der die Mitgliedsstaaten zur Sicherstellung der Überprüfung der gemäß den Absätzen 2 - 6 getroffenen Entscheidungen auffordert, ist insoweit eindeutig, denn auch die Entscheidung zur Selbsterbringung gem. Abs. 2 S. 1, 1. Alt. ist eine Entscheidung gemäß der Absätze 2 - 6.

53

Das gilt unbeschadet des Umstandes, dass es sich bei der Selbsterbringung nicht um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Sinne von § 99 GWB bzw. der Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG handelt. Denn daraus ergibt sich nur, dass es sich nicht um einen Dienstleistungsauftrag gem. Art. 5 Abs. 1 VO handelt. Der hier relevante Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 2 VO 1370 regelt gerade die darüberhinausgehenden und bisher vergaberechtsfreien Fälle der In-House-Vergabe im engeren Sinne, so dass auch diese Fälle - soweit sie der Sache nach unter das Regime des Art. 5 VO 1370 fallen - der Überprüfung durch die Vergabekammer gem. § 102 GWB analog unterliegen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 62).

54

b) Antragsbefugnis

55

Die Antragstellerin ist nur teilweise gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

56

aa) Die Antragsbefugnis ist (nur) gegeben, soweit die Antragstellerin eine Verletzung von Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) und von Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geltend macht. Insoweit macht sie eine Nichtbeachtung von vergaberechtlichen Vorschriften und eine Verletzung ihrer Rechte gem. § 97 Abs. 7 GWB (analog) geltend.

57

Die Antragstellerin hat auch ein Interesse am Auftrag. Ausreichend ist ein tatsächliches wirtschaftliches Interesse am Auftrag (Reidt/Stickler/Glahs, 3. Aufl., § 107 GWB Rz. 22). Ein solches wirtschaftliches Interesse hat die Antragstellerin schon dadurch hinreichend deutlich gemacht, dass sie am 04.03.2011 die ihr zuvor zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen einschließlich der Vordrucke für die Genehmigung nach dem PBefG an den Antragsgegner übersandt hat. Das Interesse an dem Erhalt des Auftrags ist überdies durch den am 09.11.2011 beim Landesamt für Straßenbau und Verkehr gestellten Antrag auf Erteilung der Verkehrsgenehmigung bzw. dessen erneute Stellung am 05.12.2011 dokumentiert.

58

Das Interesse wird nicht dadurch beseitigt, dass die Antragstellerin nicht entsprechend der EU-Bekanntmachung vom 24.12.2010 bis zum 31.03.2011 ihr Interesse gegenüber dem Landesamt für Straßenbau und Verkehr bekundet hat. Die diesbezüglich in der Bekanntmachung gesetzte Ausschlussfrist hatte zum Hintergrund, dass der Antragsgegner sich entsprechend der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 29.10.2009, NVwZ-RR 2010, 559 ff., zit. nach juris) zum Zeitpunkt der ursprünglichen Veröffentlichung die Möglichkeit offen lassen wollte, den Auftrag zur gegebenen Zeit gemeinwirtschaftlich auf Grundlage einer Genehmigung gem. § 13a PBefG vergeben zu können.

59

Geht innerhalb der Frist kein eigenwirtschaftlicher Antrag eines Unternehmens ein, darf der Aufgabenträger im Rahmen der ihm obliegenden Prognose davon ausgehen, dass kein eigenwirtschaftlicher Betrieb möglich ist und er daher den Dienst gemeinwirtschaftlich gem. § 13a PBefG vergeben darf (BVerwG a.a.O. Tz. 23). Die Nichteinhaltung der Frist durch einen Interessenten hat aber keine Auswirkungen auf das Bestehen des im Rahmen der vergaberechtlichen Nachprüfung erforderlichen Interesses am Erhalt des zu vergebenden Auftrags oder auf die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB.

60

bb) Die Antragsbefugnis fehlt, soweit die Antragsstellerin eine Verletzung des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG geltend gemacht. Insoweit beruft sie sich nicht auf eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften.

61

Ein (unterstellter) Verstoß gegen § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG wäre keine im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 7 VO 1370 zu prüfende Verletzung von Rechten der Antragstellerin. Die Frage, ob vorrangig ein eigenwirtschaftlicher Verkehr vergeben werden muss, betrifft eine durch den Aufgabenträger zu entscheidende Vorfrage, die nicht Gegenstand der vergaberechtlichen Prüfung im Rahmen von Art. 5 VO 1370 ist, sondern allenfalls im Rahmen des gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren im Rahmen des PBefG von Bedeutung sein kann (OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 122 - 125; Thüringer OLG v. 23.12.2011, Az.: 9 Verg 3/11, zit. nach ibr-online). Damit ist die Frage der Überprüfungszuständigkeit der Vergabekammern entzogen.

62

cc) Die Antragsbefugnis fehlt auch, soweit sich die Antragstellerin auf eine Verletzung der Informationspflicht gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 beruft.

63

Insoweit bedarf es vorliegend keiner Entscheidung darüber, ob ein Verstoß des Antragsgegners gegen Art. 7 Abs. 2 VO 1370 von vorneherein ausgeschlossen werden kann, weil die Vorschrift auf die hier vorliegende Vergabe an einen Eigenbetrieb nicht anwendbar wäre.

64

Denn die Antragstellerin hat jedenfalls nicht gem. § 107 Abs. 2 S. 2 GWB dargelegt, dass ihr durch die behauptete Nichtbeachtung der Jahresfrist in Art. 7 Abs. 2 VO 1370 ein Schaden entstanden ist oder droht.

65

Es ist nicht erkennbar, welchen konkreten Nachteil die Antragstellerin durch eine Verletzung der Informationspflicht erleiden könnte. Die Frist soll es ihrem Sinn und Zweck nach den Interessenten an einer Vergabe ermöglichen, rechtzeitig einen Antrag zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu stellen (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften vom 21.12.2011, BT-DrS 17/8233, Begründung zu § 8a PBefG-E, S. 14 oben). Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin am 04.03.2011 gestellt. Selbst wenn der Antragsgegner seinen später gefassten Entschluss, doch keine Vergabe gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370 durchzuführen und die Leistung stattdessen selbst zu erbringen, erneut gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 hätte bekannt machen müssen, wäre nicht erkennbar, inwieweit dies die Chancen der Antragstellerin, den Auftrag zu bekommen, auf den sie sich schon beworben hatte, erhöht hätte. Denn sie hätte auf eine entsprechende rechtzeitige Bekanntmachung hin lediglich das tun können, was sie jetzt auch getan hat, nämlich ein Nachprüfungsverfahren mit der Begründung in die Wege zu leiten, dass die beabsichtigte Selbsterbringung in der Sache nicht den vergaberechtlichen Vorschriften entspricht. Hieran ist sie durch die unterlassene Vorabinformation des Antragsgegners aber nicht gehindert worden.

