/ Oberlandesgericht München / Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2016 - 34 Wx 27/16

Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2016 - 34 Wx 27/16

bei uns veröffentlicht am

29.06.2016

Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2016 - 34 Wx 27/16

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2016 - 34 Wx 27/16

Referenzen - Urteile

vorgehend

Amtsgericht Landshut, LW-9712-17, 08.12.2015

nachgehend

Bundesgerichtshof, V ZB 94/16, 06.12.2018

Gericht

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Landshut - Grundbuchamt - vom 8. Dezember 2015 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass aus dem Stadtratsbeschluss die Bevollmächtigung zur Erklärung der Zustimmung namens der Stadt Landshut hervorgehen muss.

II.

Die Beteiligten haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

IV.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I. Im Erbbaugrundbuch ist die Parkhaus W.-Straße GmbH & Co. KG als Erbbauberechtigte an einem im Gebiet der Stadt L. gelegenen Grundstück eingetragen. Unter ihrer damaligen Firma räumte sie mit notariellem Vertrag vom 28.4.1969 der H. Waren- und Kaufhaus GmbH an einem baulich getrennten, noch zu errichtenden Parkhausteil das Recht zur alleinigen Dauernutzung als Stellplätze für sich, ihre Kunden, Angestellten und Lieferanten ein (§ 1). Im Gegenzug verpflichtete sich die Berechtigte unter anderem zu einer anteiligen Mitfinanzierung der Herstellungskosten. In der Präambel ist über die zugrunde liegenden Erwägungen ausgeführt:

Aufgrund des Erbbaurechtsvertrages zwischen der Parkhausgesellschaft und der Stadt L. ... wird die Parkhausgesellschaft auf dem ... Grundstück ein dreigeschossiges Parkhaus mit 543 Kraftfahrzeugeinstellplätzen ... errichten. ... Der Bau des Parkhauses soll die Bedürfnisse des öffentlichen Straßenverkehrs befriedigen und Stellplätze für solche Unternehmen schaffen, die daran interessiert sind, Parkplätze für ihre Kunden zur Verfügung zu stellen und/oder die nach den gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet sind, Einstellplätze herzustellen. ... Da H. ebenfalls an der Schaffung von Parkplätzen für ihr in L. betriebenes Kaufhaus interessiert ist, werden H. im Untergeschoß und Erdgeschoß des geplanten Parkhauses die im anliegenden Plan in roter Farbe gekennzeichneten Flächen mit 177 Einstellplätzen im Wege des Dauernutzungsrechtes (§ 31 Abs. 2 WEG) von der Parkhausgesellschaft nach Maßgaben des... Vertrages zur Verfügung gestellt.

Zur dinglichen Sicherung des Rechts bestellte die Erbbauberechtigte zugunsten der H. Waren- und Kaufhaus GmbH gemäß § 5 Ziff. 1 ein Dauernutzungsrecht gemäß Wohnungseigentumsgesetz (WEG) vom 15. März 1951 an dem ... Erbbaurecht ..., und zwar auf die Dauer des bestellten Erbbaurechtes einschließlich etwa noch zu vereinbarender Verlängerungs- oder Erneuerungszeiträume.

Über den Inhalt des Dauernutzungsrechts wurden folgende Bestimmungen getroffen (§ 6 Ziff. 1):

a) Das Dauernutzungsrecht erstreckt sich auf 177 Plätze, d. h. auf die gesamte in dem anliegenden Plan ausgewiesene und farbig umrandete Fläche im Untergeschoß und Teil des Erdgeschosses des Parkhauses.

...

i) Die Veräußerung und Übertragung des H. eingeräumten Dauernutzungsrechtes an Dritte bedarf der Zustimmung der Parkhausgesellschaft und der Stadt L.

Unter § 11 (Ziff. 1. a) bewilligten die Vertragsschließenden die Eintragung des Dauernutzungsrechts gemäß § 5 dieses Vertrages im Erbbaugrundbuch des Erbbaurechtes, das der Parkhausgesellschaft... eingeräumt wurde.

Unter Bezugnahme auf die Bewilligung wurde das Dauernutzungsrecht zugunsten der H. Waren- und Kaufhaus GmbH einschließlich des Zustimmungserfordernisses zu Veräußerungen und Übertragungen am 5.8./21.10.1969 in Abteilung II der Erbbaugrundbuchs (lfd. Nr. 3) eingetragen.

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesamtrechtsnachfolgerin der Berechtigten bestellte am 25.8.2015 zugunsten der beiden Beteiligten als Gesamtberechtigte gemäß § 428 BGB ein Nießbrauchsrecht an dem Dauernutzungsrecht. Die an diesem Tag geleistete Unterschrift des Insolvenzverwalters ist notariell beglaubigt.

In § 1 Ziff. 1.3. der Urkunde bewilligte der Insolvenzverwalter und beantragten die Beteiligten die Eintragung des Nießbrauchs im Grundbuch. Die Vertretungsberechtigung der dabei für die Beteiligten auftretenden Personen sowie die Echtheit ihrer Unterschriften wurden am 4.8.2015 von einem Notar mit Amtssitz in den Niederlanden bescheinigt; auf dessen Urkunde ist die Apostille gesetzt.

Den am 27.11.2015 gestellten Eintragungsantrag hat das Grundbuchamt mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 8.12.2015 beanstandet. Es verlangt - soweit hier erheblich - die Zustimmung der Parkhausgesellschaft sowie - auf der Grundlage eines ebenfalls nachzuweisenden Stadtratsbeschlusses - der Stadt L. je in grundbuchmäßiger Form (Ziff. 2 der Zwischenverfügung) und begründet dies unter Verweis auf § 1069 Abs. 1 BGB damit, dass die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Dauernutzungsrecht einer Übertragung des Rechts gleichkomme.

Gegen diesen Teil der Zwischenverfügung wenden sich die anwaltlich vertretenen Beteiligten mit der Beschwerde. Sie sind der Meinung, dass ein Zustimmungserfordernis zur Nießbrauchsbestellung nicht Inhalt des eingetragenen Dauernutzungsrechts sei und die vom Grundbuchamt herangezogene Norm wegen des Vorrangs spezieller Vorschriften des WEG (§§ 31 ff.) nicht zur Anwendung komme. Nach § 35 WEG könne zwar die Veräußerung des Nutzungsrechts, nicht aber dessen Belastung (mit einem Nießbrauch) beschränkt werden. Da jedenfalls ein Zustimmungserfordernis für die Belastung mit einem Nießbrauch nicht vereinbart sei, könne sogar dahinstehen, ob für ein Dauernutzungsrecht wirksam eine Belastungsbeschränkung vereinbart werden könne. Die gesetzgeberisch gewollte freie Verfügbarkeit des Rechts dürfe nicht durch die Anwendung von § 1069 BGB als lex generalis umgangen werden.

Das Grundbuchamt hat an seiner Rechtsauffassung festgehalten und unter Verweis auf die Zwischenverfügung nicht abgeholfen.

II. Die gegen die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO) gerichtete statthafte (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO) Beschwerde beschränkt sich zulässig auf eine von mehreren Beanstandungen (vgl. Demharter GBO 30. Aufl. § 18 Rn. 55) und ist auch im Übrigen formgerecht eingelegt (§ 73 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 1, § 11 FamFG). Sie bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Das Grundbuchamt kann die Eintragung des Nießbrauchs (§ 1068 BGB) am Dauernutzungsrecht (§ 31 Abs. 2 WEG) von der Vorlage der Zustimmungserklärungen der Stadt L. und der Erbbauberechtigten abhängig machen. Soweit die Vorlage eines „entsprechenden“ Stadtratsbeschlusses aufgegeben wurde, ist die Zwischenverfügung dahingehend zu konkretisieren, dass aus dem Stadtratsbeschluss die Bevollmächtigung des die Zustimmung namens der Stadt L. Erklärenden hervorgehen muss.

1. Der Erlass einer fristsetzenden Zwischenverfügung zur Behebung des gegenständlichen Hindernisses, auf dessen Prüfung das Beschwerdegericht beschränkt ist (BayObLGZ 1967, 408), ist verfahrensrechtlich zulässig.

Wegen eines Eintragungshindernisses darf eine Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO nur ergehen, wenn der Mangel des Antrags mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann; andernfalls würde dem Antrag infolge der rangwahrenden Wirkung der Zwischenverfügung (Wilke in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 21a) ein Rang zugewiesen, der ihm nicht zukommt (BGH Rpfleger 2014, 580/581; NJW 2014, 1002; Senat vom 2.4.2015, 34 Wx 482/14, juris Rn. 15; Demharter GBO 30. Aufl. § 18 Rn. 8).

Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die nachträglichen Zustimmungserklärungen (§ 182 Abs. 1 BGB) zur Nießbrauchsbestellung (§§ 1068, 1069 BGB) am Dauernutzungsrecht (§§ 42, 31 Abs. 2 WEG), welche die Erbbauberechtigte und die Stadt L. als Dritte gegenüber dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Berechtigten (§ 80 Abs. 1 InsO) oder gegenüber den Beteiligten zu erklären haben (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 75. Aufl. § 182 Rn. 1), wirken gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des bis dahin schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts (§ 35 Satz 2, § 12 Abs. 3 Satz 1 WEG) zurück (str.; vgl. Jennißen/Grziwotz WEG 4. Aufl. § 12 Rn. 38; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel WEG 11. Aufl. § 12 Rdn. 31; Riecke/Schmid WEG 4. Aufl. § 12 Rn. 73; Hügel DNotZ 2003, 517/526 zu § 12 WEG; a. A. Bärmann/Suilmann WEG 13. Aufl. § 12 Rn. 32; Timme/Hogenschutz WEG 2. Aufl. § 12 Rn. 76).

2. Das gemäß § 42 Abs. 1, § 31 Abs. 3 WEG, § 11 Abs. 1 ErbbauRG an einem Erbbaurecht begründbare Dauernutzungsrecht nach § 31 Abs. 2 WEG ist ein dienstbarkeitsähnliches, veräußerliches und vererbliches (§ 33 Abs. 1 Satz 1 WEG) dingliches, aber nicht grundstücksgleiches Recht (Senatvom 27.2.2013, 34 Wx 120/13 = NJOZ 2013, 1285; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel § 31 Rn. 1). Es gestattet dem Berechtigten, die in sich abgeschlossenen (§ 31 Abs. 3, § 32 Abs. 1 WEG) Gebäudeteile, auf die sich das Recht erstreckt, unter Ausschluss des Erbbauberechtigten zu nutzen (Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel § 31 Rn. 9 mit 14).

Die in das Grundbuch eingetragene Beschränkung der Veräußerungs- und Übertragungsbefugnis kann gemäß § 35 WEG zulässiger Inhalt des Dauernutzungsrechts sein. Sie schützt den Erbbauberechtigten vor den Gefahren, die mit der nach dem Gesetz (§ 33 Abs. 1 Satz 1 WEG) grundsätzlich vorgesehenen freien Veräußerlichkeit des Rechts verbunden sind (Timme/Munzig § 35 Rn. 1).

Ob auch eine Belastungsbeschränkung, etwa in Form eines Zustimmungserfordernisses, wirksam vereinbart werden kann, ist streitig (vgl. einerseits Bärmann/Schneider WEG 13. Aufl. § 35 Rn. 5; Bärmann/Pick WEG 15. Aufl. § 35 Rn. 2; MüKo/Engelhardt BGB 6. Aufl. § 35 WEG Rn. 2; Spielbauer/Then WEG 2. Aufl. § 35 Rn. 2; Staudinger/Spiegelberger BGB Bearb. 2005 § 35 WEG Rn. 2; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel § 35 Rn. 1; Schneider in Riecke/Schmid § 35 Rn. 1; Jennißen/Grziwotz § 35 Rn. 2; hingegen für eine Vereinbarkeit als Inhaltsbeschränkung des Rechts nach § 33 Abs. 4 Nr. 1 WEG: Timme/Munzig § 35 Rn. 14 mit 19; Staudinger/Spiegelberger § 33 WEG Rn. 31 f.).

Da hier ein Zustimmungserfordernis für die Belastung des Dauernutzungsrechts mit einem Nießbrauch nicht ausdrücklich vereinbart ist, muss der Grundsatzstreit an dieser Stelle nicht entschieden werden (siehe dazu unter 4. b) aa)).

3. Der Umstand, dass eine Belastungsbeschränkung nicht vereinbart ist, entbindet unabhängig von der Frage, ob und mit welchen Rechtsfolgen eine solche Verfügungsbeschränkung als Inhalt des Rechts vereinbart werden kann, allerdings nicht von der Anwendung des § 1069 Abs. 1 BGB. Diese Vorschrift bestimmt, dass sich die Bestellung eines Nießbrauchs an einem (veräußerlichen) Recht - also auch am Dauernutzungsrecht nach § 31 WEG - nach den Vorschriften für die Übertragung des zu belastenden Rechts richtet.

a) Die Regelungen in §§ 31 ff. WEG stehen zu § 1069 Abs. 1 BGB nicht im Verhältnis der Spezialität und schließen deshalb die Anwendung von § 1069 Abs. 1 BGB nicht aus.

Das Dauerwohnrecht (§ 31 Abs. 1 WEG), dessen Regelungen auch für das Dauernutzungsrecht (§ 31 Abs. 2 WEG) maßgeblich sind (§ 31 Abs. 3 WEG), ist dem Wohnungsrecht gemäß § 1093 BGB nachgebildet. Von letzterem unterscheidet es sich im Wesentlichen dadurch, dass es veräußerlich und vererblich ist und weitergehende Nutzungen erlaubt (BGH NJW-RR 2012, 218; Bärmann/Pick § 31 Rn. 2). Daraus folgt, dass im Bereich des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts die Regelungen des §§ 31 ff. WEG als spezielle Vorschriften dem § 1093 BGB und dem dortigen Verweis auf ausgewählte Vorschriften zum Nießbrauch vorgehen. Dass die für die Bestellung eines Nießbrauchs (am Dauernutzungsrecht) maßgebliche Vorschrift des § 1069 Abs. 1 BGB von Sondernormen überlagert wäre, ergibt sich daraus aber nicht.

Das Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht enthält keine spezielle Vorschrift über die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Dauerwohn- oder Dauernutzungsrecht. Die Nießbrauchsbestellung richtet sich deshalb nur nach § 1069 Abs. 1 BGB (siehe Jennißen/Grziwotz § 33 Rn. 5). Mit der von der Beschwerde gewählten Bezeichnung als „lex generalis“ ist die Vorschrift also nicht zutreffend beschrieben.

b) § 1069 Abs. 1 BGB unterstellt mit seinem Verweis auf die „für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften“ die Nießbrauchsbestellung den für die Rechtsübertragung maßgeblichen Regeln einschließlich einer aufgrund Vereinbarung erforderlichen Drittzustimmung (vgl. Palandt/Bassenge § 1069 Rn. 1 a. E.). Diese Norm trägt der Tatsache Rechnung, dass die Nießbrauchsbestellung an einem Recht eine teilweise Nachfolge in das belastete Recht darstellt (MüKo/Pohlmann BGB 6. Aufl. § 1069 Rn. 1; Staudinger/Frank BGB Bearb. 2009 Vorbem. zu §§ 1068 - 1084 Rn. 2 f., § 1069 Rn. 1).

Die Rechtslage ist - abstrakt - vergleichbar mit derjenigen bei Übertragung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Der in § 15 Abs. 1 GmbHG verankerte Grundsatz der freien Übertragbarkeit findet eine Grenze in § 15 Abs. 5 GmbHG. Danach kann die Abtretung von Geschäftsanteilen - das ist die nach § 15 Abs. 3 GmbHG vorgeschriebene Form der Übertragung - von weiteren Voraussetzungen, insbesondere von einer Zustimmung der Gesellschaft oder der Gesellschafter abhängig gemacht werden. Eine für rechtsgeschäftliche Übertragungen vereinbarte Vinkulierung zieht nach herrschender Meinung gemäß § 1069 Abs. 1 BGB die Zustimmungspflicht auch zur Bestellung eines Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil nach sich (Fastrich in Baumbach/Hueck GmbHG 20. Aufl. § 15 Rn. 52; Bayer in Lutter/Hommelhoff GmbHG 18. Aufl. § 15 Rn. 64 mit Rn. 101; Scholz/Seibt GmbHG 11. Aufl. § 15 Rn. 213 m. w. N.; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack GmbHG § 15 Rn. 171; Reichert GmbHR 2012, 713/718; Transfeld GmbHR 2010, 185; Frank MittBayNot 2010, 96; vgl. OLG Koblenz NJW 1992, 2163/2164). Nichts anderes gilt im Recht der Aktiengesellschaft in Bezug auf vinkulierte Namensaktien (Lutter/Drygala in Kölner Komm AktG § 68 Rn. 54; MüKo/Bayer AktG 4. Aufl. § 68 Rn. 57; Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG § 68 Rn. 21).

Die Bestellung eines Nießbrauchs am Dauernutzungsrecht ist somit infolge der vereinbarten Veräußerungsbeschränkung nur mit Zustimmung gemäß der für die Rechtsübertragung geltenden Regelung möglich. Kapitalmäßige Verflechtungen zwischen der Nutzungsberechtigten und den Beteiligten als designierten Nießbrauchsberechtigten, die nach der getroffenen Vereinbarung das Zustimmungserfordernis entfallen ließen, liegen nicht vor.

4. Der Schutzzweck der Normen (§ 33 Abs. 1 Satz 1, § 35 WEG) gebietet es nicht, die Bestellung des Nießbrauchs am Dauernutzungsrecht entgegen § 1069 Abs. 1 BGB generell oder jedenfalls im vorliegenden Fall trotz vereinbarter Veräußerungsbeschränkung als zustimmungsfreies Rechtsgeschäft anzusehen.

a) Das Regelungskonzept des Gesetzgebers, für die Begründung des Nießbrauchs an einem Recht die Vorschriften zur Übertragung des zu belastenden Rechts für maßgeblich zu erklären, hat zur Konsequenz, dass Veräußerungsbeschränkungen auf die Nießbrauchsbestellung durchschlagen und auch letztere dem Zustimmungserfordernis unterstehen. Die mittelbare Auswirkung einer vereinbarten Veräußerungsbeschränkung als Beschränkung der Belastbarkeit mit einem Nießbrauch stellt sich nicht als Umgehung des § 35 WEG, sondern als rechtliche Konsequenz der bestehenden und gewollten Regelungssystematik dar.

b) Die Frage, ob Sinn und Zweck der §§ 31 ff. WEG eine einschränkende Anwendung des § 1069 BGB dahingehend rechtfertigen, dass ein für Übertragungsfälle vereinbartes Zustimmungserfordernis bei Nießbrauchsbestellung nicht greift, ist in dieser Allgemeinheit zu verneinen. Insbesondere kann ein derart restriktives Verständnis nicht damit begründet werden, dass gemäß § 33 Satz 1 WEG die Veräußerbarkeit zum Wesenskern des Dauernutzungsrechts gehört (Jennißen/Grziwotz § 33 Rn. 2) und nach § 35 WEG zwar eine Veräußerungsbeschränkung, nicht aber eine Belastungsbeschränkung vereinbart werden kann.

aa) Schon die Rechtsmeinung, eine Belastungsbeschränkung könne nicht wirksam vereinbart werden, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.

Für das Wohnungseigentum ist anerkannt, dass zwar nach § 12 Abs. 1 WEG als Inhalt des Sondereigentums (nur) eine Veräußerungsbeschränkung vereinbart werden kann, dies aber die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses zur Einräumung eines Nießbrauchs als Inhalt des Sondereigentums (BGHZ 37, 203/209; LG Augsburg Rpfleger 1999, 125) nicht ausschließt. Die Belastung des Wohnungseigentums mit einem Gebrauchsrecht kann mit dinglicher Wirkung beschränkt werden; denn eine solche Belastungsbeschränkung stellt sich als Gebrauchsregelung nach § 15 WEG dar, die gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander regelt (BGHZ 37, 203/210) und deshalb als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch eingetragen werden kann (BGHZ 37, 203/209). Der Umstand, dass § 12 WEG eine ausdehnende Auslegung nicht zulässt, steht dem nicht entgegen (BGHZ 37, 203/209 f.).

Nach § 33 Abs. 4 Nr. 1 WEG können als Inhalt des Dauerwohnrechts Vereinbarungen über Art und Umfang der Nutzung getroffen werden. Zu den Nutzungen gehören gemäß § 100 BGB die Vorteile, welche der Gebrauch des Rechts gewährt. Demnach sind beschränkende Regelungen zu Inhalt und Umfang des zulässigen Gebrauchs und der dadurch begrenzten Nutzziehung zulässig. Sie können nach § 33 Abs. 4 Nr. 1 WEG wirksam zum Inhalt des Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrechts gemacht und durch Eintragung in das Grundbuch mit dinglicher Wirkung ausgestattet werden (Timme/Munzig § 35 Rn. 14 mit 19; Staudinger/Spiegelberger § 33 WEG Rn. 31 f.).

bb) Obgleich § 35 WEG eine Entsprechung in § 12 WEG findet und gemäß § 35 Satz 2 WEG die Vorgaben des § 12 WEG im Fall einer vereinbarten Veräußerungsbeschränkung entsprechend gelten, können Rückschlüsse daraus, dass eine Erstreckung des Zustimmungserfordernisses auf die Nießbrauchsbestellung im Geltungsbereich des § 12 WEG nicht diskutiert wird (vgl. LG Augsburg Rpfleger 1999, 125; Riecke/Schmid § 12 Rn. 22 mit 41, Rn. 72), nicht gezogen werden. Eine Gleichbehandlung beider Sachverhalte scheidet schon aus Rechtsgründen aus.

