Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz aus Verletzung vertraglicher Nebenpflichten und unerlaubter Handlung, hilfsweise Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit einervon der A. S. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) bei den Beklagten zu 2 und zu 3 im Wege der offenen Mitversicherung im Jahr 2005 genommenen Geld- und Werttransportversicherung (Vertrag CLS 100-03). Die zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) sind im Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 auszugsweise wiedergegeben. Versicherte dieses Vertrages sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung und -versorgung.

2

Als Auftraggeberin von Geldtransporten erhielt die Klägerin im Februar 2006 eine "Versicherungsbestätigung" über den Abschluss der Versicherung. Darin sind unter anderem die versicherten Sachen, Gegenstand und Umfang sowie Beginn und Ende der Versicherung, Haftungshöchstsummen , Bestimmungen für den Schadenfall und die Beklagte zu 1 als führender Versicherer aufgeführt.

3

Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.

4

Die Klägerin macht einen Schaden aus Bargeldentsorgungen vom 28. und 29. August 2006 in Höhe von 222.675 € sowie aufgrund unterbliebener Auszahlungen von Hartgeld in Höhe von 8.750 € geltend. Hiermit war die A. GmbH auf der Grundlage eines mit der Klägerin im Februar 2006 geschlossenen "Vertrages über den Transport, die Bearbeitung und die Verwahrung von Bargeld und sonstigen Werten" (im Folgenden: Transportvertrag) beauftragt.

5

Im Hauptantrag verfolgt die Klägerin Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB und aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldner. Diese hätten Schutzpflichten gegenüber der Klägerin übernommen, die sie dadurch verletzt hätten, dass sie trotz frühzeitiger Kenntnis von Unregelmäßigkeiten bei der A. GmbH den Versicherungsvertrag weiterhin unterhalten und die Klägerin nicht aufgeklärt oder zumindest vor den streitgegenständlichen Transporten gewarnt hätten.

6

Hilfsweise beruft sich die Klägerin zunächst auf einen - jeweils am Mitversicherungsanteil orientierten - Leistungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag , den sie auch gegenüber der Beklagten zu 1 geltend macht, die zwar nicht Vertragspartei geworden sei, aber aufgrund ihrer Nennung als führender Versicherer in der Versicherungsbestätigung einen dahin gehenden Rechtsschein begründet habe. Mit dem zweiten Hilfsantrag begehrt sie die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag. Bei diesen vertraglichen Ansprüchen streiten die Parteien insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld - vor allem mit dessen Einzahlung auf ein eigenes Konto - gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

7

Das Landgericht hat den Beklagten zu 3 auf den ersten Hilfsantrag zur Zahlung anteiliger Versicherungsleistung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 3 zurückgewiesen und der Klägerin auf ihre Berufung ebenfalls aufgrund des ersten Hilfsantrags gegenüber der Beklagten zu 2 eine anteilige Versicherungsleistung zugesprochen. Die wei- tergehende, auf Klagansprüche gegenüber allen Beklagten gerichtete Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Dagegen richten sich die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten zu 2 und zu 3.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg (unten II.); diejenige der Beklagten zu 2 und zu 3 ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (unten III.).

9

I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei nicht begründet. Weder sei den Beklagten eine Garantenstellung zugekommen, noch habe eine vertragliche Nebenpflicht aus dem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsbestätigung gegenüber der Klägerin bestanden, ein Fehlverhalten der A. GmbH zu unterbinden oder auch nur die Klägerin davor zu warnen.

11

Der Klägerin stehe ein Anspruch aus dem Versicherungsvertrag gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 entsprechend ihrer Beteiligungsquoten zu, dagegen ergebe sich ein vertraglicher Leistungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 nicht aus ihrer Nennung als führender Versicherer in der Versicherungsbestätigung.

12

An die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen, sei die Klägerin nicht gebunden. Mit der Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zu 2 und zu 3 zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.

13

Der Anspruch auf Versicherungsleistung, den die Klägerin geltend zu machen berechtigt sei, bestehe, da sowohl hinsichtlich des zur Entsorgung überlassenen als auch bezüglich des in Hartgeld zu wechselnden Geldes ein Versicherungsfall bei jeder an die A. GmbH übergebenen Geldmenge eingetreten sei. Dies ergebe sich aus drei unterschiedlichen Gründen.

14

Die nach Ziffer 3.1 VB versicherte Gefahr für das allein vom Versicherungsschutz umfasste Bargeld habe sich bereits durch eine von der A. GmbH vorgenommene Vermischung des zu entsorgenden Geldes der Klägerin mit dem anderer Auftraggeber verwirklicht, da dies ohne hinreichende Dokumentation erfolgt sei. Das sei mitursächlich für den Schaden der Klägerin und habe den vertraglichen Verpflichtungen der A. GmbH widersprochen. Es habe zumindest stets klar sein müssen , mit welchem Anteil welcher Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmten Geldmenge gewesen sei. Wegen der fehlenden Dokumentation sei es der Klägerin hingegen unmöglich, den Verbleib der an die A. GmbH übergebenen Gelder nachzuweisen.

15

Ein versicherter Zugriff sei auch in der Einzahlung des Bargeldes der Klägerin auf ein Konto der A. GmbH bei der Deutschen Bun- desbank zu sehen. Darin liege ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus dem Transportvertrag, die Gelder in bar auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen. Dass die Klägerin in Abweichung von dieser Vereinbarung - gegebenenfalls auch nur stillschweigend - mit einer Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH einverstanden gewesen sei, habe diese nicht annehmen dürfen.

16

Letztlich sei ein Versicherungsfall gegeben, weil die Klägerin zum einen kein Wechselgeld erhalten habe und zum anderen davon auszugehen sei, dass die A. GmbH die zu entsorgenden Gelder nicht bei der Deutschen Bundesbank eingezahlt habe. Dies stehe fest, da die Beklagten zu 2 und zu 3 ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügt hätten.

17

Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten zu 2 und zu 3 erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien diese gegenüber der Klägerin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.

18

Die Klägerin treffe auch kein anrechenbares Mitverschulden; Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherungsfalles i.S. des § 61 VVG a.F. bestünden nicht. Die Einstandspflicht der Versicherer sei nicht durch die Vereinbarung einer Höchstsumme von 10 Mio. € in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB begrenzt. Auch ein gedehnter Schadenfall liege nicht vor.

19

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin entschieden hat.

20

1. Die Abweisung der mit dem Hauptantrag gegenüber den Beklagten verfolgten Schadensersatzansprüche ist rechtsfehlerfrei. Für eine von den Beklagten vorgebrachte Beschränkung der Revisionszulassung fehlt es allerdings nach Tenor und Entscheidungsgründen des Berufungsurteils an einer ausreichenden Grundlage.

21

a) Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB besteht selbst dann nicht, wenn die Beklagten - wie von der Klägerin mit ihrer Revision weiterhin geltend gemacht - seit März 2006 um die Geschäftspraktiken der A. GmbH gewusst haben. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen , dass weder dem Versicherungsvertrag noch der Versicherungsbestätigung besondere Schutzpflichten der Beklagten gegenüber den Versicherten zu entnehmen sind. Die Versicherungsbestätigung enthält insbesondere keine entsprechenden - ungeschriebenen - Mitteilungspflichten oder Pflichten, ein Fehlverhalten der Verantwortlichen der A. GmbH zu unterbinden oder die Versicherten vor einem drohenden Schaden zu warnen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011, HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 33). Gleiches gilt für den Versicherungsvertrag selbst.

22

b) Die Klägerin vermag einen Schadensersatzanspruch aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB ebenfalls nicht aufzuzeigen. In ihrer Revision verweist sie allein auf eine erst während der Vertragslaufzeit erlangte Kenntnis der Beklagten. Ein schadenbegründender Vorwurf wird daher nicht schon an die Gewährung von Versicherungsschutz , sondern erst daran geknüpft, dass dieser weiterhin unterhalten worden und eine - vorzeitige - Vertragsbeendigung oder zumindest eine Information der Versicherten unterblieben ist. Eine solche in einem Unterlassen gründende Beihilfe i.S. von § 27 StGB erfordert unter anderem eine Garantenstellung i.S. des § 13 StGB (vgl. nur BGH, Beschluss vom 30. September 1992 - 2 StR 397/92, wistra 1993, 59 unter 1; Urteil vom 9. September 1988 - 2 StR 352/88, NJW 1989, 914 unter IV 2 a; Kühl in Lackner/Kühl, StGB 27. Aufl. § 27 Rn. 5; Heine in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl. § 27 Rn. 15). Diese hat das Berufungsgericht mit Blick darauf verneint, dass die Klägerin die A. GmbH auf eigenes Risiko als Vertragspartnerin ausgewählt und mit den Beklagten keinen eigenen Vertrag geschlossen habe und dass sich dem Versicherungsvertrag keine besonderen Schutzpflichten der Beklagten entnehmen ließen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird von der Klägerin auch nicht angegriffen.

23

2. Die auf Leistung und Feststellung gerichteten Hilfsanträge haben die Vorinstanzen gegenüber der Beklagten zu 1 zu Recht abgewiesen.

24

Die Beklagte zu 1 war - wovon die Klägerin in ihrer Revision ausgeht - nicht Versicherer der hier genommenen Geld- und Werttransportversicherung. Der Umstand, dass sie in der Versicherungsbestätigung als führender Versicherer genannt ist, vermag auch keinen dahin gehenden Rechtsschein zu begründen. Aufgrund von §§ 5, 7 Abs. 1 VAG ist sie als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weder berechtigt noch in der Lage, Versicherungsverträge auf dem deutschen Markt anzubieten und in eigenem Namen abzuschließen. Der erforderliche Deckungsschutz wäre nicht gewährleistet. Geschäftserfahrene Versicherte wie die Klägerin mussten deshalb von vornherein annehmen, dass der Versicherungsvertrag nicht mit der Beklagten zu 1, sondern mit solchen Vertragspartnern geschlossen ist, die als Versicherer tätig werden dürfen und können (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, BB 1976, 154 unter 2).

25

III. Die Verurteilung der Beklagten zu 2 und zu 3 nach dem ersten Hilfsantrag hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidungserheblichen Punkten nicht stand.

26

1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Klägerin infolge der erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagten zu 2 und zu 3 nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.

27

Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 (unter II 1) näher dargelegt hat, ist der Anwendungsbereich der in Ziffer 15.4 Satz 1 VB vereinbarten - lediglich passiven - Prozessführungsklausel nicht eröffnet. Es fehlt an dem von ihr vorausgesetzten Gleichlauf der Einwendungen der Versicherer, die dem Anspruch auf Versicherungsleistung entgegengehalten werden können. Darüber hinaus stellt sich die Erhebung dieses Einwandes bei gleichzeitigem Berufen auf die Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.

28

2. Einen nach Ziffer 3.1 VB versicherten Schaden in Höhe von 222.675 € aufgrund der Bargeldentsorgung durch die A. GmbH hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, einen solchen bezüglich der Versorgung mit Hartgeld(8.750 €) jedoch fehlerhaft bejaht.

29

a) Über die hier genommene Geld- und Werttransport-Versicherung ist nur transportiertes Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

30

b) Die Klägerin muss als Versicherte darlegen und beweisen, dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten zu 2 und zu 3 als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).

31

aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene abweichende Verteilung der Darlegungslast rechtfertigt sich weder daraus, dass die Klägerin behauptet, durch eine vorsätzliche Straftat der A. GmbH zu Schaden gekommen zu sein, noch aus einer Auslegung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 42 ff.).

32

bb) Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerin sind - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - auch nicht damit zu begründen, dass - wie von der Klägerin behauptet - die Geldentsorgung durch die A. GmbH nicht hinreichend dokumentiert ist. Eine etwaige unzureichende Dokumentation kann sich jedenfalls nicht zum Nachteil der Versicherer auswirken. Im Gegensatz zu den Auftraggebern ist ihnen nicht bekannt, welche Gelder der A. GmbH zum Transport anvertraut worden sind. Ihnen steht auch kein Anspruch gegenüber der A. GmbH auf Auskunft über deren Behandlung, Verbleib und Verbuchung zu. Dagegen haben es die Auftraggeber selbst in der Hand,ihre Interessen am Erhalt des Transportgutes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen und die Überwachung ihrer Einhaltung zu schützen.

33

c) Den danach erforderlichen Nachweis eines innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versicherungsfalles i.S. von Ziffer 3.1 VB hat die Klägerin bezüglich des der A. GmbH zur Aufbereitung und Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank überlassenen Bargeldes erbracht.