66

Die Darlegung eines zumindestens drohenden Schadens setzt voraus, dass sich die gerügten Rechtsverstöße nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers zu seinem Nachteil auswirken können. Wenn dies nicht der Fall ist, fehlt es an der erforderlichen Antragsbefugnis (Reidt/Stickler/Glahs, 3. Aufl., § 107 GWB Rz. 35 m.w.N.). So ist es hier.

67

c) Die Antragstellerin ist mit ihrem - verbleibenden, s.o. b) aa) - Monitum nicht gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Die Bekanntmachung des Antragsgegners vom 24.12.2010 enthält keine Frist zur Angebotsabgabe im Sinne der Vorschrift (s. o. b) aa)).

68

Ebensowenig ist die Antragstellerin gem. § 101b Abs. 2 GWB präkludiert. Von der angegriffenen Betrauung des Eigenbetriebs vom 16.11.2011 und der am 03.12.2011 im EU-Amtsblatt veröffentlichten Absicht, nicht an der ursprünglich angekündigten Vergabe gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370 festzuhalten, hat die Antragstellerin erst mit Schreiben des Antragsgegners vom 06.12.2011 erfahren. Mit dem Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer am 28.12.2011 sind sowohl die Fristen gem. § 101b Abs. 2 S. 1 wie auch gem. Abs. 2 S. 2 GWB eingehalten.

69

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist - soweit er zulässig ist - unbegründet.

70

Die einzig von der Antragstellerin zulässig gerügten Verstöße gegen Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. e) und Art. 4 Abs. 7 VO 1370 liegen nicht vor.

71

a) Ein Verstoß des Eigenbetriebs gegen die in Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) VO 1370 geregelte Verpflichtung, den überwiegenden Teil des ihm durch den Antragsgegner zugewiesenen Verkehrsdienstes selber zu erbringen, liegt nicht vor. Der Eigenbetrieb ist in Ziff. 7. des Betrauungsschreibens vom 16.11.2011 für den Fall der Vergabe von Unteraufträgen ausdrücklich auf die Einhaltung der geltenden vergaberechtlichen Vorschriften verpflichtet worden. Zu diesen Vorschriften gehört auch die Regelung in Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. e) VO 1370. Dafür, dass der Eigenbetrieb gegen die Regelung verstößt oder beabsichtigt, dies zu tun, ist von der Antragstellerin nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

72

b) Der Antragsgegner hat auch nicht gegen die in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geregelte Verpflichtung zur transparenten Angabe, ob und in welchem Umfang eine Vergabe von Unteraufträgen in Frage kommt, verstoßen.

73

Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 die in der Vorschrift genannten Angaben fehlen.

74

Die Angabe, dass die Vergabe von Unteraufträgen in Frage kommt, ist in Ziff. 7. des Schreibens enthalten. Darauf kommt es aber letztlich genausowenig an, wie auf die Frage, ob dem Schreiben auch hinreichend transparent entnommen werden kann, in welchem Umfang Unteraufträge in Frage kommen. Denn jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Aufgabenträger den öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Rahmen einer In-House-Vergabe im engeren Sinne an einen Eigenbetrieb vergibt, ist die in Art. 4 Abs. 7 VO 1370 geforderte Angabe entbehrlich.

75

Die in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geforderten Angaben konkretisieren das allgemeine vergaberechtliche Transparenzgebot. Sie sollen es potentiellen Auftragsinteressenten ermöglichen, sich mit Blick auf die Berechtigung zur Vergabe von Unteraufträgen anhand der Vergabeunterlagen ein sachgerechtes und umfassendes Bild vom Auftrag machen zu können und danach ausgerichtete, vergleichbare Angebote abgeben zu können (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, Kommentar zur VO (EG) 1370/2007, 1. Aufl., Art. 4 Rz. 89). Bereits aus dieser Zielrichtung ergibt sich, dass die geforderte Transparenz erst in dem Moment Bedeutung erlangt, wenn ein Interessent sich damit auseinandersetzen kann, ob und wie er sich auf einen zu vergebenden, ihn interessierenden Auftrag bewirbt. Dieser Moment ist noch nicht erreicht, wenn der Aufgabenträger sich dazu entschlossen hat, die Verkehrsdienstleistung grundsätzlich durch einen Eigenbetrieb selber zu erbringen, gleichzeitig jedoch die Möglichkeit zur Vergabe von Unteraufträgen zu eröffnen. Denn beide Entscheidungen kann der Aufgabenträger im Rahmen der ihm zustehenden freien Entscheidungsbefugnis treffen, ohne dass er hierzu öffentliche Vergabe- oder ähnliche Verfahren durchführen muss (Kaufmann pp. a.a.O. Art. 5 Rz. 69, 70 bzw. Art. 4 Rz. 77). Erst dann, wenn die Unteraufträge - entsprechend der hierfür anzuwendenden vergaberechtlichen Vorschriften - vergeben werden sollen, besteht für potentielle Bewerber überhaupt die Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen und ein daraus folgendes Interesse, sich über Art und Umfang des (dann) ausgeschriebenen (Teil-)Auftrags informieren zu können.

76

Ebenso spricht gegen eine verpflichtende Aufnahme der in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 genannten Angaben in ein Eigenbetrauungsschreiben, dass die inhaltlichen Erfordernisse, die an solche Schreiben zu stellen sind, sich an der Zielrichtung und an dem Adressatenkreis der Schreiben orientieren müssen. Eigenbetrauungsschreiben stellen Verwaltungsinterna dar, die nicht zum Ziel haben, externe Interessenten zu informieren oder diesen im Regelfall überhaupt zugänglich gemacht zu werden. Die fehlende Außenwirkung macht es entbehrlich, die Angaben zu möglichen Unteraufträgen zwingend aufzunehmen.

77

Mit Blick darauf, dass es auch in Fällen von Direktvergaben im Sinne von Art. 2 Ziff. h) VO 1370 an einem wettbewerblichen Verfahren fehlt, ist außerdem anerkannt, dass Art. 4 Abs. 7 in diesen Fällen nicht anwendbar ist (Kaufmann pp. a.a.O. Art. 4 Rz. 76). Dies muss genauso gelten, wenn eine Direktvergabe - wie hier - begrifflich nur deswegen nicht vorliegt, weil der betraute Eigenbetrieb nicht im Sinne der VO 1370 von dem Aufgabenträger "rechtlich getrennt" ist.