Die Belastung des Wohnungseigentums mit einem Nießbrauch lässt - im Unterschied zur Bestellung eines Nießbrauchs an einem Dauernutzungsrecht - keinen Nießbrauch an einem Recht (§ 1068 Abs. 1 BGB) entstehen. Das Wohnungseigentum ist als besonders ausgestaltetes Miteigentum nach Bruchteilen angelegt (BGHZ 108, 156/160). Da gemäß § 1066 BGB auch ein ideeller Bruchteil einer Sache Belastungsgegenstand im Sinne des § 1030 BGB sein kann, gelten die Vorschriften für den Nießbrauch an Sachen (BGHZ 150, 109 m. w. N.). Daher ist der Anwendungsbereich des § 1069 Abs. 1 BGB von vornherein nicht eröffnet.

cc) Sinn und Zweck der §§ 31 ff. WEG verlangen für den Bereich des Dauernutzungsrechts keine restriktive Auslegung von § 1069 Abs. 1 BGB in Anlehnung an die Rechtslage beim Wohnungseigentum.

§ 33 Abs. 1 WEG soll zwar die Verkehrsfähigkeit des Dauernutzungsrechts ermöglichen (Staudinger/Spiegelberger § 33 WEG Rn. 3 und 8), findet aber seine Grenze in § 35 WEG. Diese Vorschrift dient dem Schutz des Eigentümers bzw. des Erbbauberechtigten vor den aus der freien Übertragbarkeit resultierenden Gefahren bei Nachrücken einer Person, gegen die vom Standpunkt des Verpflichteten aus objektiv berechtigte Einwände bestehen (vgl. Timme/Munzig § 35 Rn. 1 mit Rn. 7 - 9). Sinn und Zweck dieser Regelung sprechen gegen eine restriktive Auslegung des § 1069 Abs. 1 BGB, denn der Nießbraucher rückt jedenfalls teilweise in die dingliche Rechtsstellung ein, die sonst dem Dauernutzungsberechtigten zukommt.

Es liegt daher nahe, dass der gegen die Gefahren einer Vollübertragung des Rechts vereinbarte Schutz auch bei einer wie eine Teilübertragung wirkenden Nießbrauchsbestellung greift.

c) Es liegen auch keine im Fall begründeten Besonderheiten vor, die es nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung gebieten würden, vom Zustimmungserfordernis ausnahmsweise abzusehen.

Zwar ist § 35 WEG als gesetzlicher Ausnahmetatbestand eng auszulegen, denn die Norm durchbricht den Grundsatz der Unzulässigkeit eines rechtsgeschäftlichen Verfügungsverbots (vgl. BGHZ 37, 203/207 zu § 12 WEG; BGH NJW 1963, 36 zu § 5 ErbbauVO). Im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 WEG wurde mit dieser Begründung die Zustimmung zu Übertragungen für entbehrlich erachtet, wenn nach dem Sinn und Zweck der Beschränkung in der gegebenen Konstellation ein Erfordernis für die Zustimmung nicht gegeben sein konnte, z. B. bei gleichzeitiger Übertragung aller Wohnungseigentumseinheiten auf Dritte (OLG Saarbrücken FGPrax 2012, 60 m. w. N.; OLG Hamm MDR 2012, 902; Hügel/Kral GBO 3. Aufl. WEG Rn. 71). Für eine spezifische Konstellation dieser Art ist hier aber nichts ersichtlich.

5. Der Umstand, dass bei Bestellung des Dauernutzungsrechts zwar eine Veräußerungsbeschränkung, für die Belastung des Rechts mit einem Nießbrauch aber keine Regelung vereinbart wurde, lässt keine gesicherte Auslegung (vgl. MüKo/Pohlmann § 1069 Rn. 15 zu § 1069 Abs. 2) dahingehend zu, dass nach dem Parteiwillen die Wirkung des § 1069 Abs. 1 BGB, nämlich die Erstreckung des Zustimmungserfordernisses auf die Nießbrauchsbestellung, nicht gelten solle.

Im Grundbuchverfahren sind der Ermittlung des Parteiwillens mit Blick auf den verfahrensbeherrschenden Bestimmtheitsgrundsatz und das grundsätzliche Erfordernis urkundlich belegter Eintragungsunterlagen Grenzen gesetzt (BayObLGZ 1984, 122/124; Senat vom 28.7.2014, 34 Wx 240/14 = FamRZ 2015, 1139). Danach darf auf die Auslegung nur zurückgegriffen werden, wenn sie zu einem zweifelsfreien und eindeutigen Ergebnis führt. Bei der Auslegung ist auf Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt. Entsprechend dürfen für die Auslegung Umstände außerhalb der schriftlich niedergelegten Vertragsfassung nur insoweit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Umständen des Einzelfalles für jedermann ohne Weiteres erkennbar sind (vgl. BGHZ 92, 351/355; BGHZ 113, 374/378; BGH ZWE 2013, 402/403; Senat a. a. O.; Demharter § 19 Rn. 28 m. w. N.).

Das Schweigen der Vertragsparteien lässt hinreichend sichere Schlussfolgerungen nicht zu. Während im Bereich des Wohnungseigentums seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.6.1962 (BGHZ 37, 203) geklärt ist, dass sich die Wohnungseigentümer (nur) durch entsprechende Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 WEG schützen können, fehlt es für den Bereich des Dauerwohn- und Dauernutzungsrechts an höchstrichterlicher Rechtsprechung und entsprechend gesicherten Erkenntnissen. Deshalb ist es schon unklar, ob den Vertragsparteien bewusst war, dass eine Beschränkung des Zustimmungserfordernisses einer ausdrücklichen Vereinbarung nach § 33 Abs. 4 Nr. 1 WEG zugänglich ist und bedarf (siehe oben 4. b) aa)). Ihr Schweigen erlaubt daher keine Rückschlüsse.

Den in der Präambel zur Bestellungsurkunde niedergelegten Motiven sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass an der gesetzlichen Erstreckung des Zustimmungserfordernisses auf die Nießbrauchsbestellung kein Interesse bestanden hätte. Sonstige, im Grundbuchverfahren berücksichtigungsfähige Umstände stehen für die Auslegung nach § 133 BGB nicht zur Verfügung.

6. Die Rechtslage bei Bestellung eines Nießbrauchs an einem Erbbaurecht steht diesem Verständnis nicht entgegen.

Die Veräußerung eines Erbbaurechts - das ist jede Übertragung durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden (MüKo/vonOefele/Heinemann § 5 ErbbauRG Rn. 6) - kann nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden.

§ 35 WEG ist - wie § 12 Abs. 1 WEG - der entsprechenden Vorschrift des § 5 Abs. 1 ErbbauRVO nachgebildet (Bärmann/Schneider § 35 Rn. 1 mit 3). Allerdings kann weitergehend nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG (vormals § 5 Abs. 2 ErbbauRVO) im Hinblick auf das Bestehenbleiben beim Heimfall (§ 33 ErbbauRG) ein Zustimmungserfordernis für die Belastung des Erbbaurechts mit Grundpfandrechten oder Reallasten vereinbart werden. Dabei ist allgemein anerkannt, dass Belastungen anderer Art, auch die Belastung mit einem Nießbrauch, nicht unter § 5 Abs. 2 ErbbauRG fallen (OLG Hammvom 16.11.2010, 15 W 154/10, juris; MüKo/vonOefele/Heinemann § 5 ErbbauRG Rn. 13; Hügel/Otto Beck-OK GBO Stand 1.2.2016 §§ 5 - 8 ErbbauRG Rn. 113; Maaß in Bamberger/Roth BGB 38. Edition Stand 1.2.2016 § 5 ErbbauRG Rn. 5).

Aus dieser Regelung hat das Oberlandesgericht Hamm (Beschluss vom 16.11.2010, 15 W 154/10, juris) zwar den Schluss gezogen, dass das Grundbuchamt die Eintragung eines Nießbrauchs am Erbbaurecht nicht abhängig machen könne von der Zustimmung des Grundstückseigentümers, dessen Genehmigung „zur Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts“ erforderlich war. Dabei hat sich das Gericht allerdings nicht mit § 1069 Abs. 1 BGB auseinandergesetzt. Es hat nur damit argumentiert, dass der Nießbrauch seinem Wesen nach nicht den von § 5 Abs. 2 ErbbauRG betroffenen Belastungen unterfällt. Dies ist für sich genommen zwar richtig, blendet aber die gesetzlich mit § 1069 Abs. 1 BGB begründete mittelbare Auswirkung einer Veräußerungsbeschränkung nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG auf die Nießbrauchsbestellung aus.

7. Wegen des Zustimmungserfordernisses ist die Bewilligungsbefugnis (§ 19 GBO) des über das Vermögen der Dauernutzungsberechtigten eingesetzten Insolvenzverwalters eingeschränkt (Hügel/Holzer § 19 Rn. 75, 84 - 86). Dies hat das Grundbuchamt von Amts wegen zu beachten (BayObLG NJW-RR 1991, 978/979 zu § 12 WEG).

8. Soweit das Grundbuchamt die Eintragung des Nießbrauchs zudem von der Vorlage eines „entsprechenden Stadtratsbeschlusses“ abhängig gemacht hat, war die Zwischenverfügung dahingehend zu konkretisieren, dass aus dem Stadtratsbeschluss die Bevollmächtigung des die Zustimmung namens der Stadt L. Erklärenden hervorgehen muss.

Die der Bestellung eines Nießbrauchs am Dauernutzungsrecht zustimmende Erklärung zählt nicht ohne weiteres zu den laufenden Angelegenheiten einer Gemeinde (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO). Auch die vom Stadtrat nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO aufgestellten Richtlinien, auf die im Grundbuchverfahren grundsätzlich zurückgegriffen werden kann (vgl. Senat vom 18.5.2015, 34 Wx 116/15 = FamRZ 2015, 2186 m. w. N.), erlauben eine Zuordnung dieses Geschäfts zur laufenden Verwaltung nicht. Die über die Website der Stadt L. allgemein zugängliche aktuelle Geschäftsordnung für den Stadtrat bezeichnet in § 11 Abs. 2 die Richtlinien für die laufenden Angelegenheiten. Die hier erforderliche Zustimmung ist davon weder ausdrücklich erfasst, noch besteht eine sachliche Nähe zu einem der unter § 11 Abs. 2 Nr. 1 aufgelisteten Regelbeispiele. Da eine Organkompetenz des Bürgermeisters für die Abgabe der Erklärung daher nicht besteht, ist nach der ständigen Rechtsprechung der bayerischen Gerichte (vgl. VerfGH 25, 27/43; VGH BayVBl. 2012, 341; BayObLGZ 1997, 37/41; Senat vom 18.6.2010, 34 Wx 65/10, juris Rn. 7 f.; vom 18.5.2015, 34 Wx 116/15 = FamRZ 2015, 2186/2187) grundsätzlich ein Beschluss des Stadtrats nach Art. 29 GO erforderlich.

Die aktuelle Anfrage des Bundesgerichtshofs vom 18.3.2016 (V ZR 266/14, juris = MDR 2016, 697) gibt im Hinblick auf den noch ungewissen Ausgang jenes Verfahrens keinen Anlass, von der hiesigen, den Grundbuchämtern bekannten und eingespielten Rechtsprechung abzuweichen (vgl. auch OLG Stuttgart vom 9.2.2016, 10 U 137/15 = MDR 2016, 698, juris; beim BGH anhängig unter VII ZR 49/16).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Ihre - klarstellende - Notwendigkeit folgt aus § 25 GNotKG.

Den Geschäftswert bestimmt der Senat nach §§ 61, 36 Abs. 3 GNotKG. Der Wert einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung bemisst sich grundsätzlich nach dem Schwierigkeitsgrad für die Beseitigung des Hindernisses. Taugliche Anknüpfungspunkte, anhand derer der erforderliche Aufwand geschätzt werden könnte, liegen jedoch nicht vor. Zudem gibt es keinen Grund für die Annahme, das wirtschaftliche Interesse an der beantragten Eintragung könnte unter dem Regelwert liegen.

Die Rechtsbeschwerde wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GBO).

Dazu ergeht folgende Rechtsmittelbelehrung:

Nach § 78 Abs. 3 GBO, § 71 FamFG ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht - dies ist der Bundesgerichtshof in 76133 Karlsruhe, Herrenstraße 45 a, Postanschrift: 76125 Karlsruhe - einzulegen. Die Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und

2. die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

Die Beteiligten müssen sich durch eine(n) bei dem Bundesgerichtshof zugelassene(n) Rechtsanwältin/Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 10 Abs. 4 Satz 1 FamFG).

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2016 - 34 Wx 27/16

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2016 - 34 Wx 27/16

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2016 - 34 Wx 27/16 zitiert 44 §§.

BGB

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

GmbHG

Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.

(1) Gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers ist das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist. (2) Kann gegen die Entscheidung nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften ein Recht

(1) Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt. (2) Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. (2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsve

(1) Soweit sich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt und er auch sonst nicht feststeht, ist er nach billigem Ermessen zu bestimmen. (2) Soweit sich in einer nichtvermögensrec

(1) Gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht in dem Beschluss zugelassen hat. (2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat ode

(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten: 1. die

(1) Die Beschwerde kann bei dem Grundbuchamt oder bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden. (2) Die Beschwerde ist durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zur Niederschrift des Grundbuchamts oder der Geschäftsstelle des Besc

Eine Eintragung erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird.

(1) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Beteiligten das Verfahren selbst betreiben. (2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevol

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Geschäftswert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden bei einer Rechtsbeschwerde innerhalb der Frist für die Begründung An

Wer Wohnungseigentum gebraucht, ohne Wohnungseigentümer zu sein, hat gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und anderen Wohnungseigentümern zu dulden:1.die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, die ihm rechtze

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. (2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den

(1) Die nach § 22 Absatz 1 begründete Haftung für die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens erlischt, wenn das Rechtsmittel ganz oder teilweise mit Erfolg eingelegt worden ist und das Gericht nicht über die Kosten entschieden hat oder die Kosten nicht

(1) Als Inhalt des Sondereigentums kann vereinbart werden, dass ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. (2) Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen G

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich. (2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit. (3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch G

(1) Hängt die Wirksamkeit eines Vertrags oder eines einseitigen Rechtsgeschäfts, das einem anderen gegenüber vorzunehmen ist, von der Zustimmung eines Dritten ab, so kann die Erteilung sowie die Verweigerung der Zustimmung sowohl dem einen als dem an

Erbbaurechtsgesetz - ErbbauRG

Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt.

(1) Eine Sache kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, die Nutzungen der Sache zu ziehen (Nießbrauch). (2) Der Nießbrauch kann durch den Ausschluss einzelner Nutzungen beschränkt

(1) Als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. (2) Als Inhalt des Erbbaurechts kann ferner vereinbart werden, daß der Erbbaube

(1) Namensaktien können auch durch Indossament übertragen werden. Für die Form des Indossaments, den Rechtsausweis des Inhabers und seine Verpflichtung zur Herausgabe gelten sinngemäß Artikel 12, 13 und 16 des Wechselgesetzes. (2) Die Satzung kann d

(1) Gegenstand des Nießbrauchs kann auch ein Recht sein. (2) Auf den Nießbrauch an Rechten finden die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 1069 bis 1084 ein anderes ergibt.

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden. (2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden. (3) De

(1) Beim Heimfall des Erbbaurechts bleiben die Hypotheken, Grund- und Rentenschulden und Reallasten bestehen, soweit sie nicht dem Erbbauberechtigten selbst zustehen. Dasselbe gilt für die Vormerkung eines gesetzlichen Anspruchs auf Eintragung einer

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften. (2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

(1) Besteht ein Nießbrauch an dem Anteil eines Miteigentümers, so übt der Nießbraucher die Rechte aus, die sich aus der Gemeinschaft der Miteigentümer in Ansehung der Verwaltung der Sache und der Art ihrer Benutzung ergeben. (2) Die Aufhebung der

(1) Das Dauerwohnrecht soll nur bestellt werden, wenn die Wohnung in sich abgeschlossen ist. (2) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Dauerwohnrechts kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Der Eintragung

(1) Die Vorschriften der §§ 31 bis 41 gelten für die Belastung eines Erbbaurechts mit einem Dauerwohnrecht entsprechend. (2) Beim Heimfall des Erbbaurechts bleibt das Dauerwohnrecht bestehen.

Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, dass der Berechtigte zur Veräußerung des Dauerwohnrechts der Zustimmung des Eigentümers oder eines Dritten bedarf. Die Vorschriften des § 12 gelten in diesem Fall entsprechend.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2016 - 34 Wx 27/16 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2016 - 34 Wx 27/16 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 18.03.2016

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 266/14 vom 18. März 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GO BY Art. 38 Abs. 1 Bei dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts wird angefragt, ob dieser daran festhält, d

bei uns veröffentlicht am 18.05.2015

Oberlandesgericht München

Gründe Oberlandesgericht München 34 Wx 116/15 Beschluss vom 18.5.2015 AG Starnberg - Grundbuchamt 34. Zivilsenat Leitsatz: In der Grundbuchsache Beteiligte: 1) ... - Antragstellerin und Be

bei uns veröffentlicht am 02.04.2015

Oberlandesgericht München

Tenor I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Deggendorf - Grundbuchamt - vom 1. Oktober 2014 aufgehoben. II. Im Übrigen wird die Beschwerde verworfen. III. Von eine

bei uns veröffentlicht am 28.07.2014

Oberlandesgericht München

Tenor Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des Amtsgerichts Sonthofen - Grundbuchamt - vom 22. April 2014 aufgehoben. Das Grundbuchamt wird angewiesen, die Auflassung eines Miteigentumsanteils zu 1/2 (Nr. 1a) an dem im

bei uns veröffentlicht am 01.06.2017

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 49/16 Verkündet am: 1. Juni 2017 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 09.02.2016

Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.07.2015, Az. 28 O 195/14, abgeändert. Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten wird abgewiesen. 2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurte

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

Referenzen

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 31 Begriffsbestimmungen

(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluss des Eigentümers eine bestimmte Wohnung in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu bewohnen oder in anderer Weise zu nutzen (Dauerwohnrecht). Das Dauerwohnrecht kann auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern die Wohnung wirtschaftlich die Hauptsache bleibt.

(2) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluss des Eigentümers nicht zu Wohnzwecken dienende bestimmte Räume in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu nutzen (Dauernutzungsrecht).

(3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 428 Gesamtgläubiger

Sind mehrere eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt, dass jeder die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken verpflichtet ist (Gesamtgläubiger), so kann der Schuldner nach seinem Belieben an jeden der Gläubiger leisten. Dies gilt auch dann, wenn einer der Gläubiger bereits Klage auf die Leistung erhoben hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Grundbuchordnung - GBO | § 18

(1) Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag unter Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen. Im letzteren Fall ist der Antrag nach dem Ablauf der Frist zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Hebung des Hindernisses nachgewiesen ist.

(2) Wird vor der Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt, durch die dasselbe Recht betroffen wird, so ist zugunsten des früher gestellten Antrags von Amts wegen eine Vormerkung oder ein Widerspruch einzutragen; die Eintragung gilt im Sinne des § 17 als Erledigung dieses Antrags. Die Vormerkung oder der Widerspruch wird von Amts wegen gelöscht, wenn der früher gestellte Antrag zurückgewiesen wird.

Rechtspflegergesetz - RPflG 1969 | § 11 Rechtsbehelfe

(1) Gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers ist das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist.

(2) Kann gegen die Entscheidung nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften ein Rechtsmittel nicht eingelegt werden, so findet die Erinnerung statt, die innerhalb einer Frist von zwei Wochen einzulegen ist. Hat der Erinnerungsführer die Frist ohne sein Verschulden nicht eingehalten, ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Erinnerung binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Die Wiedereinsetzung kann nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, nicht mehr beantragt werden. Der Rechtspfleger kann der Erinnerung abhelfen. Erinnerungen, denen er nicht abhilft, legt er dem Richter zur Entscheidung vor. Auf die Erinnerung sind im Übrigen die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die sofortige Beschwerde sinngemäß anzuwenden.

(3) Gerichtliche Verfügungen, Beschlüsse oder Zeugnisse, die nach den Vorschriften der Grundbuchordnung, der Schiffsregisterordnung oder des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wirksam geworden sind und nicht mehr geändert werden können, sind mit der Erinnerung nicht anfechtbar. Die Erinnerung ist ferner in den Fällen der §§ 694, 700 der Zivilprozeßordnung und gegen die Entscheidungen über die Gewährung eines Stimmrechts (§ 77 der Insolvenzordnung) ausgeschlossen.

(4) Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei.

Grundbuchordnung - GBO | § 71

(1) Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt.

(2) Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53 einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen.

Grundbuchordnung - GBO | § 73

(1) Die Beschwerde kann bei dem Grundbuchamt oder bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden.

(2) Die Beschwerde ist durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zur Niederschrift des Grundbuchamts oder der Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts einzulegen. Für die Einlegung der Beschwerde durch die Übermittlung eines elektronischen Dokuments, die elektronische Gerichtsakte sowie das gerichtliche elektronische Dokument gilt § 14 Absatz 1 bis 3 und 5 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Grundbuchordnung - GBO | § 13

(1) Eine Eintragung soll, soweit nicht das Gesetz etwas anderes vorschreibt, nur auf Antrag erfolgen. Antragsberechtigt ist jeder, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird oder zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll. In den Fällen des § 20 soll die Eintragung nur erfolgen, wenn ein Notar den Antrag im Namen eines Antragsberechtigten eingereicht hat.

(2) Der genaue Zeitpunkt, in dem ein Antrag beim Grundbuchamt eingeht, soll auf dem Antrag vermerkt werden. Der Antrag ist beim Grundbuchamt eingegangen, wenn er einer zur Entgegennahme zuständigen Person vorgelegt ist. Wird er zur Niederschrift einer solchen Person gestellt, so ist er mit Abschluß der Niederschrift eingegangen.