34

aa) Der von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte stoffliche Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Das ist der Fall, wenn die geschuldete Übergabe nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages ausgeführt wird, und ist hier für das bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlende Bargeld anzunehmen.

35

Insofern kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klägerin behauptet - bereits vor Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank ein stofflicher Zugriff erfolgt ist. Denn auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten zu 2 und zu 3, den sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, steht hier fest, dass die A. GmbH das für die Klägerin zu entsorgende Bar- geld letztlich vollständig auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Allein dies begründet einen Verstoß gegen die im Transportvertrag niedergelegten Pflichten und damit einen vom Versicherungsschutz umfassten stofflichen Zugriff.

36

Das folgt aus der Regelung in Ziffer 1 der Anlage 2 zum Transportvertrag ("Vereinbarung über die Bearbeitung und Verwahrung sowie die Abholung von Werten"). Danach sind "Bargeldbestände, die aus Einzahlungen von Filialen des Auftraggebers stammen, … am darauffolgenden Bankarbeitstag gebündelt an die jeweilige Filiale der Deutschen Bundesbank … zu Gunsten des Kontos der Hausbank des Auftraggebers zu liefern".

37

Dem hat das Berufungsgericht entnommen, dass das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank von derA. GmbH auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen (sog. Nicht-Konto-Verfahren) und die Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH nicht gestattet ist. Damit hat es den Transportvertrag in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise ausgelegt. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)).

38

Die Vereinbarung des Nicht-Konto-Verfahrens erschließt sich bereits daraus, dass das Geld auf ein Konto der Hausbank der Klägerin einzuzahlen ist. Gerade diese Einbeziehung der Hausbank widerspricht der Annahme der Beklagten zu 2 und zu 3, eine Einzahlung auf ein Eigenkonto des Transporteurs und eine Abwicklung im kontogebundenen Überweisungsverfahren - einer nach den damaligen Regularien der Deutschen Bundesbank ebenfalls zulässigen, aber nicht vorrangigen Einzahlungsmodalität - seien erlaubt. Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass das Geld gebündelt zu liefern ist (anders der Sachverhalt in: Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 52 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09, VersR 2011, 923 Rn. 20 ff.).

39

bb) Der stoffliche Zugriff durch Einzahlung auf ein eigenes Konto liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums, der erst endet, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird. Dazu ist hier erforderlich, dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 c).

40

cc) Das Vorgehen der A. GmbH ist - wie das Berufungsgericht richtig sieht - auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Klägerin einer Abweichung von den sich aus dem Wortlaut des Transportvertrages ergebenden Weisungen von vornherein zugestimmt oder diese zumindest stillschweigend geduldet hätte. Nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransports ist für ein stillschweigendes Abbedingen der vertraglichen Vereinbarung oder die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum, da dies dazu geführt hätte, dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten, teils nicht mehr versi- cherten Zugriff durch die Versicherungsnehmerin ausgesetzt gewesen wären (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 d).

41

dd) Mit der Einzahlung des der A. GmbH am 28. und 29. August 2006 zur Aufbereitung und Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank überlassenen Bargeldes auf deren Konto ist der Klägerin ein versicherter Schaden in Höhe von 222.675 € entstanden. Anhaltspunkte für einen geringeren Schaden oder dessen Reduzierung haben die Beklagten zu 2 und zu 3 nicht dargetan.

42

d) Dagegen hat die Klägerin einen Versicherungsfall bisher nicht bezüglich des Geldes dargelegt, das im Rahmen der von der A. GmbH ebenfalls übernommenen Geldversorgung in Hartgeld zu wechseln gewesen ist.

43

aa) Zu diesem Zweck hat die Klägerin der A. GmbH am 28. August 2006 einen Betrag von insgesamt 8.750 € überlassen; Wechselgeld hat sie dafür nicht erhalten. Dies stellt sich zunächst als - nicht vom Versicherungsschutz umfasste - Nichterfüllung vertraglicher Pflichten dar. Es fehlt nach dem bisherigen Vorbringen der Klägerin jeder Anhalt , dass diese Vertragsverletzung mit einem versicherten stofflichen Zugriff einhergegangen ist. Sie legt nicht dar, ob und wie auf das zu wechselnde, an die A. GmbH zu übereignende oder bereits übereignete Geld oder auf das Wechselgeld während der versicherten Zeit zugegriffen worden ist. Hierzu wird vorzutragen sein.

44

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts lässt sich ein stofflicher Zugriff nicht damit begründen, dass es zu einer Vermischung der Gelder der Klägerin mit denen anderer Kunden gekommen ist (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 64).

45

Anderes ergibt sich nicht, falls diese Vermischung ohne hinreichende Dokumentation erfolgt ist. Dies berührt lediglich die Frage, in welchem Umfang der A. GmbH über den Transportauftrag hinausreichende Pflichten übernommen hat. Vor deren Verletzung böte indes allenfalls eine Haftpflichtversicherung Schutz, nicht aber die hier genommene Transportversicherung.

46

3. Die Beklagten zu 2 und zu 3 sind auch nicht - wie die Revision meint - deshalb nach §§ 130, 131 VVG a.F. i.V.m. § 79 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei, weil die Klägerin die Fortsetzung der Geschäftspraktiken der A. GmbH ermöglicht oder zumindest begünstigt hätte.

47

Selbst bei einer fahrlässigen Schadenverursachung durch die Klägerin ist Versicherungsschutz zu gewähren. Die §§ 130, 131 VVG a.F. sind gemäß Ziffer 4.2.1 VB zugunsten der Versicherten abbedungen. Diese Regelung schließt vom Versicherungsschutz Schäden aus, "die vom Auftraggeber oder seinen Repräsentanten vorsätzlich herbeigeführt werden". Dem entnimmt ein durchschnittlicher, juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung, der zudem die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Versicherten beachtet (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22), dass nur vorsätzlich vom versicherten Auftraggeber herbeigeführte Schäden ausgenommen sind. Das darf er dahin verstehen , dass eine lediglich fahrlässige oder grob fahrlässige Verursachung eines Schadens den zu gewährenden Versicherungsschutz nicht beeinträchtigt.

48

4. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen gedehnten Schadenfall abgelehnt und angenommen, dass die in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB vereinbarte Haftungshöchstgrenze von 10 Mio. € je Schadenfall den Anspruch der Klägerin nicht berührt. Jede einzelne vertragswidrige Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH begründet einen stofflichen Zugriff infolge separaten Verstoßes gegen die sich aus dem Transportvertrag ergebenden Pflichten und damit einen getrennt zu beurteilenden Versicherungsfall.

49

5. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 2 und zu 3 jedoch aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

50

Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II, IV ZR 38/09 Rn. 26 ff.) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten zu 2 und zu 3 als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

51

Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten zu 2 und zu 3 ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss angefochten haben.

52

IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz aus Verletzung vertraglicher Nebenpflichten und unerlaubter Handlung, hilfsweise Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit einer von derA. S. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) bei den Beklagten zu 1 und zu 3 im Wege der offenen Mitversicherung im Jahr 2005 genommenen Geld- und Werttransportversicherung (Vertrag CLS 100-03). Die zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) sind im Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 auszugsweise wiedergegeben. Versicherte dieses Vertrages sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung.

2

Als Auftraggeberin von Geldtransporten erhielt die Klägerin eine "Versicherungsbestätigung" über den Abschluss der Versicherung. Darin sind unter anderem die versicherten Sachen, Gegenstand und Umfang sowie Beginn und Ende der Versicherung, Haftungshöchstsummen, Bestimmungen für den Schadenfall und die Beklagte zu 2 als führender Versicherer aufgeführt.

3

Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.

4

Die Klägerin macht einen Schaden aus Bargeldentsorgungen in der Zeit vom 21. bis zum 29. August 2006 in Höhe von 1.778.721,03 € geltend. Hiermit war die A. GmbH auf der Grundlage eines mit der Klägerin geschlossenen "Vertrages über den Transport, die Bearbeitung und die Verwahrung von Bargeld und sonstigen Werten" (im Folgenden: Transportvertrag) beauftragt.

5

Im Hauptantrag verfolgt die Klägerin Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB und aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldner. Diese hätten Schutzpflichten gegenüber der Klägerin übernommen, die sie dadurch verletzt hätten, dass sie trotz frühzeitiger Kenntnis von Unregelmäßigkeiten bei der A. GmbH den Versicherungsvertrag weiterhin unterhalten und die Klägerin nicht aufgeklärt oder zumindest vor den streitgegenständlichen Transporten gewarnt hätten.

6

Hilfsweise beruft sich die Klägerin zunächst auf einen - jeweils am Mitversicherungsanteil orientierten - Leistungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag , den sie auch gegenüber der Beklagten zu 2 geltend macht, die zwar nicht Vertragspartei geworden sei, aber aufgrund ihrer Nennung als führender Versicherer in der Versicherungsbestätigung einen dahin gehenden Rechtsschein begründet habe. Mit dem zweiten Hilfsantrag begehrt sie die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag. Bei diesen vertraglichen Ansprüchen streiten die Parteien insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld - vor allem mit dessen Einzahlung auf ein eigenes Konto - gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

7

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 auf den ersten Hilfsantrag zur Zahlung anteiliger Versicherungsleistung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 1 zurückgewiesen und der Klägerin auf ihre Berufung ebenfalls aufgrund des ersten Hilfsantrags gegenüber der Beklagten zu 3 eine anteilige Versicherungsleistung zugesprochen. Die wei- tergehende, auf Klagansprüche gegenüber allen Beklagten gerichtete Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Dagegen richten sich die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten zu 1 und zu 3.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg (unten II.); diejenige der Beklagten zu 1 und zu 3 ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (unten III.).

9

I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei nicht begründet. Weder sei den Beklagten eine Garantenstellung zugekommen, noch habe eine vertragliche Nebenpflicht aus dem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsbestätigung gegenüber der Klägerin bestanden, ein Fehlverhalten der A. GmbH zu unterbinden oder auch nur die Klägerin davor zu warnen.

11

Der Klägerin stehe ein Anspruch aus dem Versicherungsvertrag gegen die Beklagten zu 1 und zu 3 entsprechend ihrer Beteiligungsquoten zu, dagegen ergebe sich ein vertraglicher Leistungsanspruch gegen die Beklagte zu 2 nicht aus ihrer Nennung als führender Versicherer in der Versicherungsbestätigung.

12

An die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen, sei die Klägerin nicht gebunden. Mit der Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zu 1 und zu 3 zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.

13

Der Anspruch auf Versicherungsleistung, den die Klägerin geltend zu machen berechtigt sei, bestehe, da hinsichtlich jeder an die A. GmbH zur Entsorgung übergebenen Geldmenge ein Versicherungsfall eingetreten sei. Dies ergebe sich aus drei unterschiedlichen Gründen.

14

Die nach Ziffer 3.1 VB versicherte Gefahr für das allein vom Versicherungsschutz umfasste Bargeld habe sich bereits durch eine von der A. GmbH vorgenommene Vermischung der zu entsorgenden Gelder der Klägerin mit denen anderer Auftraggeber verwirklicht, da dies ohne hinreichende Dokumentation erfolgt sei. Das sei mitursächlich für den Schaden der Klägerin und habe den vertraglichen Verpflichtungen der A. GmbH widersprochen. Es habe zumindest stets klar sein müssen , mit welchem Anteil welcher Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmten Geldmenge gewesen sei. Wegen der fehlenden Dokumentation sei es der Klägerin hingegen unmöglich, den Verbleib der an die A. GmbH übergebenen Gelder nachzuweisen.

15

Ein versicherter Zugriff sei auch in der Einzahlung des Bargeldes der Klägerin auf ein Konto der A. GmbH bei der Deutschen Bundesbank zu sehen. Darin liege ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus dem Transportvertrag, die Gelder in bar auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen. Dass die Klägerin in Abweichung von dieser Vereinbarung - gegebenenfalls auch nur stillschweigend - mit einer Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH einverstanden gewesen sei, habe diese nicht annehmen dürfen.

16

Letztlich sei ein Versicherungsfall gegeben, weil davon auszugehen sei, dass die A. GmbH die zu entsorgenden Gelder nicht bei der Deutschen Bundesbank eingezahlt habe. Dies stehe fest, da die Beklagten zu 1 und zu 3 ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügt hätten.

17

Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten zu 1 und zu 3 erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien diese gegenüber der Klägerin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.

18

Die Klägerin treffe auch kein anrechenbares Mitverschulden; Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherungsfalles i.S. des § 61 VVG a.F. bestünden nicht. Die Einstandspflicht der Versicherer sei nicht durch die Vereinbarung einer Höchstsumme von 10 Mio. € in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB begrenzt. Auch ein gedehnter Schadenfall liege nicht vor.

19

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin entschieden hat.

20

1. Die Abweisung der mit dem Hauptantrag gegenüber den Beklagten verfolgten Schadensersatzansprüche ist rechtsfehlerfrei. Für eine von den Beklagten vorgebrachte Beschränkung der Revisionszulassung fehlt es allerdings nach Tenor und Entscheidungsgründen des Berufungsurteils an einer ausreichenden Grundlage.

21

a) Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB besteht selbst dann nicht, wenn die Beklagten - wie von der Klägerin mit ihrer Revision weiterhin geltend gemacht - seit März 2006 um die Geschäftspraktiken der A. GmbH gewusst haben. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen , dass weder dem Versicherungsvertrag noch der Versicherungsbestätigung besondere Schutzpflichten der Beklagten gegenüber den Versicherten zu entnehmen sind. Die Versicherungsbestätigung enthält insbesondere keine entsprechenden - ungeschriebenen - Mitteilungspflichten oder Pflichten, ein Fehlverhalten der Verantwortlichen der A. GmbH zu unterbinden oder die Versicherten vor einem drohenden Schaden zu warnen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011, HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 33). Gleiches gilt für den Versicherungsvertrag selbst.

22

b) Die Klägerin vermag einen Schadensersatzanspruch aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB ebenfalls nicht aufzuzeigen. In ihrer Revision verweist sie allein auf eine erst während der Vertragslaufzeit erlangte Kenntnis der Beklagten. Ein schadenbegründender Vorwurf wird daher nicht schon an die Gewährung von Versicherungsschutz , sondern erst daran geknüpft, dass dieser weiterhin unterhalten worden und eine - vorzeitige - Vertragsbeendigung oder zumindest eine Information der Versicherten unterblieben ist. Eine solche in einem Unterlassen gründende Beihilfe i.S. von § 27 StGB erfordert unter anderem eine Garantenstellung i.S. des § 13 StGB (vgl. nur BGH, Beschluss vom 30. September 1992 - 2 StR 397/92, wistra 1993, 59 un- ter 1; Urteil vom 9. September 1988 - 2 StR 352/88, NJW 1989, 914 unter IV 2 a; Kühl in Lackner/Kühl, StGB 27. Aufl. § 27 Rn. 5; Heine in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl. § 27 Rn. 15). Diese hat das Berufungsgericht mit Blick darauf verneint, dass die Klägerin die A. GmbH auf eigenes Risiko als Vertragspartnerin ausgewählt und mit den Beklagten keinen eigenen Vertrag geschlossen habe und dass sich dem Versicherungsvertrag keine besonderen Schutzpflichten der Beklagten entnehmen ließen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird von der Klägerin auch nicht angegriffen.

23

2. Die auf Leistung und Feststellung gerichteten Hilfsanträge haben die Vorinstanzen gegenüber der Beklagten zu 2 zu Recht abgewiesen.

24

Die Beklagte zu 2 war - wovon die Klägerin in ihrer Revision ausgeht - nicht Versicherer der hier genommenen Geld- und Werttransportversicherung. Der Umstand, dass sie in der Versicherungsbestätigung als führender Versicherer genannt ist, vermag auch keinen dahin gehenden Rechtsschein zu begründen. Aufgrund von §§ 5, 7 Abs. 1 VAG ist sie als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weder berechtigt noch in der Lage, Versicherungsverträge auf dem deutschen Markt anzubieten und in eigenem Namen abzuschließen. Der erforderliche Deckungsschutz wäre nicht gewährleistet. Geschäftserfahrene Versicherte wie die Klägerin mussten deshalb von vornherein annehmen, dass der Versicherungsvertrag nicht mit der Beklagten zu 2, sondern mit solchen Vertragspartnern geschlossen ist, die als Versicherer tätig werden dürfen und können (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, BB 1976, 154 unter 2).

25

III. Die Verurteilung der Beklagten zu 1 und zu 3 nach dem ersten Hilfsantrag hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand.

26

1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Klägerin infolge der erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagten zu 1 und zu 3 nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.

27

Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 (unter II 1) näher dargelegt hat, ist der Anwendungsbereich der in Ziffer 15.4 Satz 1 VB vereinbarten - lediglich passiven - Prozessführungsklausel nicht eröffnet. Es fehlt an dem von ihr vorausgesetzten Gleichlauf der Einwendungen der Versicherer, die dem Anspruch auf Versicherungsleistung entgegengehalten werden können. Darüber hinaus stellt sich die Erhebung dieses Einwandes bei gleichzeitigem Berufen auf die Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.

28

2. Einen nach Ziffer 3.1 VB versicherten Schaden in Höhe von 1.778.721,03 € aufgrund der Bargeldentsorgung durch die A. GmbH hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt.

29

a) Über die hier genommene Geld- und Werttransport-Versicherung ist nur transportiertes Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

30

b) Die Klägerin muss als Versicherte darlegen und beweisen, dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten zu 1 und zu 3 als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).

31

aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene abweichende Verteilung der Darlegungslast rechtfertigt sich weder daraus, dass die Klägerin behauptet, durch eine vorsätzliche Straftat der A. GmbH zu Schaden gekommen zu sein, noch aus einer Auslegung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 42 ff.).

32

bb) Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerin sind - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - auch nicht damit zu begründen, dass - wie von der Klägerin behauptet - die Geldentsorgung durch die A. GmbH nicht hinreichend dokumentiert ist. Eine etwaige unzureichende Dokumentation kann sich jedenfalls nicht zum Nachteil der Versicherer auswirken. Im Gegensatz zu den Auftraggebern ist ihnen nicht bekannt, welche Gelder der A. GmbH zum Transport anvertraut worden sind. Ihnen steht auch kein Anspruch gegenüber der A. GmbH auf Auskunft über deren Behandlung, Verbleib und Verbuchung zu. Dagegen haben es die Auftraggeber selbst in der Hand, ihre Interessen am Erhalt des Transportgutes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen und die Überwachung ihrer Einhaltung zu schützen.

33

c) Den danach erforderlichen Nachweis eines innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versicherungsfalles i.S. von Ziffer 3.1 VB hat die Klägerin erbracht.

34

aa) Der von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte stoffliche Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Ein solcher Zugriff ist hier schon deshalb anzunehmen , weil die geschuldete Übergabe an die DeutscheBundesbank nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages ausgeführt worden ist.

35

Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klägerin behauptet - bereits vor Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank ein stofflicher Zugriff erfolgt ist. Denn auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten zu 1 und zu 3, den sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, steht fest, dass die A. GmbH das für die Klägerin zu entsorgende Bargeld letztlich vollständig auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Allein dies begründet einen Verstoß gegen die im Transportvertrag niedergelegten Pflichten und damit einen vom Versicherungsschutz umfassten stofflichen Zugriff.

36

Das folgt aus der Regelung in Ziffer 1 der Anlage 2 zum Transportvertrag ("Vereinbarung über die Bearbeitung und Verwahrung sowie die Abholung von Werten"). Danach sind "Bargeldbestände, die aus Ein- zahlungen von Filialen des Auftraggebers stammen, … am darauffolgen- den Bankarbeitstag gebündelt an die jeweilige Landeszentralbank … zu Gunsten des Kontos der Hausbank des Auftraggebers zu liefern".

37

Dem hat das Berufungsgericht entnommen, dass das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank von der A. GmbH auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen (sog. Nicht-Konto-Verfahren) und die Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH nicht gestattet ist. Damit hat es den Transportvertrag in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise ausgelegt. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)).

38

Die Vereinbarung des Nicht-Konto-Verfahrens erschließt sich bereits daraus, dass das Geld auf ein Konto der Hausbank der Klägerin einzuzahlen ist. Gerade diese - mit an die Klägerin gerichtetem Schreiben der A. GmbH vom 18. März 2005 bestätigte - Einbeziehung der Hausbank widerspricht der Annahme der Beklagten zu 1 und zu 3, eine Einzahlung auf ein Eigenkonto des Transporteurs und eine Abwicklung im kontogebundenen Überweisungsverfahren - einer nach den damaligen Regularien der Deutschen Bundesbank ebenfalls zulässigen, aber nicht vorrangigen Einzahlungsmodalität - seien erlaubt. Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass das Geld gebündelt zu liefern ist (anders der Sachverhalt in: Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 52 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09, VersR 2011, 923 Rn. 20 ff.).

39

bb) Der stoffliche Zugriff durch Einzahlung auf ein eigenes Konto liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums, der erst endet, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird. Dazu ist hier erforderlich, dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 c).

40

cc) Das Vorgehen der A. GmbH ist - wie das Berufungsgericht richtig sieht - auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Klägerin einer Abweichung von den sich aus dem Wortlaut des Transportvertrages ergebenden Weisungen von vornherein zugestimmt oder diese zumindest stillschweigend geduldet hätte. Nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransports ist für ein stillschweigendes Abbedingen der vertraglichen Vereinbarung oder die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum, da dies dazu geführt hätte, dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten, teils nicht mehr versicherten Zugriff durch die Versicherungsnehmerin ausgesetzt gewesen wären (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 d).

41

dd) Mit der Einzahlung des der A. GmbH am 28. und 29. August 2006 zur Aufbereitung und Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank überlassenen Bargeldes auf deren Konto ist der Klägerin ein versi- cherter Schaden in Höhe von 1.778.721,03 € entstanden. Anhaltspunkte für einen geringeren Schaden oder dessen Reduzierung haben die Beklagten zu 1 und zu 3 nicht dargetan.

42

3. Die Beklagten zu 1 und zu 3 sind auch nicht - wie die Revision meint - deshalb nach §§ 130, 131 VVG a.F. i.V.m. § 79 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei, weil die Klägerin die Fortsetzung der Geschäftspraktiken der A. GmbH ermöglicht oder zumindest begünstigt hätte.

43

Selbst bei einer fahrlässigen Schadenverursachung durch die Klägerin ist Versicherungsschutz zu gewähren. Die §§ 130, 131 VVG a.F. sind gemäß Ziffer 4.2.1 VB zugunsten der Versicherten abbedungen. Diese Regelung schließt vom Versicherungsschutz Schäden aus, "die vom Auftraggeber oder seinen Repräsentanten vorsätzlich herbeigeführt werden". Dem entnimmt ein durchschnittlicher, juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung, der zudem die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Versicherten beachtet (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22), dass nur vorsätzlich vom versicherten Auftraggeber herbeigeführte Schäden ausgenommen sind. Das darf er dahin verstehen , dass eine lediglich fahrlässige oder grob fahrlässige Verursachung eines Schadens den zu gewährenden Versicherungsschutz nicht beeinträchtigt.

44

4. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen gedehnten Schadenfall abgelehnt und angenommen, dass die in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB vereinbarte Haftungshöchstgrenze von 10 Mio. € je Schadenfall den Anspruch der Klägerin nicht berührt. Jede einzelne vertragswidrige Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH begründet einen stofflichen Zugriff infolge separaten Verstoßes gegen die sich aus dem Transportvertrag ergebenden Pflichten und damit einen getrennt zu beurteilenden Versicherungsfall.

45

5. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 1 und zu 3 jedoch aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

46

Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 26 ff.) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten zu 1 und zu 3 als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offen bleiben, ob Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

47

Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten zu 1 und zu 3 ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss angefochten haben.

48

IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerinnen begehren Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit einer von der A. S. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) bei den Beklagten im Wege der offenen Mitversicherung im Jahr 2005 genommenen Geld- und Werttransportversicherung (Vertrag CLS 100-03). Die zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) sind im Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 auszugsweise wiedergegeben. Versicherte dieses Vertrages sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung und -versorgung.

2

Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.

3

Die Klägerinnen machen - teilweise nach Aufrechnung mit Entgeltforderungen gegenüber der A. GmbH und unter Berücksichtigung erhaltener Gutschriften - Schäden im Zusammenhang mit der von ihnen bei der A. GmbH in Auftrag gegebenen Bargeldentsorgung und -versorgung in Höhe von insgesamt knapp 4,2 Mio. € geltend.

4

Im Hauptantrag berufen sich die Klägerinnen auf einen - jeweils am Mitversicherungsanteil orientierten - Leistungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag, hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Mit einem zusätzlichen Hilfsantrag begehren sie die Feststellung einer weitergehenden Leistungspflicht des Beklagten zu 1, falls die Verurteilung der Beklagten zu 2 nicht antragsgemäß erfolgt.

5

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat. Zur Begründung des Schadensersatzanspruches machen die Klägerinnen geltend, die Beklagten hätten ihnen gegenüber bestehende Schutzpflichten dadurch verletzt, dass sie trotz frühzeitiger Kenntnis von Unregelmäßigkeiten bei der A. GmbH den Versicherungsvertrag weiterhin unterhalten und die Klägerinnen nicht aufgeklärt hätten.

6

Das Landgericht hat mit Teil- und Grundurteil die Klage gegen die Beklagte zu 2 sowie hinsichtlich des von der Klägerin zu 1 verfolgten Anspruchs aus der von der A. GmbH übernommenen Geldversorgung in Höhe von 34.913,01 € gegenüber dem Beklagten zu 1 abgewiesen und im Übrigen ausgesprochen, dass die Klage gegen den Beklagten zu 1 dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Das Berufungsgericht hat auf die Berufungen der Parteien das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Bei dem erstinstanzlichen Urteil handle es sich um ein entgegen den Voraussetzungen der §§ 301 Abs. 1 Satz 2, 304 ZPO erlassenes Teil- und Grundurteil. Zum Grund eines Schadensersatzanspruchs gehöre auch die Feststellung, dass ein aus dem geltend gemachten Haftungsgrund resultierender Schaden entstanden sein könne. Das Landgericht habe hingegen weder dargelegt, noch sei es ersichtlich, dass wenigstens die Wahrscheinlichkeit eines versicherten Schadens bestehe.

10

Der Rechtsstreit sei auch aus anderen Gründen noch nicht entscheidungsreif :

11

An die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen, seien die Klägerinnen, die als Versicherte zur Geltendmachung von Ansprüchen berechtigt seien, nicht gebunden. Mit der Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von den Klägerinnen nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.

12

Hinsichtlich des Bargeldes, das der A. GmbH von den Klägerinnen zu 1 bis 4 zur Entsorgung und von den Klägerinnen zu 3, zu 5 und zu 6 im Zuge der Abwicklung der Geldversorgung übergeben worden sei, komme ein Versicherungsfall in Betracht. Dies ergebe sich aus zwei voneinander unabhängigen Gründen.

13

Die nach Ziffer 3.1 VB versicherte Gefahr für das allein vom Versicherungsschutz umfasste Bargeld habe sich bereits durch eine von der A. GmbH vorgenommene Vermischung der zu entsorgenden Gelder der Klägerinnen mit denen anderer Auftraggeber verwirklicht, da dies ohne hinreichende Dokumentation erfolgt sei. Das sei mitursächlich für den Schaden der Klägerinnen und habe den vertraglichen Verpflichtungen der A. GmbH widersprochen. Es habe zumindest stets klar sein müssen, mit welchem Anteil welcher Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmten Geldmenge gewesen sei. Wegen der fehlenden Dokumentation sei es den Klägerinnen hingegen unmöglich, den Verbleib der an die A. GmbH übergebenen Gelder nachzuweisen.

14

Ein versicherter Zugriff sei auch in der Einzahlung des Bargeldes der Klägerinnen auf ein Konto der A. GmbH bei der Deutschen Bundesbank zu sehen. Darin liege ein Verstoß gegen die im Rahmen der Geldentsorgung übernommenen Verpflichtungen, nach denen die Gelder im Rahmen des sogenannten Nicht-Konto-Verfahrens einzuzahlen gewesen seien. Dass die Klägerinnen davon abweichend - gegebenenfalls auch nur stillschweigend - mit einer Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH einverstanden gewesen seien, habe diese nicht annehmen dürfen.

15

Bezüglich des von der Klägerin zu 4 zur Geldversorgung überlassenen Bargeldes sei ebenfalls ein Versicherungsfall gegeben. Wenn dieses mit dem Geld anderer Auftraggeber vermischt oder auf ein Konto der A. GmbH eingezahlt worden sei, ergebe sich die Leistungspflicht der Beklagten aus den Überlegungen zur Geldentsorgung. Im Fall einer Bargeldunterschlagung durch einen Mitarbeiter der A. GmbH folge die Pflicht zur Leistung unmittelbar aus den Ziffern 2.1, 2.1.1, 3.1 und 3.1.2 VB.

16

Die Klageansprüche seien nicht infolge der von den Beklagten erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien die Beklagten gegenüber den Klägerinnen aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.

17

Die Klägerinnen treffe auch kein anrechenbares Mitverschulden; Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherungsfalles i.S. des § 61 VVG a.F. bestünden nicht. Insbesondere habe trotz der unterbliebenen Rückführung einzelner Beträge keine Veranlassung bestanden, auf ein vertragswidriges Geschäftsverhalten derA. GmbH zu schließen. Die Klägerinnen hätten auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte gehabt, dass sich bei der A. GmbH ähnliche Umstände wie bei der HEROS-Gruppe zugetragen hätten.

18

Die Einstandspflicht der Versicherer sei schließlich nicht durch die Vereinbarung einer Höchstsumme von 10 Mio. € in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB begrenzt. Auch ein gedehnter Schadenfall liege nicht vor.

19

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

20

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass das Landgericht die Klage der Klägerin zu 1 hinsichtlich des von ihr im Zusammenhang mit der Bargeldversorgung behaupteten Schadens nicht durch Teilurteil abweisen durfte. Der von ihm angenommene Verstoß gegen § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO liegt jedoch nicht vor. Die allein auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO gestützte Zurückverweisung an dasLandgericht ist daher verfahrensfehlerhaft.

21

1. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO kommt als Ausnahme von der Pflicht des Berufungsgerichts gemäß § 538 Abs. 1 ZPO, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn das angefochtene Teilurteil die Voraussetzungen des § 301 ZPO nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war das Landgericht nicht nach § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO gehindert, die Klage gegen die Beklagte zu 2 und wegen eines Teils des Schadens der Klägerin zu 1 gegenüber dem Beklagten zu 1 durch Teilurteil abzuweisen und sie im Übrigen durch Grundurteil gegenüber dem Beklagten zu 1 als gerechtfertigt anzusehen.

22

a) § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO setzt voraus, dass über einen einheitlichen Anspruch, der nach Grund und Höhe streitig ist, zu entscheiden ist. An einem solchen fehlt es hier.

23

Ein einheitlicher Anspruchsgrund für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag kann nicht allein darin gesehen werden, dass diese aus demselben Vertragsverhältnis resultieren und ihren Grund in dem vertragswidrigen Umgang der A. GmbH mit dem ihr überlassenen Bargeld haben sollen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die geltend gemachten Schäden auf dieselben Anspruchsvoraussetzungen gründen lassen, deren Vorliegen sich aus demselben Lebenssachverhalt ergibt, und sie daher lediglich Einzelposten eines einheitlichen Schuldverhältnisses sind (vgl. nur BGH, Urteile vom 9. November 2006 - VII ZR 151/05, NJW-RR 2007, 305 Rn. 14; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 511 unter III 1, jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier nicht.

24

b) Die Klägerinnen machen mehrere prozessual selbständige Ansprüche geltend, die auf jeweils in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht gesondert zu beurteilenden Vorgängen der Bargeldver- und -entsorgung durch die A. GmbH beruhen und aus ihrer - voneinander unabhängigen - Stellung als Versicherte der von der A. GmbH genommenen Versicherung resultieren. Die behaupteten Schäden sind darüber hinaus nicht lediglich Schadenposten, die auf eine schadenstiftende Handlung zurückzuführen sind. Vielmehr begründet jeder "stoffliche" Zugriff auf versichertes Bargeld einen eigenständigen Versicherungsfall, an den ein selbständiger vertraglicher Leistungs- oder ein hilfsweise erhobener Schadensersatzanspruch geknüpft werden kann.

25

c) Das Landgericht war demnach nicht aufgrund § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO am Erlass eines Teilurteils gehindert. Unerheblich ist insofern , dass es fehlerhaft Voraussetzungen bejaht hat, nach denen der Erlass eines Grundurteils nach § 304 ZPO zulässig ist.

26

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht indes gesehen, dass das Landgericht die Klage der Klägerin zu 1 hinsichtlich des von ihr im Zusammenhang mit der Bargeldversorgung behaupteten Schadens nicht durch Teilurteil abweisen durfte, ohne zugleich über den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB zu entscheiden. Allerdings rechtfertigt dies keine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO.

27

Nachdem das Landgericht von seinem - insoweit maßgeblichen (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, NJW-RR 2010, 1048 Rn. 12) - materiell-rechtlichen Standpunkt aus die Klage gegen die Beklagte zu 2 mit Teilurteil als unzulässig abweisen durfte, wäre insoweit lediglich eine auf den in erster Instanz abgewiesenen Anspruch der Klägerin zu 1 oder auf das Prozessrechtsverhältnis zum Beklagten zu 1 bezogene Zurückverweisung inBetracht gekommen. Eine solche ist hier aber ausgeschlossen, weil das Berufungsgericht hinsichtlich dieser Aspekte seinerseits nicht in zulässiger Weise durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entscheiden können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800).

28

a) Um die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch durch das Rechtsmittelgericht - auszuschließen, ist eine Zurückverweisung , sofern deren Grund nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits betrifft oder nur hinsichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der ersten Instanz erforderlich ist, ebenfalls nur unter der Voraussetzung zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zulässiger Weise auch durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entschieden werden können (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 26 m.w.N.).

29

Eine derartige Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Daher besteht diese Gefahr insbesondere bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 25; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, NJW 2011, 2736 Rn. 13 f. und vom 29. März 2011 - VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815 Rn. 15 f., jeweils m.w.N.).

30

b) Die Klägerin zu 1 begehrt neben dem im Zusammenhang mit der Bargeldversorgung behaupteten Schaden - hilfsweise gemäß § 280 Abs. 1 BGB - Ersatz von Schäden aus dem Bereich der Geldentsorgung. Dem liegt zum einen derselbe Vorwurf einer schuldhaft unterbliebenen Aufklärung seitens der Beklagten zugrunde, zum anderen sind dieselben von den Beklagten erhobenen anspruchsmindernden Einwendungen zu bescheiden. Neben dieser Verklammerung der Bereiche der Geldentsorgung und -versorgung im Rahmen des Hilfsbegehrens besteht eine zusätzliche Verknüpfung durch die aus dem Eventualverhältnis begründete prozessuale Abhängigkeitvon Haupt- und Hilfsbegehren.

31

Die Teilabweisung der Klage der Klägerin zu 1 hätte daher eine Entscheidung über beide geltend gemachten Klagegründe erfordert, so dass eine Zurückverweisung, die sich nur auf die Entscheidung über den bezüglich der Geldversorgung verfolgten Anspruch der Klägerin zu 1 beschränkt , nicht in Betracht kommt.

32

c) Dies erhellt zugleich, dass die Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO nicht auch im Prozessrechtsverhältnis des Beklagten zu 1 zu den Klägerinnen Bestand haben kann, wenn die Klage gegenüber der Beklagten zu 2 - wie vom Berufungsgericht angenommen - nicht als unzulässig abzuweisen und daher auch dieser gegenüber eine Sachentscheidung zu treffen ist.

33

Die von den Klägerinnen im Rahmen des Haupt- und Hilfsbegehrens erhobenen Ansprüche gegenüber beiden Beklagten werden aus demselben Versicherungsvertrag und denselben Rechtsgründen abgeleitet sowie auf identischen Tatsachenvortrag gestützt. Daher wäre eine gegenüber einem Beklagten zu treffende Sachentscheidung nicht unabhängig von derjenigen über den restlichen Verfahrensgegenstand. Es besteht mithin auch insoweit die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen , die eine nur auf den Beklagten zu 1 bezogene teilweise Zurückverweisung an das Landgericht ausschließt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 26 und vom 13. Oktober 2008 - II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rn. 8, jeweils m.w.N.).

34

III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist nach § 562 Abs. 1 ZPO wegen des aufgezeigten Verfahrensfehlers aufzuheben.

35

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da dem Senat eine eigene Sachentscheidung schon angesichts fehlender tatsächlicher Feststellungen zu den von den Klägerinnen behaupteten Versicherungsfällen und zur Berechtigung der von den Beklagten erklärten Anfechtung ihrer Vertragserklärungen verwehrt ist.

36

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

37

1. Die Klägerinnen sind infolge der erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagten nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.

38

Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 (unter II 1) näher dargelegt hat, ist der Anwendungsbereich der in Ziffer 15.4 Satz 1 VB vereinbarten - lediglich passiven - Prozessführungsklausel nicht eröffnet. Es fehlt an dem von ihr vorausgesetzten Gleichlauf der Einwendungen der Versicherer, die dem Anspruch auf Versicherungsleistung entgegengehalten werden können. Darüber hinaus stellt sich die Erhebung dieses Einwandes bei gleichzeitigem Berufen auf die Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.

39

2. Die im Hauptantrag von den Klägerinnen verfolgten Ansprüche auf Versicherungsleistung setzen einen innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versicherungsfall i.S. von Ziffer 3.1 VB voraus.

40

a) Über die hier genommene Geld- und Werttransport-Versicherung ist nur transportiertes Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

41

b) Die Klägerinnen müssen als Versicherte darlegen und beweisen , dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).

42

aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene abweichende Verteilung der Darlegungslast rechtfertigt sich weder daraus, dass die Klägerinnen behaupten, durch eine vorsätzliche Straftat der A. GmbH zu Schaden gekommen zu sein, noch aus einer Auslegung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 42 ff.).

43

bb) Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerinnen sind - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - auch nicht damit zu begründen, dass - wie von den Klägerinnen behauptet - die Geldbearbeitung durch die A. GmbH nicht hinreichend dokumentiert ist. Eine etwaige unzureichende Dokumentation kann sich jedenfalls nicht zum Nachteil der Versicherer auswirken. Im Gegensatz zu den Auftraggebern ist ihnen nicht bekannt, welche Gelder der A. GmbH zum Transport anvertraut worden sind. Ihnen steht auch kein Anspruch gegenüber der A. GmbH auf Auskunft über deren Behandlung, Verbleib und Verbuchung zu. Dagegen haben es die Auftraggeber selbst in der Hand, ihre Interessen am Erhalt des Transportgutes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen und die Überwachung ihrer Einhaltung zu schützen.

44

c) Der Nachweis eines innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versicherungsfalles i.S. von Ziffer 3.1 VB im Bereich Geldentsorgung erfordert - angesichts des Bestreitens der Beklagten - zunächst Feststellungen zum Umfang des an die A. GmbH übergebenen Bargeldes sowie dazu, ob es zu dem von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzten "stofflichen" Zugriff gekommen ist. Für Letzteren bedarf es eines nach außen in Erscheinung tretenden Aktes des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Das wird hier anzunehmen sein, soweit die geschuldete Übergabe an die Deutsche Bundesbank aufgrund des von der A. GmbH mit Unternehmen der R. - Gruppe abgeschlossenen "Transport- und Geldbearbeitungsvertrages" (im Folgenden: Transportvertrag) auszuführen gewesen und gegen dessen Vorgaben verstoßen worden ist.

45

aa) Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klägerinnen behaupten - bereits vor Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank ein "stofflicher" Zugriff erfolgt ist. Denn auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, den sich die Klägerinnen zu Eigen gemacht haben, steht hier fest, dass die A. GmbH ihr zur Entsorgung überlassenes Bargeld jeweils vollständig auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Allein dies begründet schon einen Verstoß gegen die im Transportvertrag niedergelegten Pflichten und damit einen vom Versicherungsschutz umfassten "stofflichen" Zugriff, da hier eine Einzahlung im Wege des Nicht-Konto-Verfahrens vereinbart und damit eine Abwicklung über ein Eigenkonto derA. GmbH untersagt ist.

46

Das erschließt sich - wie das Berufungsgericht richtig sieht - aus § 6 Abs. 6 des Transportvertrages. Nach dessen Satz 1 "erfolgt die Übergabe der Gelder einen Werktag nach Abholung in die Verfügung der Bundesbank mit der Maßgabe, die Gelder mit gleichtätiger Wertstellung auf das im Leistungsverzeichnis angegebene Konto weiterzuleiten". In Satz 2 ist ergänzend bestimmt, dass "eine vorherige Einzahlung auf ein anderes Konto … nicht gestattet" ist.

47

bb) Der "stoffliche" Zugriff durch Einzahlung auf ein eigenes Konto liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums, der erst endet, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird. Dazu ist erforderlich, dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 c).

48

cc) Das Vorgehen der A. GmbH ist - wie das Berufungsgericht richtig sieht - auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil eine Abweichung von den sich aus dem Wortlaut des Transportvertrages ergebenden Weisungen stillschweigend geduldet worden wäre. Selbst bei unterstellter Kenntnis der Klägerinnen davon, dass sie im Zuge der Geldentsorgung lediglich - gegebenenfalls verzögerte - Überweisungen von einem Eigenkonto der A. GmbH erhalten haben, ist nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransports für die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum. Denn dies hätte dazu geführt , dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten, teils nicht mehr versicherten Zugriff durch die Versicherungsnehmerin ausgesetzt gewesen wären (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 d).

49

d) Die Annahme eines Versicherungsfalles im Rahmen der von der A. GmbH ebenfalls übernommenen Geldversorgung setzt - unter Berücksichtigung der konkreten Vereinbarungen zum Ablauf - Feststellungen dazu voraus, ob und wie auf zu wechselndes, an die A. GmbH zu übereignendes oder bereits übereignetes Geld, auf Wechselgeld oder auf dessen zur Entsorgung überlassenen Gegenwert während der versicherten Zeit zugegriffen worden ist.

50

Soweit es im Rahmen der für die Klägerin zu 1 durchzuführenden Geldversorgung an einer Übergabe von Bargeld an die A. GmbH fehlt, wird die Klägerin zu 1 weiter vorzutragen haben, worauf sich ein "stofflicher" Zugriff auf eine zum Transport überlassene versicherte Sache gründen kann.

51

3. Die Beklagten sind auch nicht - wie die Revision meint - deshalb nach §§ 130, 131 VVG a.F. i.V.m. § 79 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei, weil die Klägerinnen mit Blick auf eine etwaige Kenntnis von Pflichtverletzungen die Fortsetzung der Geschäftspraktiken der A. GmbH ermöglicht oder zumindest begünstigt hätten.

52

Selbst bei einer - wie von der Revision behauptet - fahrlässigen Schadenverursachung durch die Klägerinnen ist Versicherungsschutz zu gewähren. Die §§ 130, 131 VVG a.F. sind gemäß Ziffer 4.2.1 VB zugunsten der Versicherten abbedungen. Diese Regelung schließt vom Versicherungsschutz Schäden aus, "die vom Auftraggeber oder seinen Repräsentanten vorsätzlich herbeigeführt werden". Dem entnimmt ein durchschnittlicher , juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung, der zudem die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Versicherten beachtet (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22), dass nur vorsätzlich vom versicherten Auftraggeber herbeigeführte Schäden ausgenommen sind. Das darf er dahin verstehen, dass eine lediglich fahrlässige oder grob fahrlässige Verursachung eines Schadens den zu gewährenden Versicherungsschutz nicht beeinträchtigt.

53

4. Die in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB vereinbarte Haftungshöchstgrenze von 10 Mio. € je Schadenfall berührt den Anspruch der Klägerinnen nicht. Jeder einzelne vertragswidrige Umgang mit zur Ent- oder Versorgung überlassenem Bargeld begründet einen "stofflichen" Zugriff infolge separaten Verstoßes gegen die sich aus dem Transportvertrag ergebenden Pflichten und damit einen getrennt zu beurteilenden Versicherungsfall.

54

5. Die Beklagten sind nicht aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB mit dem Einwand der Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

55

Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 26 ff.) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

Gründe:

1

I. Die Klägerin fordert von der Beklagten als führendem Versicherer anteilige Versicherungsleistungen aus einer von der HEROS-Gruppe mit mehreren Versicherungsunternehmen abgeschlossenen "Valorenversicherung" , deren Bedingungen auszugsweise im Senatsurteil vom 25. Mai 2011 (IV ZR 117/09 - Geldtransporte HEROS I, VersR 2011, 918 Rn. 1) und im Senatsbeschluss vom 21. September 2011 (IV ZR 38/09 - Geldtransporte HEROS II, juris Rn. 1) wiedergegeben sind. Die Klägerin ist über eine mit ihr im Mai 2009 verschmolzene Bank Versicherte dieses Vertrages. Die HEROS-Transport GmbH war unter anderem mit der Ver- und Entsorgung von Geldautomaten, der Belieferung der Bankfi- lialen mit Bargeld und der Abholung von Filialgeldern beauftragt. Nach Behauptung der Klägerin sind infolge vertragswidrigen Verhaltens der HEROS-Gruppe sowohl im Rahmen der Bargeldentsorgung als auch der Bargeldversorgung erhebliche Schäden entstanden, deren anteilige Erstattung sie von der Beklagten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde, mit der die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt.

2

II. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine Zulassung der Revision war schon im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht geboten, so dass es auf die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Revision im Übrigen nicht ankommt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 386/02, VersR 2005, 809 unter II 2 m.w.N.).

3

1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage allein darauf gestützt, dass die Beklagte ihre Annahme des Versicherungsvertrages mit der Policennummer 7509 wirksam nach § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten habe. Ob jeweils ein Versicherungsfall vorgelegen hätte, hat es für die in Rede stehenden Schäden offen gelassen. Die Gründe, die den Senat bewogen haben, zur Klärung der Voraussetzungen des Versicherungsfalles die Revision in der Sache IV ZR 117/09 (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2011 aaO) zuzulassen, liegen mithin hier nicht vor.

4

2. Die Zulassung der Revision ist auch insoweit nicht geboten, als das Berufungsgericht die Arglistanfechtung hat durchgreifen lassen.

5

a) Zwar hat der Senat in der Sache IV ZR 38/09, in der die Klage einer anderen Versicherten vom Berufungsgericht ebenfalls mit der Begründung abgewiesen worden war, die Beklagte habe den Versicherungsvertrag mit der HEROS-Gruppe wirksam angefochten, die Revision mit Beschluss vom 21. September 2011 (Geldtransporte HEROS II - aaO) zugelassen. Alleiniger Zulassungsgrund war dort jedoch, dass das Berufungsgericht einen Beweisantritt auf Vernehmung zweier Zeugen zur Frage der Kenntnis der Beklagten vom Anfechtungsgrund übergangen und damit gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen hatte (aaO Rn. 12 ff.). Der Senat hat deshalb das dortige Berufungsurteil nach § 544 Abs. 7 ZPO im Beschlusswege aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Eine solche Verfahrensrüge erhebt die Beschwerdeführerin hier nicht.

6

b) Keiner grundsätzlichen Klärung bedarf, inwieweit die Arglistanfechtung in Ziffer 13.4 der Versicherungsbedingungen wirksam ausgeschlossen werden konnte. Der Bundesgerichtshof hat einen vergleichbaren vertraglichen Anfechtungsausschluss bereits mit Urteil vom 17. Januar 2007 (VIII ZR 37/06, VersR 2007, 1084 Rn. 6) für unwirksam erachtet. Ergänzend wird dazu auf den Senatsbeschluss vom 21. September 2011 (aaO Rn. 27-33) verwiesen.

7

c) Darin hat der Senat allerdings im Rahmen eines Hinweises für die neue Verhandlung (aaO Rn. 53-59) die Begründung beanstandet, mit der das Berufungsgericht es bisher - auch im vorliegendenRechtsstreit - verneint hat, dass die Arglistanfechtung über den Abschluss des Versicherungsvertrages Nr. 7509 hinaus auch die zeitgleiche einvernehmliche Aufhebung der Vorgänger-Police Nr. 7265 erfasst und im Ergebnis zu deren Wiederaufleben führt. Wenngleich dem Berufungsgericht mithin bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 139 BGB ein Rechtsfehler unterlaufen ist, gebietet dies nicht die Zulassung der Revision.

8

An einer grundsätzlichen Bedeutung i.S. von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO fehlt es schon deshalb, weil die allein auf Umständen des Einzelfalles beruhende Entscheidung nur für die beiden zwischen der HEROS-Gruppe und der Beklagten abgeschlossenen Versicherungspolicen und die dazu erklärte Arglistanfechtung bedeutsam ist. Zwar ist mittelbar eine Reihe Versicherter dieser beiden Verträge mit behaupteten Schäden von mehreren Millionen Euro betroffen, doch handelt es sich insoweit sämtlich um ehemalige Auftraggeber der Versicherungsnehmerin (HEROS-Gruppe) und damit um einen abgeschlossenen Kreis von Geschädigten , weshalb sich die vom Berufungsgericht entschiedene Rechtsfrage nicht in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, BGHZ 152, 181, 191; vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 223). Einen verallgemeinerungsfähigen unrichtigen Rechtssatz hat das Berufungsgericht bei Prüfung der Voraussetzungen des § 139 BGB nicht aufgestellt. Seine Entscheidung steht deshalb nicht in Divergenz zum Urteil des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 16. Mai 2007 (VersR 2007, 1681), so dass die Zulassung der Revision nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfolgen muss (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Dass das Berufungsgericht Verfahrensgrundrechte der Klägerin bei der Prüfung des § 139 BGB verletzt hätte, ist nicht ersichtlich.

9

3. Wegen der weiteren Rügen der Beschwerdeführerin wird ergänzend auf den Senatsbeschluss vom 21. September 2011 (IV ZR 38/09 aaO) verwiesen. Die Rügen der Verletzung von Verfahrensgrundrechten hat der Senat auch im Übrigen geprüft, sie greifen nicht durch. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz aus Verletzung vertraglicher Nebenpflichten und unerlaubter Handlung, hilfsweise Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit einer von derA. S. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) bei den Beklagten zu 1 und zu 3 im Wege der offenen Mitversicherung im Jahr 2005 genommenen Geld- und Werttransportversicherung (Vertrag CLS 100-03). Die zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) sind im Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 auszugsweise wiedergegeben. Versicherte dieses Vertrages sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung.

2

Als Auftraggeberin von Geldtransporten erhielt die Klägerin eine "Versicherungsbestätigung" über den Abschluss der Versicherung. Darin sind unter anderem die versicherten Sachen, Gegenstand und Umfang sowie Beginn und Ende der Versicherung, Haftungshöchstsummen, Bestimmungen für den Schadenfall und die Beklagte zu 2 als führender Versicherer aufgeführt.

3

Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.

4

Die Klägerin macht einen Schaden aus Bargeldentsorgungen in der Zeit vom 21. bis zum 29. August 2006 in Höhe von 1.778.721,03 € geltend. Hiermit war die A. GmbH auf der Grundlage eines mit der Klägerin geschlossenen "Vertrages über den Transport, die Bearbeitung und die Verwahrung von Bargeld und sonstigen Werten" (im Folgenden: Transportvertrag) beauftragt.

5

Im Hauptantrag verfolgt die Klägerin Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB und aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldner. Diese hätten Schutzpflichten gegenüber der Klägerin übernommen, die sie dadurch verletzt hätten, dass sie trotz frühzeitiger Kenntnis von Unregelmäßigkeiten bei der A. GmbH den Versicherungsvertrag weiterhin unterhalten und die Klägerin nicht aufgeklärt oder zumindest vor den streitgegenständlichen Transporten gewarnt hätten.

6

Hilfsweise beruft sich die Klägerin zunächst auf einen - jeweils am Mitversicherungsanteil orientierten - Leistungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag , den sie auch gegenüber der Beklagten zu 2 geltend macht, die zwar nicht Vertragspartei geworden sei, aber aufgrund ihrer Nennung als führender Versicherer in der Versicherungsbestätigung einen dahin gehenden Rechtsschein begründet habe. Mit dem zweiten Hilfsantrag begehrt sie die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag. Bei diesen vertraglichen Ansprüchen streiten die Parteien insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld - vor allem mit dessen Einzahlung auf ein eigenes Konto - gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

7

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 auf den ersten Hilfsantrag zur Zahlung anteiliger Versicherungsleistung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 1 zurückgewiesen und der Klägerin auf ihre Berufung ebenfalls aufgrund des ersten Hilfsantrags gegenüber der Beklagten zu 3 eine anteilige Versicherungsleistung zugesprochen. Die wei- tergehende, auf Klagansprüche gegenüber allen Beklagten gerichtete Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Dagegen richten sich die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten zu 1 und zu 3.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg (unten II.); diejenige der Beklagten zu 1 und zu 3 ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (unten III.).

9

I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei nicht begründet. Weder sei den Beklagten eine Garantenstellung zugekommen, noch habe eine vertragliche Nebenpflicht aus dem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsbestätigung gegenüber der Klägerin bestanden, ein Fehlverhalten der A. GmbH zu unterbinden oder auch nur die Klägerin davor zu warnen.

11

Der Klägerin stehe ein Anspruch aus dem Versicherungsvertrag gegen die Beklagten zu 1 und zu 3 entsprechend ihrer Beteiligungsquoten zu, dagegen ergebe sich ein vertraglicher Leistungsanspruch gegen die Beklagte zu 2 nicht aus ihrer Nennung als führender Versicherer in der Versicherungsbestätigung.

12

An die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen, sei die Klägerin nicht gebunden. Mit der Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zu 1 und zu 3 zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.

13

Der Anspruch auf Versicherungsleistung, den die Klägerin geltend zu machen berechtigt sei, bestehe, da hinsichtlich jeder an die A. GmbH zur Entsorgung übergebenen Geldmenge ein Versicherungsfall eingetreten sei. Dies ergebe sich aus drei unterschiedlichen Gründen.

14

Die nach Ziffer 3.1 VB versicherte Gefahr für das allein vom Versicherungsschutz umfasste Bargeld habe sich bereits durch eine von der A. GmbH vorgenommene Vermischung der zu entsorgenden Gelder der Klägerin mit denen anderer Auftraggeber verwirklicht, da dies ohne hinreichende Dokumentation erfolgt sei. Das sei mitursächlich für den Schaden der Klägerin und habe den vertraglichen Verpflichtungen der A. GmbH widersprochen. Es habe zumindest stets klar sein müssen , mit welchem Anteil welcher Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmten Geldmenge gewesen sei. Wegen der fehlenden Dokumentation sei es der Klägerin hingegen unmöglich, den Verbleib der an die A. GmbH übergebenen Gelder nachzuweisen.

15

Ein versicherter Zugriff sei auch in der Einzahlung des Bargeldes der Klägerin auf ein Konto der A. GmbH bei der Deutschen Bundesbank zu sehen. Darin liege ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus dem Transportvertrag, die Gelder in bar auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen. Dass die Klägerin in Abweichung von dieser Vereinbarung - gegebenenfalls auch nur stillschweigend - mit einer Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH einverstanden gewesen sei, habe diese nicht annehmen dürfen.

16

Letztlich sei ein Versicherungsfall gegeben, weil davon auszugehen sei, dass die A. GmbH die zu entsorgenden Gelder nicht bei der Deutschen Bundesbank eingezahlt habe. Dies stehe fest, da die Beklagten zu 1 und zu 3 ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügt hätten.

17

Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten zu 1 und zu 3 erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien diese gegenüber der Klägerin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.

18

Die Klägerin treffe auch kein anrechenbares Mitverschulden; Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherungsfalles i.S. des § 61 VVG a.F. bestünden nicht. Die Einstandspflicht der Versicherer sei nicht durch die Vereinbarung einer Höchstsumme von 10 Mio. € in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB begrenzt. Auch ein gedehnter Schadenfall liege nicht vor.

19

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin entschieden hat.

20

1. Die Abweisung der mit dem Hauptantrag gegenüber den Beklagten verfolgten Schadensersatzansprüche ist rechtsfehlerfrei. Für eine von den Beklagten vorgebrachte Beschränkung der Revisionszulassung fehlt es allerdings nach Tenor und Entscheidungsgründen des Berufungsurteils an einer ausreichenden Grundlage.

21

a) Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB besteht selbst dann nicht, wenn die Beklagten - wie von der Klägerin mit ihrer Revision weiterhin geltend gemacht - seit März 2006 um die Geschäftspraktiken der A. GmbH gewusst haben. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen , dass weder dem Versicherungsvertrag noch der Versicherungsbestätigung besondere Schutzpflichten der Beklagten gegenüber den Versicherten zu entnehmen sind. Die Versicherungsbestätigung enthält insbesondere keine entsprechenden - ungeschriebenen - Mitteilungspflichten oder Pflichten, ein Fehlverhalten der Verantwortlichen der A. GmbH zu unterbinden oder die Versicherten vor einem drohenden Schaden zu warnen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011, HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 33). Gleiches gilt für den Versicherungsvertrag selbst.

22

b) Die Klägerin vermag einen Schadensersatzanspruch aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB ebenfalls nicht aufzuzeigen. In ihrer Revision verweist sie allein auf eine erst während der Vertragslaufzeit erlangte Kenntnis der Beklagten. Ein schadenbegründender Vorwurf wird daher nicht schon an die Gewährung von Versicherungsschutz , sondern erst daran geknüpft, dass dieser weiterhin unterhalten worden und eine - vorzeitige - Vertragsbeendigung oder zumindest eine Information der Versicherten unterblieben ist. Eine solche in einem Unterlassen gründende Beihilfe i.S. von § 27 StGB erfordert unter anderem eine Garantenstellung i.S. des § 13 StGB (vgl. nur BGH, Beschluss vom 30. September 1992 - 2 StR 397/92, wistra 1993, 59 un- ter 1; Urteil vom 9. September 1988 - 2 StR 352/88, NJW 1989, 914 unter IV 2 a; Kühl in Lackner/Kühl, StGB 27. Aufl. § 27 Rn. 5; Heine in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl. § 27 Rn. 15). Diese hat das Berufungsgericht mit Blick darauf verneint, dass die Klägerin die A. GmbH auf eigenes Risiko als Vertragspartnerin ausgewählt und mit den Beklagten keinen eigenen Vertrag geschlossen habe und dass sich dem Versicherungsvertrag keine besonderen Schutzpflichten der Beklagten entnehmen ließen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird von der Klägerin auch nicht angegriffen.

23

2. Die auf Leistung und Feststellung gerichteten Hilfsanträge haben die Vorinstanzen gegenüber der Beklagten zu 2 zu Recht abgewiesen.

24

Die Beklagte zu 2 war - wovon die Klägerin in ihrer Revision ausgeht - nicht Versicherer der hier genommenen Geld- und Werttransportversicherung. Der Umstand, dass sie in der Versicherungsbestätigung als führender Versicherer genannt ist, vermag auch keinen dahin gehenden Rechtsschein zu begründen. Aufgrund von §§ 5, 7 Abs. 1 VAG ist sie als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weder berechtigt noch in der Lage, Versicherungsverträge auf dem deutschen Markt anzubieten und in eigenem Namen abzuschließen. Der erforderliche Deckungsschutz wäre nicht gewährleistet. Geschäftserfahrene Versicherte wie die Klägerin mussten deshalb von vornherein annehmen, dass der Versicherungsvertrag nicht mit der Beklagten zu 2, sondern mit solchen Vertragspartnern geschlossen ist, die als Versicherer tätig werden dürfen und können (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, BB 1976, 154 unter 2).

25

III. Die Verurteilung der Beklagten zu 1 und zu 3 nach dem ersten Hilfsantrag hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand.

26

1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Klägerin infolge der erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagten zu 1 und zu 3 nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.

27

Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 (unter II 1) näher dargelegt hat, ist der Anwendungsbereich der in Ziffer 15.4 Satz 1 VB vereinbarten - lediglich passiven - Prozessführungsklausel nicht eröffnet. Es fehlt an dem von ihr vorausgesetzten Gleichlauf der Einwendungen der Versicherer, die dem Anspruch auf Versicherungsleistung entgegengehalten werden können. Darüber hinaus stellt sich die Erhebung dieses Einwandes bei gleichzeitigem Berufen auf die Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.

28

2. Einen nach Ziffer 3.1 VB versicherten Schaden in Höhe von 1.778.721,03 € aufgrund der Bargeldentsorgung durch die A. GmbH hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt.

29

a) Über die hier genommene Geld- und Werttransport-Versicherung ist nur transportiertes Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

30

b) Die Klägerin muss als Versicherte darlegen und beweisen, dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten zu 1 und zu 3 als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).

31

aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene abweichende Verteilung der Darlegungslast rechtfertigt sich weder daraus, dass die Klägerin behauptet, durch eine vorsätzliche Straftat der A. GmbH zu Schaden gekommen zu sein, noch aus einer Auslegung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 42 ff.).

32

bb) Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerin sind - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - auch nicht damit zu begründen, dass - wie von der Klägerin behauptet - die Geldentsorgung durch die A. GmbH nicht hinreichend dokumentiert ist. Eine etwaige unzureichende Dokumentation kann sich jedenfalls nicht zum Nachteil der Versicherer auswirken. Im Gegensatz zu den Auftraggebern ist ihnen nicht bekannt, welche Gelder der A. GmbH zum Transport anvertraut worden sind. Ihnen steht auch kein Anspruch gegenüber der A. GmbH auf Auskunft über deren Behandlung, Verbleib und Verbuchung zu. Dagegen haben es die Auftraggeber selbst in der Hand, ihre Interessen am Erhalt des Transportgutes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen und die Überwachung ihrer Einhaltung zu schützen.

33

c) Den danach erforderlichen Nachweis eines innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versicherungsfalles i.S. von Ziffer 3.1 VB hat die Klägerin erbracht.

34

aa) Der von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte stoffliche Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Ein solcher Zugriff ist hier schon deshalb anzunehmen , weil die geschuldete Übergabe an die DeutscheBundesbank nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages ausgeführt worden ist.

35

Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klägerin behauptet - bereits vor Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank ein stofflicher Zugriff erfolgt ist. Denn auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten zu 1 und zu 3, den sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, steht fest, dass die A. GmbH das für die Klägerin zu entsorgende Bargeld letztlich vollständig auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Allein dies begründet einen Verstoß gegen die im Transportvertrag niedergelegten Pflichten und damit einen vom Versicherungsschutz umfassten stofflichen Zugriff.

36

Das folgt aus der Regelung in Ziffer 1 der Anlage 2 zum Transportvertrag ("Vereinbarung über die Bearbeitung und Verwahrung sowie die Abholung von Werten"). Danach sind "Bargeldbestände, die aus Ein- zahlungen von Filialen des Auftraggebers stammen, … am darauffolgen- den Bankarbeitstag gebündelt an die jeweilige Landeszentralbank … zu Gunsten des Kontos der Hausbank des Auftraggebers zu liefern".

37

Dem hat das Berufungsgericht entnommen, dass das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank von der A. GmbH auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen (sog. Nicht-Konto-Verfahren) und die Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH nicht gestattet ist. Damit hat es den Transportvertrag in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise ausgelegt. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)).

38

Die Vereinbarung des Nicht-Konto-Verfahrens erschließt sich bereits daraus, dass das Geld auf ein Konto der Hausbank der Klägerin einzuzahlen ist. Gerade diese - mit an die Klägerin gerichtetem Schreiben der A. GmbH vom 18. März 2005 bestätigte - Einbeziehung der Hausbank widerspricht der Annahme der Beklagten zu 1 und zu 3, eine Einzahlung auf ein Eigenkonto des Transporteurs und eine Abwicklung im kontogebundenen Überweisungsverfahren - einer nach den damaligen Regularien der Deutschen Bundesbank ebenfalls zulässigen, aber nicht vorrangigen Einzahlungsmodalität - seien erlaubt. Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass das Geld gebündelt zu liefern ist (anders der Sachverhalt in: Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 52 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09, VersR 2011, 923 Rn. 20 ff.).

39

bb) Der stoffliche Zugriff durch Einzahlung auf ein eigenes Konto liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums, der erst endet, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird. Dazu ist hier erforderlich, dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 c).

40

cc) Das Vorgehen der A. GmbH ist - wie das Berufungsgericht richtig sieht - auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Klägerin einer Abweichung von den sich aus dem Wortlaut des Transportvertrages ergebenden Weisungen von vornherein zugestimmt oder diese zumindest stillschweigend geduldet hätte. Nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransports ist für ein stillschweigendes Abbedingen der vertraglichen Vereinbarung oder die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum, da dies dazu geführt hätte, dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten, teils nicht mehr versicherten Zugriff durch die Versicherungsnehmerin ausgesetzt gewesen wären (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 d).

41

dd) Mit der Einzahlung des der A. GmbH am 28. und 29. August 2006 zur Aufbereitung und Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank überlassenen Bargeldes auf deren Konto ist der Klägerin ein versi- cherter Schaden in Höhe von 1.778.721,03 € entstanden. Anhaltspunkte für einen geringeren Schaden oder dessen Reduzierung haben die Beklagten zu 1 und zu 3 nicht dargetan.

42

3. Die Beklagten zu 1 und zu 3 sind auch nicht - wie die Revision meint - deshalb nach §§ 130, 131 VVG a.F. i.V.m. § 79 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei, weil die Klägerin die Fortsetzung der Geschäftspraktiken der A. GmbH ermöglicht oder zumindest begünstigt hätte.

43

Selbst bei einer fahrlässigen Schadenverursachung durch die Klägerin ist Versicherungsschutz zu gewähren. Die §§ 130, 131 VVG a.F. sind gemäß Ziffer 4.2.1 VB zugunsten der Versicherten abbedungen. Diese Regelung schließt vom Versicherungsschutz Schäden aus, "die vom Auftraggeber oder seinen Repräsentanten vorsätzlich herbeigeführt werden". Dem entnimmt ein durchschnittlicher, juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung, der zudem die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Versicherten beachtet (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22), dass nur vorsätzlich vom versicherten Auftraggeber herbeigeführte Schäden ausgenommen sind. Das darf er dahin verstehen , dass eine lediglich fahrlässige oder grob fahrlässige Verursachung eines Schadens den zu gewährenden Versicherungsschutz nicht beeinträchtigt.

44

4. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen gedehnten Schadenfall abgelehnt und angenommen, dass die in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB vereinbarte Haftungshöchstgrenze von 10 Mio. € je Schadenfall den Anspruch der Klägerin nicht berührt. Jede einzelne vertragswidrige Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH begründet einen stofflichen Zugriff infolge separaten Verstoßes gegen die sich aus dem Transportvertrag ergebenden Pflichten und damit einen getrennt zu beurteilenden Versicherungsfall.

45

5. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 1 und zu 3 jedoch aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

46

Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 26 ff.) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten zu 1 und zu 3 als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offen bleiben, ob Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

47

Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten zu 1 und zu 3 ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss angefochten haben.

48

IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz aus Verletzung vertraglicher Nebenpflichten und unerlaubter Handlung, hilfsweise Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit einervon der A. S. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) bei den Beklagten zu 2 und zu 3 im Wege der offenen Mitversicherung im Jahr 2005 genommenen Geld- und Werttransportversicherung (Vertrag CLS 100-03). Die zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) sind im Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 auszugsweise wiedergegeben. Versicherte dieses Vertrages sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung und -versorgung.

2

Als Auftraggeberin von Geldtransporten erhielt die Klägerin im Februar 2006 eine "Versicherungsbestätigung" über den Abschluss der Versicherung. Darin sind unter anderem die versicherten Sachen, Gegenstand und Umfang sowie Beginn und Ende der Versicherung, Haftungshöchstsummen , Bestimmungen für den Schadenfall und die Beklagte zu 1 als führender Versicherer aufgeführt.

3

Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.

4

Die Klägerin macht einen Schaden aus Bargeldentsorgungen vom 28. und 29. August 2006 in Höhe von 222.675 € sowie aufgrund unterbliebener Auszahlungen von Hartgeld in Höhe von 8.750 € geltend. Hiermit war die A. GmbH auf der Grundlage eines mit der Klägerin im Februar 2006 geschlossenen "Vertrages über den Transport, die Bearbeitung und die Verwahrung von Bargeld und sonstigen Werten" (im Folgenden: Transportvertrag) beauftragt.

5

Im Hauptantrag verfolgt die Klägerin Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB und aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldner. Diese hätten Schutzpflichten gegenüber der Klägerin übernommen, die sie dadurch verletzt hätten, dass sie trotz frühzeitiger Kenntnis von Unregelmäßigkeiten bei der A. GmbH den Versicherungsvertrag weiterhin unterhalten und die Klägerin nicht aufgeklärt oder zumindest vor den streitgegenständlichen Transporten gewarnt hätten.

6

Hilfsweise beruft sich die Klägerin zunächst auf einen - jeweils am Mitversicherungsanteil orientierten - Leistungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag , den sie auch gegenüber der Beklagten zu 1 geltend macht, die zwar nicht Vertragspartei geworden sei, aber aufgrund ihrer Nennung als führender Versicherer in der Versicherungsbestätigung einen dahin gehenden Rechtsschein begründet habe. Mit dem zweiten Hilfsantrag begehrt sie die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag. Bei diesen vertraglichen Ansprüchen streiten die Parteien insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld - vor allem mit dessen Einzahlung auf ein eigenes Konto - gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat.

7

Das Landgericht hat den Beklagten zu 3 auf den ersten Hilfsantrag zur Zahlung anteiliger Versicherungsleistung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 3 zurückgewiesen und der Klägerin auf ihre Berufung ebenfalls aufgrund des ersten Hilfsantrags gegenüber der Beklagten zu 2 eine anteilige Versicherungsleistung zugesprochen. Die wei- tergehende, auf Klagansprüche gegenüber allen Beklagten gerichtete Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Dagegen richten sich die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten zu 2 und zu 3.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg (unten II.); diejenige der Beklagten zu 2 und zu 3 ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (unten III.).

9

I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei nicht begründet. Weder sei den Beklagten eine Garantenstellung zugekommen, noch habe eine vertragliche Nebenpflicht aus dem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsbestätigung gegenüber der Klägerin bestanden, ein Fehlverhalten der A. GmbH zu unterbinden oder auch nur die Klägerin davor zu warnen.

11

Der Klägerin stehe ein Anspruch aus dem Versicherungsvertrag gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 entsprechend ihrer Beteiligungsquoten zu, dagegen ergebe sich ein vertraglicher Leistungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 nicht aus ihrer Nennung als führender Versicherer in der Versicherungsbestätigung.

12

An die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen, sei die Klägerin nicht gebunden. Mit der Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zu 2 und zu 3 zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.

13

Der Anspruch auf Versicherungsleistung, den die Klägerin geltend zu machen berechtigt sei, bestehe, da sowohl hinsichtlich des zur Entsorgung überlassenen als auch bezüglich des in Hartgeld zu wechselnden Geldes ein Versicherungsfall bei jeder an die A. GmbH übergebenen Geldmenge eingetreten sei. Dies ergebe sich aus drei unterschiedlichen Gründen.

14

Die nach Ziffer 3.1 VB versicherte Gefahr für das allein vom Versicherungsschutz umfasste Bargeld habe sich bereits durch eine von der A. GmbH vorgenommene Vermischung des zu entsorgenden Geldes der Klägerin mit dem anderer Auftraggeber verwirklicht, da dies ohne hinreichende Dokumentation erfolgt sei. Das sei mitursächlich für den Schaden der Klägerin und habe den vertraglichen Verpflichtungen der A. GmbH widersprochen. Es habe zumindest stets klar sein müssen , mit welchem Anteil welcher Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmten Geldmenge gewesen sei. Wegen der fehlenden Dokumentation sei es der Klägerin hingegen unmöglich, den Verbleib der an die A. GmbH übergebenen Gelder nachzuweisen.

15

Ein versicherter Zugriff sei auch in der Einzahlung des Bargeldes der Klägerin auf ein Konto der A. GmbH bei der Deutschen Bun- desbank zu sehen. Darin liege ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus dem Transportvertrag, die Gelder in bar auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen. Dass die Klägerin in Abweichung von dieser Vereinbarung - gegebenenfalls auch nur stillschweigend - mit einer Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH einverstanden gewesen sei, habe diese nicht annehmen dürfen.

16

Letztlich sei ein Versicherungsfall gegeben, weil die Klägerin zum einen kein Wechselgeld erhalten habe und zum anderen davon auszugehen sei, dass die A. GmbH die zu entsorgenden Gelder nicht bei der Deutschen Bundesbank eingezahlt habe. Dies stehe fest, da die Beklagten zu 2 und zu 3 ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügt hätten.

17

Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten zu 2 und zu 3 erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien diese gegenüber der Klägerin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.

18

Die Klägerin treffe auch kein anrechenbares Mitverschulden; Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherungsfalles i.S. des § 61 VVG a.F. bestünden nicht. Die Einstandspflicht der Versicherer sei nicht durch die Vereinbarung einer Höchstsumme von 10 Mio. € in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB begrenzt. Auch ein gedehnter Schadenfall liege nicht vor.

19

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin entschieden hat.

20

1. Die Abweisung der mit dem Hauptantrag gegenüber den Beklagten verfolgten Schadensersatzansprüche ist rechtsfehlerfrei. Für eine von den Beklagten vorgebrachte Beschränkung der Revisionszulassung fehlt es allerdings nach Tenor und Entscheidungsgründen des Berufungsurteils an einer ausreichenden Grundlage.

21

a) Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB besteht selbst dann nicht, wenn die Beklagten - wie von der Klägerin mit ihrer Revision weiterhin geltend gemacht - seit März 2006 um die Geschäftspraktiken der A. GmbH gewusst haben. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen , dass weder dem Versicherungsvertrag noch der Versicherungsbestätigung besondere Schutzpflichten der Beklagten gegenüber den Versicherten zu entnehmen sind. Die Versicherungsbestätigung enthält insbesondere keine entsprechenden - ungeschriebenen - Mitteilungspflichten oder Pflichten, ein Fehlverhalten der Verantwortlichen der A. GmbH zu unterbinden oder die Versicherten vor einem drohenden Schaden zu warnen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011, HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 33). Gleiches gilt für den Versicherungsvertrag selbst.

22

b) Die Klägerin vermag einen Schadensersatzanspruch aus §§ 823, 826, 830 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB ebenfalls nicht aufzuzeigen. In ihrer Revision verweist sie allein auf eine erst während der Vertragslaufzeit erlangte Kenntnis der Beklagten. Ein schadenbegründender Vorwurf wird daher nicht schon an die Gewährung von Versicherungsschutz , sondern erst daran geknüpft, dass dieser weiterhin unterhalten worden und eine - vorzeitige - Vertragsbeendigung oder zumindest eine Information der Versicherten unterblieben ist. Eine solche in einem Unterlassen gründende Beihilfe i.S. von § 27 StGB erfordert unter anderem eine Garantenstellung i.S. des § 13 StGB (vgl. nur BGH, Beschluss vom 30. September 1992 - 2 StR 397/92, wistra 1993, 59 unter 1; Urteil vom 9. September 1988 - 2 StR 352/88, NJW 1989, 914 unter IV 2 a; Kühl in Lackner/Kühl, StGB 27. Aufl. § 27 Rn. 5; Heine in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl. § 27 Rn. 15). Diese hat das Berufungsgericht mit Blick darauf verneint, dass die Klägerin die A. GmbH auf eigenes Risiko als Vertragspartnerin ausgewählt und mit den Beklagten keinen eigenen Vertrag geschlossen habe und dass sich dem Versicherungsvertrag keine besonderen Schutzpflichten der Beklagten entnehmen ließen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird von der Klägerin auch nicht angegriffen.

23

2. Die auf Leistung und Feststellung gerichteten Hilfsanträge haben die Vorinstanzen gegenüber der Beklagten zu 1 zu Recht abgewiesen.

24

Die Beklagte zu 1 war - wovon die Klägerin in ihrer Revision ausgeht - nicht Versicherer der hier genommenen Geld- und Werttransportversicherung. Der Umstand, dass sie in der Versicherungsbestätigung als führender Versicherer genannt ist, vermag auch keinen dahin gehenden Rechtsschein zu begründen. Aufgrund von §§ 5, 7 Abs. 1 VAG ist sie als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weder berechtigt noch in der Lage, Versicherungsverträge auf dem deutschen Markt anzubieten und in eigenem Namen abzuschließen. Der erforderliche Deckungsschutz wäre nicht gewährleistet. Geschäftserfahrene Versicherte wie die Klägerin mussten deshalb von vornherein annehmen, dass der Versicherungsvertrag nicht mit der Beklagten zu 1, sondern mit solchen Vertragspartnern geschlossen ist, die als Versicherer tätig werden dürfen und können (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, BB 1976, 154 unter 2).

25

III. Die Verurteilung der Beklagten zu 2 und zu 3 nach dem ersten Hilfsantrag hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidungserheblichen Punkten nicht stand.

26

1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Klägerin infolge der erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagten zu 2 und zu 3 nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden ist, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.

27

Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 (unter II 1) näher dargelegt hat, ist der Anwendungsbereich der in Ziffer 15.4 Satz 1 VB vereinbarten - lediglich passiven - Prozessführungsklausel nicht eröffnet. Es fehlt an dem von ihr vorausgesetzten Gleichlauf der Einwendungen der Versicherer, die dem Anspruch auf Versicherungsleistung entgegengehalten werden können. Darüber hinaus stellt sich die Erhebung dieses Einwandes bei gleichzeitigem Berufen auf die Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.

28

2. Einen nach Ziffer 3.1 VB versicherten Schaden in Höhe von 222.675 € aufgrund der Bargeldentsorgung durch die A. GmbH hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, einen solchen bezüglich der Versorgung mit Hartgeld(8.750 €) jedoch fehlerhaft bejaht.

29

a) Über die hier genommene Geld- und Werttransport-Versicherung ist nur transportiertes Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

30

b) Die Klägerin muss als Versicherte darlegen und beweisen, dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten zu 2 und zu 3 als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).

31

aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene abweichende Verteilung der Darlegungslast rechtfertigt sich weder daraus, dass die Klägerin behauptet, durch eine vorsätzliche Straftat der A. GmbH zu Schaden gekommen zu sein, noch aus einer Auslegung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 42 ff.).

32

bb) Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerin sind - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - auch nicht damit zu begründen, dass - wie von der Klägerin behauptet - die Geldentsorgung durch die A. GmbH nicht hinreichend dokumentiert ist. Eine etwaige unzureichende Dokumentation kann sich jedenfalls nicht zum Nachteil der Versicherer auswirken. Im Gegensatz zu den Auftraggebern ist ihnen nicht bekannt, welche Gelder der A. GmbH zum Transport anvertraut worden sind. Ihnen steht auch kein Anspruch gegenüber der A. GmbH auf Auskunft über deren Behandlung, Verbleib und Verbuchung zu. Dagegen haben es die Auftraggeber selbst in der Hand,ihre Interessen am Erhalt des Transportgutes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen und die Überwachung ihrer Einhaltung zu schützen.

33

c) Den danach erforderlichen Nachweis eines innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versicherungsfalles i.S. von Ziffer 3.1 VB hat die Klägerin bezüglich des der A. GmbH zur Aufbereitung und Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank überlassenen Bargeldes erbracht.

34

aa) Der von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte stoffliche Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Das ist der Fall, wenn die geschuldete Übergabe nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages ausgeführt wird, und ist hier für das bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlende Bargeld anzunehmen.

35

Insofern kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klägerin behauptet - bereits vor Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank ein stofflicher Zugriff erfolgt ist. Denn auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten zu 2 und zu 3, den sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, steht hier fest, dass die A. GmbH das für die Klägerin zu entsorgende Bar- geld letztlich vollständig auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Allein dies begründet einen Verstoß gegen die im Transportvertrag niedergelegten Pflichten und damit einen vom Versicherungsschutz umfassten stofflichen Zugriff.

36

Das folgt aus der Regelung in Ziffer 1 der Anlage 2 zum Transportvertrag ("Vereinbarung über die Bearbeitung und Verwahrung sowie die Abholung von Werten"). Danach sind "Bargeldbestände, die aus Einzahlungen von Filialen des Auftraggebers stammen, … am darauffolgenden Bankarbeitstag gebündelt an die jeweilige Filiale der Deutschen Bundesbank … zu Gunsten des Kontos der Hausbank des Auftraggebers zu liefern".

37

Dem hat das Berufungsgericht entnommen, dass das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank von derA. GmbH auf ein Konto der Hausbank der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen (sog. Nicht-Konto-Verfahren) und die Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH nicht gestattet ist. Damit hat es den Transportvertrag in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise ausgelegt. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)).

38

Die Vereinbarung des Nicht-Konto-Verfahrens erschließt sich bereits daraus, dass das Geld auf ein Konto der Hausbank der Klägerin einzuzahlen ist. Gerade diese Einbeziehung der Hausbank widerspricht der Annahme der Beklagten zu 2 und zu 3, eine Einzahlung auf ein Eigenkonto des Transporteurs und eine Abwicklung im kontogebundenen Überweisungsverfahren - einer nach den damaligen Regularien der Deutschen Bundesbank ebenfalls zulässigen, aber nicht vorrangigen Einzahlungsmodalität - seien erlaubt. Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass das Geld gebündelt zu liefern ist (anders der Sachverhalt in: Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 52 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und - IV ZR 247/09, VersR 2011, 923 Rn. 20 ff.).

39

bb) Der stoffliche Zugriff durch Einzahlung auf ein eigenes Konto liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums, der erst endet, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird. Dazu ist hier erforderlich, dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 c).

40

cc) Das Vorgehen der A. GmbH ist - wie das Berufungsgericht richtig sieht - auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Klägerin einer Abweichung von den sich aus dem Wortlaut des Transportvertrages ergebenden Weisungen von vornherein zugestimmt oder diese zumindest stillschweigend geduldet hätte. Nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransports ist für ein stillschweigendes Abbedingen der vertraglichen Vereinbarung oder die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum, da dies dazu geführt hätte, dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten, teils nicht mehr versi- cherten Zugriff durch die Versicherungsnehmerin ausgesetzt gewesen wären (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 d).

41

dd) Mit der Einzahlung des der A. GmbH am 28. und 29. August 2006 zur Aufbereitung und Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank überlassenen Bargeldes auf deren Konto ist der Klägerin ein versicherter Schaden in Höhe von 222.675 € entstanden. Anhaltspunkte für einen geringeren Schaden oder dessen Reduzierung haben die Beklagten zu 2 und zu 3 nicht dargetan.

42

d) Dagegen hat die Klägerin einen Versicherungsfall bisher nicht bezüglich des Geldes dargelegt, das im Rahmen der von der A. GmbH ebenfalls übernommenen Geldversorgung in Hartgeld zu wechseln gewesen ist.

43

aa) Zu diesem Zweck hat die Klägerin der A. GmbH am 28. August 2006 einen Betrag von insgesamt 8.750 € überlassen; Wechselgeld hat sie dafür nicht erhalten. Dies stellt sich zunächst als - nicht vom Versicherungsschutz umfasste - Nichterfüllung vertraglicher Pflichten dar. Es fehlt nach dem bisherigen Vorbringen der Klägerin jeder Anhalt , dass diese Vertragsverletzung mit einem versicherten stofflichen Zugriff einhergegangen ist. Sie legt nicht dar, ob und wie auf das zu wechselnde, an die A. GmbH zu übereignende oder bereits übereignete Geld oder auf das Wechselgeld während der versicherten Zeit zugegriffen worden ist. Hierzu wird vorzutragen sein.

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bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts lässt sich ein stofflicher Zugriff nicht damit begründen, dass es zu einer Vermischung der Gelder der Klägerin mit denen anderer Kunden gekommen ist (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 64).

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Anderes ergibt sich nicht, falls diese Vermischung ohne hinreichende Dokumentation erfolgt ist. Dies berührt lediglich die Frage, in welchem Umfang der A. GmbH über den Transportauftrag hinausreichende Pflichten übernommen hat. Vor deren Verletzung böte indes allenfalls eine Haftpflichtversicherung Schutz, nicht aber die hier genommene Transportversicherung.

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3. Die Beklagten zu 2 und zu 3 sind auch nicht - wie die Revision meint - deshalb nach §§ 130, 131 VVG a.F. i.V.m. § 79 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei, weil die Klägerin die Fortsetzung der Geschäftspraktiken der A. GmbH ermöglicht oder zumindest begünstigt hätte.

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Selbst bei einer fahrlässigen Schadenverursachung durch die Klägerin ist Versicherungsschutz zu gewähren. Die §§ 130, 131 VVG a.F. sind gemäß Ziffer 4.2.1 VB zugunsten der Versicherten abbedungen. Diese Regelung schließt vom Versicherungsschutz Schäden aus, "die vom Auftraggeber oder seinen Repräsentanten vorsätzlich herbeigeführt werden". Dem entnimmt ein durchschnittlicher, juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung, der zudem die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Versicherten beachtet (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22), dass nur vorsätzlich vom versicherten Auftraggeber herbeigeführte Schäden ausgenommen sind. Das darf er dahin verstehen , dass eine lediglich fahrlässige oder grob fahrlässige Verursachung eines Schadens den zu gewährenden Versicherungsschutz nicht beeinträchtigt.

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4. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen gedehnten Schadenfall abgelehnt und angenommen, dass die in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB vereinbarte Haftungshöchstgrenze von 10 Mio. € je Schadenfall den Anspruch der Klägerin nicht berührt. Jede einzelne vertragswidrige Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH begründet einen stofflichen Zugriff infolge separaten Verstoßes gegen die sich aus dem Transportvertrag ergebenden Pflichten und damit einen getrennt zu beurteilenden Versicherungsfall.

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5. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 2 und zu 3 jedoch aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

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Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II, IV ZR 38/09 Rn. 26 ff.) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten zu 2 und zu 3 als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.

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Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten zu 2 und zu 3 ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss angefochten haben.

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IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.