78

Dem steht schließlich auch nicht der Wortlaut von Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 entgegen, nach dem sich die Bekanntgabepflichten auf die "Unterlagen der … Öffentlichen Dienstleistungsaufträge" beziehen. Denn auch wenn es sich bei dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 2 Ziff. i) letzter Spiegelstrich VO 1370 handelt, ist der Wortlaut - genau wie bei Vorliegen einer Direktvergabe - im oben dargestellten Sinne einschränkend auszulegen.

79

Nach alledem kommt es für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde nicht auf den im nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz des Antragsgegners vom 22.06.2012 enthaltenen neuen Vortrag an, nach dem das Betrauungsschreiben mit weiterem Schreiben an den Eigenbetrieb vom 19.06.2012 mit Blick auf Art. 4 Abs. 7 VO 1370 nunmehr ergänzt worden ist. Der Schriftsatz gebietet daher keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 31

Bundesrecht bricht Landesrecht.

Aktiengesetz - AktG | § 116 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).

Aktiengesetz - AktG | § 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Aktiengesetz - AktG | § 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 04. Juli 2012 - 17 Verg 3/12

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 05.03.2012 (Az.: 2 VK 09/11) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten wird für notwendig erklärt.

Gründe

A.

1

Die Antragstellerin fühlt sich in ihren Rechten verletzt, weil der Antragsgegner seinen Eigenbetrieb W… (im folgenden: Eigenbetrieb) mit dem Betrieb von drei Buslinien in seinem Zuständigkeitsbereich betraut hat.

2

Die Antragstellerin betreibt in der Hansestadt W… und Umgebung Buslinienverkehre, hierunter auf Grundlage einer bis zum 31.12.2011 durch das Landesamt für Straßenbau und Verkehr MV (im folgenden: Landesamt) erfolgten Genehmigung die Buslinien 233, 244 und 251.

3

Am 24.10.2010 veröffentlichte der Antragsgegner eine Wettbewerbsbekanntmachung hinsichtlich des Betriebs der drei Linien im EU-Amtsblatt. Diese enthielt u.a. den folgenden Abschnitt:

4

"ABSCHNITT II:

5

GEGENSTAND DES WETTBEWERBS/BESCHREIBUNG DES PROJEKTS

6

II.1) BESCHREIBUNG

7

II.1.1) Bezeichnung des Wettbewerbs/Projekts durch den öffentlichen Auftraggeber/den Auftraggeber Direktvergabe von 3 Linien im sonstigen öffentlichen Personennahverkehr im Sinne Art. 7 Abs. 2 EU VO 1370/07.

8

II.1.2) Kurze Beschreibung

9

Der Landkreis N… als Aufgabenträger für den sonstigen öffentlichen Personennahverkehr beabsichtigt, 3 Linien als 1 Los mit einer jährlich durchschnittlichen Fahrplankilometerleistung (Fplkm) über 301 963 Fplkm, nach Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 Art. 5 Abs. 4 für das Gebiet Landkreis N… für die Dauer von 4 Jahre zu vergeben.

10

Die Fahrplankilometer der Linien teilen sich wie folgt auf:

11

1) Linien 233 = 90 352 Fplkm, 244 = 75 388 Fplkm und 251 = 136 223 Fplkm.

12

Bewerber welche die Verkehrsleistung selbst erbringen wollen (sogenannter kommerzieller Verkehr), können bis zum 31.3.2011, 10:00 Uhr ihr Interesse beim

13

Landesamt für Straßenbau und Verkehr Mecklenburg-Vorpommern
Erich-Schlesinger-Str. 35
18059 Rostock
DEUTSCHLAND

14

bekunden. Dem Antrag ist eine Tariftreueerklärung beizufügen. Später eingehende Anträge können keine Berücksichtigung finden.

15

Auskünfte über den Umfang der zu erbringenden Verkehrsleistung und ein Formblatt für die Tariftreueerklärung erhalten Sie beim Landkreis Nordwestmecklenburg.

16

Landkreis Nordwestmecklenburg
Vergabestelle
Herrn W…
B… W…3
2… G…
DEUTSCHLAND
Tel.: +49…
Fax.: +49…
e-mail: t….de "

17

Zum vollständigen Inhalt der Wettbewerbsbekanntmachung wird auf Bl. 92 bis 94 d.A. Bezug genommen. Nachdem die Antragstellerin auf ihre Interessenbekundung vom 11.01.2011 von der Antragsgegnerin die erforderlichen Unterlagen erhalten hatte, übersandte sie mit Schreiben vom 04.03.2011, zu dessen Inhalt auf Bl. 95 d.A. Bezug genommen wird, ihre Teilnahmeunterlagen an den Antragsgegner. Gleichzeitig versandte sie die erforderlichen Unterlagen für einen bei dem Landesamt zu stellenden Genehmigungsantrag nach dem PBefG an den Antragsgegner mit. Der Antragsgegner meldete sich hierauf nicht. Sachstandsanfragen der Antragstellerin vom 10. und 24.05.2011 blieben unbeantwortet.

18

Mit Schreiben vom 09.11.2011 beantragte die Antragstellerin eine Genehmigung für den Betrieb der drei Linien gem. § 42 i.V.m. § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG beim Landesamt.

19

Mit Schreiben vom 16.11.2011 betraute der Antragsgegner den seit Inkrafttreten der Kreisstrukturreform zu seinem Vermögen gehörenden Eigenbetrieb mit der Erbringung der Verkehrsleistungen auf den drei Buslinien. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben an den Antragsgegner vom 18.11.2011.

20

Mit Schreiben vom 22.11.2011 beantragte auch der Eigenbetrieb die Genehmigung für den Betrieb der drei Linien beim Landesamt.

21

Am 28.11.2011 beantragte der Antragsgegner eine Berichtigung der im EU-Amtsblatt erfolgten Vergabebekanntmachung vom 24.12.2010, die dort am 03.12.2011 erschien. Gegenstand der Berichtigung ist, dass der Antragsgegner nunmehr an Stelle einer Vergabe der drei Buslinien gem. Art. 5 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1370/2007 eine Selbsterbringung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. EG (VO) 1370/2007 beabsichtige. Zum Inhalt der Bekanntmachung wird auf Bl. 100, 101 d.A. Bezug genommen.

22

Mit Schreiben vom 30.11.2011 teilte das Landesamt der Antragstellerin sowie dem Eigenbetrieb mit, dass beide dort gestellten Anträge unzulässig seien und regte an, die Anträge erneut zu stellen. Zum Inhalt dieses Schreibens wird auf die Vergabeakte Bezug genommen.