(3) Für die Entgegennahme eines auf eine Eintragung gerichteten Antrags oder Ersuchens und die Beurkundung des Zeitpunkts, in welchem der Antrag oder das Ersuchen beim Grundbuchamt eingeht, sind nur die für die Führung des Grundbuchs über das betroffene Grundstück zuständige Person und der von der Leitung des Amtsgerichts für das ganze Grundbuchamt oder einzelne Abteilungen hierzu bestellte Beamte (Angestellte) der Geschäftsstelle zuständig. Bezieht sich der Antrag oder das Ersuchen auf mehrere Grundstücke in verschiedenen Geschäftsbereichen desselben Grundbuchamts, so ist jeder zuständig, der nach Satz 1 in Betracht kommt.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 10 Bevollmächtigte

(1) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Beteiligten das Verfahren selbst betreiben.

(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte, soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, vertretungsbefugt nur

1.: Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen;
2.: volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und die Beteiligten, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht;
3.: Notare.

(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Verfahrenshandlungen, die ein nicht vertretungsbefugter Bevollmächtigter bis zu seiner Zurückweisung vorgenommen hat, und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.

(4) Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Verfahren über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen und im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Für die Beiordnung eines Notanwaltes gelten die §§ 78b und 78c der Zivilprozessordnung entsprechend.

(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 11 Verfahrensvollmacht

Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt oder Notar auftritt. Im Übrigen gelten die §§ 81 bis 87 und 89 der Zivilprozessordnung entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1068 Gesetzlicher Inhalt des Nießbrauchs an Rechten

(1) Gegenstand des Nießbrauchs kann auch ein Recht sein.

(2) Auf den Nießbrauch an Rechten finden die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 1069 bis 1084 ein anderes ergibt.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 31 Begriffsbestimmungen

(3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend.

Grundbuchordnung - GBO | § 18

Oberlandesgericht München Beschluss, 02. Apr. 2015 - 34 Wx 482/14

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Deggendorf - Grundbuchamt - vom 1. Oktober 2014 aufgehoben.

II.

Im Übrigen wird die Beschwerde verworfen.

III.

Von einer Kostenerhebung wird abgesehen.

Gründe

Die Beteiligte zu 2 ist seit 1.2.1995 als Eigentümerin von landwirtschaftlichem Grundbesitz im Grundbuch eingetragen, den ihr ihre Mutter - die Beteiligte zu 1 - mit Auflassung vom 29.11.1994 überlassen hatte. Mit notariellem Vertrag vom 7.3.2014 machte die Beteiligte zu 1 einen ihr damals eingeräumten Rückübertragungsanspruch geltend und erklärte im eigenen Namen und als vollmachtlose Vertreterin der Beteiligten zu 2 - die die Erklärung am 10.7.2014 nachträglich genehmigte - die (Rück-) Auflassung des Grundbesitzes (§ 3).

Für die Beteiligte zu 1 ist eine Betreuerin bestellt, unter anderem für den Aufgabenkreis Vermögenssorge mit Einwilligungsvorbehalt. Die Betreuerin erklärte am 6.6.2014 erklärte zu notarieller Urkunde:

Ich, Hanne Lore W. habe Kenntnis vom Inhalt der Vorurkunde und genehmige diese als gerichtlich bestellte Betreuerin von (Beteiligte zu 1) vollinhaltlich, insbesondere stimme ich den Erklärungen in § 3 der Vorurkunde zum Eigentumsübergang zu und gebe alle Erklärungen, die (die Beteiligte zu 1) gemäß der Vorurkunde abgegeben hat, ebenfalls ab.

Auf den Vollzugsantrag des Notars hat das Grundbuchamt mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 5.8.2014 darauf hingewiesen, dass der beantragten Eintragung Zweifel an der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1 entgegenstünden. Zur Behebung des Hindernisses sei ein Gutachten zur Geschäftsfähigkeit vorzulegen.

Allenfalls sei die erneute Auflassung durch die Betreuerin erforderlich.

Der Notar vertrat hierzu die Ansicht, dass die Betreuerin die Vorurkunde nicht lediglich genehmigt, sondern sämtliche Erklärungen erneut abgegeben habe. Die Bestätigung gemäß § 141 Abs. 1 BGB sei als Neuvornahme des Rechtsgeschäfts zu beurteilen.

Daraufhin erging am 10.9.2014 erneut eine Zwischenverfügung des Inhalts, dass die Betreuerin am 6.6.2014 nur erneut die Auflassung für die Beteiligte zu 1 erklärt habe. Seitens der Vertragspartnerin, der Beteiligten zu 2, sei keine Erklärung abgegeben worden. Somit sei die für die Auflassung erforderliche gleichzeitige Anwesenheit beider Vertragsteile nicht erfüllt. Eine wirksame Auflassung liege nicht vor.

Der Notar hat nun unter Bezugnahme auf §§ 9, 13 a BeurkG ausgeführt, dass durch den Verweis auf die Vorurkunde deren Inhalt in vollem Umfang auch Inhalt der Urkunde vom 6.6.2014 geworden sei. Daher beinhalte die zweite Niederschrift sämtliche Erklärungen, die die Beteiligte zu 1 abgegeben habe, also sowohl diejenigen im eigenen Namen als auch die im Namen der Beteiligten zu 2.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 1.10.2014 hat das Grundbuchamt wiederum die fehlende wirksame Auflassung beanstandet und dies damit begründet, dass nach § 141 BGB, §§ 9, 13 a BeurkG zwar auf die Vorurkunde verwiesen werden könne, jedoch nicht auf die (dortige) Beteiligtenstellung. Die Betreuerin hätte (am 6.6.2014) gleichzeitig als vollmachtlose Vertreterin der Beteiligten zu 2 handeln müssen, weil die Auflassung gleichzeitige, wenn auch nicht persönliche Anwesenheit erfordere. Die notarielle Niederschrift müsse jedoch alle Beteiligten so genau bezeichnen, dass Zweifel ausgeschlossen seien. Wenn die Beteiligte zu 1 in der Vorurkunde als vollmachtlose Vertreterin für die Beteiligte zu 2 gehandelt habe, bedeute dies nicht, dass auch die Betreuerin der Beteiligten zu 1 Erklärungen für die Beteiligte zu 2 abgegeben habe.

Die am 5.12.2014 eingegangene Beschwerde der Beteiligten zu 1 richtet sich gegen die Zwischenverfügungen vom 5.8., 10.9. und 1.10.2014. Sie wird damit begründet, dass eine etwaige Nichtigkeit durch Neuvornahme bzw. wirksame Bestätigung gemäß § 141 BGB beseitigt worden sei. Die Nachtragsurkunde beinhalte die erneute Auflassungserklärung, die bei gleichzeitiger Anwesenheit der Veräußerin und der Erwerberin abgegeben worden sei. Die Betreuerin habe nämlich sämtliche Erklärungen abgegeben, die die Beteiligte zu 1 in der Ersturkunde abgegeben habe. Die Beteiligte zu 1 wiederum habe ausdrücklich sowohl im eigenen Namen als auch im Namen der derzeitigen Eigentümerin gehandelt. Zweifel an der Identität der Erklärenden oder der Vertretenen bestünden nicht. Bei mehreren an sich möglichen Auslegungsmöglichkeiten sei derjenigen der Vorzug zu geben, nach der den Erklärungen eine rechtserhebliche Bedeutung zukomme und die nicht dazu führe, dass sich die Erklärungen im Ergebnis als sinnlos erweisen.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Das Rechtsmittel ist zum Teil unzulässig, nämlich soweit auch die Zwischenverfügungen vom 5.8. und 10.9.2014 angegriffen sind.

1. Gegen eine ergangene Zwischenverfügung ist das für die Beteiligte zu 1 eingelegte Rechtsmittel als unbeschränkte Beschwerde an sich statthaft (§ 18 GBO, § 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG; Demharter GBO 29. Aufl. § 53 Rn. 53 und 55; § 71 Rn. 1). Die Beteiligte zu 1 als gewinnender Teil des Grundstücksgeschäfts ist antragsund beschwerdeberechtigt (vgl. Demharter § 71 Rn. 63). Zu berücksichtigen ist hier jedoch, dass die beiden ebenfalls mit Beschwerde angegriffenen Zwischenverfügungen vom 5.8. und 26.9.2014 offensichtlich verfahrensrechtlich durch die jüngste Zwischenverfügung vom 1.10.2014 überholt sind. In der letzteren geht die Rechtspflegerin davon aus, die Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1 könne nicht abschließend geklärt werden und als Mittel zur Behebung des Eintragungshindernisses sei die erneute Auflassung zwischen den Parteien erforderlich. Mit diesem ersichtlich nicht alternativ, sondern ausschließlich aufgezeigten Mittel zur Beseitigung von Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit haben sowohl die Zwischenverfügung vom 5.8.2014 wie die vom 10.9.2014 ihre verfahrensrechtliche Bedeutung verloren. Während die erste noch aufgab, die Zweifel durch Begutachtung auszuräumen - die weiteren Ausführungen dort sind ersichtlich für den Eventualfall des fehlenden Nachweises als zunächst unverbindlicher Hinweis auf die Rechtsfolgen zur Auflassung gebracht -, bezieht sich die zweite auf rechtliche Erwägungen zur Auflassungsfrage, noch ohne - jedenfalls eindeutig erkennbar -von der Nachweismöglichkeit durch Gutachtenvorlage Abstand zu nehmen. Die Wirksamkeit der Auflassung in der gesetzlichen Form des § 925 BGB (§ 20 GBO) stände aber nicht zur Frage, wenn die Geschäftsfähigkeit - wie nicht - feststände. Ersichtlich nimmt es auch die Beteiligte zu 1 hin, dass Zweifel an ihrer Geschäftsfähigkeit fortbestehen und sich nicht ausräumen lassen.

2. Die gegen die Zwischenverfügung vom 1.10.2014 eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 1, handelnd durch deren Betreuerin, die den Urkundsnotar dazu ausdrücklich beauftragt und bevollmächtigt hat, ist jedenfalls vorläufig erfolgreich.

Das Grundbuchamt verlangt mit der Zwischenverfügung eine neue Auflassung (§ 20 GBO). In diesem Fall ist die Zwischenverfügung schon deshalb aufzuheben, weil ihre Voraussetzungen nicht vorlagen. Die Zwischenverfügung dient dem Zweck, einer beantragten Eintragung den nach dem Antrag sich bestimmenden Rang zu sichern, der mit sofortiger Zurückweisung nicht gewahrt wäre. Sie ist daher nicht zulässig, wenn der Mangel nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann (zuletzt BGH Rpfleger 2014, 580/581; NJW 2014, 1002; Demharter § 18 Rn. 8). Der Abschluss des dem Eintragungsantrag zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts kann daher mit der Zwischenverfügung nicht verlangt werden.

3. Ergänzend ist noch folgendes - nicht bindend - auszuführen:

a) Die Beteiligte zu 1 - gegebenenfalls auch ihre Betreuerin - handelte bei der Beurkundung am 7.3.2014 als Vertreterin ohne Vertretungsmacht (§ 177 BGB). Die dort vertretene Beteiligte zu 2 hat mit ihrer Genehmigung am 10.7.2014 den für sie abgegebenen Erklärungen in der Urkunde vom 7.3.2014 zugestimmt. War aber die Beteiligte zu 1 damals nicht geschäftsfähig, geht die Genehmigung ins Leere. Soweit das Geschäft vom 7.3.2014 von der Betreuerin am 6.6.2014 ausdrücklich „bestätigt“ wurde, liegt eine Genehmigung dazu nicht vor. Grundbucherklärungen verlangen Eindeutigkeit. Bestätigung ist Neuvornahme ohne rückwirkende Kraft (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 74. Aufl. § 141 Rn. 4 und 8). Daraus folgt, dass die Neuvornahme -deren Wirksamkeit vorausgesetzt (dazu aber zu b) - zu bestätigen wäre und die Bestätigung des nichtigen Geschäfts nicht genügt.

b) Indessen würde aber auch das genehmigende/bestätigende Geschäft der Betreuerin vom 6.6.2014 im Falle der Genehmigung durch die Beteiligte zu 2 die Voraussetzungen für die Grundbucheintragung der Rückauflassung nicht schaffen.

Soweit die rechtsgeschäftliche Erklärung der Betreuerin sämtliche von der Beteiligten zu 1 im eigenen Namen abgegebenen Erklärungen umfasst, erstreckt sich diese nach dem nächstliegenden Urkundeninhalt sowohl auf im eigenen Namen abgegebene wie auf solche, die die Betreute für ihre Tochter als Vertreterin ohne Vertretungsmacht (§ 177 Abs. 1 BGB) abgegeben hat. Die Urkunde (vgl. § 10 Abs. 1 mit § 6 Abs. 2 BeurkG) führt insoweit nicht die Beteiligte zu 2 als von der Betreuerin (mit-) vertreten auf. Vielmehr handelte die Betreuerin entsprechend ihrem Aufgabenkreis der Vermögenssorge allein für die Betreute, deren Erklärungen sie bestätigt. Erklärungen des Vertreters sind dessen eigene, auch wenn sie bei bestehender Vertretungsmacht für und gegen den Vertretenen wirken (Palandt/Ellenberger § 166 Rn. 1; Einf v § 164 Rn. 2; MüKo/Schramm BGB 6. Aufl. Vorbem § 164 Rn. 67) und bei fehlender Vertretungsmacht von diesem genehmigt werden können (§ 177 Abs. 1 BGB). Dann aber belegt die notarielle Niederschrift vom 6.6.2014 schon nicht in grundbuchmäßiger Form (§ 29 GBO) die Voraussetzungen einer Auflassung (§ 925 BGB), zu denen die gleichzeitige Anwesenheit beider Teile gehört, mag auch die Auflassung durch einen Vertreter für beide Teile erklärt werden können (vgl. Senat vom 26.11.2008, 34 Wx 88/08 = FGPrax 2009, 62; Demharter § 20 Rn. 20 und 27). Der Umstand, dass der zu bestätigende Vertrag in seinen Einzelheiten selbst nicht neu erklärt zu werden braucht (BGH NJW 1999, 3704/3705; MüKo/Busche § 141 Rn. 12), schränkt die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den urkundlichen Nachweis, dass „bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile“ die Einigung erklärt wurde (§ 925 Abs. 1 BGB), nicht ein. Ob es bei formgerechtem Abschluss des nichtigen Erstgeschäfts genügt, die Bestätigung in der gewählten Form vorzunehmen, kann dann aber auf sich beruhen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 (Satz 2) FamFG. Im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens ganz überwiegend zugunsten der Beteiligten zu 1, wenn auch nur aus formalen Gründen, erscheint es angemessen, im Übrigen - was die Unzulässigkeit des Rechtsmittels gegen die vorausgegangenen und in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der aufgehobenen Entscheidung stehenden Zwischenverfügungen angeht - von einer Kostenerhebung abzusehen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 182 Zustimmung

(2) Die Zustimmung bedarf nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form.

(3) Wird ein einseitiges Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit von der Zustimmung eines Dritten abhängt, mit Einwilligung des Dritten vorgenommen, so finden die Vorschriften des § 111 Satz 2, 3 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1068 Gesetzlicher Inhalt des Nießbrauchs an Rechten

(1) Gegenstand des Nießbrauchs kann auch ein Recht sein.

(2) Auf den Nießbrauch an Rechten finden die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 1069 bis 1084 ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 42 Belastung eines Erbbaurechts

(1) Die Vorschriften der §§ 31 bis 41 gelten für die Belastung eines Erbbaurechts mit einem Dauerwohnrecht entsprechend.

(2) Beim Heimfall des Erbbaurechts bleibt das Dauerwohnrecht bestehen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 31 Begriffsbestimmungen

(3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 80 Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

(2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (§§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), hat im Verfahren keine Wirkung. Die Vorschriften über die Wirkungen einer Pfändung oder einer Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 184 Rückwirkung der Genehmigung

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 12 Veräußerungsbeschränkung

(2) Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen Grund versagt werden. Durch Vereinbarung gemäß Absatz 1 kann dem Wohnungseigentümer darüber hinaus für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden.

(3) Ist eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 getroffen, so ist eine Veräußerung des Wohnungseigentums und ein Vertrag, durch den sich der Wohnungseigentümer zu einer solchen Veräußerung verpflichtet, unwirksam, solange nicht die erforderliche Zustimmung erteilt ist. Einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung steht eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter gleich.

(4) Die Wohnungseigentümer können beschließen, dass eine Veräußerungsbeschränkung gemäß Absatz 1 aufgehoben wird. Ist ein Beschluss gemäß Satz 1 gefasst, kann die Veräußerungsbeschränkung im Grundbuch gelöscht werden. § 7 Absatz 2 gilt entsprechend.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 42 Belastung eines Erbbaurechts

(1) Die Vorschriften der §§ 31 bis 41 gelten für die Belastung eines Erbbaurechts mit einem Dauerwohnrecht entsprechend.

(2) Beim Heimfall des Erbbaurechts bleibt das Dauerwohnrecht bestehen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 31 Begriffsbestimmungen

(3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend.

Erbbaurechtsgesetz - ErbbauV | § 11

(1) Auf das Erbbaurecht finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 925, 927, 928 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie die Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus diesem Gesetz ein anderes ergibt. Eine Übertragung des Erbbaurechts, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam.

(2) Auf einen Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu erwerben, findet der § 311b Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 31 Begriffsbestimmungen

(3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden.

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden.

(3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über:

1.: Art und Umfang der Nutzungen;
2.: Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile;
3.: die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks;
4.: die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung;
5.: das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 31 Begriffsbestimmungen

(3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 32 Voraussetzungen der Eintragung

(1) Das Dauerwohnrecht soll nur bestellt werden, wenn die Wohnung in sich abgeschlossen ist.

(2) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Dauerwohnrechts kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen:

1.: eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Dauerwohnrecht gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen;
2.: eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen.

Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Dauerwohnrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen.

(3) Das Grundbuchamt soll die Eintragung des Dauerwohnrechts ablehnen, wenn über die in § 33 Absatz 4 Nummer 1 bis 4 bezeichneten Angelegenheiten, über die Voraussetzungen des Heimfallanspruchs (§ 36 Absatz 1) und über die Entschädigung beim Heimfall (§ 36 Absatz 4) keine Vereinbarungen getroffen sind.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden.

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden.

(3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über:

1.: Art und Umfang der Nutzungen;
2.: Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile;
3.: die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks;
4.: die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung;
5.: das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden.

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden.

(3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über:

1.: Art und Umfang der Nutzungen;
2.: Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile;
3.: die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks;
4.: die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung;
5.: das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 31 Begriffsbestimmungen

(3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 31 Begriffsbestimmungen

(3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1093 Wohnungsrecht

(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.

(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.

(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 15 Übertragung von Geschäftsanteilen

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.

(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.

(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.

(4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.

(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 15 Übertragung von Geschäftsanteilen

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.

(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.

(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.

(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.

Aktiengesetz - AktG | § 68 Übertragung von Namensaktien. Vinkulierung

(2) Die Satzung kann die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft binden. Die Zustimmung erteilt der Vorstand. Die Satzung kann jedoch bestimmen, daß der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung beschließt. Die Satzung kann die Gründe bestimmen, aus denen die Zustimmung verweigert werden darf.

(3) Bei Übertragung durch Indossament ist die Gesellschaft verpflichtet, die Ordnungsmäßigkeit der Reihe der Indossamente, nicht aber die Unterschriften zu prüfen.

(4) Diese Vorschriften gelten sinngemäß für Zwischenscheine.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden.

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden.

(3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über:

1.: Art und Umfang der Nutzungen;
2.: Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile;
3.: die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks;
4.: die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung;
5.: das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden.

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden.

(3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über:

1.: Art und Umfang der Nutzungen;
2.: Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile;
3.: die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks;
4.: die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung;
5.: das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 12 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 15 Pflichten Dritter

Wer Wohnungseigentum gebraucht, ohne Wohnungseigentümer zu sein, hat gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und anderen Wohnungseigentümern zu dulden:

1.: die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, die ihm rechtzeitig angekündigt wurde; § 555a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend;
2.: Maßnahmen, die über die Erhaltung hinausgehen, die spätestens drei Monate vor ihrem Beginn in Textform angekündigt wurden; § 555c Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2, Absatz 2 bis 4 und § 555d Absatz 2 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 10 Allgemeine Grundsätze

(1) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist.

(2) Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint.

(3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen sowie Beschlüsse, die aufgrund einer Vereinbarung gefasst werden, wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. Im Übrigen bedürfen Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 12 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden.

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden.

(3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über:

1.: Art und Umfang der Nutzungen;
2.: Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile;
3.: die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks;
4.: die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung;
5.: das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 100 Nutzungen

Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden.

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden.

(3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über:

1.: Art und Umfang der Nutzungen;
2.: Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile;
3.: die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks;
4.: die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung;
5.: das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 12 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 12 Veräußerungsbeschränkung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1068 Gesetzlicher Inhalt des Nießbrauchs an Rechten

(1) Gegenstand des Nießbrauchs kann auch ein Recht sein.

(2) Auf den Nießbrauch an Rechten finden die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 1069 bis 1084 ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1066 Nießbrauch am Anteil eines Miteigentümers

(2) Die Aufhebung der Gemeinschaft kann nur von dem Miteigentümer und dem Nießbraucher gemeinschaftlich verlangt werden.

(3) Wird die Gemeinschaft aufgehoben, so gebührt dem Nießbraucher der Nießbrauch an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1030 Gesetzlicher Inhalt des Nießbrauchs an Sachen

(1) Eine Sache kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, die Nutzungen der Sache zu ziehen (Nießbrauch).

(2) Der Nießbrauch kann durch den Ausschluss einzelner Nutzungen beschränkt werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden.

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden.

(3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über:

1.: Art und Umfang der Nutzungen;
2.: Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile;
3.: die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks;
4.: die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung;
5.: das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 12 Veräußerungsbeschränkung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Oberlandesgericht München Beschluss, 28. Juli 2014 - 34 Wx 240/14

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des Amtsgerichts Sonthofen - Grundbuchamt - vom 22. April 2014 aufgehoben. Das Grundbuchamt wird angewiesen, die Auflassung eines Miteigentumsanteils zu 1/2 (Nr. 1a) an dem im Grundbuch des Amtsgerichts Sonthofen von Oberstdorf Bl. ... - ehemals Grundbuch des Amtsgerichts Kempten (Allgäu), Zweigstelle Sonthofen, von Oberstdorf Bl. ... - eingetragenen Grundstück Fl. St. ... (..., Wald) aufgrund Bewilligung vom 14. August 1986 zu vollziehen und den Beteiligten zu 1 als (Mit-) Eigentümer einzutragen.

II.

Von einer Kostenerhebung ist abzusehen. Eine Kostenerstattung wird nicht angeordnet.

Gründe

1. Zu notarieller Urkunde vom 14.8.1986 (Urk. R. Nr. ...) übertrug F. J. M. sein landwirtschaftliches Anwesen an den Beteiligten zu 1, seinen Sohn. Zum Vertragsgegenstand heißt es in der Urkunde (Ziff. I.):

Die zu diesem Anwesen gehörigen Grundstücke sind in dem Grundstücksverzeichnis, das dieser Urkunde als Anlage beigeheftet ist, samt Belastungen im Einzelnen aufgeführt.

Die erwähnte Anlage enthält 14 Grundstücke, u. a. das Flurstück ... (F., Wald zu 0,4430 ha). Nach Ziff. II der Vertragsurkunde werden an den Beteiligten zu 1 zu Alleineigentum übergeben:

das gesamte vorbezeichnete Anwesen mit allen Rechten und Pflichten, ... Nicht mit übergeben ist ein 1/2 Miteigentumsanteil an Fl. Nr. ...

Mitübergeben werden auch die zum Anwesen gehörigen Rechte, wie etwa Gemeinderechte.

Nach dem Textbild wurde die Passage: „Nicht mit übergeben ...“ nachträglich eingeschoben.

Weiter heißt es im Text der Urkunde:

Sollten noch weitere Grundstücke oder Rechte als die in der Anlage zu dieser Urkunde aufgeführten dem Übergeber gehören, so sollen auch diese Grundstücke und Rechte zu den Bedingungen dieses Vertrages mit übergeben sein, soweit in dieser Urkunde nichts anderes ausdrücklich bestimmt ist. Der Übernehmer nimmt dies an.

Unter Ziff. III. werden Rechtsgrund und Gegenleistung geregelt. Dazu zählt ein Leibgeding für den Übergeber und dessen Ehefrau ... Weiter räumt der Übernehmer nach Ziff. III.4. seinem Bruder

B., dem Beteiligten zu 4, zum Zwecke der Abfindung ein Wohnungsrecht als beschränkte persönliche Dienstbarkeit ein; ferner erhält der Bruder das alleinige Nutzungsrecht an dem Gemeinderecht und dem Rechtleranteil Nr. 333 des Übergebers. Abschließend heißt es dort - ebenfalls offenbar ergänzend zum vorbereiteten Urkundentext eingefügt -:

B. M. erhält ferner mit Urkunde des amtierenden Notars vom heutigen Tage einen 1/2 Miteigentumsanteil an dem Grundstück Fl.-Nr. ...

Die grundbuchmäßigen Erklärungen gemäß Ziff. VIII. umfassen

das Eigentum am übergebenen Grundbesitz, ... ebenso das Eigentum an weiterem Grundbesitz, auch wenn dieser nicht aufgeführt sein sollte.

In der erwähnten weiteren Urkunde vom selben Tag (Urk. R. Nr. ...) überließ F. J. M. seinem Sohn B. M., dem Beteiligten zu 4,

zum Eigentum einen einhalb Miteigentumsanteil an dem ... Grundstück Fl. Nr. ... mit allen Rechten und Pflichten ...

Auf den unbeschränkten Vollzugsantrag vom 9.9.1986 trug das Grundbuchamt am 7.10.1986 den Beteiligten zu 1 als neuen Eigentümer von 13 Grundstücken mit Ausnahme des Waldgrundstücks Fl. St. ... ein. Dieses übertrug es auf ein neues Grundbuchblatt; als Miteigentümer wurden neben dem Beteiligten zu 4 weiter F. J. M., beide je zu 1/2 geführt. Als Grundlage der Eintragung ist die Auflassung eines Hälfteanteils vom 14.8.1986 und im Übrigen die Übertragung im Eigentum bezeichnet.

F. J. M. ist am ...2013 verstorben und wurde gemäß Erbschein beerbt von den Beteiligten zu 1 und 4 je zu 1/3 und von den Beteiligten zu 2 und 3 zu je 1/6. Das Grundbuchamt berichtigte am 7.11.2013 das Grundbuch für das Waldgrundstück Fl. St. ... dahingehend, dass für einen 1/2-Anteil nunmehr die Beteiligten zu 1 bis 4 in Erbengemeinschaft anstelle des Erblassers eingetragen sind.

2. Mit Schreiben vom 12.11.2013 beantragte der Rechtsnachfolger des Urkundsnotars, gemäß § 15 GBO und aufgrund der in der damaligen Urkunde enthaltenen Ermächtigung den Vollzug der Auflassung des 1/2-Miteigentumsanteils an dem Waldgrundstück. Die Bewilligung des Übergebers sei durch dessen Tod nicht erloschen. Der damalige Vollzug sei, bezogen auf dieses Grundstück, seinerzeit offensichtlich versehentlich unterblieben. Dem hat sich der Beteiligte zu 1 über seine bevollmächtigten Rechtsanwälte ausdrücklich angeschlossen und dazu erklärt, von der Übertragung auf ihn sei damals nur ein 1/2-Miteigentumsanteil ausgenommen und dieser unmittelbar anschließend in der Folgeurkunde auf den Beteiligten zu 4 übertragen worden.

Das Grundbuchamt hat den Standpunkt vertreten, entscheidend sei, ob der von der zeitlich ersten Beurkundung ausgenommene 1/2-Anteil eben derjenige Teil sei, der mit der anschließenden Urkunde an den Beteiligten zu 4 übergeben worden sei. Dafür fehlten aber in beiden Urkunden Hinweise. Folglich sei der eine Hälfteanteil im Eigentum des Übergebers zu belassen gewesen. Mit Beschluss vom 22.4.2014 hat es den Antrag auf Umschreibung des Miteigentumsanteils zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1. Der Wortlaut des Vertrags (Urk. R. Nr. ...) sei derart eindeutig, dass er keiner Auslegung und auch keiner Spekulation über das von den Parteien Gewollte zugänglich sei. Der Grundbesitz an dem bezeichneten Flurstück sei abzüglich des 1/2-Miteigentumsanteils übergeben worden. Aus der gewählten Formulierung im Vertragstext ergebe sich nicht, was denn nun der Übergeber mit dem Hälfteanteil zu tun gedenke. Es sei deshalb unrichtig anzunehmen, die Urkunde hätte einen Hinweis darauf enthalten müssen, diesen vorbehaltenen Miteigentumsanteil an den Beteiligten zu 4 übertragen zu wollen. Aus dem Zusatz in Ziff. II.4. werde zudem der Zusammenhang mit der Aussage, nicht mit übergeben werde ein 1/2-Miteigentumsanteil, zum Ausdruck gebracht. Zudem gebe der Hofübergabevertrag keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, der Übergeber habe für sich einen Anteil an dem Waldgrundstück zurückbehalten. Vielmehr habe er sich des Grundbesitzes vollständig begeben wollen.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 26.5.2014 nicht abgeholfen. Es finde sich in keiner der beiden Urkunden ein Hinweis, dass es sich bei dem nicht übergebenen Anteil um die an den Beteiligten zu 4 übertragene Hälfte handle.

Der Senat hat die in Erbengemeinschaft mit eingetragenen Beteiligten zu 2 bis 4 angehört. Der in der Beschwerde vertretenen Beurteilung hat sich der Beteiligte zu 4 angeschlossen, während die Beteiligten zu 2 und 3 meinen, der Hofübergabevertrag sei dahin zu verstehen, dass der Übergeber den Hälfteanteil an dem bezeichneten Grundstück zunächst in seinem Eigentum habe behalten wollen. Bei der Übergabe landwirtschaftlicher Betriebe sei dies durchaus üblich, etwa um dem Übergeber zu ermöglichen, das Brennholz für den Eigenbedarf selbst schlagen zu können.

II.

Die Beschwerde richtet sich gegen die Ablehnung eines Eintragungsantrags und ist unbeschränkt zulässig (§ 71 Abs. 1, § 73 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Der Beteiligte zu 1 ist beschwerdeberechtigt, weil ihm als Begünstigten der begehrten Eintragung auch das Antragsrecht des § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO zusteht (vgl. Demharter GBO 29. Aufl. § 71 Rn. 63).

1. Das Rechtmittel erweist sich als begründet. Das Grundbuchamt wird angewiesen, die Umschreibung des hälftigen Miteigentums auf den Beteiligten zu 1 vorzunehmen.

a) Zutreffend wird im Antrag vom 12.11.2013 davon ausgegangen, dass jedenfalls die Vollmachtsvermutung des § 15 Abs. 2 GBO fortbesteht und auf den Amtsnachfolger des seinerzeitigen Notars übergegangen ist (vgl. Demharter § 15 Rn. 5). Zudem hat auch der Beteiligte zu 1 wirksam über seine bevollmächtigten Rechtsanwälte die Eintragung beantragt; für einen derartigen „reinen“ Antrag gilt nicht die Form des § 29 GBO (siehe § 30 GBO; Demharter § 30 Rn. 5).

b) Die grundbuchmäßigen Erklärungen im Übergabevertrag vom 14.8.1986 (Urk. R. Nr. 1410; dort zu Ziff. VIII.) gelten fort. Namentlich erlischt die Eintragungsbewilligung des „verlierenden“ Teils (§ 19 GBO) nicht mit dessen Tod (BGHZ 45, 351/356; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 107a). Für die Grundbucheintragung genügt die wirksame Eintragungsbewilligung des Erblasers auch dann, wenn inzwischen die Erben als Berechtigte im Grundbuch eingetragen worden sind. Einer weiteren Bewilligung der eingetragenen Erben bedarf es nicht (BGH und Schöner/Stöber je a. a. O.; Demharter § 19 Rn. 23). An die Auflassung selbst sind die Urkundsparteien vor der Eintragung ohnehin bereits durch den notariellen Vertragsabschluss gebunden (§ 873 Abs. 2 BGB). Deshalb kommt es darauf an, ob die im Hofübergabevertrag enthaltene Bewilligung auch den fraglichen Hälfteanteil an dem Waldgrundstück mit umfasste. Für deren Auslegung gilt § 133 BGB entsprechend; jedoch ist zu berücksichtigen, dass der das Grundbuchverfahren beherrschende Bestimmtheitsgrundsatz und das grundsätzliche Erfordernis urkundlich belegter Eintragungsunterlagen der Auslegung durch das Grundbuchamt Grenzen setzen (BayObLGZ 1984, 122/124). Auf die Auslegung darf nur zurückgegriffen werden, wenn sie zu einem zweifelsfreien und eindeutigen Ergebnis führt. Bei der Auslegung ist auf Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt; außerhalb der Eintragungsbewilligung liegende Umstände dürfen nur insoweit herangezogen werden, als sie für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (st. Rechtspr.; z. B. BGHZ 113, 374/378; BGH ZWE 2013, 402/403; Demharter § 19 Rn. 28).

c) Die Auslegung, die der Senat als Beschwerdegericht selbstständig vorzunehmen hat, ergibt Folgendes:

Im „Grundbuchvortrag“ (Ziff. I.) wird auf die zum Anwesen gehörenden, damals auf einem Grundbuchblatt vermerkten (14) Grundstücke verwiesen, die in einem Grundstücksverzeichnis als Anlage beigeheftet sind. Ohne Einschränkungen umfasst ist das dort genannte Grundstück Fl. St. ... Gegenstand der Übergabe zum Alleineigentum ist sodann (Ziff. II.) das „gesamte vorbezeichnete Anwesen“. Erklärt wird in diesem Zusammenhang zusätzlich noch, dass der Vertrag auch etwaige weitere Grundstücke umfassen solle, die dem Übergeber gehörten, aber nicht in der Anlage bezeichnet sind, soweit in dieser Urkunde nichts anderes ausdrücklich bestimmt ist. Schon diese Erklärung spricht gegen die Auslegung des Grundbuchamts, mit der Aussage, nicht mit übergeben werde ein 1/2-Miteigentumsanteil an Fl. St. ..., werde ausgedrückt, der Übergeber wolle gerade diesen und nicht den anderen, dem Bruder zugedachten Teil für sich zurückbehalten. Aufgegriffen wird das von der Übertragung ausgenommene Recht (Miteigentumsanteil) sodann in demjenigen Vertragsabschnitt, der Leistungen wie Wohnungsrecht und Nutzungsrechte zugunsten des Bruders regelt. Die abschließende Bewilligung (Ziff. VIII.) erstreckt sich ausdrücklich nochmals ebenso auf Eigentum „an weiterem Grundbesitz, auch wenn dieser nicht aufgeführt sein sollte“. Die nächstliegende Bedeutung der Erklärung ist diejenige, dass sie sich auf die Übergabe des gesamten Anwesens einschließlich - nicht ausschließlich - eines Hälfteanteils an dem Waldgrundstück bezieht. Vom gegenständlichen Vertrag ausgenommen wird nur der für den Bruder bestimmte Anteil an dem bezeichneten Grundstück. Anders zu verstehen wäre dies nur, wenn der Vertrag das Waldgrundstück als solches „ausgeklammert“ hätte. Dann hätte es sich aber aufgedrängt, schon bei der Übergabe der zum Anwesen zugeordneten Grundstücke das Waldgrundstück herauszunehmen. Schließlich wird aus dem Vertrag auch deutlich, dass die Übergabe „komplett“ sein sollte, also nach der Hofüberlassung an den Beteiligten zu 1 und der Grundstückshälfteübertragung an den Beteiligten zu 4 beim Übergeber kein dem „Anwesen“ zuzuordnendes Vermögen mehr verbleiben sollte.

Unter diesen Umständen kann es dahinstehen, ob bereits die Eindeutigkeit des Wortlauts (vgl. BGHZ 32, 60/63) zum selben Ergebnis führt. Der Erwägung des Rechtspflegers, der Hofübergabevertrag (Urk. R. Nr. ...) könne nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem gleichzeitig vorgelegten Übergabevertrag (Urk. R. Nr. ...) gelesen werden, folgt der Senat nicht. Vielmehr sind die grundbuchrechtlichen Erklärungen der einzelnen in sich geschlossenen Verträge zunächst je für sich zu betrachten und deren nächstliegende Bedeutung zu ermitteln (vgl. auch BayObLG FGPrax 2002, 151/152). Dies aber führt, wie dargestellt, schon zu einem eindeutigen Ergebnis.

d) Dieser urkundlichen Lage steht schließlich auch nicht die eher theoretische Überlegung der Beteiligten zu 2 und 3 entgegen, ein solcher Zurückbehalt sei bei der Übergabe landwirtschaftlicher Betriebe durchaus üblich, und sei es nur, um sich die Möglichkeit zum eigenen Brennholzeinschlag zu erhalten. Ohne dass es noch darauf ankäme, ergibt sich nämlich aus dem zugleich geregelten Leibgeding, dass der Übergeber gegen den Übernehmer Anspruch auf beheizbaren Zustand, die notwendigen Öfen und freie Beheizung der Ausnahmswohnung hat. Dann liegt es aber ohne weitere Anhaltspunkte nicht nahe, sich als Altenteiler ein Recht zum Brennholzeinschlag an einem ideellen Hälfteanteil vorzubehalten.

2. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. § 84 FamFG regelt nur die Folgen eines erfolglosen Rechtsmittels, ist also hier nicht einschlägig. Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG sind die Kosten des Verfahrens den Beteiligten nach billigem Ermessen ganz oder teilweise aufzuerlegen. Hiervon kann auch abgesehen werden (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Von dieser Möglichkeit macht der Senat Gebrauch, dies gerade auch wegen der unvollständigen Behandlung des Eintragungsantrags vom 9.9.1986. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben im Beschwerdeverfahren keine eigenen Anträge gestellt, vielmehr - ebenso wie der Beteiligte zu 4, wenn auch mit abweichender Meinung - nur als Betroffene ihr Recht zur Äußerung wahrgenommen. Insoweit wäre es auch unbillig, eine Kostenerstattung zugunsten des obsiegenden Beteiligten zu 1 anzuordnen. Vielmehr verbleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat.

3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 28.07.2014.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 10 Allgemeine Grundsätze

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts

(1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden.

(2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden.

(3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über:

1.: Art und Umfang der Nutzungen;
2.: Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile;
3.: die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks;
4.: die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Fall der Zerstörung;
5.: das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Erbbaurechtsgesetz - ErbbauV | § 5

(1) Als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf.

(2) Als Inhalt des Erbbaurechts kann ferner vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Ist eine solche Vereinbarung getroffen, so kann auch eine Änderung des Inhalts der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast, die eine weitere Belastung des Erbbaurechts enthält, nicht ohne die Zustimmung des Grundstückseigentümers erfolgen.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 35 Veräußerungsbeschränkung

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 12 Veräußerungsbeschränkung

Erbbaurechtsgesetz - ErbbauV | § 5

(1) Als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf.

Erbbaurechtsgesetz - ErbbauV | § 33

(2) Haftet bei einer Hypothek, die bestehen bleibt, der Erbbauberechtigte zugleich persönlich, so übernimmt der Grundstückseigentümer die Schuld in Höhe der Hypothek. Die Vorschriften des § 416 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden entsprechende Anwendung. Das gleiche gilt, wenn bei einer bestehenbleibenden Grundschuld oder bei Rückständen aus Rentenschulden oder Reallasten der Erbbauberechtigte zugleich persönlich haftet.

(3) Die Forderungen, die der Grundstückseigentümer nach Absatz 2 übernimmt, werden auf die Vergütung (§ 32) angerechnet.

Erbbaurechtsgesetz - ErbbauV | § 5

(1) Als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Erbbaurechtsgesetz - ErbbauV | § 5

(1) Als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1069 Bestellung

(1) Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften.

(2) An einem Recht, das nicht übertragbar ist, kann ein Nießbrauch nicht bestellt werden.

Erbbaurechtsgesetz - ErbbauV | § 5

(1) Als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf.

Grundbuchordnung - GBO | § 19

Eine Eintragung erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird.

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 12 Veräußerungsbeschränkung

Oberlandesgericht München Beschluss, 18. Mai 2015 - 34 Wx 116/15

Gründe

Oberlandesgericht München

34 Wx 116/15

Beschluss

vom 18.5.2015

AG Starnberg - Grundbuchamt

34. Zivilsenat

Leitsatz:

In der Grundbuchsache

Beteiligte:

1) ...

- Antragstellerin und Beschwerdeführerin

2) ...

- Antragsteller und Beschwerdeführer

- Verfahrensbevollmächtigte zu 1 und 2: ...

wegen Zwischenverfügung (Löschung von Nacherben- und Testamentsvollstreckervermerk)

erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lorbacher, den Richter am Oberlandesgericht Kramer und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler am 18. Mai 2015 folgenden Beschluss

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - vom 26. März 2015 wird, soweit sie sich gegen das dort unter Ziffer 2 aufgezeigte Eintragungshindernis des fehlenden Vertretungsnachweises für die Löschungsbewilligung und das aufgezeigte Mittel zur Hebung richtet, zurückgewiesen. Im Übrigen (Erbennachweis gemäß Ziffer 1) wird die Beschwerde als unzulässig verworfen.

II.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5.000,00 €.

Gründe:

Im Grundbuch ist die Beteiligte zu 1 aufgrund Erbscheins vom 12.10.1990 als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen. Die Zweite Abteilung enthielt unter Nr. 4 einen Nacherben- sowie ein Testamentsvollstreckervermerk. Als Nacherbe ist unter anderem ein Gymnasium der Stadt M. bezeichnet. Laut Vermerk ist die Vorerbin von den gesetzlichen Beschränkungen befreit.

Mit notarieller Urkunde vom 5.8.2014 verkaufte die Beteiligte zu 1 eine Teilfläche aus dem Grundstück an den Beteiligten zu 2. Die Kaufpreisfälligkeit ist darin unter anderem von der Löschung des Nacherbenvermerks im Grundbuch abhängig gemacht. Zudem enthält die Urkunde unter Bezugnahme auf die Nachlassakten des Amtsgerichts den Antrag, den Testamentsvollstreckervermerk im Grundbuch zu löschen. Die Testamentsvollstreckung sei aufgrund Ablebens des Testamentsvollstreckers beendet.

Nach Vermessung der Teilfläche erklärten die Beteiligten am 30.9.2014 die Messungsanerkennung und Auflassung des Grundstücks. Unter dem 26.2.2015 beantragte die beurkundende Notarin namens des jeweiligen Kostenschuldners den Vollzug - soweit hier relevant - in folgender Reihenfolge:

1. Löschung des Testamentsvollstreckervermerks 4. Löschung des Nacherbenvermerks

Dem Antrag beigefügt war die Löschungsbewilligung einer Mitarbeiterin des städtischen Sozialreferats, die sich auf eine (Unter-) Vollmacht der berufsmäßigen Stadträtin Brigitte M. vom 16.6.2014 stützte, welche ihrerseits vom Oberbürgermeister am 2.5.2014 gemäß Art. 39 Abs. 2 GO bevollmächtigt worden war, die laufenden Angelegenheiten (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO) zu erledigen, soweit sich dieser nicht die Bearbeitung bestimmter laufender Angelegenheiten allgemein oder im Einzelfall vorbehält. Die Erteilung von Untervollmachten ist gestattet.