23

Nachdem beide Anträge bei dem Landesamt neu gestellt waren, bewilligte das Landesamt mit Bescheid vom 23.12.2011, zu dessen Inhalt auf Bl. 109 bis 118 d.A. Bezug genommen wird, der Antragstellerin den Betrieb der drei Buslinien. Den Antrag des Eigenbetriebs lehnte das Landesamt mit demselben Bescheid ab.

24

Auf Aufforderung der Antragstellerin vom 09.12.2011 (Bl. 102/103 d.A.) begründete der Antragsgegner mit Schreiben vom 14.12.2011 (Bl. 105/106 d.A.) seine Entscheidung, den Eigenbetrieb mit dem Betrieb der Buslinien zu betrauen und die Vergabebekanntmachung zu berichtigen.

25

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.12.2011 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und beantragte festzustellen, dass die Betrauung des Eigenbetriebs mit der Erbringung der Verkehrsleistungen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoße, die Antragstellerin in ihren Rechten verletze und unwirksam sei. Zum genauen Inhalt des Antrags wird auf Seite 11 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Zur Begründung führte die Antragstellerin aus:

26

Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergebe sich daraus, dass es sich bei dem Betrieb der Buslinien um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag i.S. der VO (EG) 1370/2007 (im folgenden: VO 1370) handele. Hierfür sei der Rechtsschutz vor der Vergabekammer jedenfalls in analoger Anwendung von §§ 102ff. GWB eröffnet. Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt, weil sie ihr Interesse an der Durchführung der Linienverkehre gegenüber dem Antragsgegner mehrfach erklärt habe. Die Begründetheit des Nachprüfungsantrages ergebe sich daraus, dass (1.) die Entscheidung zur Eigenbetrauung des Eigenbetriebs mit dem Betrieb der Buslinien zu einem Zeitpunkt getroffen worden sei, zu dem die Entscheidung nicht gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht gewesen sei. Diese Verpflichtung zur Bekanntmachung bestehe auch dann, wenn der Aufgabenträger eine Entscheidung zur Selbsterbringung treffe. Außerdem seien (2.) die von der Verordnung aufgestellten Voraussetzungen für eine Eigenerbringung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 1370 nicht erfüllt. Die beabsichtigte Eigenerbringung verstoße gegen den in § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG geregelten Vorrang der eigenwirtschaftlichen Durchführung von Verkehrsleistungen. Schließlich verstoße die erfolgte Betrauung (3.) auch gegen die Anforderungen gem. Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. E) und (4.) gegen Art. 4 Abs. 7 VO 1370. Es fehle nämlich an einer Festlegung, dass der interne Betreiber den überwiegenden Teil des öffentlichen Verkehrsdienstes selber erbringe und an den gem. Art. 4 Abs. 7 VO 1370 erforderlichen Angaben in dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011.

27

Der Antragsgegner hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Zum genauen Inhalt des Antrages wird auf S. 11 des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

28

Er hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, weil die Zuständigkeit der Vergabekammer nicht gegeben sei. Die Betreuung des Stadtverkehrs W… als einer Organisationseinheit des Antragsgegners ohne eigene Rechtspersönlichkeit sei eine interne Organisationsentscheidung, die allenfalls durch die Verwaltungsgerichte überprüft werden könne. Es liege auch keine Direktvergabe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO 1370 und auch kein öffentlicher Auftrag i.S.v. § 99 Abs. 1 GWB vor. Des Weiteren fehle es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis, da die Betrauung des Eigenbetriebes keine Außenwirkung habe, von der die Antragstellerin betroffen sei. Schließlich habe es die Antragstellerin unterlassen, die angeblich fehlerhafte Betrauung rechtzeitig gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu rügen. Der Nachprüfungsantrag sei überdies unbegründet, weil die in Art. 7 Abs. 2 VO 1370 geregelte Bekanntmachungspflicht dann nicht gelte, wenn der Aufgabenträger sich für eine ausschreibungsfreie Selbsterbringung der Leistung entscheidet. Es liege auch keine de-facto-Vergabe gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB vor. Außerdem verstoße die Selbstvergabe nicht gegen § 8 Abs. 4 PBefG, da diese Vorschrift nicht als Prüfungsmaßstab für die Entscheidung zur Selbsterbringung heranzuziehen sei, denn die Selbstbetrauung entscheide nicht darüber, ob der Eigenbetrieb auch tatsächlich die Verkehrsdienstleistung erbringen dürfe. Dies obliege der Entscheidung des für die beantragte Linienverkehrsgenehmigung zuständigen Landesamtes.

29

Hilfsweise hat der Antragsgegner ausgeführt, dass die personenbeförderungsrechtlichen Vorschriften der Selbsterbringung deswegen nicht entgegenstünden, weil auf die im Rahmen der Bekanntmachung vom 24.12.2010 bekanntgemachte Ausschlussfrist bis zum 31.03.2011 keine kommerziellen Genehmigungsanträge durch private Verkehrsunternehmen beim Landesamt eingegangen seien. Auch ein Verstoß gegen die in Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) VO 1370 geregelte Verpflichtung zur überwiegenden Selbsterbringung der Leistung durch den Eigenbetrieb liege nicht vor.

30

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 05.03.2012 den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und zur Begründung ausgeführt, der Antragstellerin fehle es an der erforderlichen Antragsbefugnis, deren Mindestvoraussetzung es sei, dass sich der Antragsteller entweder an dem der beabsichtigten Auftragsvergabe vorausgegangenen Wettbewerb beteiligt habe oder darlege, gerade daran durch den beabsichtigten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts gehindert gewesen zu sein. Die Antragstellerin habe es unterlassen, wie in der Bekanntmachung vom 24.12.2010 verlangt, innerhalb der Ausschreibungsfrist ihr Interesse an der Bedienung der fraglichen Buslinien gegenüber dem Landesamt für Straßenbau und Verkehr zu bekunden. Die Einreichung der Antragsunterlagen beim Antragsgegner kompensiere diese Unterlassung nicht. Ihr unbedingtes Interesse an dem fraglichen Auftrag sei deshalb nicht dargetan.