Das Grundbuchamt hat am 26.3.2015 eine fristsetzende Zwischenverfügung folgenden Inhalts erlassen:

(1) Die Vorlage der Sterbeurkunde des Testamentsvollstreckers und einer gerichtlichen Entscheidung vom 18.2.2015 über die Aufhebung eines vorinstanzlichen Beschlusses über die Bestellung des Testamentsvollstreckers genüge zur Löschung des Testamentsvollstreckervermerks nicht. Es sei ein Erbschein ohne die Beschränkung der Testamentsvollstreckung vorzulegen oder auf die entsprechende Nachlassakte mit der entsprechenden Urkunde Bezug zu nehmen. Denn das privatschriftliche Testament könne auch im Zusammenhang mit dem Beschluss des Beschwerdegerichts nicht als Nachweis für das Nichtbestehen der Testamentsvollstreckung dienen.

(2) Die Löschungsbewilligung hinsichtlich des Nacherbenvermerks zugunsten des städtischen Gymnasiums in M. sei in (Unter-) Vertretung des Oberbürgermeisters abgegeben. Gemäß Art. 39 Abs. 2 GO könne der Oberbürgermeister seine Befugnisse aber nur in Angelegenheiten der laufenden Verwaltung übertragen, wozu die Bewilligung zur Löschung eines Nacherbenvermerks als nicht routinemäßig anfallende Angelegenheit nicht gehöre. Auch habe der Stadtrat der Bevollmächtigung der Bediensteten nicht gemäß Art. 39 Abs. 2 GO zugestimmt. Daher seien die erforderliche Zustimmungen des Oberbürgermeisters und des Stadtrats vorzulegen.

Mit der am 27.3.2015 eingelegten Beschwerde hat die Notarin geltend gemacht, dass ein Erbschein ebenso wenig erforderlich sei wie die Zustimmung der Organe der Landeshauptstadt M.. Letzteres ergebe sich aus § 22 Nr. 7 der aktuellen Geschäftsordnung (GeschO) des Stadtrats.

Dieser Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

Inzwischen sind die Beteiligten der Zwischenverfügung zu Ziff. 1 nachgekommen und haben mit Schreiben vom 8.4.2015 an das Grundbuchamt auf den nun im Nachlassverfahren erwirkten Erbschein ohne die Beschränkung der Testamentsvollstreckung Bezug genommen. Die Notarin hat zudem erklärt, den Antrag vom 26.2.2015 auf Löschung des Nacherbenvermerks wegen des anhängigen Beschwerdeverfahrens „vorerst zurückzunehmen“. Damit seien die übrigen Anträge vollziehbar, insoweit werde um kurzfristige Erledigung gebeten.

Das Grundbuchamt hat daraufhin am 21.4.2015 den Testamentsvollstreckervermerk gelöscht sowie andere - hier nicht erhebliche - Eintragungen vollzogen. Im anhängigen Beschwerdeverfahren ist weiter ausdrücklich Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks gestellt. Zu Ziff. 1 der Zwischenverfügung wird das Rechtsmittel nunmehr mit dem Feststellungsbegehren aufrechterhalten, dass die Vorlage eines Erbscheins für die beantragte Löschung nicht erforderlich gewesen sei und die Zwischenverfügung daher die Beschwerdeführer in ihren Rechten verletzt habe.

II.

Die gegen die Zwischenverfügung vom 26.3.2015 gerichtete Beschwerde war zum Zeitpunkt ihrer Einlegung in vollem Umfang und ist zum maßgeblichen (vgl. Demharter GBO 29. Aufl. § 77 Rn. 10) Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung noch insoweit zulässig, als sie sich gegen Ziff. 2 der Zwischenverfügung mit dem Ziel wendet, eine Sachentscheidung herbeizuführen (§ 71 Abs. 1, § 73 i. V. m. § 15 Abs. 2, § 18 Abs. 1 GBO).

1. Die Notarin hat zwar nicht angegeben, für wen sie die Beschwerde einlegt; ersichtlich sind dies aber die Antragsberechtigten als Veräußerer und Erwerber des belasteten Grundstücks, somit beide Urkundsbeteiligte (siehe Demharter § 15 Rn. 20), deren Beschwerdeberechtigung nicht zweifelhaft ist (Demharter § 71 Rn. 57 f.).

a) Soweit die Beschwerde in Bezug auf Ziff. 1 der Zwischenverfügung wegen Erledigung der Hauptsache mit dem Ziel aufrechterhalten wird, eine Rechtsverletzung festzustellen, erweist sie sich als unzulässig. Denn ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Feststellung, dass die Zwischenverfügung die Beteiligten insoweit in ihren Rechten verletzt hat (vgl. § 62 Abs. 1 FamFG), besteht nicht.

Nach § 62 Abs. 1 FamFG, dessen Anwendung für das Grundbuchverfahren nicht ausgeschlossen erscheint und der deshalb in Ermangelung einer eigenständigen Regelung im Grundbuchverfahren prinzipiell Anwendung finden kann (OLG Düsseldorf Rpfleger 2010, 261; OLG Hamm FGPrax 2011, 209; siehe auch Senat vom 17.12.2013, 34 Wx 454/12 = FGPrax 2013, 51; Demharter § 1 Rn. 83), spricht das Beschwerdegericht nach Erledigung der Hauptsache auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

§ 62 FamFG dient der Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wonach im Einzelfall trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzzieles ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Entscheidung fortbestehen kann, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage besonders geschützt ist (BVerfGE 104, 220, 232 f.; BT-Drucks. 16/6308 S. 205). Während im Regelfall ein Rechtsschutzinteresse des Beteiligten an einer solchen Feststellung nach Erledigung des Verfahrensgegenstandes nicht mehr gegeben ist, weil eine solche Entscheidung keine Regelungswirkung entfaltet, sondern lediglich das Informationsinteresse des Beteiligten befriedigt, kann sich in Ausnahmefällen eben dieses Informationsinteresse als besonders schutzwürdig erweisen.

Regelbeispiele wie in Abs. 2 der Norm aufgeführt, sind vorliegend nicht verwirklicht.

Ein schwerwiegender Grundrechtseingriff (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) ist angenommen worden bei Eingriffen in die Grundrechte der Freiheit der Person (BVerfGE 104, 220 ff.; BVerfG NJW 2013, 3228; BVerfG NJW 1999, 3773; BVerfG NJW 1998, 2432), der Unverletzlichkeit der Wohnung (BVerfG NJW 1997, 2163 ff.; BVerfG vom 5.7.2013 - 2 BvR 370/13, juris), bei gewichtigen Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Durchsuchung eines Strafgefangenen, die mit einer Entkleidung verbunden war: BVerfG vom 05.03.2015 - 2 BvR 746/13, juris) und - in Familiensachen - bei rechtswidrigen Eingriffen in das Umgangsrecht (BVerfG FamRZ 2008, 2258). Indessen hatte die gegenständliche Zwischenverfügung in ihrem erledigten Teil keinen grundrechtsverletzenden Gehalt. Es kann dahinstehen, ob Zwischenverfügungen überhaupt Grundrechtseingriffe bewirken können, weil ein tatsächlich vollzogener Eingriff in die Rechte des Beteiligten bei Erlass einer Zwischenverfügung nicht vorliegt (vgl. OLG Hamm FGPrax 2011, 209; Demharter § 1 Rn. 83). Die konkreten Umstände im Verfahren ergeben jedenfalls nichts, was als schwerwiegender Grundrechtseingriff in Betracht käme. Die Kosten für die Erteilung des Erbscheins oder die wirtschaftlichen Folgen der Verfahrensverzögerung sind jedenfalls nicht von solcher Erheblichkeit.

Eine konkrete Wiederholungsgefahr (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG) besteht gleichfalls nicht, denn der Testamentsvollstreckervermerk ist gelöscht und ein Bedürfnis für weitere Einträge in diesem Zusammenhang besteht nicht. Wegen des höchstpersönlichen Charakters des geforderten Feststellungsinteresses reicht es aus, für die anzustellende Prognose allein auf die von der vorliegenden Zwischenverfügung konkret betroffenen Beteiligten abzustellen (OLG München FGPrax 2010, 269; OLG Düsseldorf Rpfleger 2010, 261).

Es fehlt ersichtlich auch an einem sonstigen, mit den gesetzlichen Regelbeispielen vergleichbaren und daher besonders schützenswerten Interesse an der begehrten Feststellung, welches geeignet wäre, die Zulässigkeit der Beschwerde mit dem geänderten Beschwerdeziel zu begründen. Dem zweifelsohne bestehenden verfahrensrechtlichen Kosteninteresse hätte durch eine Beschränkung des Beschwerdeantrags auf die Kosten Rechnung getragen werden können (Demharter § 77 Rn. 10; vgl. auch BGH FGPrax 2012, 91/92).

b) Die zu Ziff. 2 der Zwischenverfügung mit dem Ziel einer Sachentscheidung aufrecht erhaltene Beschwerde erweist sich als zulässig.

Zwar führt die formgerechte (vgl. Demharter § 31 Rn. 7) Rücknahme eines Eintragungsantrags zur Beendigung des Eintragungsverfahrens. Sie bewirkt eine Erledigung i. S. v. § 17 GBO und hat zur Folge, dass in Bezug auf den zunächst wirksam gestellten Antrag ergangene Entscheidungen ohne formelle Aufhebung wirkungslos werden (Demharter § 31 Rn. 12). Ein nachfolgender, wenn auch identischer Antrag ist in diesem Fall als neuer Antrag zu behandeln.

Vorliegend ist die angegriffene Zwischenverfügung jedoch nicht gegenstandslos geworden. Denn die im notariellen Schreiben vom 8.4.2015 abgegebene Erklärung ist trotz der vordergründigen Bestimmtheit ihres Wortlauts („nehme ich ... vorerst zurück“) wegen der vorgenommenen Einschränkung („vorerst“) und der Erläuterung des verfolgten Zwecks unklar und daher auslegungsbedürftig. Als verfahrensrechtliche Erklärungen sind Eintragungsantrag (Demharter § 13 Rn. 15) wie Zurücknahmeerklärung einer Auslegung zugänglich, wobei allerdings die Sicherheit des Grundbuchverkehrs grundsätzlich eine klare Ausdrucksweise verlangt (Demharter § 13 Rn. 16). Dabei gilt § 133 BGB entsprechend, ebenso die allgemeinen grundbuchrechtlichen Auslegungsgrundsätze (Demharter § 13 Rn. 15, § 19 Rn. 28).

Die Auslegung der Erklärung vom 8.4.2015 ergibt unter Berücksichtigung der weiteren in dem Schreiben gegebenen Erläuterung, dass der Eintragungsantrag vom 26.2.2015 nun vollzogen werden solle, und zwar unabhängig vom Vollzug des Antrags auf Löschung des Nacherbenvermerks (vgl. § 16 Abs. 2 GBO). Mit der Erklärung, den Löschungsantrag zum Nacherbenvermerk „vorerst“ zurückzunehmen, damit die übrigen vollziehbaren Eintragungen kurzfristig vorgenommen werden können, ist noch ausreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass die Weiterverfolgung dieses Löschungsantrags nicht aufgegeben, sondern lediglich an der im Eintragungsantrag zum Ausdruck gebrachten Bestimmung, die mehreren Eintragungen nicht ohne die andere zu erledigen, nicht festgehalten wird. Die in diesem Sinne nur teilweise Antragszurücknahme (Demharter § 31 Rn. 4) hat die Zwischenverfügung vom 26.3.2015 somit nicht gegenstandslos gemacht.

2. Soweit das Grundbuchamt die Löschung des Nacherbenvermerks von der Vorlage einer Zustimmung des Stadtrats zur Bevollmächtigung und Unterbevollmächtigung abhängig gemacht hat, ist die Beschwerde unbegründet.

a) Die vorgewiesene(n) Vollmacht(en) der handelnden Mitarbeiterin der Stadt M. genügt zur Löschungsbewilligung für den Nacherbenvermerk nicht.

Der Oberbürgermeister ist nach Art. 39 Abs. 2 GO zwar befugt, in Angelegenheiten der laufenden Verwaltung einzelne seiner Befugnisse einem Gemeindebediensteten zu übertragen. Eine darüber hinausgehende Übertragung bedarf jedoch zusätzlich der Zustimmung des Gemeinde- (Stadt-) rats. Eine Vollmacht, die Löschungsbewilligung für einen Nacherbenvermerk zugunsten von Einrichtungen der Stadt abzugeben, überschreitet den Rahmen dieser Befugnisse.

Erteilt der erste Bürgermeister einer bayerischen Gemeinde eine Vollmacht, hat er gegenüber dem Grundbuchamt seine Rechtsmacht hierzu nachzuweisen. Art. 38 Abs. 1 GO begründet nach überkommener Auffassung lediglich das Vertretungsrecht des ersten Bürgermeisters, nicht jedoch seine Vertretungsmacht (vgl. Senat vom 18.6.2010 -34 Wx 065/10, bei juris m. w. N.). Hierzu gehört auch eine Bevollmächtigung in laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen (Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 GO) und die der erste Bürgermeister deshalb in eigener Zuständigkeit erledigen kann.

Die Abgabe der Löschungsbewilligung nach § 19 GBO für den Nacherbenvermerk zählt jedoch nicht ohne weiteres zu den laufenden Angelegenheiten. Das vormals zuständige Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG Rpfleger 1975, 95) hat hierzu ausgeführt, dass die in Art. 39 GO enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe im Einzelfall die Feststellung einer Reihe tatsächlicher Umstände voraussetzen, die noch dazu von Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich gelagert sein können. Deshalb erfordere die Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Geschäft eine laufende Angelegenheit der Gemeinde darstellt, eine genauere Kenntnis der Verhältnisse der jeweiligen Gemeinde über einen längeren Zeitraum hinweg. Dies gelte auch für die Entscheidung, ob eine Angelegenheit grundsätzliche Bedeutung für die Gemeinde habe oder nicht. Auch hierfür bedürfe es, je nach Art der Angelegenheit, eines tieferen Einblicks in die wirtschaftlichen, sozialen, unter Umständen sogar gemeindepolitischen Verhältnisse. Handle es sich nun um ein Grundbuchgeschäft, liege es auf der Hand, dass der erste Bürgermeister in aller Regel außer Stande sei, dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO alle maßgeblichen Umstände nachzuweisen, aus denen sich ergebe, dass das Geschäft in seinen eigenen Zuständigkeitsbereich falle. Jedoch ist es nicht ausgeschlossen, auf vom Gemeinderat aufgestellte Richtlinien nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO zurückzugreifen, die beim Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte eine im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt zu berücksichtigende Vermutung dafür begründen, dass bestimmte Geschäfte den laufenden Angelegenheiten zuzuordnen sind (vgl. zum Ganzen auch Senat vom 4.2.2009, 34 Wx 114/08 = MDR 2009, 405) und deshalb auch eine Übertragung von Befugnissen auf Bedienstete der Gemeinde nach Art. 39 Abs. 2 GO erlauben.

b) Die Abgabe der Löschungsbewilligung für den Nacherbenvermerk fällt auch hier nicht in den Bereich der laufenden Angelegenheiten des Oberbürgermeisters. Für deren Abgabe durch eine Gemeindebedienstete ist deshalb die Genehmigung des Oberbürgermeisters und die Zustimmung des Gemeinderats (Stadtrats) erforderlich.

Von der aktuellen GeschO des Stadtrats (Stand 21.5.2014) ist die Abgabe der Löschungsbewilligung nicht erfasst.

Eine ausdrückliche Zuordnung in § 22 Nr. 5 GeschO gestattet nur die Erteilung von Löschungsbewilligungen für dingliche Rechte. Der Nacherbenvermerk ist kein dingliches Recht, sondern ein bloßer Schutzvermerk.

Die Löschung des Nacherbenvermerks stellt sich weder als Ausschlagung noch als Verwendung einer Erbschaft i. S. v. § 22 Nr. 7 GeschO dar.

Auch Vollmachten können im Grundbuchverkehr zwar ausgelegt werden (§ 133 BGB). Jedoch ist der Grundbuchverkehr auf eindeutige und klare Rechtsverhältnisses angewiesen. Es ist daher erforderlich, Vollmachten eher enger als weiter gehend auszulegen (vgl. Demharter § 19 Rn. 75; aus der Rechtspr. BayObLG Rpfleger 1996, 331). Demnach ist hier nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut nur auf die in der Geschäftsordnung genannten Rechtsgeschäfte und Erklärungen abzustellen. Die aufgelisteten Beispielsfälle stehen zu dem hier inmitten stehenden Rechtsgeschäft nicht in einem quantitativen oder qualitativen Stufenverhältnis, so dass ein Schluss, etwa im Sinne eines Erst-Recht-Schlusses, von den ausdrücklich benannten Fällen auf den hier vorliegenden Sachverhalt nicht möglich ist.

Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass Rechtsgeschäfte dieser Art und Größenordnung bei einer Stadt von entsprechender Größe und Einwohnerzahl laufend vorkommen würden.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Als Veranlasser haften die Beteiligten für die gerichtlichen Gebühren (§ 22 Abs. 1 GNotKG).

Den Geschäftswert bemisst der Senat mangels sonstiger genügender Anhaltspunkte mit dem Regelwert (§ 79 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 3 GNotKG).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. März 2016 - V ZR 266/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZR 266/14

vom

18. März 2016

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GO BY Art. 38 Abs. 1

Bei dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts wird angefragt, ob dieser

daran festhält, dass eine bayerische Gemeinde durch ihren ersten Bürgermeister

nur dann wirksam vertreten wird, wenn die nach der gemeindeinternen

Kompetenzverteilung für die Rechtshandlung erforderliche Beschlussfassung

des Gemeinderats erfolgt ist.

BGH, Beschluss vom 18. März 2016 - V ZR 266/14 - OLG Nürnberg

LG Ansbach

ECLI:DE:BGH:2016:180316BVZR266.14.0

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp

beschlossen:

1. Bei dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts wird angefragt, ob dieser daran festhält, dass eine bayerische Gemeinde durch ihren ersten Bürgermeister nur dann wirksam vertreten wird, wenn die nach der gemeindeinternen Kompetenzverteilung für die Rechtshandlung erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats erfolgt ist.
2. Der Wert des Streitgegenstands wird für die Revisionsinstanz auf 25.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Die Klägerin ist eine Große Kreisstadt in Bayern. Im Zuge der Verlegung zweier Bundesstraßen erwarb die beklagte Bundesrepublik Deutschland von einem Dritten im Jahr 1986 ein Grundstück, an dem eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit in Gestalt eines Rohrleitungsrechts zugunsten der Klägerin bestand. Ausweislich der Bestellungsurkunde war die Klägerin verpflichtet, im Falle einer Wegmessung nicht betroffener Grundstücksteile die Pfandfreigabe zu erklären.

2: Aus Neuvermessungen ging unter anderem ein Grundstück hervor, auf dem eine durch die Dienstbarkeit gesicherte Rohrleitungstrasse der Klägerin die Bundesstraße B 2 unterquert (Flurstück Nr. 2394/1). Am 30. April 1997 erklärte der damalige Oberbürgermeister der Klägerin als deren Vertreter gegenüber einem Notar unter anderem für dieses Grundstück die Pfandfreigabe. Daraufhin wurde das Rohrleitungsrecht im Grundbuch gelöscht. Als die Leitung im Jahr 2009 wegen Baumaßnahmen der Beklagten tiefer gelegt werden sollte, wurde die fehlende dingliche Sicherung der auf dem Flurstück Nr. 2394/1 verlaufenden Leitung bemerkt.

3: Die auf Wiedereintragung der Grunddienstbarkeit gerichtete Klage der Gemeinde hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

II.

4: Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) i.d.F. vom 5. Dezember 2012 ist eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf die zu begründende Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält. In- folgedessen ist zunächst die aus dem Tenor ersichtliche Anfrage an den Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts zu richten.

5: 1. Nach Ansicht des erkennenden Senats stützt das Berufungsgericht den Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB zu Unrecht darauf, dass die durch den Oberbürgermeister erklärte Pfandfreigabe die Klägerin in Ermangelung des hierfür erforderlichen Gemeinderatsbeschlusses nicht nach Art. 38 Abs. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (BayGO) binde und das Rohrleitungsrecht infolgedessen fortbestehe. Daher möchte der Senat die Entscheidung aufheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

6: 2. Daran sieht er sich aber gehindert, weil er von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abwiche.

7: a) Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 1959 (3 AZR 348/56, juris Rn. 25) kann aus Art. 38 Abs. 1 BayGO nicht geschlossen werden, dass dem ersten Bürgermeister - der in einer Großen Kreisstadt wie der Klägerin gemäß Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayGO die Amtsbezeichnung Oberbürgermeister führt - unabhängig von seiner Zuständigkeit im internen Bereich eine die Gemeinde bindende Vertretungsmacht nach außen eingeräumt wird. Daher binde eine durch den ersten Bürgermeister erklärte Kündigung eines leitenden Angestellten die Gemeinde nur dann, wenn der erste Bürgermeister auf Grund eines Gemeinderatsbeschlusses, eines Beschlusses eines sonst zuständigen Ausschusses oder im Rahmen seiner eigenen Zuständigkeit gehandelt habe. Dagegen hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsfrage für das bayerische Kommunalrecht bislang offen gelassen (Urteil vom 20. Februar 1979 - VI ZR 256/77, NJW 1980, 115; Beschluss vom 25. April 2006 - 1 StR 539/05, wistra 2006, 306; Urteil vom 11. Juni 1992 - VII ZR 110/91, NJW-RR 1992, 1435 f. zu Art. 35 Abs. 1 BayLKrO).

8: b) Eine entstehende Divergenz gäbe Anlass zu einer Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes. Die Vorlagepflicht erstreckt sich nämlich auf Entscheidungen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes am 1. Juli 1968 ergangen (GmSOGB, BVerwGE 39, 355, 360; Pietzner in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Anh. zu § 11 Rn. 10 [Stand Oktober 2015]; MüKoZPO/Zimmermann, 4. Aufl., Vorbem. zu §§ 123 ff. GVG Rn. 6; aA BFHE 165, 569, 576) und nicht als überholt anzusehen sind (vgl. dazu BVerwGE 66, 359, 360).

9: c) Die vorgeschaltete Anfrage ist gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 RsprEinhG an den Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts zu richten. Denn die Entscheidung des Dritten Senats, von der abgewichen werden soll (BAG, Urteil vom 8. Dezember 1959 - 3 AZR 348/56, juris), betraf im Schwerpunkt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Chefarztes als leitendem Angestellten. Hierfür wäre nunmehr der Zweite Senat zuständig (Ziff. B. 2.1 des GVP 2016). Zudem ist der Zweite Senat der Rechtsauffassung des Dritten Senats hinsichtlich der gleichlautenden Bestimmung des Art. 35 Abs. 1 der Landkreisordnung für den Freistaat Bayern beigetreten (Urteil vom 18. Oktober 1990 - 2 AZR 157/90, juris Rn. 24 - obiter dictum).

10: 3. Die Rechtsfrage ist entscheidungserheblich.

11: a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der Oberbürgermeister der Klägerin nach der gemeindeinternen Zuständigkeitsverteilung nicht befugt war, die Pfandfreigabe zu erklären.

12: aa) Die Befugnis ergibt sich nicht aus Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO.

13: (1) Nach dieser Bestimmung erledigt der erste Bürgermeister in eigener Zuständigkeit die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung erfasst dies nur solche Geschäfte der laufenden Verwaltung, die in mehr oder weniger gleichmäßiger Wiederkehr vorkommen und nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 - II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 32; BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02, BGHZ 157, 168, 174; BGH, Urteil vom 20. September 1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 173; BGH, Urteil vom 16. November 1978 - III ZR 81/77, NJW 1980, 117).

14: (2) Hiernach ist die Pfandfreigabe keine laufende Angelegenheit. Bezogen auf das Flurstück 2394/1 bestand keine Verpflichtung zur Aufgabe des Rohrleitungsrechts, das die gemeindliche Wasserversorgung absicherte und aus diesem Grund erhebliche finanzielle Bedeutung hatte. Infolgedessen fehlt es schon an der „mehr oder weniger gleichmäßigen Wiederkehr“ oder- mit an- deren Worten - dem Routinecharakter der Angelegenheit. Dass der Oberbürgermeister irrtümlich davon ausging, die Leitung verlaufe nicht auf dem Flurstück 2394/1, begründet seine Zuständigkeit nicht.

15: bb) Auch eine Eigenentscheidungsbefugnis, die sich aus § 10 Abs. 2 Unterabs. 5 der Geschäftsordnung des Stadtrats der Klägerin ableitet, verneint das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler. Danach „fallen unter die laufenden Angelegenheiten die Entscheidung über den Erwerb, Veräußerung oder Verpfändung von Vermögensgegenständen (insbesondere von Grundstücken) bis zu einem Wert von 30.000 DM (…)“. Eine „Veräußerung“ in diesem Sinne umfasst lediglich entgeltliche Verträge und deren Vollzug, nicht aber die Aufgabe eines dinglichen Rechts in vermeintlicher Erfüllung einer tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht.

16: b) Die Pfandfreigabe ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Zwar stellt Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayGO, wonach die Gemeinde Vermögensgegenstände in der Regel nur zu ihrem vollen Wert veräußern darf, ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB dar (vgl. Senat, Urteil vom 12. Juli 2013 - V ZR 122/12, NJW 2013, 3779 Rn. 15). Die Pfandfreigabe ist aber - wie ausgeführt - keine Veräußerung. Die Nichtigkeit ergibt sich auch nicht aus dem in Art. 75 Abs. 3 Satz 1 BayGO enthaltenen Verbot, wonach die Verschenkung und die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen unzulässig sind. Eine Schenkung liegt schon deshalb nicht vor, weil es an der hierfür gemäß § 516 Abs. 1 BGB erforderlichen Einigung über eine unentgeltliche Zuwendung fehlt. Aber auch die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen, zu der unter anderem einseitige Rechtsakte zählen sollen (BayObLGZ 1983, 85, 89 f.), setzt voraus, dass sich die Gemeinde der Unentgeltlichkeit bewusst ist (vgl. BayObLGZ 1995, 225, 226 f.). Irrtumsfälle wie der vorliegende werden nicht erfasst, sondern können nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts sowie Bereicherungsansprüche zur Folge haben.

17: c) Mit der Frage, ob die von der Klägerin am 6. Mai 2010 erklärte Anfechtung der Pfandfreigabe einen Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB begründet, hat sich das Berufungsgericht bislang nicht befasst und insbesondere keine Feststellungen zu der von dem Landgericht verneinten Einhaltung der Frist des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen. Da die Anfechtung jedenfalls nicht durch Zeitablauf ausgeschlossen war (Art. 229 § 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 EGBGB, § 121 Abs. 2 a.F., § 121 Abs. 2 n.F. BGB), wäre dies nachzuholen.

III.

18: Nach Auffassung des erkennenden Senats wird dem ersten Bürgermeister durch Art. 38 Abs. 1 BayGO eine umfassende Vertretungsmacht im Außenverhältnis eingeräumt.

19: 1. Für das Kommunalrecht anderer Bundesländer entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des Bürgermeisters (bzw. des Landrats) im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Die Gemeinde wird durch seine Erklärungen grundsätzlich auch dann verpflichtet, wenn es an einem erforderlichen Beschluss der Gemeindevertretung fehlt (Senat, Urteil vom 20. April 1966 - V ZR 50/65, MDR 1966, 669: Baden-Württemberg; BGH, Urteil vom 16. November 1978 - III ZR 81/77, NJW 1980, 117, 118: Rheinland-Pfalz; BGH, Urteil vom 20. September 1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 169 f.: NordrheinWestfalen ; BGH, Urteil vom 6. März 1986 - VII ZR 235/94, BGHZ 97, 224, 226: Saarland; BGH, Urteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96, VersR 1998, 118; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 93 f.: DDRKommunalverfassung ). Dies orientiert sich an der im Kommunalrecht anerkann- ten strikten Unterscheidung zwischen interner Willensbildung und externer Vertretungsbefugnis (BGH, Urteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96, VersR 1998, 118 mwN) und an der herrschenden Meinung für die Vertretung juristischer Personen des Zivilrechts durch ihre Organe (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - VI ZR 256/77, NJW 1980, 115). Von einer unbeschränkten Vertretungsmacht des Bürgermeisters geht auch das Bundesarbeitsgericht für die Länder BadenWürttemberg (BAGE 47, 179, 184 f.) und Sachsen (NJW 2002, 1287, 1289) aus.

20: 2. Ob diese Erwägungen auf das bayerische Kommunalrecht übertragbar sind, ist umstritten.

21: a) In ständiger Rechtsprechung verneinen die bayerischen Gerichte - wie das Berufungsgericht - eine unbeschränkte Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters (vgl. BayObLGZ 1952, 271 ff.; 1971, 252, 256; 1974, 81, 84; 1974, 374, 376; 1986, 112; 1997, 37, 41; BayObLG, BayVBl. 1973, 131, 313; 1974, 706; 1998, 122; BayVerfGH 25, 27, 43; BayVGH, BayVBl. 2012, 177 Rn. 30; 2012, 341; OLG München, MittBayNot 2009, 222 f.; 2012, 248 ff.; Beschluss vom 18. Juni 2010- 34 Wx 65/10, juris Rn. 7; Beschluss vom 28. Januar 2013 - 34 Wx 390/12, juris Rn. 9; offen gelassen durch BayObLG, BayVBl. 1999, 473). Art. 38 Abs. 1 BayGO begründe lediglich dessen Vertretungsrecht, nicht aber seine Vertretungsmacht. Letztere ergebe sich aus Art. 37 BayGO, sofern das Rechtsgeschäft unter den dort genannten Voraussetzungen in seinen eigenen Zuständigkeitsbereich falle. Soweit dagegen der Gemeinderat als willensbildendes Organ der Gemeinde zu entscheiden habe (Art. 29 BayGO), werde die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters erst durch einen entsprechenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss begründet (vgl. nur BayObLGZ 1974, 81, 84; BayObLG, BayVBl. 1974, 706). Insoweit sei der erste Bürgermeister bloßes Vollzugsorgan (Art. 36 Abs. 1 BayGO). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu anderen Bundesländern sei wegen der Eigenständigkeit des jeweiligen Gemeinderechts nicht auf Bayern zu übertragen. Die jahrzehntelang dauernde tatsächliche Übung und in Bayern herrschende Meinung könne sich nicht nur auf das Gesetz, sondern auch auf die Gesetzesmaterialien und das Herkommen stützen (vgl. nur BayObLGZ 1986, 112, 114 f.; 1997, 37, 41). Entgegen dieser internen Zuständigkeitsverteilung vorgenommene zivilrechtliche Rechtsgeschäfte seien nach §§ 177 ff. BGB schwebend unwirksam (BayVGH, BayVBl. 2012, 177 Rn. 30 mwN.).

22: Dieser Ansicht folgen Teile der Rechtsliteratur (Masson, Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern, Art. 38 BayGO Anm. 2; Steiner in Berg/Knemeyer/Papier/Steiner, Staats- und Verwaltungsrecht in Bayern, 6. Aufl., S. 137, 145; Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 29 BayGO Rn. 25 [Stand Dezember 2014] und Art. 38 BayGO Rn. 3 [Stand November 2013]; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 19 Rn. 85; Schaub in Bauer/v. Oefele, GBO, 3. Aufl., AT VII Rn. 327 ff.; Wachsmuth in Schulz/Wachsmuth/Zwick, Kommunalverfassungsrecht Bayern, Art. 38 BayGO Anm. 2.2 [Stand Juni 2013], anders allerdings Art. 36 BayGO Anm. 3.5 [Stand Mai 2015]; Boley, BayBgm 1953, 244 f. und 267; Wegmann, BayKommP 1997, 313, 316).

23: b) In weiten Teilen der Rechtsliteratur wird die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters dagegen im Grundsatz als unbeschränkt angesehen (Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Art. 38 BayGO Erl. 2.1 [Stand Oktober 2013]; Prandl/Zimmermann/Büchner/Pahlke, Kommunalrecht in Bayern, Art. 38 GO Anm. 1.1 [Stand März 2015]; Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 38 BayGO Rn. 3 [Stand Juli 2015]; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, 1982, Rn. 257 Fn. 86; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3. Aufl., Rn. 369 und 433; Lange, Kommunalrecht, 2013, Kap. 8 Rn. 166 ff.; Lissack, Bayerisches Kommunalrecht, 3. Aufl., § 4 Rn. 36; Becker in: Becker/Heckmann/Kempen/Mansen, Öffentliches Recht in Bayern, 6. Aufl., Rn. 166; Burgi, Kommunalrecht, 3. Aufl., S. 173 f.; Schoch/Röhl, Kommunalrecht in: Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl., Rn. 147 Fn. 448; Berroth , Die Vertretung der Gemeinde nach außen, 1964, S. 71 f.; Fritz, Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden, 1983, S. 63 f.; Karstendiek, Vertretungsmängel bei öffentlichen Auftraggebern, 1990, S. 63 ff.; Habermehl, DÖV 1987, 144, 147 Fn. 23; Reuter, DtZ 1997, 15, 16; Brötel, NJW 1998, 1676, 1679 ff.).

24: 3. Nach Ansicht des Senats sprechen die besseren Argumente für die zweite Auffassung. Richtig ist zwar, dass durch Auslegung der die Vertretung regelnden Normen zu ermitteln ist, ob Beschränkungen Außenwirkung haben. Die Regelungen der bayerischen Gemeindeordnung weisen aber keine Besonderheiten auf, die eine von der Rechtslage in den anderen Bundesländern abweichende Reichweite der Vertretungsmacht des Bürgermeisters rechtfertigen könnten.

25: a) Unter der Überschrift „Verpflichtungsgeschäfte; Vertretung der Gemeinde nach außen“ regelt Art. 38 Abs. 1 BayGO, dass der erste Bürgermeister die Gemeinde nach außen vertritt. Nur dieser (und nicht der Gemeinderat) kann für die Gemeinde nach außen handeln. Aus dem Wortlaut der Norm ergeben sich keine Einschränkungen der Vertretungsbefugnis. Danach begründet sie im Zweifel nicht nur ein formelles Vertretungsrecht, sondern eine unbeschränkte organschaftliche Vertretungsmacht (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 236/75, MDR 1978, 388 f.) oder - mit anderen Worten - die materielle Befugnis zur Betätigung des betreffenden Geschäfts im Außenverhältnis.

26: b) Die systematische Auslegung ergibt nichts Gegenteiliges. Die Vorschriften der bayerischen Gemeindeordnung, die die Zuständigkeit von Gemeinderat und erstem Bürgermeister abgrenzen (Art. 29, 30 Abs. 2, Art. 36, 37 BayGO), regeln lediglich die gemeindeinterne Kompetenzverteilung. Insbesondere trifft Art. 36 Satz 1 BayGO, wonach der erste Bürgermeister die Beschlüsse des Gemeinderats vollzieht, keine Aussage über die in Art. 38 Abs. 1 BayGO eigenständig geregelte Vertretung der Gemeinde nach außen. Der Bestimmung lässt sich auch nicht entnehmen, dass der erste Bürgermeister „bloßes Vollzug- sorgan“ ist. In Art. 29 BayGO wird er wie der Gemeinderat ausdrücklich als Hauptorgan bezeichnet. Als grundsätzlich gleichgewichtiges Hauptorgan neben dem Gemeinderat hat er einen eigenen, in Art. 37 BayGO positiv definierten Aufgabenbereich (Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung , Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Art. 38 BayGO Erl. 2.1 [Stand Mai 2006]; Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 29 BayGO Rn. 1 [Stand Juli 2015]; Gönnenwein, Gemeinderecht, 1963, S. 320 f.; ähnlich Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 29 BayGO Rn. 21 [Stand Dezember 2014]).

27: c) Der Entstehungsgeschichte der bayerischen Gemeindeordnung lässt sich ein auf eine Beschränkung der Vertretungsmacht gerichteter Wille des Gesetzgebers nicht entnehmen.

28: aa) Eine ausdrückliche Stellungnahme hierzu findet sich in den Gesetzesmaterialien nicht. Soweit in dem Regierungsentwurf zu Art. 39 Abs. 1 (entspricht Art. 38 Abs. 1 BayGO) ausgeführt wird, die Vertretung der Gemeinde im Rechtsverkehr sei herkömmlich Sache des ersten Bürgermeisters, der allerdings den betreffenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss dem Vertragspartner der Gemeinde oder dem beurkundenden Notar auf Verlangen nachzuweisen habe (Regierungsentwurf, Landtagsdrucksachen 1951/152 Beilage 1140, S. 35), ist dies unergiebig (aA BayObLGZ 1952, 271, 274). Denn der Entwurf erfuhr im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch umfangreiche Änderungen, durch die die Stellung des ersten Bürgermeisters gegenüber dem Gemeinderat deutlich gestärkt wurde. So wird der erste Bürgermeister in allen Gemeinden vom Volk gewählt (Art. 17 BayGO), während der Regierungsentwurf eine direkte Wahl nur in Gemeinden bis zu 20.000 Einwohnern und für größere Gemeinden die Wahl durch den Gemeinderat vorgesehen hatte (Art. 17 Abs. 1, Art. 35 Abs. 1 Satz 2). Art. 29 BayGO, wonach der Gemeinderat die Gemeinde verwaltet, soweit nicht der erste Bürgermeister selbständig ent- scheidet, erhielt die Überschrift „Hauptorgane“ (vgl. Sitzungsprotokoll der 60. Sitzung des Landtags vom 19. Dezember 1951, S. 1083, 1085). In Art. 30 Abs. 2 BayGO wurde die Passage eingefügt, wonach der Gemeinderat (nur) „im Rahmen des Art. 29“ über alle Angelegenheiten bestimmt, für die nicht beraten- de Ausschüsse bestellt sind (Sitzungsprotokoll der 60. Sitzung des Landtags vom 19. Dezember 1951, S. 1085). Dieser Einschub nimmt die in Art. 37 BayGO festgelegten selbständigen Befugnisse des ersten Bürgermeisters ausdrücklich vom Aufgabenbereich des Gemeinderates aus (Masson, aaO, Art. 30 BayGO Anm. 3; Hölzl/Rollwagen, Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern, Art. 30 Anm. 2). Schließlich wurde dem Gemeinderat auf Einwendung des Bayerischen Senats die ursprünglich in Art. 38 Abs. 2 Sätzen 2 und 3 des Entwurfs vorgesehene Möglichkeit genommen, den von dem ersten Bürgermeister getätigten dringlichen Anordnungen und unaufschiebbaren Geschäften vorbehaltlich entstandener Rechte Dritter die Genehmigung zu versagen (vgl. Protokoll der Plenarsitzung des Bayerischen Senats vom 11. Januar 1952, Anlage 5, S. 7 und Sitzungsprotokoll der 66. Sitzung des Landtags vom 18. Januar 1952, S. 1305 f., 1310).

29: bb) Demgegenüber spricht der Vergleich mit den in dem Regierungsentwurf nicht erwähnten Vorgängerregelungen in den Gemeindeordnungen vom 17. Oktober 1927 (GVBl. S. 293) und vom 18. Dezember 1945 (GVBl. 1946 S. 225) eher für eine nunmehr unbeschränkte Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters im Außenverhältnis (Fritz, Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden, 1983, S. 64; aA BayObLGZ 1952, 271, 274). In diesen Vorgängerregelungen kam die außerhalb der Eigenentscheidungsbefugnis bestehende Abhängigkeit der Vertretungsmacht von der internen Willensbildung im Gesetzeswortlaut nämlich noch deutlich zum Ausdruck. Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 3 BayGO 1927 vollzog der erste Bürgermeister die Beschlüsse des Gemeinderats und vertrat „hierbei“ den Gemeinderat (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayGO 1945: die Gemeinde) nach außen. Deshalb wurde ein solcher Beschluss als Voraussetzung der Vertretungsmacht angesehen (vgl. Stöhsel/Stenger, Die neue bayerische Gemeindegesetzgebung, 1929, Art. 17 BayGO Anm. 5; Woerner , Kommentar zur bayerischen Gemeindeordnung vom 17. Oktober 1927, 1931, Art. 17 BayGO Anm. 11). Diese Einschränkung findet sich in der nunmehr geltenden Fassung des Art. 38 Abs. 1 BayGO gerade nicht mehr.

30: d) Signifikante Unterschiede zu dem Kommunalrecht der anderen Bundesländer , die nur in Bayern die Annahme einer beschränkten Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters im Außenverhältnis erlauben könnten, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil entspricht die dualistische Struktur der bayerischen Kommunalverfassung derjenigen der baden-württembergischen Gemeindeordnung. Dieses Konzept der süddeutschen Kommunalverfassung ist in Abwandlungen inzwischen in den meisten Bundesländern übernommen worden (näher Wolff/Bachhof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, 7. Aufl., § 97 Rn. 7; Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, 12. Aufl., Rn. 292). Auch der badenwürttembergische Gemeinderat ist gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 GO BW Hauptorgan der Gemeinde. Gleichwohl ist die Vertretungsmacht des Bürgermeisters gemäß § 42 Abs. 1 Satz 2 GO BW unbeschränkt (vgl. Senat, Urteil vom 20. April 1966 - V ZR 50/65, MDR 1966, 669 sowie BAGE 47, 179 ff. zu § 37 Abs. 1 Satz 2 LKrO BW). Selbst für das frühere nordrhein-westfälische Kommunalverfassungsrecht , das eine Allzuständigkeit des Gemeinderats (§ 28 GO NRW a.F.) und eine entsprechend schwächere Stellung des Gemeindedirektors vorsah, war die umfassende Außenvertretungsmacht des Gemeindedirektors anerkannt (eingehend OLG Köln, DVBl. 1960, 816, 817 f. mit Anm. Roemer; BGH, Urteil vom 20. September 1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 169 zu §§ 28, 55 GO NRW i.d.F. von 1969).

31: e) Entscheidend für die Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spricht - wie in den anderen Bundesländern auch - das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96, VersR 1998, 118; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 207: sinnvolles Ordnungsprinzip).

32: aa) Der Erklärungsempfänger - in der Regel der Bürger - muss sich auf die Vertretungsbefugnis des für die Gemeinde nach außen handelnden Organs verlassen können. Demgegenüber bleibt es der Gemeinde unbenommen, gegen ihr pflichtwidrig handelndes Organ beamtenrechtliche Sanktionen zu verhängen bzw. Schadensersatzforderungen geltend zu machen. Es erscheint unangemessen , das Risiko fehlerhaften Organhandelns dem Erklärungsempfänger aufzubürden, der die Vorgänge bei der internen Willensbildung als außen- stehender Dritter in aller Regel nicht erkennen kann. Insbesondere wird ein ausreichender Schutz nicht dadurch gewährleistet, dass er von der für die Gemeinde handelnden Person den Nachweis ihrer Befugnis zur Vornahme des betreffenden Geschäfts verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 236/75, MDR 1978, 388; aA BayObLGZ 1952, 271, 274; 1974, 374, 376; 1986, 112, 115 mwN.). Dabei verbleiben nämlich erhebliche Ungewissheiten. Wird dem Erklärungsempfänger die Ausfertigung eines Gemeinderatsbeschlusses vorgelegt (vgl. Art. 54 BayGO), müsste er überprüfen, ob dieser wirksam ist und das konkrete Rechtsgeschäft umfasst. Hat der Gemeinderat keinen Beschluss gefasst, kann eine schwierige Abgrenzung der gemeindeinternen Zuständigkeiten erforderlich sein, insbesondere im Hinblick auf die oft zweifelhafte Einordnung einer Rechtshandlung als Geschäft der laufenden Verwaltung (vgl. hierzu etwa BayObLGZ 1974, 374, 377). Dies ist umso problematischer, als sich die Gemeinde im Falle einer Fehleinschätzung unter Umständen noch Jahrzehnte später auf eine fehlende Vertretungsbefugnis des für sie handelnden Bürgermeisters berufen kann (vgl. z.B. BayObLG, MittBayNot 1997, 120 ff.).