31

Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der ergänzend zu der vor der Vergabekammer abgegebenen Begründung des Nachprüfungsantrags ausgeführt wird, dass die von der Vergabekammer zur Begründung herangezogene Ausschlussfrist in der EU-Bekanntmachung vom 24.12.2010 sich auf den Fall beziehe, dass ein Bewerber nicht an dem beabsichtigten Vergabeverfahren nach Art. 5 Abs. 4 VO 1370 teilnehmen wolle, sondern sich ohne Beauftragung in der Lage sehe, allein aufgrund einer zu erteilenden Linienverkehrsgenehmigung die Busverkehre durchzuführen. Die Einhaltung der Frist sei dagegen für den Fall nicht maßgeblich, dass ein Bewerber an dem vom Antragsgegner beabsichtigten Verfahren habe teilnehmen wollen und sich gegen die Durchführung eines kommerziellen Verkehrs entschieden habe.

32

Die Antragstellerin beantragt,

33

1. Die Entscheidung der Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus MV vom 05.03.2012, Az: 2 VK 9/11, aufzuheben;

34

2. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 16. November 2011 erfolgte Betrauung des Eigenbetriebs Stadtverkehr W… mit der Erbringung von Verkehrsleistungen auf den Buslinien 233, 244 und 251 gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt, die Antragstellerin und Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt und unwirksam ist;

35

3. hilfsweise, die Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus MV zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden;

36

4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären und

37

5. dem Beschwerdegegner die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

38

Der Antragsgegner beantragt,

39

die Beschwerde zurückzuweisen.

40

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt ergänzend aus, durch den am 09.11.2011 verspätet gestellten Antrag der Antragstellerin beim Landesamt sei der gem. § 8 Abs. 4 S. 1 und S. 3 PBefG bestehende gesetzliche Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit für die Verkehrsleistungen entfallen und das Initiativrecht für die Verkehrsleistungen mit Fristablauf auf den Antragsgegner übergegangen.

B.

41

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

I.

42

Die am 26.03.2012 eingegangene sofortige Beschwerde gegen den der Antragstellerin am 13.03.2012 zugestellten Beschluss der Vergabekammer wurde form- und fristgerecht eingelegt. Auch ansonsten bestehen hinsichtlich ihrer Zulässigkeit keine Bedenken.

II.

43

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, denn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur teilweise zulässig. Soweit er zulässig ist, ist er unbegründet.

44

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bei der Vergabekammer ist nur teilweise zulässig.

45

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ergibt sich aus analoger Anwendung von § 102 GWB.

46

Die Antragstellerin begehrt die Nachprüfung der am 16.11.2011 durch den Antragsgegner ausgesprochenen Betrauung des Eigenbetriebs mit der Durchführung des Linienbetriebs der Buslinien 233, 244 und 251. Diese Betrauung ist am Maßstab des Art. 5 VO 1370 sowie ggf. der weiteren einschlägigen Vorschriften der VO zu messen.

47

aa) Die Betrauung an den keine eigene Rechtspersönlichkeit darstellenden Eigenbetrieb ist als Vergabe einer Dienstleistungskonzession in Form einer "In-House-Vergabe" einzuordnen.

48

Eine Dienstleistungskonzession liegt nach der Legaldefinition in den Vergaberechtsrichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG in Abgrenzung zu einem Dienstleistungsauftrag bei Verträgen vor, "die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung des Preises besteht". Das bedeutet, dass eine Konzession insbesondere dann vorliegt, wenn die vereinbarte Vergütung im Recht zur Verwertung der Dienstleistung besteht und der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko übernimmt (Losch/Wittig in VergabeR 2011, 561 ff./567). So ist es hier. Gemäß Ziff. 4. der Betrauungserklärung vom 16.11.2011 stehen die Fahrgeldeinnahmen dem Eigenbetrieb zu, der ansonsten keine Ausgleichsleistungen vom Antragsgegner erhält.

49

Eine In-House-Vergabe liegt vor, wenn der Aufgabenträger die Dienstleistung entweder an eine eigene Dienststelle vergibt ("In-House-Vergabe im engeren Sinne") oder den Auftrag an eine andere rechtsfähige Person vergibt, diese aber funktional als eigene Dienststelle anzusehen ist, weil der Auftraggeber sie (z.B. gesellschaftsrechtlich) beherrscht ("In-House-Vergabe im weiteren Sinne", vgl. OLG Düsseldorf v. 02.03.2011, VergabeR 2011, 244 ff., Tz. 62; Losch/Wittig a.a.O. S. 569). Da der Eigenbetrieb keine eigenständige Rechtspersönlichkeit darstellt, stellt das Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 eine "In-House-Vergabe im engeren Sinne" dar.

50

bb) Art. 5 VO 1370 sieht vor, dass sich das Rechtsschutzverfahren bei Dienstleistungskonzessionen und bei In-House-Vergaben von Dienstleistungen nach Art. 5 Abs. 2 - 6 i.V.m. Abs. 7 VO 1370 richtet. Das führt zu einer Zuständigkeit der Vergabekammern auf Grundlage einer analogen Heranziehung von § 102 GWB. Da nämlich die in Art. 5 Abs. 7 VO 1370 dem nationalen Gesetzgeber auferlegten Instrumente zur Gewährleistung einer Überprüfung der gem. Abs. 2 - 6 erfolgten Maßnahmen der Vergabestelle bisher nicht geschaffen worden sind, liegt eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die nur durch analoge Anwendung von § 102 GWB als abdrängende Zuständigkeitsregelung im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO geschlossen werden kann (OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 31 - 46; OLG München v. 22.06.2011, VergabeR 2011, 848 ff., Tz. 54 - 56; beide zit. nach juris; a.A.: Losch/Wittig a.a.O. S. 565). Der Senat schließt sich hierzu der Auffassung der Oberlandesgerichte Düsseldorf und München an. Deshalb bedarf es entgegen der Annahme des Antragsgegners für die Zuständigkeit der Vergabekammer keiner zusätzlichen gesetzlichen Regelung.

51

cc) Der Antragsgegner beruft sich ohne Erfolg darauf, dass es vorliegend - anders als bei OLG Düsseldorf und OLG München a.a.O. - nicht um die Vergabe der Konzession an ein beherrschtes Unternehmen (In-House-Vergabe im weiteren Sinne), sondern um die Betrauung eines Eigenbetriebs (In-House-Vergabe im engeren Sinne) und damit eine von vorneherein vom Vergaberecht freie Selbsterbringung der Leistung gehe.

52

Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO unterscheidet zwischen der Selbsterbringung der Verkehrsdienste durch den Aufgabenträger (1. Alt.) und der direkten Vergabe des Auftrags an eine rechtlich getrennte, aber durch den Aufgabenträger kontrollierte Einheit (2. Alt.). Die hier vorliegende Selbstbetrauung unterfällt dem Regime des Art. 5 Abs. 2 - 6 und damit auch der Rechtswegzuweisung in Art. 5 Abs. 7 VO. Der Wortlaut von Abs. 7, der die Mitgliedsstaaten zur Sicherstellung der Überprüfung der gemäß den Absätzen 2 - 6 getroffenen Entscheidungen auffordert, ist insoweit eindeutig, denn auch die Entscheidung zur Selbsterbringung gem. Abs. 2 S. 1, 1. Alt. ist eine Entscheidung gemäß der Absätze 2 - 6.