33: bb) Vor denselben praktischen Schwierigkeiten und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit stehen nach der bislang in Bayern herrschenden Meinung die dortigen Grundbuchämter. Sie dürfen Eintragungen in das Grundbuch nur dann vornehmen, wenn die Vertretungsbefugnis des ersten Bürgermeisters in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist. Dementsprechend betrifft ein großer Teil der oben unter III. 2 a) zitierten Entscheidungen der bayerischen Gerichte die Frage, ob dieser Nachweis als erbracht anzusehen ist oder nicht (vgl. nur aus jüngerer Zeit OLG München, MittBayNot 2009, 222 f.; 2012, 248 ff.; Beschluss vom 18. Juni 2010 - 34 Wx 65/10, juris; Beschluss vom 28. Januar 2013 - 34 Wx 390/12, juris). Den Grundbuchämtern wird in diesem Zusammenhang ggf. die Auslegung von Gemeinderatsbeschlüssen abverlangt (vgl. z.B. OLG München, MittBayNot 2012, 248 ff.); sie haben strenge Anforderungen an die Beweisführung zu stellen und die Eintragung im Zweifel abzulehnen (BayOblGZ 1974, 374, 376 ff.). Nach der von dem Senat befürworteten Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO ist dieser Nachweis entbehrlich; es ist nicht Aufgabe der Grundbuchämter, die Einhaltung der gemeindlichen Zuständigkeitsordnung zu überwachen.

34: f) Schließlich kann den Überlegungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts , wonach die von den bayerischen Gerichten seit 1952 vorgenommene Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO zu der Entstehung von Gewohnheitsrecht geführt haben könnte (BayObLGZ 1986, 112, 115), nicht beigetreten werden. Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (vgl. nur Senat, Urteil vom 21. November 2008 - V ZR 35/08, NJW-RR 2009, 311 Rn. 12; BVerfGE 122, 248, 269). Diese Voraussetzungen liegen schon deshalb nicht vor, weil der Bundesgerichtshof die Frage bereits 1966 für die sehr ähnlich gelagerte badenwürttembergische Gemeindeordnung anders entschieden und dies im Jahr 1979 für Bayern ausdrücklich offen gelassen hat; zudem wurden in der Rechts-

35: literatur schon frühzeitig Bedenken im Hinblick auf den Verkehrsschutz erhoben (vgl. z.B. Walz in Peters, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 1. Aufl. [1956] Bd. I, S. 235, 266 f.).

Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner
Göbel Haberkamp

Vorinstanzen:
LG Ansbach, Entscheidung vom 16.08.2013 - 2 O 1474/11 Öff -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 28.10.2014 - 4 U 1900/13 -

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 09. Feb. 2016 - 10 U 137/15

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.07.2015, Az. 28 O 195/14, abgeändert.

Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten wird abgewiesen.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

3. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 247.187,50 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen ist.

Die klagende bayerische Marktgemeinde fordert von der Beklagten gezahltes Architektenhonorar in Höhe von ungefähr 215.000,00 EUR aus ungerechtfertigter Bereicherung zurück. Die beklagte GmbH hat Widerklage auf Zahlung weiteren Architektenhonorars in Höhe von knapp 94.000,00 EUR erhoben und beantragt mit einer Zwischenfeststellungswiderklage die Feststellung, dass der Architektenvertrag vom 28. März 2012 wirksam zustande gekommen ist.

Der Kläger führte ein VOF-Verfahren für das Bauvorhaben „Generalsanierung GS und Bauamt X.“ durch. Hierfür bewarb sich das Architekturbüro „ab A + B . Freie Architekten“, deren Gesellschafter die Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagten sind. Der Gemeinderat beschloss am 13. Dezember 2011, den Auftrag „dem ab A und B “ zu erteilen.

Der damalige (mittlerweile verstorbene) erste Bürgermeister des Klägers unterzeichnete am 28. März 2012 einen von der Beklagtenseite übersandten Architektenvertrag, in welchem die Beklagte als Auftragnehmerin ausgewiesen ist. Die Beklagte sandte den Vertrag nach Unterzeichnung an den Kläger. Am 30. Juli 2013 beschloss der Marktgemeinderat, den am 28. März 2012 vom ersten Bürgermeister unterzeichneten Architektenvertrag nicht im Nachhinein zu genehmigen. In der Zwischenzeit waren die Parteien bereits darüber in Streit geraten, welche Architektenleistungen erbracht worden sind und ob der Kläger zu beachtende Kostenvorstellungen mitgeteilt hatte.

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Teilurteils des Landgerichts vom 27. Juli 2015 verwiesen.

Das Landgericht hat mit dem Teilurteil festgestellt, dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien vom 28. März 2012 wirksam zustande gekommen ist.

Der am 28. März 2012 vom damaligen ersten Bürgermeister unterzeichnete Architektenvertrag sei wirksam zustande gekommen. Dem Beschluss des Marktgemeinderats vom 13. Dezember 2011 könne nicht entnommen werden, dass es ihm auf die Rechtsform des Wettbewerbssiegers angekommen sei und/oder dass der Beschluss eine GbR erfasst habe. Ungeachtet dessen gewähre Art. 38 Abs. 1 BayGO dem ersten Bürgermeister nicht lediglich ein Vertretungsrecht, sondern Vertretungsmacht. Aus Art. 37 BayGO folge nichts Gegenteiliges. Es sei strikt zwischen interner Willensbildung und externer Vertretungsbefugnis zu unterscheiden. Die in Art. 38 BayGO niedergelegte Außenvertretungskompetenz des ersten Bürgermeisters beinhalte - vorbehaltlich des Schriftformerfordernisses - auch dessen uneingeschränkte Vertretungsmacht zur Vornahme zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte. Eine Vertretung der Gemeinde durch den ersten Bürgermeister sei nicht nur bei Wahrung der kommunalinternen Zuständigkeiten gewahrt. Vertragspartner der Gemeinde als außenstehende Dritte dürften aus Gründen der Rechtssicherheit nicht mit Risiken von ihnen nicht erkennbaren Fehlern im innerkommunalen Bereich belastet werden. Die Gemeinde benötige hingegen keinen besonderen Schutz. Die gegenteilige Rechtsauffassung des Klägers entspreche zwar der bisherigen bayerischen Rechtsprechung, werde jedoch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht bestätigt.

Der Marktgemeinderat habe jedenfalls das immerhin schwebende Rechtsgeschäft im Nachhinein genehmigt. Die Zustimmung bedürfe nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form und könne auch konkludent erteilt werden. In den vom Kläger geprüften und teilweise bezahlten Abschlagsrechnungen sei die Beklagte als Auftragnehmerin ausgewiesen. Auch die Präsentationen der Beklagten in Marktgemeinderatssitzungen wiesen diese bzw. deren Rechtsform auf. Am 23. April 2013 habe der Marktgemeinderat beschlossen, die von der Beklagten präsentierten Planungen als Gesamtkonzept fortzuführen. Es sei deshalb von einer Zustimmung im Sinne von §§ 177 Abs. 1, 182, 154, 133 BGB auszugehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen das Teilurteil und begehrt die Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht. Das Landgericht habe die Art. 37 u. 38 BayGO fehlerhaft angewendet. Ein die Gemeinde verpflichtender Vertrag komme, sofern er nicht unter die laufenden Geschäfte falle, nur dann wirksam zustande, wenn zwischen Gemeinderatsbeschluss und dem diesen vollziehenden schriftlichen Vertrag eine Deckungsgleichheit bestehe. Vorliegend habe der Gemeinderat beschlossen, den Architekten A und B als natürliche Personen, verbunden in einer GbR, einen Architektenauftrag zu erteilen. Der erste Bürgermeister habe jedoch einen schriftlichen Architektenvertrag mit einer GmbH unterschrieben. Dies habe der Gemeinderat nicht gewollt. Der Architektenvertrag sei daher schwebend unwirksam. Die Auffassung des Landgerichts, ein Bürgermeister könne ohne zugrundeliegenden Gemeinderatsbeschluss wirksam ein die Gemeinde verpflichtendes Rechtsgeschäft in sechsstelliger Höhe abschließen, verstoße gegen die ständige Rechtsprechung aller bayerischen Gerichte. Rechtsfehlerhaft sei auch die Auffassung, es sei dem Gemeinderat egal gewesen, ob der Architektenvertrag mit einer GbR oder einer GmbH geschlossen würde. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass auf den Folien irgendeiner Präsentation einmal die GmbH aufgetaucht sei, habe der Gemeinderat keine Kenntnis davon gehabt, dass der Vertrag von einer GmbH erfüllt werden sollte.

Von einer Billigung des Vertragsschlusses im Nachhinein durch den Gemeinderat könne nicht ausgegangen werden. Zumindest hätte das Landgericht die gegenbeweislich angebotenen Zeugen vernehmen müssen. Tatsächlich sei die GmbH aber niemals in irgendeiner Form in den Gemeinderat eingeführt worden. Auch der Beschluss des Gemeinderats vom 23. April 2013 enthalte keine diesbezüglichen Hinweise. Die Prüfung und Freigabe der Abschlagsrechnungen sei durch die Verwaltung erfolgt. Der Gemeinderat habe damit nichts zu tun gehabt. Tatsächlich hätten aber die Mitarbeiter der Verwaltung ebenso wenig wie der Gemeinderat Kenntnis davon gehabt, dass Vertragspartner die GmbH sein sollte. Die Verwaltung könne keinen Vertrag genehmigen, dessen Genehmigung in den Zuständigkeitsbereich des Gemeinderats falle.

Sämtliche erstinstanzlich vorgelegten Dokumente würden belegen, dass der Gemeinderat der GbR den Auftrag erteilt habe. Niemals sei von den Architekten der Wunsch an die Gemeinderäte oder die Verwaltung herangetragen worden, die Architektenleistungen sollten durch die GmbH erbracht werden. Die dazu benannten Zeugen seien nicht gehört worden.

Der Kläger beantragt:

Das Teilurteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.07.2015, Az. 28 O 195/14, wird abgeändert. Die Zwischenfeststellungwiderklage der Beklagten wird abgewiesen.

Hilfsweise:

Das Urteil des LG Stuttgart vom 27.07.2015, Az. 28 O 195/14, wird aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.

Die Beklagte beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Es sei zweifelhaft, ob die 1986 vom BayObLG vertretene Auffassung heute noch Bestand habe. Von einer herrschenden Meinung in der Literatur in Bayern könne nicht mehr die Rede sein. Vielmehr sei die inzwischen herrschende Meinung der Rechtsliteratur in Bayern der zutreffenden Auffassung, dass der Bürgermeister auch ohne entsprechenden Gemeinderatsbeschluss nach außen wirksam handeln könne. Die Auffassung des BayObLG werde nicht vom BGH geteilt. Dieser habe die hier maßgebliche Rechtsfrage ausdrücklich nicht entschieden.

Zutreffend sei auch, dass der Gemeinderatsbeschluss vom 23. April 2013 eine konkludente Genehmigung des Architektenvertrags mit der Beklagten darstelle. Der Kläger habe die Rechnungen der Beklagten bezahlt. Aus den Präsentationen am 19. Februar und 23. April 2013 gegenüber dem Gemeinderat sei erkennbar gewesen, dass in der Rechtsform der GmbH agiert werde. Spätestens aufgrund des Gemeinderatsbeschlusses vom 23. April 2013 hätten die Geschäftsführer der Beklagten davon ausgehen dürfen, der Gemeinderat billige das Handeln der Beklagten. Maßgeblich sei der Empfängerhorizont, also das Verständnis der Geschäftsführer der Beklagten. Aufgrund des schriftlichen Architektenvertrags seien diese davon ausgegangen, dass „in den Reihen des Klägers“ einschließlich des Gemeinderats bekannt sei, dass die Beklagte Vertragspartner sei, zumal die von dieser ausgestellten Rechnungen vom Kläger beglichen worden seien. Es komme nicht darauf an, ob ein Mitarbeiter der Verwaltung positiv festgestellt habe, dass die Beklagte Vertragspartner sei. Entscheidend sei, dass der „Kopf“ der Verwaltung, nämlich der Bürgermeister, den Vertrag mit der Beklagten abgeschlossen und der Gemeinderat beschlossen habe, die Planung der Beklagten weiterzuverfolgen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist formgerecht begründete Berufung des Klägers ist begründet. Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Zwischen den Parteien ist kein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen.

Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig, §§ 256 Abs. 2, 33 ZPO. Die Wirksamkeit des Architektenvertrags vom 28. März 2012 stellt ein streitig gewordenes Rechtsverhältnis dar, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt. Die Frage der Wirksamkeit eines Vertrags ist ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 ZPO (vgl. die Nachweise bei Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. § 256 Rn. 4). Das Bestehen oder Nichtbestehen eines wirksamen Vertrags ist vorgreiflich im Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO für die Entscheidung über die Hauptklage. Die Vorgreiflichkeit fehlt, wo die Hauptklage aus formellen oder sonstigen, vom Bestehen des streitigen Rechtsverhältnisses unabhängigen Gründen abweisungsreif ist (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, MDR 2010, 339, juris Rn. 19 m.w.N.). Die begehrte Feststellung bezieht sich schließlich auf einen Gegenstand, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreits hinausgeht. Für eine Zwischenfeststellungsklage ist kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden (BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 247/05, BGHZ 169, 153, juris Rn. 12). Dies wäre vorliegend bei einem Urteil über die auf Rückzahlung erbrachter Abschlagszahlungen gerichtete Klage sowie die auf Zahlung weiterer Vergütung gerichteten Zahlungswiderklage nicht der Fall. Die Frage, ob zwischen den Parteien ein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen ist, kann aber über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen, beispielsweise wenn die Beklagte Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen geltend machen würde.

Das Landgericht durfte durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO über die Zwischenfeststellungswiderklage entscheiden.

Der Architektenvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten ist unwirksam. Zwar hat der damalige erste Bürgermeister des Klägers für diesen am 28. März 2012 den von der Beklagten vorgelegten Architektenvertrag unterzeichnet, in welchem die Beklagte als Vertragspartnerin des Klägers für die Erbringung von Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 genannt ist. Der Beschluss des Marktgemeinderats des Klägers vom 13. Dezember 2011, den Auftrag „dem ab A und B “ zu erteilen, bezog sich aber auf die aus den Geschäftsführern der Beklagten bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts und nicht auf die Beklagte. Der vom damaligen Bürgermeister unterzeichnete Vertrag war daher schwebend unwirksam. Der Marktgemeinderat des Klägers hat den Vertragsschluss nicht nachträglich genehmigt, sondern vielmehr ausdrücklich am 30. Juli 2013 die Genehmigung verweigert.

Nach Art. 29 BayGO wird die Gemeinde durch den Gemeinderat verwaltet, soweit nicht der erste Bürgermeister selbstständig entscheidet. Der Gemeinderat ist nach Art. 30 Abs. 1 S. 1 BayGO die Vertretung der Gemeindebürger. Er „überwacht die gesamte Gemeindeverwaltung, insbesondere auch die Ausführung seiner Beschlüsse“ (Art. 30 Abs. 3 BayGO). In eigener Zuständigkeit erledigt der erste Bürgermeister nach Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO „die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen“. Weitere vom ersten Bürgermeister in eigener Zuständigkeit zu erledigende Angelegenheiten sind solche der Verteidigung einschließlich des Wehrersatzwesens und des Schutzes der Zivilbevölkerung sowie im Interesse der Sicherheit der Bundesrepublik oder eines ihrer Länder geheim zu haltende Angelegenheiten (Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 u. 3 BayGO). Nach Art. 38 Abs. 1 BayGO vertritt der erste Bürgermeister die Gemeinde nach außen.

Die Beklagte hat sich nicht an dem Ausschreibungsverfahren beteiligt, das der Kläger als öffentlicher Auftraggeber vor der Vergabe der Architektenleistungen durchführen musste. Mit dem vorgelegten Schreiben bewarben sich vielmehr die Geschäftsführer der Beklagten persönlich als „ab A + B . Freie Architekten“ in dem VOF-Verfahren. Die Bewerbungsunterlagen enthalten keine Hinweise auf die Beklagte bzw. auf Überlegungen, dass im Falle eines Zuschlags die Ausführung durch eine GmbH erfolgen sollte. Vielmehr ist an zahlreichen Stellen in den Bewerbungsunterlagen ausdrücklich von „ab A + B . Freie Architekten“ die Rede. Auf dem Umschlag, mit dem die Bewerbungsunterlagen an das beauftragte Unternehmen übersandt wurden, ist „ab A + B . Freie Architekten“ als Absender vermerkt. Auch das Honorarangebot stammt nicht von der Beklagten, sondern von dem Architekturbüro „ab A + B . Freie Architekten“. Dementsprechend nahm die Beklagte nicht an dem Vergabeverfahren teil. Der Marktgemeinderat des Klägers beschloss in seiner Sitzung vom 13. Dezember 2011:

„Als Ergebnis des Verhandlungsverfahrens wird der Auftrag dem ab A und B erteilt“.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Marktgemeinderat die Rechtsform von „ab A und B“ gleichgültig war und dass er damit nicht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts „ab A + B . Freie Architekten“ gemeint hat, sondern die Beklagte. Dies ergibt sich aus dem „Sachvortrag“ in der Anlage K 13. Danach wurde eine Bewertung der einzelnen Büros, die an dem VOF-Verfahren teilgenommen hatten und zugelassen worden waren, mit einem festgelegten Fragenkatalog vorgenommen. Dabei erzielte „ab A und B freie Architekten, Stuttgart“ das beste Ergebnis. Der vom Marktgemeinderat gefasste Beschluss bezog sich daher auf eben dieses Architekturbüro und nicht auf eine GmbH, deren geschäftsführende Gesellschafter dieselben Personen sind.

Dahinstehen kann, ob die geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten bei einer Besprechung am 6. Februar 2012 dem damaligen ersten Bürgermeister des Klägers vorgeschlagen haben, dass die Beklagte Vertragspartnerin werden solle. Soweit die Beklagte sich insoweit auf die … vorgelegte Aktennotiz bezieht, handelt es sich um ein von der Beklagten zur bürointernen Verwendung angefertigtes Schriftstück, dessen inhaltliche Richtigkeit vom Kläger bestritten worden ist. Darin heißt es auf der zweiten Seite (bezeichnet als „Seite 3 von 6“) unter „Vertrag“:

„Bestandsaufnahme; Vermesser wird beauftragt, daher Vorschlag von ab Generalplaner GmbH mit Brandschutzplanung und Vermessung als NAN, ggf. auch Bauphysik“

Bereits Mitte Dezember 2011, also mehr als sechs Wochen zuvor, hatte der Marktgemeinderat aber die Vergabe des Auftrags an „ab A + B . Freie Architekten“ beschlossen. Es bedarf daher keiner Klärung, ob die Aktennotiz den Inhalt der Besprechung vom 6. Februar 2012 zutreffend wiedergibt. Offen bleiben kann angesichts des Beschlusses des Markgemeinderats vom 13. Dezember 2011 auch, ob „ab A und B freie Architekten“ bereits im Rahmen der Präsentation ihrer Bewerbung im Vorfeld dieses Beschlusses darauf hingewiesen haben, dass bei der Notwendigkeit der Vergabe von Fachplanerleistungen an Nachauftragnehmer die Beklagte Vertragspartnerin werden solle, nachdem sie in dem Bewerbungsschreiben vom 20. September 2011 noch eine „langjährig gewachsene, intensive und integrative Zusammenarbeit mit hochqualifizierten, namhaften Fachplanern“ herausgestellt hatte.

Das Gleiche gilt für den bestrittenen Vortrag der Beklagten, ihre Gesellschafter hätten am 28. März 2012 telefonisch bei Herrn S, der beim Kläger für den Hochbau zuständig sei, nachgefragt, und dieser habe erklärt, es sei für die Gemeinde unproblematisch, dass die GmbH Vertragspartner werde; dies sei auch mit dem Gemeinderat besprochen. Bei der insoweit … vorgelegten Telefonnotiz des Beklagten handelt es sich ebenfalls um eine nur zur bürointernen Verwendung erstellte Unterlage. Darin heißt es unter anderen:

„Vorschlag, dass GmbH als Vertragspartner wird, wegen möglicher NAN-Leistungen und aus steuerlichen Gründen, ist für Herr S in Ordnung, wie in der Gemeinderatssitzung 28.02.2013 genehmigt.“

Es gibt kein Protokoll und keinen Beschluss des Marktgemeinderats, wonach der Beschluss vom 13. Dezember 2011 über die Auftragserteilung an „ab A + B . Freie Architekten“ abgeändert und anstelle dieses Architekturbüros die Beklagte mit den Architektenleistungen beauftragt werden sollte.