53

Das gilt unbeschadet des Umstandes, dass es sich bei der Selbsterbringung nicht um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Sinne von § 99 GWB bzw. der Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG handelt. Denn daraus ergibt sich nur, dass es sich nicht um einen Dienstleistungsauftrag gem. Art. 5 Abs. 1 VO handelt. Der hier relevante Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 2 VO 1370 regelt gerade die darüberhinausgehenden und bisher vergaberechtsfreien Fälle der In-House-Vergabe im engeren Sinne, so dass auch diese Fälle - soweit sie der Sache nach unter das Regime des Art. 5 VO 1370 fallen - der Überprüfung durch die Vergabekammer gem. § 102 GWB analog unterliegen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 62).

54

b) Antragsbefugnis

55

Die Antragstellerin ist nur teilweise gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

56

aa) Die Antragsbefugnis ist (nur) gegeben, soweit die Antragstellerin eine Verletzung von Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) und von Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geltend macht. Insoweit macht sie eine Nichtbeachtung von vergaberechtlichen Vorschriften und eine Verletzung ihrer Rechte gem. § 97 Abs. 7 GWB (analog) geltend.

57

Die Antragstellerin hat auch ein Interesse am Auftrag. Ausreichend ist ein tatsächliches wirtschaftliches Interesse am Auftrag (Reidt/Stickler/Glahs, 3. Aufl., § 107 GWB Rz. 22). Ein solches wirtschaftliches Interesse hat die Antragstellerin schon dadurch hinreichend deutlich gemacht, dass sie am 04.03.2011 die ihr zuvor zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen einschließlich der Vordrucke für die Genehmigung nach dem PBefG an den Antragsgegner übersandt hat. Das Interesse an dem Erhalt des Auftrags ist überdies durch den am 09.11.2011 beim Landesamt für Straßenbau und Verkehr gestellten Antrag auf Erteilung der Verkehrsgenehmigung bzw. dessen erneute Stellung am 05.12.2011 dokumentiert.

58

Das Interesse wird nicht dadurch beseitigt, dass die Antragstellerin nicht entsprechend der EU-Bekanntmachung vom 24.12.2010 bis zum 31.03.2011 ihr Interesse gegenüber dem Landesamt für Straßenbau und Verkehr bekundet hat. Die diesbezüglich in der Bekanntmachung gesetzte Ausschlussfrist hatte zum Hintergrund, dass der Antragsgegner sich entsprechend der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 29.10.2009, NVwZ-RR 2010, 559 ff., zit. nach juris) zum Zeitpunkt der ursprünglichen Veröffentlichung die Möglichkeit offen lassen wollte, den Auftrag zur gegebenen Zeit gemeinwirtschaftlich auf Grundlage einer Genehmigung gem. § 13a PBefG vergeben zu können.

59

Geht innerhalb der Frist kein eigenwirtschaftlicher Antrag eines Unternehmens ein, darf der Aufgabenträger im Rahmen der ihm obliegenden Prognose davon ausgehen, dass kein eigenwirtschaftlicher Betrieb möglich ist und er daher den Dienst gemeinwirtschaftlich gem. § 13a PBefG vergeben darf (BVerwG a.a.O. Tz. 23). Die Nichteinhaltung der Frist durch einen Interessenten hat aber keine Auswirkungen auf das Bestehen des im Rahmen der vergaberechtlichen Nachprüfung erforderlichen Interesses am Erhalt des zu vergebenden Auftrags oder auf die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB.

60

bb) Die Antragsbefugnis fehlt, soweit die Antragsstellerin eine Verletzung des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre gem. § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG geltend gemacht. Insoweit beruft sie sich nicht auf eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften.

61

Ein (unterstellter) Verstoß gegen § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG wäre keine im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 7 VO 1370 zu prüfende Verletzung von Rechten der Antragstellerin. Die Frage, ob vorrangig ein eigenwirtschaftlicher Verkehr vergeben werden muss, betrifft eine durch den Aufgabenträger zu entscheidende Vorfrage, die nicht Gegenstand der vergaberechtlichen Prüfung im Rahmen von Art. 5 VO 1370 ist, sondern allenfalls im Rahmen des gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren im Rahmen des PBefG von Bedeutung sein kann (OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 122 - 125; Thüringer OLG v. 23.12.2011, Az.: 9 Verg 3/11, zit. nach ibr-online). Damit ist die Frage der Überprüfungszuständigkeit der Vergabekammern entzogen.

62

cc) Die Antragsbefugnis fehlt auch, soweit sich die Antragstellerin auf eine Verletzung der Informationspflicht gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 beruft.

63

Insoweit bedarf es vorliegend keiner Entscheidung darüber, ob ein Verstoß des Antragsgegners gegen Art. 7 Abs. 2 VO 1370 von vorneherein ausgeschlossen werden kann, weil die Vorschrift auf die hier vorliegende Vergabe an einen Eigenbetrieb nicht anwendbar wäre.

64

Denn die Antragstellerin hat jedenfalls nicht gem. § 107 Abs. 2 S. 2 GWB dargelegt, dass ihr durch die behauptete Nichtbeachtung der Jahresfrist in Art. 7 Abs. 2 VO 1370 ein Schaden entstanden ist oder droht.

65

Es ist nicht erkennbar, welchen konkreten Nachteil die Antragstellerin durch eine Verletzung der Informationspflicht erleiden könnte. Die Frist soll es ihrem Sinn und Zweck nach den Interessenten an einer Vergabe ermöglichen, rechtzeitig einen Antrag zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu stellen (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften vom 21.12.2011, BT-DrS 17/8233, Begründung zu § 8a PBefG-E, S. 14 oben). Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin am 04.03.2011 gestellt. Selbst wenn der Antragsgegner seinen später gefassten Entschluss, doch keine Vergabe gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370 durchzuführen und die Leistung stattdessen selbst zu erbringen, erneut gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370 hätte bekannt machen müssen, wäre nicht erkennbar, inwieweit dies die Chancen der Antragstellerin, den Auftrag zu bekommen, auf den sie sich schon beworben hatte, erhöht hätte. Denn sie hätte auf eine entsprechende rechtzeitige Bekanntmachung hin lediglich das tun können, was sie jetzt auch getan hat, nämlich ein Nachprüfungsverfahren mit der Begründung in die Wege zu leiten, dass die beabsichtigte Selbsterbringung in der Sache nicht den vergaberechtlichen Vorschriften entspricht. Hieran ist sie durch die unterlassene Vorabinformation des Antragsgegners aber nicht gehindert worden.

66

Die Darlegung eines zumindestens drohenden Schadens setzt voraus, dass sich die gerügten Rechtsverstöße nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers zu seinem Nachteil auswirken können. Wenn dies nicht der Fall ist, fehlt es an der erforderlichen Antragsbefugnis (Reidt/Stickler/Glahs, 3. Aufl., § 107 GWB Rz. 35 m.w.N.). So ist es hier.

67

c) Die Antragstellerin ist mit ihrem - verbleibenden, s.o. b) aa) - Monitum nicht gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Die Bekanntmachung des Antragsgegners vom 24.12.2010 enthält keine Frist zur Angebotsabgabe im Sinne der Vorschrift (s. o. b) aa)).

68

Ebensowenig ist die Antragstellerin gem. § 101b Abs. 2 GWB präkludiert. Von der angegriffenen Betrauung des Eigenbetriebs vom 16.11.2011 und der am 03.12.2011 im EU-Amtsblatt veröffentlichten Absicht, nicht an der ursprünglich angekündigten Vergabe gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370 festzuhalten, hat die Antragstellerin erst mit Schreiben des Antragsgegners vom 06.12.2011 erfahren. Mit dem Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer am 28.12.2011 sind sowohl die Fristen gem. § 101b Abs. 2 S. 1 wie auch gem. Abs. 2 S. 2 GWB eingehalten.

69

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist - soweit er zulässig ist - unbegründet.

70

Die einzig von der Antragstellerin zulässig gerügten Verstöße gegen Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. e) und Art. 4 Abs. 7 VO 1370 liegen nicht vor.

71

a) Ein Verstoß des Eigenbetriebs gegen die in Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) VO 1370 geregelte Verpflichtung, den überwiegenden Teil des ihm durch den Antragsgegner zugewiesenen Verkehrsdienstes selber zu erbringen, liegt nicht vor. Der Eigenbetrieb ist in Ziff. 7. des Betrauungsschreibens vom 16.11.2011 für den Fall der Vergabe von Unteraufträgen ausdrücklich auf die Einhaltung der geltenden vergaberechtlichen Vorschriften verpflichtet worden. Zu diesen Vorschriften gehört auch die Regelung in Art. 5 Abs. 2 S. 2 Ziff. e) VO 1370. Dafür, dass der Eigenbetrieb gegen die Regelung verstößt oder beabsichtigt, dies zu tun, ist von der Antragstellerin nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

72

b) Der Antragsgegner hat auch nicht gegen die in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geregelte Verpflichtung zur transparenten Angabe, ob und in welchem Umfang eine Vergabe von Unteraufträgen in Frage kommt, verstoßen.

73

Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 die in der Vorschrift genannten Angaben fehlen.

74

Die Angabe, dass die Vergabe von Unteraufträgen in Frage kommt, ist in Ziff. 7. des Schreibens enthalten. Darauf kommt es aber letztlich genausowenig an, wie auf die Frage, ob dem Schreiben auch hinreichend transparent entnommen werden kann, in welchem Umfang Unteraufträge in Frage kommen. Denn jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Aufgabenträger den öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Rahmen einer In-House-Vergabe im engeren Sinne an einen Eigenbetrieb vergibt, ist die in Art. 4 Abs. 7 VO 1370 geforderte Angabe entbehrlich.

75

Die in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 geforderten Angaben konkretisieren das allgemeine vergaberechtliche Transparenzgebot. Sie sollen es potentiellen Auftragsinteressenten ermöglichen, sich mit Blick auf die Berechtigung zur Vergabe von Unteraufträgen anhand der Vergabeunterlagen ein sachgerechtes und umfassendes Bild vom Auftrag machen zu können und danach ausgerichtete, vergleichbare Angebote abgeben zu können (Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, Kommentar zur VO (EG) 1370/2007, 1. Aufl., Art. 4 Rz. 89). Bereits aus dieser Zielrichtung ergibt sich, dass die geforderte Transparenz erst in dem Moment Bedeutung erlangt, wenn ein Interessent sich damit auseinandersetzen kann, ob und wie er sich auf einen zu vergebenden, ihn interessierenden Auftrag bewirbt. Dieser Moment ist noch nicht erreicht, wenn der Aufgabenträger sich dazu entschlossen hat, die Verkehrsdienstleistung grundsätzlich durch einen Eigenbetrieb selber zu erbringen, gleichzeitig jedoch die Möglichkeit zur Vergabe von Unteraufträgen zu eröffnen. Denn beide Entscheidungen kann der Aufgabenträger im Rahmen der ihm zustehenden freien Entscheidungsbefugnis treffen, ohne dass er hierzu öffentliche Vergabe- oder ähnliche Verfahren durchführen muss (Kaufmann pp. a.a.O. Art. 5 Rz. 69, 70 bzw. Art. 4 Rz. 77). Erst dann, wenn die Unteraufträge - entsprechend der hierfür anzuwendenden vergaberechtlichen Vorschriften - vergeben werden sollen, besteht für potentielle Bewerber überhaupt die Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen und ein daraus folgendes Interesse, sich über Art und Umfang des (dann) ausgeschriebenen (Teil-)Auftrags informieren zu können.

76

Ebenso spricht gegen eine verpflichtende Aufnahme der in Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 genannten Angaben in ein Eigenbetrauungsschreiben, dass die inhaltlichen Erfordernisse, die an solche Schreiben zu stellen sind, sich an der Zielrichtung und an dem Adressatenkreis der Schreiben orientieren müssen. Eigenbetrauungsschreiben stellen Verwaltungsinterna dar, die nicht zum Ziel haben, externe Interessenten zu informieren oder diesen im Regelfall überhaupt zugänglich gemacht zu werden. Die fehlende Außenwirkung macht es entbehrlich, die Angaben zu möglichen Unteraufträgen zwingend aufzunehmen.

77

Mit Blick darauf, dass es auch in Fällen von Direktvergaben im Sinne von Art. 2 Ziff. h) VO 1370 an einem wettbewerblichen Verfahren fehlt, ist außerdem anerkannt, dass Art. 4 Abs. 7 in diesen Fällen nicht anwendbar ist (Kaufmann pp. a.a.O. Art. 4 Rz. 76). Dies muss genauso gelten, wenn eine Direktvergabe - wie hier - begrifflich nur deswegen nicht vorliegt, weil der betraute Eigenbetrieb nicht im Sinne der VO 1370 von dem Aufgabenträger "rechtlich getrennt" ist.

78

Dem steht schließlich auch nicht der Wortlaut von Art. 4 Abs. 7 S. 1 VO 1370 entgegen, nach dem sich die Bekanntgabepflichten auf die "Unterlagen der … Öffentlichen Dienstleistungsaufträge" beziehen. Denn auch wenn es sich bei dem Betrauungsschreiben vom 16.11.2011 um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 2 Ziff. i) letzter Spiegelstrich VO 1370 handelt, ist der Wortlaut - genau wie bei Vorliegen einer Direktvergabe - im oben dargestellten Sinne einschränkend auszulegen.

79

Nach alledem kommt es für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde nicht auf den im nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz des Antragsgegners vom 22.06.2012 enthaltenen neuen Vortrag an, nach dem das Betrauungsschreiben mit weiterem Schreiben an den Eigenbetrieb vom 19.06.2012 mit Blick auf Art. 4 Abs. 7 VO 1370 nunmehr ergänzt worden ist. Der Schriftsatz gebietet daher keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn

1.
das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,
2.
das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,
3.
das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,
4.
der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,
5.
ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,
6.
eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,
7.
das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,
8.
das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder
9.
das Unternehmen
a)
versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b)
versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c)
fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes, § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und § 22 des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 2959) bleiben unberührt.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8 Förderung der Verkehrsbedienung und Ausgleich der Verkehrsinteressen im öffentlichen Personennahverkehr

(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.

(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.

(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.

(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.

(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.

(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8 Förderung der Verkehrsbedienung und Ausgleich der Verkehrsinteressen im öffentlichen Personennahverkehr

(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.

(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.

(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.

(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.

(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.

(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8 Förderung der Verkehrsbedienung und Ausgleich der Verkehrsinteressen im öffentlichen Personennahverkehr

(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.

(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.

(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.

(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.

(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.

(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8 Förderung der Verkehrsbedienung und Ausgleich der Verkehrsinteressen im öffentlichen Personennahverkehr

(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.

(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.

(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.

(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.

(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.

(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 100

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8 Förderung der Verkehrsbedienung und Ausgleich der Verkehrsinteressen im öffentlichen Personennahverkehr

(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.

(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.

(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.

(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.

(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.

(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 31

Bundesrecht bricht Landesrecht.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 31

Bundesrecht bricht Landesrecht.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8 Förderung der Verkehrsbedienung und Ausgleich der Verkehrsinteressen im öffentlichen Personennahverkehr

(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.

(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.

(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.

(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.

(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.

(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.

Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 8a Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 31

Bundesrecht bricht Landesrecht.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 3 Schätzung des Auftragswerts

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Feb. 2011 - X ZB 4/10

50
a) Für die Antragsbefugnis von A. R. kommt es nicht darauf an, dass der VRR im Änderungsvertrag DB Regio das gesamte S-Bahn-Linienbündel des Verkehrsverbundes en bloc außerhalb eines geordneten Vergabeverfahrens übertragen hat und A. R. dieses insgesamt nicht bedienen kann und will. Entscheidend ist vielmehr, ob der VRR ohne Verstoß gegen Vergaberecht so verfahren dürfte. Ein ihre Antragsbefugnis ausschließendes Interesse am Auftrag könnte A. R. allenfalls abgesprochen werden, wenn der VRR für den Fall der Vergabe der Leistungen im Wettbewerb unter keinen Umständen verpflichtet sein könnte, die Leistungen losweise so zu vergeben, dass sich A. R. um ein Teillos bewerben könnte. Dass der VRR berechtigt sein könnte, von einer losweisen Vergabe gänzlich Abstand zu nehmen, ist jedoch nicht anzunehmen, insbesondere rechtfertigen dies der Vergleichscharakter des Änderungsvertrages und der Wunsch, zusätzliche Fahrzeuge anzuschaffen und entsprechende Amortisationsmöglichkeiten durch Verlängerung der Vertragslaufzeit zu schaffen , nicht (oben C II 3).

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Juli 2011 - X ZB 4/10

4
2. Ist nach Nichtigerklärung eines im Wege der De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrages, wie hier, ungewiss, wann und mit welchen Modalitäten ein zukünftiges Vergabeverfahren für eine losweise Vergabe der in Rede stehenden Leistungen zur Durchführung ansteht, ist die für den Nachprüfungsantrag des die Losaufteilung anstrebenden Antragstellers maßgebliche Auftragssumme zu schätzen. Eine solche Schätzung ist unter Voraussetzungen vorzunehmen , die mit denjenigen vergleichbar ist, unter denen öffentliche Auftraggeber den Wert zur Vergabe anstehender Leistungen zu ermitteln haben, bevor sie das entsprechende Vergabeverfahren in die Wege leiten. Deshalb ist es sachgerecht, dafür die in § 3 VgV genannten Parameter heranzuziehen, soweit sie nach den Umständen für eine entsprechende Anwendung geeignet erscheinen.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 3 Schätzung des Auftragswerts

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 50 Bestimmte Beschwerdeverfahren

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
2.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes),
3.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes),
4.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und
5.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).
Im Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen (§ 54 Absatz 2 Nummer 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 79 Absatz 1 Nummer 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 16 Nummer 3 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) ist der Streitwert unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 128 Auftragsausführung

(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.

(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 3 Schätzung des Auftragswerts

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 50 Bestimmte Beschwerdeverfahren

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
2.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes),
3.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes),
4.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und
5.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).
Im Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen (§ 54 Absatz 2 Nummer 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 79 Absatz 1 Nummer 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 16 Nummer 3 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) ist der Streitwert unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 120 Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren

(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention

(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 125 Selbstreinigung

(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund nach § 123 oder § 124 vorliegt, nicht von der Teilnahme an dem Vergabeverfahren aus, wenn das Unternehmen dem öffentlichen Auftraggeber oder nach § 8 des Wettbewerbsregistergesetzes dem Bundeskartellamt nachgewiesen hat, dass es

1.
für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,
2.
die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat und
3.
konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.
§ 123 Absatz 4 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) Bei der Bewertung der von dem Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen sind die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens zu berücksichtigen. Die Entscheidung, dass die Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens als unzureichend bewertet werden, ist gegenüber dem Unternehmen zu begründen.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 50 Bestimmte Beschwerdeverfahren

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
2.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes),
3.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes),
4.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und
5.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).
Im Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen (§ 54 Absatz 2 Nummer 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 79 Absatz 1 Nummer 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 16 Nummer 3 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) ist der Streitwert unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.