Der damalige erste Bürgermeister des Klägers hätte daher schon aus vergaberechtlichen Gründen nur mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts „ab A + B . Freie Architekten“ einen Architektenvertrag abschließen dürfen. Er war zudem kommunalverfassungsrechtlich nicht berechtigt, den Architektenvertrag mit der Beklagten abzuschließen. Der Abschluss eines solchen Architektenvertrags ist kein einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayGO und fällt auch nicht unter die weiteren Ausnahmetatbestände in Art. 37 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 BayGO. Die dem ersten Bürgermeister in Art. 38 Abs. 1 BayGO eingeräumte Vertretungsmacht war daher davon abhängig, dass ein entsprechender Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss vorlag. Da die Gemeinde gemäß Art. 29 BayGO durch den Gemeinderat verwaltet wird, kann der erste Bürgermeister nur in den Fällen des Art. 37 BayGO selbstständig entscheiden, also bei einfachen Geschäften der laufenden Verwaltung und den weiteren ausdrücklich geregelten Ausnahmefällen. Von diesen Ausnahmefällen abgesehen entscheidet als willensbildendes Organ allein der Gemeinderat über alle Angelegenheiten der Gemeinde. Der erste Bürgermeister ist insoweit lediglich Vollzugsorgan. Die ihm in Art. 38 Abs. 1 BayGO eingeräumte Vertretungsmacht ist demnach durch das Gesetz selbst wesentlich beschränkt. Sie ist abgesehen von den Ausnahmefällen des Art. 37 BayGO davon abhängig, dass ein entsprechender Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss vorliegt (BayObLG, Urteil vom 24. April 1986 - RReg. 1 Z 32/86, NJW-RR 1986, 1080 mit weiteren Nachweisen der älteren Rspr.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese Rechtsprechung nicht überholt, sondern entspricht nach wie vor einhelliger Rechtsprechung in Bayern (vgl. die Nachweise in BayVGH, Urteil vom 16. Februar 2006 - 4 N 05.779, NVwZ-RR 2007, 405, juris Rn. 71; Beschluss vom 31. August 2011 - 8 ZB 11.549, juris Rn. 30; Beschluss vom 27. Mai 2014 - 15 ZB 13.105, juris Rn. 5; OLG München, Beschluss vom 18. Juni 2010 - 34 Wx 65/10, juris Rn. 7 - 9; Beschluss vom 28. Januar 2013 - 34 Wx 390/12, juris Rn. 9). Soweit an dieser Rechtsauffassung in der Literatur Kritik geäußert wurde (vgl. außer den von der Beklagten angeführten Kommentierungen auch Brötel, NJW 1998, 1676, 1680: „bajuwarischer Sonderweg“), hat die Rechtsprechung dies nicht zum Anlass genommen, ihre Rechtsprechung zu ändern. Auch der Landesgesetzgeber sah bei diversen Änderungen der bayerischen Gemeindeordnung keine Veranlassung, auf die Kritik einzugehen und die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters von seiner internen Vertretungsbefugnis zu trennen. Tatsächlich hat das Bayerische Oberste Landesgericht bereits in der zitierten Entscheidung vom 24. April 1986 (RReg. 1 Z 32/86, NJW-RR 1986, 1080) dargelegt, dass sich diese Auffassung nicht nur auf die Gesetzesmaterialien und das Herkommen stützt, sondern im Einklang mit einer jahrzehntelang dauernden tatsächlichen Übung und der in Bayern herrschenden Meinung steht. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat sich 1999 nicht von seiner früheren Rechtsauffassung distanziert, sondern in einer Entscheidung lediglich darauf hingewiesen, dass es im dort entschiedenen Rechtsstreit nicht darauf ankomme, ob an der „von den Senaten des Bayerischen Obersten Landesgerichts seit jeher vertretenen Auslegung“ festzuhalten sei (BayObLG, Beschluss vom 12. Februar 1999 - 2Z BR 155/98, juris Rn. 11).

Eine andere Auslegung ist auch nicht aus Gründen der Rechtssicherheit geboten oder zum Schutz des Vertragspartners einer Kommune davor, dass ihm das gesamte Risiko fehlerhaften Organhandelns aufgebürdet wird. Ein Vertragspartner kann vom Bürgermeister ebenso wie von einer sonst für die Gemeinde handelnden Person in jedem Fall den Nachweis der Befugnis zur Vornahme des betreffenden Geschäfts verlangen (BayObLG, Urteil vom 24. April 1986 - RReg. 1 Z 32/86, NJW-RR 1986, 1080).

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich keine andere Beurteilung. Die Frage, ob die Vertretungsmacht eines ersten Bürgermeisters oder Landrats in Bayern mit Außenwirkung durch die Willensbildung des zuständigen Gemeinderats bzw. Kreistages beschränkt wird, hat der Bundesgerichtshof bislang ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - VI ZR 256/77, MDR 1979, 832, juris Rn. 38 bezüglich eines ersten Bürgermeisters; Urteil vom 11. Juni 1992 - VII ZR 110/91, MDR 1993, 145, juris Rn. 8 bezüglich eines Landrats). Er betont jedoch, dass der Rechtsverkehr grundsätzlich keinen Gutglaubensschutz im Hinblick auf die Vertretungsbefugnisse genießt (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - VI ZR 256/77, MDR 1979, 832, juris Rn. 40). Dementsprechend durfte die Beklagte vorliegend nicht aufgrund der Unterzeichnung des Architektenvertrages durch den damaligen ersten Bürgermeister oder eine angebliche Erklärung eines Verwaltungsmitarbeiters darauf vertrauen, dass der Marktgemeinderat abweichend von der Beschlussfassung am 13. Dezember 2011 einer Auftragsvergabe an sie zugestimmt habe. Im Übrigen musste den Gesellschafter-Geschäftsführern der Beklagten und Gesellschaftern des Architekturbüros „ab A + B . Freie Architekten“, das sich in ihrem Bewerbungsschreiben vom 20. September 2011 einer großen Erfahrung „im Planen und Bauen auch für die öffentliche Hand gerade im Bereich von Bauten für Lehre und Forschung, Schulbauten, Instituts- und Klinikgebäuden, Verwaltungs-, Gewerbebauten …“ rühmte, klar sein, dass der Kläger als eine öffentlich-rechtliche Körperschaft im Rahmen des VOF-Verfahrens den Auftrag nicht ohne weiteres an ein Unternehmen vergeben konnte, das am Vergabeverfahren nicht teilgenommen hatte.

Der vom damaligen ersten Bürgermeister des Klägers am 28. März 2012 unterzeichnete Architektenvertrag mit der Beklagten ist daher nicht wirksam zustande gekommen, sondern war zunächst gemäß § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Der Marktgemeinderat des Klägers hat dieses schwebend unwirksame Rechtsgeschäft nicht nachträglich genehmigt. Mit Beschluss vom 30. Juli 2013 hat er die Genehmigung verweigert.

Entgegen der Auffassung der Beklagten stellte der Gemeinderatsbeschluss vom 23. April 2013 keine konkludente Genehmigung dar. Der Marktgemeinderat beschloss in dieser Sitzung ausweislich des dem Landgericht am 8. Juni 2015 vorgelegten Beschlussauszugs unter anderem:

„1. Die Planungen werden als Gesamtkonzept weitergeführt.“

Den Gemeinderäten lag bei der Sitzung eine „überarbeitete Projektvorstellung“ als Diskussionsgrundlage vor. Die Beklagte hat insoweit eine Präsentation mit dem Deckblatt „Tischvorlage zur Sitzung des Marktgemeinderats X. 23.04.2013“ vorgelegt. Darin heißt es unter Erläuterungen 03:

Finanzierungstechnische Aspekte
Gemäß Vorgabe des MGR vom 19.02.2013 soll ein möglicher Bauablauf unter dem Aspekt einer gleichmäßigen und haushaltstechnisch abbildbaren finanziellen Belastung der Marktgemeinde dargestellt werden.“

Unter Erläuterungen 04 werden Kostenreduzierungsmaßnahmen gegenüber dem in der Sitzung vom 19. Februar 2013 präsentierten Planungs- und Kostenstand dargestellt. Auf der Folie „Kosten der Projektbausteine - Zusammenstellung 19“ werden die Gesamtkosten mit brutto 15.208.206,92 EUR und die Differenz gegenüber dem Planungs- und Kostenstand vom 19. Februar 2013 mit 2.239.993,08 EUR angegeben.

Der Beschluss des Marktgemeinderats vom 23. April 2013, die Planungen als Gesamtkonzept weiterzuführen, betraf ersichtlich nicht die Frage, ob das Vorhaben weiterhin mit der Beklagten durchgeführt werden sollte, sondern bezog sich lediglich auf die (grundsätzliche) Frage, ob und wie das Projekt angesichts der von der Beklagten ermittelten Gesamtkosten fortgeführt werden sollte. Weder der vorgelegte Beschlussauszug noch die Tischvorlage der Beklagten enthalten Hinweise darauf, dass der Marktgemeinderat in der Sitzung am 23. April 2013 neben der Frage einer Reduzierung der Kosten für das Bauvorhaben auch die Frage diskutiert hat, ob er nachträglich die nicht von einem entsprechenden Beschluss gedeckte Unterzeichnung des Architektenvertrags mit der Beklagten durch den ersten Bürgermeister genehmigen sollte.

Auch die auf jeder Folie der Tischvorlage unten rechts angebrachte Angabe „www.a b partner.de“ ließ keinen Hinweis erkennen, dass Vertragspartner des Klägers nicht das Architekturbüro als GbR, sondern die Beklagte sein sollte. Selbst wenn auf den Deckblättern der Projektpräsentation vom 19. Februar 2013 und der Tischvorlage zur Sitzung vom 23. April 2013 rechts unten unterhalb der Internetadresse der Zusatz: „ab A + B . Generalplaner GmbH“ angebracht gewesen sein sollte, hätte sich daraus für den Marktgemeinderat des Klägers keineswegs zwangsläufig ergeben, dass der damalige erste Bürgermeister im März 2012 entgegen dem Beschluss vom 13. Februar 2011 nicht die „ab A + B . Freie Architekten“, sondern die „ab A + B . Generalplaner GmbH“ beauftragt hatte. Die Angabe des Erstellers der Präsentation bzw. Tischvorlage besagt nichts über die Frage der Vertragsbeziehungen. Es ist deshalb nicht erforderlich, den Widerspruch aufzuklären, dass sich der Zusatz: „ab A + B . Generalplaner GmbH“ zwar auf den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2015 vorgelegten Deckblättern befindet, jedoch nicht auf dem Deckblatt der als Anlage B 11 vorgelegten Tischvorlage, und dass sich auf sämtlichen Folien der ohne Deckblatt als Anlage B 8 vorgelegten Präsentation von 19. Februar 2013 lediglich die Internetadresse findet, während sich auf der „Anlage 8“ zu dem vom Kläger als Anlage K 15 vorgelegten Anwaltsschreiben des Beklagtenvertreters vom 10. September 2013, die das Deckblatt der Präsentation vom 19. Februar 2013 sein soll, unterhalb der Internetadresse der Name der Beklagten findet.

Auch im Hinblick darauf, dass die Verwaltung des Klägers die Abschlagsrechnungen der Beklagten vom 10. September 2012 und 27. Dezember 2012 überwiegend beglichen hatte, gab es aus der Sicht der Beklagten keine Veranlassung anzunehmen, dass der Marktgemeinderat mit dem Beschluss vom 23. April 2013 das vollmachtlose Handeln des ersten Bürgermeisters bei der Unterzeichnung des Architektenvertrags am 28. März 2012 genehmigen wollte. Nur wenn der Marktgemeinderat Kenntnis davon gehabt hätte, dass der vom früheren ersten Bürgermeister für den Kläger unterzeichnete Architektenvertrag nicht mit dem Architekturbüro geschlossen worden war, das am Vergabeverfahren teilgenommen hatte, und dass die Gemeindeverwaltung bereits Honorarzahlungen an die Beklagte geleistet hatte, obwohl es an einem Beschluss des Marktgemeinderats zu einer Beauftragung der Beklagten fehlte, könnte in dem Beschluss vom 23. April 2013, die Planungen als Gesamtkonzept weiterzuführen, eventuell eine konkludente Genehmigung des vollmachtlosen Handelns des Bürgermeister zu sehen sein. Davon kann indes nicht ausgegangen werden.

Es ist dem Kläger schließlich nicht nach § 242 BGB versagt, sich auf die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses mit der Beklagten zu berufen. Der Beklagten war bekannt, dass sie an dem VOF-Vergabeverfahren nicht beteiligt war und dass der Marktgemeinderat des Klägers beschlossen hatte, den Auftrag an die „ab A + B . Freie Architekten“ zu vergeben. Der Beklagten musste ferner bekannt sein, dass der Kläger sie nicht im Nachhinein unter Verstoß gegen die Vergabevorschriften beauftragen konnte, obwohl sie nicht am Vergabeverfahren teilgenommen hatte. Ein mögliches Vertrauen der Beklagten ist daher jedenfalls nicht schutzwürdig.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist somit kein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen.

III.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung des Senats zur Frage, ob die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Kommune durch die Willensbildung des Gemeinderats beschränkt wird, befindet sich zwar im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung sowohl der Zivilgerichte als auch der Verwaltungsgerichte in Bayern. Da sich der Bundesgerichtshof zu dieser Frage, mit deren Auftreten insbesondere in Bayern immer wieder zu rechnen ist, aber noch nicht ausdrücklich geäußert hat, und da die seit Jahrzehnten einhellige Rechtsprechung in Bayern in der Literatur teilweise kritisch beurteilt wird, war die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ZPO. Der Streitgegenstand der Zwischenfeststellungsklage ist in der Regel umfassender als der ursprüngliche Streitgegenstand (Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl. § 3 Rn. 16 „Zwischenfeststellungsklage“). Es sind daher der Streitwert der Klage (215.005,33 EUR) und des bezifferten Widerklageantrags (93.979,04 EUR) zu addieren. Da es sich um eine positive Feststellungsklage handelt, ist von der Summe (308.984,37 EUR) ein Abzug von 20 % vorzunehmen (- 61.796,87 EUR), so dass sich ein Betrag von 247.187,50 EUR ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juni 2017 - VII ZR 49/16

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 49/16 Verkündet am:

1. Juni 2017

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GO BY Art. 38 Abs. 1

Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen

Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen

wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten

Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung

des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH,

Urteil vom 18. November 2016 - V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung

in BGHZ bestimmt).

BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - VII ZR 49/16 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

ECLI:DE:BGH:2017:010617UVIIZR49.16.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Februar 2016 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 27. Juli 2015 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die klagende bayerische Marktgemeinde fordert von der beklagten GmbH die Rückzahlung eines Architektenhonorars wegen ungerechtfertigter Bereicherung. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage weiteres Architektenhonorar. Sie beantragt mit einer Zwischenfeststellungswiderklage, um die es im Revisionsverfahren nur geht, die Feststellung, dass der Architektenvertrag vom 28. März 2012 zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen ist.

2: Die Klägerin führte ein VOF-Verfahren für ein Bauvorhaben in der Gemeinde durch. Hierfür bewarb sich das Architekturbüro "gk G. + K. Freie Architekten" , deren Gesellschafter G. und K. auch die Gesellschaftergeschäftsführer der Beklagten ("gk G. + K. Generalplaner GmbH") sind. Der Gemeinderat der Klägerin beschloss am 13. Dezember 2011, den Auftrag "dem gk G. und K." zu erteilen.

3: Der mittlerweile verstorbene erste Bürgermeister der Klägerin unterzeichnete nach vorangegangenen Gesprächen und Telefonaten, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, am 28. März 2012 einen von der Beklagten übersandten Entwurf des Architektenvertrags, in dem die beklagte GmbH als Auftragnehmerin ausgewiesen ist. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag anschließend ebenfalls und sandte ihn der Klägerin zurück. Später gerieten die Parteien in Streit darüber, welche Architektenleistungen erbracht worden sind und ob die Klägerin zu beachtende Kostenvorstellungen mitgeteilt hatte. Am 30. Juli 2013 beschloss der Gemeinderat, den Architektenvertrag nicht zu genehmigen.

4: Das Landgericht hat auf die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten durch Teilurteil festgestellt, dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien vom 28. März 2012 wirksam zustande gekommen ist. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Zwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Teilurteils.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg.

I.

6: Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2016, 1315 veröffentlicht ist, ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien kein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen sei.

7: Zwar habe der erste Bürgermeister der Klägerin den Vertrag unterzeichnet , in dem die Beklagte als Vertragspartnerin genannt sei. Er sei kommunalverfassungsrechtlich jedoch nicht berechtigt gewesen, den Architektenvertrag mit der Beklagten abzuschließen. Der Abschluss eines solchen Architektenvertrags sei kein einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (BayGO) und falle auch nicht unter die weiteren Ausnahmetatbestände in Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BayGO. Die dem ersten Bürgermeister in Art. 38 Abs. 1 BayGO eingeräumte Vertretungsmacht sei deshalb davon abhängig , dass ein entsprechender Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss vorlag. Der Beschluss des Gemeinderats der Klägerin vom 13. Dezember 2011 habe sich aber auf die aus den Geschäftsführern der Beklagten bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts und nicht auf die beklagte GmbH bezogen. Der Vertrag sei daher zunächst schwebend unwirksam gewesen; der Gemeinderat habe seine Genehmigung ausdrücklich verweigert.

8: Es sei der Klägerin nicht nach § 242 BGB versagt, sich auf die Unwirksamkeit des Vertrags mit der Beklagten zu berufen. Der Beklagten habe unter anderem bekannt sein müssen, dass die Klägerin schon aus vergaberechtlichen Gründen mit ihr keinen Architektenvertrag habe abschließen dürfen.

II.

9: Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

10: 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Unwirksamkeit des Architektenvertrags nicht annehmen. Die Klägerin war beim Abschluss des Vertrags wirksam durch ihren ersten Bürgermeister vertreten, § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB.

11: Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 - V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin. Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer. Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend - wie in den anderen Bundesländern auch - das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 - V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23).

12: Dem schließt sich der erkennende Senat an.

13: 2. Es fehlt auch nicht aus anderen Gründen an einem wirksamen Zustandekommen des Architektenvertrags vom 28. März 2012 zwischen den Parteien.

14: a) Das Berufungsgericht hat die Feststellungen des Landgerichts bestätigt , dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden ist. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die von der Klägerin erstmals in der Revisionserwiderung vertretene Ansicht, aus Sicht der Beklagten habe sich das Angebot auf Abschluss des Vertrags an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gerichtet, geht fehl.

15: Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, insbesondere nicht alle vorgetragenen wesentlichen Umstände berücksichtigt sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14, NZBau 2016, 213 Rn. 15 m.w.N.). Derartige Fehler der Auslegung liegen nicht vor. Insoweit erhebt die Revisionserwiderung keine Gegenrüge und weist keinen in der Instanz übergangenen Tatsachenvortrag nach. Entgegen der Revisionserwiderung folgt aus den Grundsätzen des Urteils des Senats vom 14. Mai 2014 (VII ZR 334/12, BauR 2014, 1303 Rn. 17 = NZBau 2014, 494) nichts anderes. Hiernach muss der Empfänger eines Vertragsangebots , wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck brin- gen. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier steht dagegen die Auslegung des Angebots des Bürgermeisters der Klägerin in Rede. Bei der Nutzung eines Vertragsentwurfs der Gegenseite für ein eigenes Angebot kann nicht ohne weiteres in vergleichbarer Weise auf die Übereinstimmung mit vorherigen Verhandlungen vertraut werden wie bei der Annahme eines Vertragsangebots auf das Fehlen von nicht hinreichend deutlich gemachten Änderungen (§ 150 Abs. 2 BGB).

16: b) Etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss. Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

17: c) Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag der Beklagten unbegründet wäre, wenn die Klägerin im Wege des Schadensersatzes verlangen könnte, von einem Vertrag mit der Beklagten befreit zu werden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung rechtfertigen die Feststellungen des Berufungsgerichts keinen derartigen Anspruch wegen eines Verschuldens der Beklagten bei Vertragsschluss. Die Klägerin zeigt auch keinen Sachvortrag auf, den das Berufungsgericht hierzu etwa übergangen hätte.

III.

18: Der Senat hat in der Sache selbst entschieden, da sie im Hinblick auf die Zwischenfeststellungswiderklage zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.07.2015 - 28 O 195/14 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.02.2016 - 10 U 137/15 -

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 84 Rechtsmittelkosten

Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.

Gerichts- und Notarkostengesetz - GNotKG | § 25 Kostenschuldner im Rechtsmittelverfahren, Gehörsrüge

(2) Richtet sich eine Beschwerde gegen eine Entscheidung des Betreuungsgerichts und ist sie von dem Betreuten oder dem Pflegling oder im Interesse dieser Personen eingelegt, so schuldet die Kosten nur derjenige, dem das Gericht die Kosten auferlegt hat. Entsprechendes gilt für ein sich anschließendes Rechtsbeschwerdeverfahren und für das Verfahren über die Rüge wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

(3) Die §§ 23 und 24 gelten nicht im Rechtsmittelverfahren.

Gerichts- und Notarkostengesetz - GNotKG | § 61 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Wert ist durch den Geschäftswert des ersten Rechtszugs begrenzt. Dies gilt nicht, soweit der Gegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung der Sprungrechtsbeschwerde ist Gegenstandswert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichts- und Notarkostengesetz - GNotKG | § 36 Allgemeiner Geschäftswert

(2) Soweit sich in einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt, ist er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten, nach billigem Ermessen zu bestimmen, jedoch nicht über 1 Million Euro.

(3) Bestehen in den Fällen der Absätze 1 und 2 keine genügenden Anhaltspunkte für eine Bestimmung des Werts, ist von einem Geschäftswert von 5 000 Euro auszugehen.

(4) Wenn sich die Gerichtsgebühren nach den für Notare geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Notare geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden. Wenn sich die Notargebühren nach den für Gerichte geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Gerichte geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden.

Grundbuchordnung - GBO | § 78

(1) Gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Auf das weitere Verfahren finden § 73 Absatz 2 Satz 2 dieses Gesetzes sowie die §§ 71 bis 74a des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechende Anwendung.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 71 Frist und Form der Rechtsbeschwerde

1.: die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und
2.: die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1.

die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge);

2.

die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

a): die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b): soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(4) Die Rechtsbeschwerde- und die Begründungsschrift sind den anderen Beteiligten bekannt zu geben.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 10 Bevollmächtigte

(1) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Beteiligten das Verfahren selbst betreiben.

1.: Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen;
2.: volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und die Beteiligten, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht;
3.: Notare.

(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören.