Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Mai 2015 - I - 23 U 91/14
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach vom 09.05.2014 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.134.403,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.02.2010 zu zahlen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention und der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.
1
G r ü n d e
2I.
3Die Klägerin ist ein Maschinenbauer. Die Beklagte erbringt logistische Dienstleistungen aller Art.
4Gemäß Vertrag vom 23.09.2009 bestellte die Beklagte, die sich gegenüber der A. zur maschinellen Umsetzung eines Prozesses zur Entleerung, Wiederbefüllung und Palettierung von Getränkekisten verpflichtet hatte, bei der Klägerin eine Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden (im Folgenden: Crating-Anlage). Der Vertrag wurde durch einen Nachtrag 1 vom 01.10.2009 ergänzt. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die zu den Gerichtsakten in Ablichtung gereichten Vertragsunterlagen Bezug genommen (vgl. Anlagen K1 und B1 im Anlagenband I).
5Die Streithelferin, die ebenfalls Maschinenbauer ist, wurde ihrerseits von der Klägerin mit Herstellung und Lieferung eines Teils der Crating-Anlage beauftragt.
6Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis.
7Die Klägerin hat mit der Klage die Forderung aus ihrer unstreitig von der Beklagten nicht beglichenen 3. Abschlagsrechnung vom 29.01.2010 (vgl. Anlage K3 im Anlagenband I) über 1.134.403,20 Euro nebst Verzugszinsen geltend gemacht.
8Die Beklagte hat widerklagend einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 2.000.000,-- Euro wegen behaupteter Mängel der Anlage nebst Verzugszinsen und die Feststellung einer Ersatzverpflichtung der Klägerin in Bezug auf die „gesamten Nacherfüllungs- und Mangelbeseitigungskosten“, zwischen denen nach ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2015 (vgl. Bl. 840 d.A.) kein sachlicher Unterschied bestehen soll, sowie einen Vertragsstrafenanspruch wegen Leistungsverzugs aus Ziffer 5. des Vertrages in Höhe von 158.850,-- Euro nebst Verzugszinsen und die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 geltend gemacht.
9Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Urteil vom 09.05.2014, auf dessen tatsächliche Feststellungen wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, überwiegend – mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung – stattgegeben. Der Widerklage hat es teilweise - was den geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch nebst eines Teils der Zinsforderung und die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 betrifft - stattgegeben. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.
10Gegen das Urteil wenden sich die Parteien jeweils mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge im Wesentlichen weiterverfolgen.
11Die Klägerin beantragt,
12das am 09.05.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach hinsichtlich der Klage abzuändern, indem die Beklagte über den bereits zugesprochenen Klagebetrag von 1.134.403,20 Euro nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 595.000,-- Euro seit dem 06.01.2011 und aus 539.403,20 Euro seit dem 13.02.2014 hinaus zur Zahlung weiterer Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.134.403,20 Euro vom 09.02.2010 bis 05.01.2011 und aus 539.403,20 Euro vom 06.01.2011 bis zum 12.02.2014 verurteilt wird;
13hinsichtlich der Widerklage, soweit es dieser Widerklage durch ihre – der Klägerin – Verurteilung, an die Beklagte 158.850,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.05.2011 zu zahlen, und durch die Feststellung, dass sie – die Klägerin – verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der daraus entsteht, dass die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden gemäß Vertrag vom 23.09.2009 nicht seit dem 20.03.2010 abnahmefähig erstellt ist, stattgegeben hat, unter Abweisung dieser Widerklage aufzuheben.
14Die Beklagte erklärt den Rechtsstreit hinsichtlich ihres widerklagend geltend gemachten Antrags auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 einseitig insoweit teilweise für erledigt, als sie einen Teil ihres Schadens mit 1.081.073,53 Euro beziffert und in Form einer Teilklage beim Landgericht Mönchengladbach (dortiges Az.: 9 O 6/15) anhängig gemacht hat.
15Sie beantragt,
16die Berufung der Klägerin gegen den Feststellungsausspruch mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Ersatzpflicht der Klägerin für den über den im Verfahren LG Mönchengladbach, 9 O 6/15, hinausgehenden Schaden festgestellt wird.
17Außerdem beantragt die Beklagte,
18das angefochtene Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen und die Klägerin über den bereits zuerkannten Teil der Widerklage hinaus
191.
20zu verurteilen, an sie einen abzurechnenden Kostenvorschuss in Höhe von 2.000.000,-- Euro zu zahlen, sowie
212.
22festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr die gesamten Nacherfüllungs- bzw. Mängelbeseitigungskosten zu ersetzen, auch soweit diese über den Vorschussbetrag hinausgehen.
23Die Klägerin beantragt,
24die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
25Die Streithelferin schließt sich den Anträgen der Klägerin an.
26Die bereits erstinstanzlich beigezogenen Akten des selbständigen Beweisverfahrens (LG Mönchengladbach, Az.: 7 OH 1/11) sind auch in der Berufungsinstanz beigezogen worden.
27II.
28Das Berufungsverfahren ist nicht infolge des seitens der Klägerin gestellten Insolvenzantrags nach §§ 525 S. 1, 240 ZPO unterbrochen worden. Das Insolvenzverfahren ist (noch) nicht eröffnet (vgl. zur Verfahrensunterbrechung bei Insolvenzeröffnung im Fall einer angeordneten Eigenverwaltung: BGH, Beschluss vom 07.12.2006 – V ZB 93/06, zitiert bei juris). Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Klägerin ist auch nicht auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen, sondern vielmehr durch den die Eigenverwaltung anordnenden Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 14.04.2015 (Anlage BK7, Bl. 783 d.A.) vorläufig der Klägerin belassen worden. Für eine entsprechende Anwendung des § 240 S. 2 ZPO auf den vorliegenden Fall ist kein Raum (ebenso: LG Freiburg, Urteil v. 09.05.2014 – 12 O 62/13, zitiert bei juris).
29III.
30Die Berufung der Klägerin hat in der Sache – mit Ausnahme eines geringfügigen Teils der Zinsforderung - Erfolg. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
31Berufung der Beklagten
32Soweit das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 1.134.403,20 Euro nebst Zinsen verurteilt hat und ihre Widerklage auf Zahlung eines Kostenvorschusses wegen behaupteter Mängel und Feststellung einer darüber hinaus gehenden Ersatzverpflichtung der Klägerin abgewiesen hat, beruht die Entscheidung nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO oder rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.
331.
34Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.134.403,20 Euro aus Ziffer 3. des Vertrags vom 23.09.2009 in Verbindung mit dem Nachtrag 1 vom 01.10.2009.
35a)
36Unstreitig schuldet die Beklagte der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen eine 3. Abschlagszahlung von 30% des Kaufpreises, in den der gemäß Nachtrag 1 vereinbarte Betrag einzubeziehen ist. Der Kaufpreis beträgt einschließlich des mit dem Nachtrag 1 vereinbarten Betrages insgesamt 3.177.600,-- Euro netto. 30% hiervon zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer ergeben den mit der Klage geltend gemachten Betrag von 1.134.403,20 Euro.
37b)
38Die 3. Abschlagszahlung ist fällig.
39Nach den vertraglichen Vereinbarungen ist die 3. Abschlagszahlung nach Inbetriebnahme des Bauabschnitts 2 und Erreichung von 50% der vertraglich vereinbarten Leistungskriterien fällig. Diese Voraussetzungen liegen vor.
40ba)
4150% der vertraglich vereinbarten Leistungskriterien werden erreicht.
42Die Leistungskriterien sind unter Ziffer 2. (Seite 4 Mitte) des Vertrages festgelegt. Sie betreffen Kapazität, Personalbedarf und Stromverbrauch der Anlage. Die in Rede stehende Fälligkeitsvoraussetzung kann sinnvoll nur dahingehend ausgelegt werden, dass sie sich auf die Kapazität der Anlage bezieht; in diesem Sinn wird sie nach dem wechselseitigen Parteivortrag auch von beiden Parteien verstanden. 50% der Kapazität der Anlage liegen – wie sich aus der Definition des fraglichen Leistungskriteriums (vgl. a.a.O. sowie Ziffer 6. Absatz 1 des Vertrags) ergibt - bei einem Ausstoß von 25 Paletten mit je 80 Kisten pro Stunde vor.
43Dass die Anlage diesen Ausstoß erreicht, ist unstreitig. Die Beklagte hat dies im Berufungsverfahren noch einmal ausdrücklich bestätigt (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 674 d.A.).
44bb)
45Der Bauabschnitt 2 ist entgegen der Berufung der Beklagten im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen in Betrieb genommen.
46(1)
47Eine Inbetriebnahme liegt vor, da die von der Klägerin gelieferte Anlage unstreitig von der Beklagten betrieben wird. Der bei 100% Leistung anzusiedelnde vollständige Abschluss der Inbetriebnahme (vgl. Ziffer 4. des Vertrages) ist nach den vertraglichen Abreden keine Fälligkeitsvoraussetzung für die 3. Abschlagszahlung, da ausdrücklich nur 50% Leistung erreicht sein müssen.
48(2)
49Es ist der Bauabschnitt 2, der in Betrieb genommen worden ist.
50Was unter Bauabschnitt 2 zu verstehen ist, lässt sich Ziffer 4. des Vertrages entnehmen. Bauabschnitt 2 ist, wie sich aus dem unmittelbar hinter diesen Begriff in Klammern gesetzten Zusatz ergibt, die „komplette Crating-Anlage“. Denn anders als im Sinne einer erläuternden Gleichsetzung kann der fragliche Zusatz nicht verstanden werden. Aus der sodann hinter einen Bindestrich gesetzten weiteren Erläuterung ergibt sich, dass mit „komplett“ die „vollständige Fertigstellung des gesamten Leistungs- und Lieferumfangs“ gemeint sein soll.
51Die von der Beklagten geltend gemachten Mängel – nämlich die Nichterreichbarkeit der garantierten Leistung (Ziffer 6. Absatz 1 i.V.m. Ziffer 24. des Vertrages), eine nicht vertragsgerechte Anlagenverfügbarkeit (Ziffer 6. Absatz 2 des Vertrages) und die weiteren Mängel gemäß ihrer Auflistung im Schriftsatz vom 31.03.2011 (dort S. 5 ff., Bl. 26 ff. d.A.) sowie in der Anlage B20 (Bl. 301 ff. d.A.) – stehen der Fälligkeit der 3. Abschlagszahlung nicht entgegen. Die geltend gemachten Mängel – so sie denn vorliegen, was die Klägerin bestreitet, an dieser Stelle aber zu Gunsten der Beklagten uneingeschränkt unterstellt werden soll – würden die gelieferte Crating-Anlage nicht unvollständig machen, sondern deren Qualität mindern. Dies gilt auch, soweit der behauptete Mangel im Fehlen von Komponenten aus der dem Vertrag angelegten Komponentenbeschreibung (Anlage 3.02 des Vertrages, Anlage B1) bestehen soll, da diese nach Ziffer 2. Absatz 1 Satz 3 des Vertrages Ausführungsdetails darstellen, die im Falle ihres Fehlens einen Ausführungsmangel, nicht jedoch die Unvollständigkeit der Gesamtanlage bedingen. Dass der gesamte Leistungs- und Lieferumfang als Maßstab für die vollständige Fertigstellung der Crating-Anlage heranzuziehen ist, bedeutet nicht, dass sämtliche vertraglichen Leistungen für die Fälligkeit der 3. Abschlagszahlung erbracht sein müssen. Die Zuordnung zu dem Begriff „Bauabschnitt“ und dem diesem gleichzusetzenden Ausdruck „komplette Crating-Anlage“ macht vielmehr deutlich, dass sich das Gebot der vollständigen Fertigstellung nicht auf die Qualität, sondern auf den Aufbau der Anlage, d.h. die insoweit vollständige Erbringung des Lieferungs- und Leistungsumfangs bezieht, mithin die Crating-Anlage – wie sich aus dem Zusammenhang mit der Definition des Bauabschnitts 1 im vorhergehenden Absatz ergibt – nunmehr auch die für dessen Vollständigkeit noch nicht erforderlichen Bestandteile (Depalettisierung Leergut, Kamerakontrolle und Handsortierungsstation) aufweisen muss. Aus der Vertragsbestimmung zum Lieferungs- und Leistungsumfang in Ziffer 2. des Vertrages ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die dortige Auslegungsregel für den Lieferungs- und Leistungsumfang, wonach im Zweifel „Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer kompletten, betriebsbereiten Anlage (…) vereinbart ist“, besagt nicht, unter welchen Voraussetzungen von einer kompletten Crating-Anlage im Sinne der vertraglichen Fälligkeitsbestimmung auszugehen ist; der Begriff der kompletten Anlage ist vielmehr ohne nähere Erläuterung selbst Teil dieser Auslegungsregel. Die dortige Benennung von Lieferung und Montage als der Inbetriebnahme vorgelagerten Schritten spricht eher für ein am Anlagenaufbau orientiertes Verständnis der Vollständigkeit im vorstehend dargestellten Sinne. Die Mangelfreiheit der Anlage wird in der in Rede stehenden Vertragsbestimmung zudem nicht als Bestandteil des Lieferungs- und Leistungsumfangs erwähnt. Nach Ziffer 22. Absatz 5 des Vertrages besteht zwar eine Verpflichtung der Klägerin, die bis zur Inbetriebnahme festgestellten Mängel zu beseitigen. Dass ein etwaiger Verstoß gegen diese Leistungspflicht als Rechtsfolge den Eintritt der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs hindert, ist jedoch weder in der genannten Vertragsbestimmung, noch im vertraglichen Gewährleistungsrecht (Ziffer 25. des Vertrages) vorgesehen. Letztendlich wird auch in der Gewährleistungsbestimmung der Ziffer 25. des Vertrages zwischen Vollständigkeit und Qualität differenziert, was ebenfalls dafür spricht, die Mangelfreiheit gesondert zu betrachten und nicht in die Definition der Vollständigkeit einzubeziehen. Für eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne der Rechtsauffassung der Beklagten gibt es keinen Raum. Die Rechtsfolgen einer Mangelhaftigkeit sind vielmehr, soweit sie nicht vertraglich geregelt sind, dem gesetzlichen Gewährleistungsrecht zu entnehmen, wonach Mängel unabhängig von der Einordnung des Vertrags als Kauf- oder Werk(lieferungs)vertrag einer Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht entgegenstehen, sondern vielmehr gegenüber dem fälligen Vergütungsanspruch zur Leistungsverweigerung und Geltendmachung bestimmter Gewährleistungsrechte berechtigen (vgl. §§ 280 ff., 320 ff., 437, 634, 641 Abs. 3 BGB).
52c)
53Der fällige Anspruch der Klägerin auf die 3. Abschlagszahlung ist nicht – auch nicht teilweise – erloschen.
54ca)
55Die unstreitigen Zahlungen der Beklagten an die Klägerin in einer Gesamthöhe von 58.200 Euro netto/69.258,-- Euro brutto im November 2010 haben nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen des fraglichen Anspruchs geführt. Erfüllung im Sinne der genannten Vorschrift ist das Bewirken der geschuldeten Leistung. Die Zahlungen der Beklagten sind jedoch nach ihrem eigenen Vorbringen nicht auf die aus dem Vertrag vom 23.09.2009 geschuldete 3. Abschlagszahlung, sondern auf Forderungen der Klägerin aus gesonderten Aufträgen (vgl. die von der Beklagten selbst hierzu vorgelegten Auftragsbestätigungen, Anlagen B15 und B16 im Anlagenband II) erfolgt. Der angebliche Vorbehalt der Beklagten auf Rückforderung (vgl. S. 44 der Klageerwiderung vom 31.03.2011, Bl. 65 d.A.) bzw. auf Verrechnung mit etwaigem Werklohn (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 15.07.2014, Bl. 585 d.A.) ändert nichts daran, dass den Zahlungen eine andere Zweckbestimmung als die Begleichung der 3. Abschlagsrechnung zugrunde lag. Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass der in den gesonderten Aufträgen liegende rechtliche Grund für die in Rede stehenden Zahlungen entfallen ist, was aber Voraussetzung für eine Rückforderung wäre.
56Was den angeblichen Vorbehalt einer Verrechnung betrifft, ist im Übrigen nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte nicht aufgerechnet, sondern einen Vorbehalt gemacht haben soll. Bei der 3. Abschlagszahlung handelte es sich schließlich nicht um etwaigen, sondern bereits unter dem 29.01.2010, d.h. vor den fraglichen Zahlungen, in Rechnung gestellten Werklohn, gegen den ohne vorherigen Vorbehalt ohne weiteres hätte aufgerechnet werden können, so denn kein rechtlicher Grund für die Zahlungen bestanden bzw. ein solcher entfallen sein sollte.
57cb)
58Schließlich ist die Forderung der Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 672 d.A.) nicht durch ihre Aufrechnung mit dem im Wege der Widerklage nicht geforderten Teil des nach § 637 Abs. 3 BGB für die eigene Mangelbeseitigung geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs erloschen.
59Der Senat lässt es dahinstehen, ob es sich bei dem abgeschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag handelt – wovon das Landgericht gemäß Beweisbeschluss vom 17.08.2012 ausgegangen ist (vgl. Bl. 282 d.A.), und wofür in der Tat die Ausrichtung der Anlage auf die Bedürfnisse der Beklagten spricht -, oder nicht vielmehr aufgrund der Gewichtung der Leistungsteile Lieferung, Montage und Inbetriebnahme, insbesondere im Hinblick auf den hierauf jeweils anfallenden Kaufpreisanteil (insgesamt 60% bereits nach Anlieferung, vgl. Ziffer 3. Unterpunkte 1 und 2 des Vertrages), ein Werklieferungsvertrag anzunehmen ist (vgl. zur Abgrenzung: BGH, Urteil v. 22.12.2005, NJW 2006, 904, 905; Beschluss v. 16.04.2013, BeckRS 2013, 15325; jew. m.w.Nw.), auf den gemäß § 651 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden, dessen Gewährleistungsrecht einen Kostenvorschussanspruch für die Selbstvornahme der Mangelbeseitigung nicht vorsieht, vgl. § 437 BGB. Selbst wenn nämlich das Vertragsverhältnis der Parteien mit dem Landgericht als Werkvertrag eingeordnet wird, steht der Beklagten der Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB bereits deshalb nicht zu, weil sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befindet. Für eine eigene Mangelbeseitigung durch den Besteller, für den er Vorschuss fordern könnte, ist in diesem Stadium grundsätzlich kein Raum. Vielmehr bleibt die Herstellung des vertraglich geschuldeten Erfolgs Sache des Unternehmers und kann vom Besteller nicht grundlos an sich gezogen werden. Die in der Rechtsprechung vertretene sehr weitgehende Ansicht, wonach dem Besteller Ansprüche aus §§ 634 ff. BGB grundsätzlich bereits vor Abnahme zustehen sollen, und die Abnahme lediglich für die Frage der Beweislastverteilung Bedeutung gewinnt (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil v. 24.02.2011 – 12 U 129/10, zitiert bei juris, Anlage BII4, Bl. 537 ff. d.A.), vermag der Senat nicht zu teilen.
60Das Erfüllungsstadium des vorliegenden Vertragsverhältnisses ist erst mit der vereinbarten Endabnahme abgeschlossen, da diese den letzten Zeitpunkt für die ordnungsgemäße Mangelbehebung und dauerhafte Erreichung der Leistungs- und Verfügbarkeitskriterien darstellt (vgl. Ziffer 22. Absatz 6 des Vertrages). Die Endabnahme hat nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2015 noch nicht stattgefunden. Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass das Erfüllungsstadium nicht abgeschlossen ist. Die Klägerin macht lediglich eine Abschlagszahlung geltend; die mit Endabnahme und Vorlage der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft fällig werdende Schlusszahlung (vgl. Ziffer 3. Unterpunkt 4 des Vertrages) hat sie (noch) nicht in Rechnung gestellt. Die Beklagte hält ihr Erfüllungsverlangen ausdrücklich aufrecht (vgl. S. 31 des Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 700 d.A.).
61Ein Fall, in dem die §§ 634 ff. BGB - und damit auch der hier in Rede stehende Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB - ausnahmsweise bereits im Erfüllungsstadium zur Anwendung kommen (vgl. hierzu: Sprau in: Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Auflage 2014, Vorb v § 633 Rdnr. 7 m.w.Nw.), liegt nicht vor. Die Klägerin hat nach eigenem Vorbringen ihre Leistung noch nicht vollständig erbracht, weil die Inbetriebnahme noch nicht abgeschlossen ist und die endgültige Kalibrierung und Justierung der Anlage ausstehen (vgl. S. 19 ihres Schriftsatzes vom 02.04.2015, Bl. 769 d.A.). Sie hat die Beklagte dementsprechend nicht etwa in Annahmeverzug mit der Abnahme gesetzt und macht keine Abnahmereife geltend. Das Vertragsverhältnis ist von keiner der Parteien vorzeitig beendet worden. Schließlich wird vorliegend nicht etwa die Beseitigung von Mängeln eines aus Sicht des Unternehmers fertiggestellten Werkes endgültig verweigert, was nach den von der Beklagten zitierten obergerichtlichen Entscheidungen (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 12.11.2012 – I-11 U 146/12, zitiert bei juris; OLG Hamm, Urteil v. 19.08.2014 – 24 U 41/14, zitiert bei ibr-online; jew. m.w.Nw.; vgl. Anlagen BII3 und BII16, Bl. 534 ff. und 826 ff. d.A.) ausnahmsweise zur Anwendbarkeit der §§ 634 ff. BGB vor Abnahme führen könnte. Die Klägerin beruft sich nicht auf eine Fertigstellung der Anlage. Angesichts ihrer erklärten Bereitschaft, die Anlage in einen den vertraglichen Zusagen entsprechenden Zustand zu versetzen (vgl. S. 19 des Schriftsatzes vom 02.04.2015, Bl. 764 d.A.), liegt keine endgültige Leistungsverweigerung ihrerseits vor. Der Fertigstellungstermin ist entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. S. 17 f. ihres Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 686 f. d.A.) nicht etwa verstrichen. Fertigstellungstermin war nicht der in Ziffer 4. des Vertrages genannte 20.03.2010. Hierbei handelte es sich nach dem Wortlaut der genannten Vertragsbestimmung vielmehr lediglich um den Termin für den Abschluss der Inbetriebnahme. Letzter Termin für die Fertigstellung der Anlage, d.h. die Herstellung eines vertragsgerechten Zustandes, ist dagegen nach Ziffer 22. Absatz 6 des Vertrages (nach wie vor) die Endabnahme.
62Hinzu kommt schlussendlich, dass die Höhe des Kostenvorschussanspruchs, so denn § 637 Abs. 3 BGB bereits im Erfüllungsstadium zur Anwendung gebracht würde, nicht schlüssig wäre, weil derzeit nicht festgestellt werden könnte, dass eine Mangelbeseitigung – wie die Beklagte zur Begründung der geltend gemachten Kosten behauptet (vgl. S. 43 des Schriftsatzes vom 31.03.2011, Bl. 64 d.A.) - nur durch den Bau einer neuen Anlage erreicht werden kann. Die Anlage ist nach den Ausführungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren bei einer Nachbesserung verschiedener Punkte jedenfalls in der Lage, den garantierten Ausstoß von 50 Paletten mit je 80 Kisten pro Stunde (Ziffer 6. Absatz 1 des Vertrages) zu erreichen (vgl. S. 4 der Sitzungsniederschrift vom 20.03.2014, Bl. 585 d.BA). Die Verfügbarkeit der Anlage kann nach seinen Feststellungen auf 88,05% gesteigert werden (vgl. a.a.O.), wobei hier einmal dahinstehen soll, ob angesichts des Umstands, dass die Wartung Sache der Beklagten ist, wartungsbedingte Stillstandszeiten überwiegend (mit 70%) der Klägerin angelastet werden können. Die Differenz der erreichbaren Verfügbarkeit zu der vertraglich zugesagten Verfügbarkeit von 98% (Ziffer 6. Absatz 2 des Vertrages) ist jedenfalls nicht so erheblich, dass dies bereits für sich besehen die Annahme einer technischen oder wirtschaftlichen Unbrauchbarkeit der gelieferten Anlage für den vorgesehenen Zweck rechtfertigen würde. Hinsichtlich der weiteren Mängel gemäß Auflistung der Beklagten im Schriftsatz vom 31.03.2011 (dort S. 5 ff., Bl. 26 ff. d.A.) sowie in der Anlage B20 (Bl. 301 ff. d.A.) – so sie vorliegen sollten – erschließt sich eine Unmöglichkeit der Nachbesserung von vornherein nicht. Wie sich eine Nachbesserung in einzelnen Punkten auf den Gesamtzustand der Anlage auswirkt, ist letztendlich derzeit offen.
63d)
64Die Forderung der Klägerin ist durchsetzbar.
65da)
66Der Beklagten steht gegenüber der Forderung der Klägerin kein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 S. 1 BGB wegen Mängeln der Anlage zu. Allerdings ist das Leistungsverweigerungsrecht nicht bereits von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil sich das Vertragsverhältnis noch im Erfüllungsstadium befindet (s.o.). Die Parteien haben in Ziffer 22. Absatz 5 des Vertrages vereinbart, dass zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der einzelnen Bauabschnitte sämtliche bis dahin festgestellten Mängel behoben sein müssen. Solche Mängel muss die Beklagte der mit Inbetriebnahme des 2. Bauabschnitts fällig werdenden 3. Abschlagszahlung entgegenhalten können, da anderenfalls die vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung festgestellter Mängel bereits vor Abschluss des Erfüllungsstadiums ins Leere gehen würde. In dieser Form haben die Parteien in ihren vertraglichen Vereinbarungen – unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses – der aus § 632a Abs. 1 S. 2 BGB abzuleitenden Rechtsfolge, dass Abschläge nur für eine im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung verlangt werden können, Ausdruck verliehen. Bei den von der Beklagten geltend gemachten Mängeln handelt es sich aber nicht um festgestellte Mängel im Sinne der genannten Vertragsbestimmung. Die Mangelfeststellung resultiert aus dem nach den vertraglichen Vereinbarungen (Ziffer 22. Absätze 1 bis 4) durchzuführenden Probebetrieb. Ein solcher Probebetrieb hat jedoch unstreitig nicht stattgefunden, vielmehr haben die Parteien von dessen Durchführung nach ihrem auch insoweit übereinstimmenden Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2015 mit Ablauf des 20.03.2010 einvernehmlich Abstand genommen. Dass die Ursachen hierfür der Klägerin anzulasten sind, weil sie etwa das benötigte Material für den Probebetrieb nicht avisiert oder Ablaufplan und Testszenarien nicht vorgelegt hat (vgl. Ziffer 22. Absatz 2 des Vertrages), ist nicht ersichtlich. Nach den vorliegenden Unterlagen hat die Klägerin der Beklagten den Ablaufplan bereits im Oktober 2009 überlassen, zumindest ein Ablaufszenario erstellt und mehrfach die Mitwirkung der Beklagten angemahnt (vgl. Anlagen BK4 bis BK6, Bl. 612 ff. d.A., Anlage B3 im Anlagenband II). Soweit die Beklagte das Abnahmeszenario als nicht vertragskonform beanstandet (vgl. S. 4 ihrer Berufungserwiderung vom 10.10.2014, Bl. 644 d.A.), lässt sie außer Acht, dass die Leitung und Verantwortung des Probebetriebes der Klägerin oblag, Ziffer 22. Absatz 2 Satz 2 des Vertrages. Ihre seinerzeitige – angeblich durch Mitarbeitergespräche genährte - Befürchtung, die Klägerin habe geplant, die Anlage durch Steuerungseingriffe lahm zu legen (vgl. Berufungserwiderung, a.a.O.), ist nicht nachvollziehbar, da es schließlich auch im Interesse der hierzu vertraglich verpflichteten (vgl. Ziffern 24. und 25. des Vertrages) Klägerin lag, die Anlage ordnungsgemäß ans Laufen zu bringen.
67db)
68Für die (hilfsweise) Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts aus § 273 Abs. 1 BGB wegen der ihr vermeintlich zustehenden Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe und Schadensersatz wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 fehlt der Beklagten das bei einem Schutzrecht (vgl. zu dieser Rechtsnatur des § 273 BGB: Grüneberg in: Palandt, 71. Auflage 2012, § 273 Rdnr. 1) erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Beklagte macht diese Ansprüche bereits klageweise mit der hier vorliegenden Widerklage und nunmehr auch mit einer neu anhängig gemachten Teilklage vor dem Landgericht Mönchengladbach (Az.: 9 O 6/15) geltend. Diese Klagen stehen nicht etwa unter der Bedingung, dass die Beklagte des Zurückbehaltungsrechts wegen Abweisung der vorliegenden Klage der Klägerin gegen sie nicht bedarf. Die Beklagte kann aber aufgrund derselben Forderung nicht einerseits unbedingte Befriedigung verlangen und andererseits zusätzlich eine Begleichung der gegen sie gerichteten Forderung verweigern, § 242 BGB.
69e)
70Die Zinsforderung ist jedenfalls im ausgesprochenen Umfang aus den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2, 291 BGB gerechtfertigt.
712.
72Da sich das Vertragsverhältnis noch im Erfüllungsstadium befindet (s.o., 1, c, cb), hat die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines abrechenbaren Kostenvorschusses für die eigene Mangelbeseitigung in Höhe von 2.000.000,-- Euro aus § 637 Abs. 3 BGB. Aus demselben Grund kann die Feststellung, dass die Klägerin ihr die über den Vorschussbetrag hinausgehenden Nacherfüllungs- und Mangelbeseitigungskosten zu ersetzen hat, nicht getroffen werden.
73Berufung der Klägerin
74Was die Zinsforderung der Klägerin und ihre Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe und die Feststellung ihrer Schadensersatzverpflichtung wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 betrifft, weist das erstinstanzliche Urteil Rechtsfehler i.S.d. § 546 ZPO auf und ist deshalb entsprechend abzuändern.
751.
76Die Zinsforderung ist über den zugesprochenen Teil hinaus aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB dem Grunde nach gerechtfertigt. Für die Leistung der Abschlagszahlung war eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Zahlungen waren nach Ziffer 3. Absatz 2 des Vertrages nämlich innerhalb von8 Tagen nach Rechnungserhalt vorzunehmen. Bei einem vom Senat unterstellten Postlauf von 3 Werktagen kann davon ausgegangen werden, dass der Beklagten die über die 3. Abschlagszahlung ausgestellte Rechnung der Klägerin vom 29.01.2010 (Freitag) am 02.02.2010 zugegangen ist. Die 8-tägige Frist endete dann allerdings entgegen der Berufung nicht mit Ablauf des 08.02.2010, sondern mit Ablauf des 10.02.2010, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB. Verzug bestand mithin ab dem 11.02.2010. Ab diesem Zeitpunkt kann die Klägerin den gesetzlichen Zinssatz des§ 288 Abs. 2 BGB verlangen.
772.
78Die Klägerin hat die Vertragsstrafe aus Ziffer 5. des Vertrages nicht verwirkt. Denn der für die Verwirkung der Vertragsstrafe vorausgesetzte Leistungsverzug der Klägerin liegt nicht vor.
79Zwischen Leistungsverzug einerseits und Schlechterfüllung bzw. Unmöglichkeit der vertraglich geschuldeten Leistung andererseits ist zu differenzieren. Die Klägerin schuldete Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der bestellten Crating-Anlage (vgl. die Überschrift und Ziffer 2. Absatz 1 Satz 1 des Vertrages). Diese Leistungen hat sie bis zum 20.03.2010 unstreitig – wenn auch nach dem Vorbringen der Beklagten, die zahlreiche Mängel geltend macht, schlecht - ausgeführt. Dass die Anlage bis zu dem genannten Zeitpunkt geliefert, montiert und in Betrieb genommen wurde, ist unstreitig. Den fehlenden Abschluss der Inbetriebnahme bis zum 20.03.2010, der erst bei 100% Leistung anzunehmen ist (vgl. Ziffer 4. des Vertrages), kann die Beklagte der Klägerin nicht vorwerfen. Zum Abschluss der Inbetriebnahme ist es deshalb nicht gekommen, weil der zwecks Mangelfeststellung und Erreichung eines vertragsgerechten Anlagebetriebes vorab durchzuführende Probebetrieb (vgl. Ziffer 22. des Vertrages) aus Gründen, die der Klägerin nicht angelastet werden können (s.o., Berufung der Beklagten, 1, d, da), nicht stattgefunden hat. Die Beklagte hat der Klägerin zudem unter dem 12.04.2010 (vgl. Anlage BK4, Bl. 613 d.A.), d.h. noch innerhalb der vertraglich vereinbarten Karenzfrist für die Leistungserbringung von vier Wochen (vgl. Ziffer 4. Absatz 1 des Vertrages), den Zugang zur Anlage verwehrt. Sie hat diesen zwar später wieder eröffnet. Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2015 übereinstimmend erklärt haben, haben sie im weiteren Verlauf aber von der Durchführung des für die Inbetriebnahme nach Ziffer 22. des Vertrages vorgesehenen Verfahrens abgesehen und sich um die Entwicklung eines hiervon zu unterscheidenden Szenarios für die Endabnahme bemüht. Die an einen verzögerten Abschluss der Inbetriebnahme anknüpfende Vertragsstrafe ist hierdurch abbedungen worden.
80Soweit die Beklagte geltend macht, die Anlage sei zur Erbringung von 100% Leistung überhaupt nicht in der Lage (vgl. S. 28 des Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 97 d.A.), was allerdings nicht den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren entspricht (vgl. S. 4 der Sitzungsniederschrift vom 20.03.2014, Bl. 585 d.BA), würde dies ihrer Forderung im Übrigen von vornherein entgegenstehen, weil ein Schuldner nur mit einer ihm noch möglichen Leistung in Verzug geraten kann; anderenfalls läge eine Leistungsstörung in Form der Unmöglichkeit vor, für die die Vertragsstrafe nicht ausbedungen wurde.
813.
82Mangels Leistungsverzugs kann eine Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage bis zum 20.03.2010 nicht festgestellt werden, wobei noch einmal darauf hinzuweisen ist, dass der 20.03.2010 nicht der vertraglich vorgesehene Zeitpunkt für die Abnahme, sondern der Termin für den hiervon zu unterscheidenden Abschluss der Inbetriebnahme war.
83Da die Widerklage insoweit von vornherein unbegründet war, kann auf die einseitige Teilerledigungserklärung der Klägerin hin nicht die Feststellung getroffen werden, dass der Rechtsstreit sich hinsichtlich des nunmehr vor dem Landgericht Mönchengladbach beziffert geltend gemachten Teils der Schadensersatzforderung teilweise erledigt hat.
84IV.
85Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
86Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
87Im Hinblick auf die andere Ansicht des Brandenburgischen Oberlandesgerichts zur Frage der Anwendbarkeit der §§ 634 ff. BGB bereits im Erfüllungsstadium (s.o. III. 1 cb) wird die Revision zugelassen, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO.
88Streitwert
89I. Instanz 4.942.403,20 Euro
901.134.403,20 Euro (Klage)
912.000.000,00 Euro (Widerklage zu 1)
920.050.000,00 Euro (Widerklage zu 2)
930.158.000,00 Euro (Widerklage zu 3)
941.600.000,00 Euro (Widerklage zu 4)
95Hinsichtlich des Widerklageantrags zu 4) legt der Senat den nach dem Vorbringen der Beklagten bereits absehbaren Gesamtschaden vom 2.000.000,-- Euro (vgl. S. 7 der Klageschrift vom 21.04.2015 in dem vor dem Landgericht Mönchengladbach, Az.: 9 O 6/15, anhängig gemachten Verfahren, Bl. 794 d.A.) zugrunde und macht im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren lediglich beantragte Feststellung einen Abschlag von 20%.
96II. Instanz 5.160.069,70 Euro
971.975.666,50 Euro (Berufung der Klägerin: 217.666,57 Euro Zinsforderung + 158.000,-- Euro Vertragsstrafenanspruch + 1.600.000,-- Euro Feststellungsausspruch der 1. Instanz)
983.184.403,20 Euro (Berufung der Beklagten: 1.134.403,20 Euro Klageforderung + 2.000.000,-- Euro Widerklageforderung zu 1 + 50.000,-- Euro Widerklageforderung zu 2)
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Urteil einreichenOberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Mai 2015 - I - 23 U 91/14 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 36.000 €.
Gründe:
I.
- 1
- Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über eine Eigentumswohnung sowie Schadensersatz. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagte hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. In dem Eröffnungsbeschluss wurde die Eigenverwaltung der Insolvenzschuldnerin angeordnet und ein Sachwalter bestellt.
- 2
- Der Kläger meint, das Berufungsverfahren sei durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht unterbrochen. Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens zurückgewiesen. Nach seiner Auffassung tritt die Verfahrensunterbrechung auch bei einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Anordnung der Eigenverwaltung ein.
- 3
- Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde will der Kläger die Fortsetzung des Verfahrens erreichen.
II.
- 4
- Die Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), jedoch unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Fortsetzung des Verfahrens abgelehnt.
- 5
- 1. Fehlerhaft hat es allerdings den von dem Insolvenzgericht bestellten Sachwalter als neuen Beklagten und Berufungskläger in das Rubrum des angefochtenen Beschlusses aufgenommen. Daraus, dass dem Insolvenzschuldner in dem Fall der Anordnung der Eigenverwaltung die Verwaltungs- und Verfügungsmacht über die Insolvenzmasse verbleibt (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO), folgt zugleich, dass er auch die Prozessführungsbefugnis behält (MünchKommInsO /Wittig, § 270 Rdn. 105). Deshalb ist das Rubrum dahingehend zu berichtigen , dass die Insolvenzschuldnerin nach wie vor Partei des Rechtsstreits ist.
- 6
- 2. Fehlerfrei ist das Berufungsgericht von der Anwendbarkeit des § 240 ZPO ausgegangen. Nach Satz 1 dieser Vorschrift wird im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei das gerichtliche Verfahren unterbrochen, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Dies gilt auch, wenn das Insolvenzgericht keinen Insolvenzverwalter bestellt, sondern nach § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO die Eigenverwaltung anordnet (OLG Naumburg ZInsO 2000, 565 f.; OLG München MDR 2002, 412 f.; MünchKomm-InsO/Wittig, § 270 Rdn. 105; Musielak/Stadler, ZPO, 4. Aufl., § 240 Rdn. 1 [für Passivprozesse]; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 270 Rdn. 18; Gundlach, NJW 2004, 3222, 3223 f. m.w.N.; a.A. MünchKommZPO /Feiber, 2. Aufl., § 240 Rdn. 10).
- 7
- a) Das folgt bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes. Danach tritt die Unterbrechung eines die Insolvenzmasse betreffenden Verfahrens in jedem Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein; es wird nicht zwischen Insolvenzverfahren , in denen ein Insolvenzverwalter bestellt wird, und solchen mit Anordnung der Eigenverwaltung durch den Insolvenzschuldner unterschieden.
- 8
- b) Sinn und Zweck der Vorschrift des § 240 ZPO erfordern ebenfalls in beiden Fällen die Unterbrechung des Verfahrens. Zwar findet in dem Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Anordnung der Eigenverwaltung - anders als bei der Bestellung eines Insolvenzverwalters, auf den das Recht des Insolvenzschuldners übergeht, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO) - kein Wechsel in der Prozessführungsbefugnis statt, weil der Insolvenzschuldner berechtigt bleibt, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO); damit entfällt ein wesentlicher Umstand für die Anwendung des § 240 ZPO. Auch dient die Vorschrift, worauf die Rechtsbeschwerde zutreffend hinweist, u.a. dazu, dem Insolvenzverwalter ausreichend Bedenkzeit zu geben, über die Fortführung des Prozesses zu entscheiden (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 240 Rdn. 1); diese Überlegung spielt bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Anordnung der Eigenverwaltung keine Rolle. Aber maßgeblich für die Anwendung des § 240 ZPO ist, dass auch der Insolvenzschuldner als Eigenverwalter - ebenso wie der Insolvenzverwalter - eine Überlegungsfrist benötigt, wie er sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem die Insolvenzmasse betreffenden Rechtsstreit verhalten soll. Denn er darf sein bisheriges Prozessverhalten nicht ohne weiteres beibehalten, weil zum einen eine Abstimmung mit dem Sachwalter erforderlich ist (vgl. §§ 274 Abs. 2, 279 InsO), und weil zum anderen der Insolvenzschuldner die gesamte Abwicklung des Insolvenzverfahrens ausschließlich an den Interessen der Gläubiger auszurichten und eigene Interessen zurückzustellen hat (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 270 Rdn. 18 m.w.N.). Damit der Insolvenzschuldner diesen Anforderungen gerecht werden kann, muss das die Insolvenzmasse betreffende Verfahren nach § 240 ZPO unterbrochen werden.
- 9
- c) Die Verfahrensunterbrechung ist - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - in dem Fall der Anordnung der Eigenverwaltung nicht überflüssig. Auch wenn der Insolvenzschuldner in dem Rechtsstreit die gegen ihn geltend gemachte Forderung bestritten hat, ist nicht in jedem Fall zu erwarten , dass er sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anders verhalten werde, so dass stets auf Betreiben des Gläubigers die Aufnahme des Verfahrens zur Feststellung zur Tabelle (siehe dazu Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 180 Rdn. 10) erfolgen werde. Insoweit übersieht die Rechtsbeschwerde, dass der Schuldner als Eigenverwalter - wie oben ausgeführt - eigene Interessen gegenüber den Interessen aller Gläubiger zurückzustellen hat.
- 10
- 3. Fehlerfrei - und von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen - sieht das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Aufnahme des Verfahrens durch den Kläger derzeit als nicht gegeben an.
III.
- 11
- Über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist nicht gesondert, sondern in der das Verfahren insgesamt abschließenden Entscheidung zu befinden (vgl. Senat, BGHZ 157, 97, 102).
- 12
- Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Rechtsbeschwerdeverfahren beruht auf § 3 ZPO (vgl. BGHZ 22, 283, 284 ff.); der Senat schätzt das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Verfahrens auf etwa 20 % des Werts der Hauptsache.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 15.12.2005 - 5 O 169/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 30.05.2006 - 4 U 5/06 -
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 690.200,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.1.2013 zu zahlen.
2. Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe des 1, 1 fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
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Entscheidungsgründe
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Gründe
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Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07.03.2014 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Münster (Az. 12 O 297/13) abgeändert und neu gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.175,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.08.2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 20 % und die Beklagte zu 80 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 93 % und die Klägerin zu 7 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweiligen Partei bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
G r ü n d e :
2A.
3Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung mangelhafter Bodenarbeiten an dem Objekt N-Straße 43 a bis 47 h in B in Anspruch.
4Im Anschluss an einen gemeinsamen Ortstermin am 24.01.2011 gab die Beklagte am 25.01.2011 ein Angebot für die Sanierung des Bodenbelags des Laubenganges des o.g. Objekts ab, dem als Grundlage die Bestimmungen der VOB zugrunde lagen und das mit einer Summe in Höhe von 23.628,75 € brutto endete. In Position 4 des Angebots war eine Wärmedämmschicht als Gefälledämmschicht aus Schaumglasplatten nach DIN mit einer Neigung von 1,1 % angegeben (vgl. Bl. 10 f. d.A.). Alternativ bot die Beklagte in Position 5 hierzu Foamglasplatten als Flachplatten an, wobei diese Position im Übrigen beschrieben war mit: „sonst wie vor“ (Bl. 11 d.A.). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Angebot verwiesen (vgl. Bl. 10 ff. d.A.). Mit Schreiben vom 20.06.2011 (Bl. 7 ff. d.A.) erteilte die Klägerin der Beklagten den Auftrag unter Bezugnahme auf das Angebot. Der Auftragserteilung waren Vertragsbedingungen beigefügt, nach denen die VOB, Teile B und C, Grundlage des Vertrages werden und für die Gewährleistung die VOB/B gelten sollte (vgl. Bl. 8 f. d.A.).
5Bei der Ausführung der Arbeiten, bei denen Foamglasplatten verwendet wurden, stellte die Beklagte nach dem Abstemmen des alten Bodenbelags Unebenheiten fest, die sie der Klägerin mit Schreiben vom 02.11.2011 (vgl. Bl. 14 d.A.) anzeigte und worin sie auf zusätzliche Kosten für Ausgleichsarbeiten hinwies. Diese zusätzlichen Arbeiten gab die Klägerin ebenfalls in Auftrag.
6Nach Abschluss ihrer Arbeiten erstellte die Beklagte am 15.12.2011 eine Schlussrechnung, die mit einem Betrag von insgesamt 25.081,77 € brutto endete (vgl. Bl. 15 ff. d.A.) und auf die die Klägerin 14.280,- € zahlte, so dass noch ein Restbetrag in Höhe von 10.801,77 € offen steht, der allerdings nicht Gegenstand des hiesigen Rechtsstreits ist.
7Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.02.2012 (Bl. 19 f. d.A.) rügte die Klägerin gegen-über der Beklagten, dass die Arbeiten nicht fachgerecht ausgeführt worden seien. Sie regte eine Einigung unter Einbeziehung des Privatsachverständige Dipl.-Ing. E an. Daraufhin fand am 09.03.2012 ein Ortstermin statt, an dem die Parteien und der Privatsachverständige teilnahmen. In diesem Termin rügte die Klägerin insbesondere (vgl. auch das Protokoll des Ortstermins: Bl. 45 f. d.A.), dass a) der Plattenbelag kein Gefälle aufweise, b) einige Platten beim Betreten wackeln würden, c) der Belag Täler und Beulen aufweise, auf denen sich Wasser sammeln könne, das bei entsprechenden Temperatur gefrieren könne, und d) die Entwässerungsrinnen ein negatives Gefälle hätten, weshalb Wasser stehen bleibe. Die Klägerin verweigerte deswegen die Abnahme. Die Parteien verständigten sich darauf, dass die Beklagte bis zum 14.03.2012 Vorschläge zur Lösung des Problems unterbreiten sollte (vgl. Protokoll: Bl. 46 d.A.). Mit Schreiben 13.03.2012 (Bl. 47 f. d.A.) räumte die Beklagte einige Mängel ein und unterbreitete Vorschläge zu deren Beseitigung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.07.2012 (Bl. 27 f. d.A.) teilte die Klägerin der Beklagten unter Hinweis auf die Stellungnahme des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. E vom 12.06.2012 (Bl. 23 ff. d.A.) Bedenken gegen die vorgeschlagene Mängelbeseitigung mit und forderte die Beklagte auf, bis zum 16.07.2012 ihre Bereitschaft mitzuteilen, die Fläche komplett zurückzubauen und entsprechend den vertraglichen Vorgaben neu und mangelfrei zu erstellen. Daraufhin fand am 06.08.2012 ein weiterer gemeinsamer Ortstermin der Parteien mit dem Privatsachverständigen statt. Der Geschäftsführer der Beklagten erklärte dabei, dass die vorhandenen Unebenheiten partiell dadurch ausgeglichen werden könnten, dass oberhalb der aufgebrachten Wolfinfolie eine Ausgleichsmasse aufgebracht werde. Der Privatsachverständige hielt eine solche Mängelbeseitigung nicht für fachgerecht. Die Klägerin teilte der Beklagten noch im Ortstermin mit, dass Mängelbeseitigungsarbeiten zwingend bis Ende September 2012 abzuschließen seien.
8Nachdem die Beklagte Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hatte, zeigte sie der Klägerin mit Schreiben vom 02.10.2012 (Bl. 31 d.A.) den Abschluss der Mängelbeseitigungsarbeiten an und bat um Terminabsprache zur Abnahme der Arbeiten. Unstreitig wies die Fläche auch nach der Fertigstellung der Nachbesserungsarbeiten nicht das vertraglich vorgesehene Gefälle von 1,1 % auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.10.2012 (Bl. 32 f. d.A.) teilte die Klägerin der Beklagten nach einer Besichtigung der vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten mit dem Privatsachverständigen Dipl.-Ing. E mit, dass die Arbeiten nicht abgenommen werden könnten. Der Zustand sei nun schlechter als vorher: Auf der gesamten Fläche befinde sich eine Vielzahl von Hohllagen und die Fugenabstände der Platten stimmten weder zur Seite noch in der Höhe, so dass das Bild noch unruhiger geworden sei. Außerdem ergebe sich ein „schwammiges Gefühl“ beim Betreten des Bodens, da dieser in einigen Bereichen nachgebe. Zudem hätten sich einige der Fliesen von der darunter befindlichen Gummimatte gelöst. Die Klägerin forderte die Beklagte in diesem Schreiben letztlich dazu auf, bis zum 30.10.2012 die Übernahme von geschätzten Sanierungskosten in Höhe von 25.000,- € bis 30.000,- € zuzusagen.
9Die Klägerin hat erstinstanzlich die Behauptung der Beklagten bestritten, dass das vertraglich vereinbarte Gefälle von 1,1 % nicht realisierbar gewesen sei. Jedenfalls habe die Beklagte darauf unstreitig nicht hingewiesen. Ein Gefälle von 1,1 % habe ohne Weiteres erstellt werden können, wenn die Beklagte zur Beseitigung der Unebenheiten den Boden nicht aufgefüllt, sondern abgeschliffen hätte. Die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten seien erfolglos gewesen und hätten dazu geführt, dass der Zustand des Bodens jetzt noch schlimmer sei als vorher.
10Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf das Gutachten des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. E vom 18.04.2013 (Bl. 69 ff. d.A.) Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 31.461,74 € brutto (vgl. Bl. 73 R d.A.) behauptet und, obwohl hierin bereits 12 % Regiekosten enthalten waren, weitere Regiekosten von 15 % hinzugerechnet, was den ursprünglich mit der Klage geforderten Betrag von 36.181,- € ergibt.
11Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, aufgrund der baulichen Gegebenheiten vor Ort sei ein Gefälle der Platten von 1,1 % technisch nicht zu erreichen gewesen. Wegen vorhandener Leerrohre für Elektroleitungen sei eine Angleichung der Unebenheiten durch Abschleifen von vornherein ausgeschieden. Um ein Gefälle von 1,1 % zu erreichen, müsse zwischen der unteren Anschlussstelle (Geländer) und der oberen Anschlussstelle (Türen an den Hauseingängen) ein Höhenunterschied von ca. 15 cm bestehen. Tatsächlich bestehe nur ein solcher von 4 cm.
12Des Weiteren hat die Beklagte erstinstanzlich behauptet, die von ihr vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten seien erfolgreich gewesen und die Unebenheiten seien beseitigt worden. Wegen der wasserdurchlässigen Fugen sowie des darunter befindlichen Drainagesystems stehe auf den Platten auch kein Wasser mehr.
13Darüber hinaus hält die Beklagte den von der Klägerin geltend gemachten Kostenvorschuss für unverhältnismäßig hoch. Dieser betrage fast 150 % der Auftragssumme. Es bestehe allenfalls ein Ersatzanspruch in Höhe des Minderwerts der Leistung, der mit allenfalls 10.000,- € zu bewerten sei (vgl. Bl. 43 d.A.).
14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
15Mit am 07.03.2014 verkündeten Urteil (Bl. 101 ff. d.A.) hat das Landgericht der Klage in Höhe von 31.462,74 € – dies ist ein offensichtlicher Schreibfehler, da unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. E 31.461,74 € zugesprochen werden sollten (vgl. S. 9 Landgerichtsurteil) – nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
16Der Klägerin stehe gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ein Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Kostenvorschusses für die erforderlichen Nacherfüllungsarbeiten zu. Zwar bestehe im Hinblick auf den ursprünglichen Erfüllungsanspruch kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Selbstvornahme. Allerdings habe die Klägerin – was sich aus der Klage und ihrer Erklärung ergebe, sie habe das Vertrauen in die Leistungen der Beklagten verloren – das Erfüllungsstadium verlassen und sich auf Gewährleistungsrechte berufen, so dass die fehlende Abnahme dem geltend gemachten Vorschussanspruch nicht entgegenstehe.
17Die Voraussetzungen gemäß § 637 BGB bzw. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B lägen vor. Die Arbeiten der Beklagten seien mangelhaft i.S.d. § 633 BGB bzw. § 13 Abs. 1 VOB/B. Der Boden des Laubenganges halte unstreitig nicht das vereinbarte Gefälle von 1,1 % ein. Bereits deshalb sei er mangelhaft, unabhängig davon, ob daneben Unebenheiten vorhanden oder diese durch die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten beseitigt worden seien. Die Klägerin habe der Beklagten in dem Ortstermin am 06.08.2012 zudem erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Des Weiteren stehe der Verpflichtung der Beklagten zur Nacherfüllung weder § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB noch § 635 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Abs. 6 VOB/B entgegen. Dass die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung (Herstellung eines Gefälles von 1,1 %) von vornherein technisch unmöglich i.S.d. § 275 Abs. 2 BGB gewesen sei, habe die Beklagte schon nicht hinreichend plausibel dargelegt. Die Beklagte könne die Nachbesserung auch nicht gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigern, da die geltend gemachten Kosten in Anbetracht des Interesses der Klägerin an der Mangelbeseitigung nicht unverhältnismäßig seien, auch wenn die Kosten die Auftragssumme übersteigen würden.
18Die zur Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Kosten seien auf der Grundlage der Feststellungen des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. E auf insgesamt 31.461,74 € zu schätzen. Sofern die Klägerin daneben 15 % Regiekosten fordere, könnten diese nicht zugesprochen werden, da nicht dargelegt sei, weshalb diese neben den vom Privatsachverständigen kalkulierten Kosten anfallen würden.
19Mit Beschluss vom 05.05.2014 (Bl. 109a f. d.A.) hat das Landgericht die Bezeichnung der Klägerin in dem angefochtenen Urteil gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen einer offenbaren Unrichtigkeit von Wohnungseigentümergesellschaft in Wohnungseigentümergemeinschaft geändert. Hiergegen hat die Beklagte (sofortige) Beschwerde eingelegt, die ebenfalls beim Senat anhängig ist (Az. 24 W 20/14).
20Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie in erster Linie ihren Antrag auf Klageabweisung und hilfsweise die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht begehrt. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:
21Die Klage sei schon von vornherein unschlüssig gewesen. Es klage eine Wohnungseigentümergesellschaft, vertreten durch eine Immobilienverwaltungs-GmbH, diese vertreten durch deren Geschäftsführer. Vertragspartner der Beklagten sei demgegenüber die „Wohnungseigentümergemeinschaft N-Straße 43a - 47h, B“. Alle Unterlagen, die in erster Instanz von den Parteien eingereicht worden seien, würden allein auf diese Wohnungseigentümergemeinschaft hinweisen. Vertragspartner sei zu keinem Zeitpunkt eine Wohnungseigentümergesellschaft gewesen, die im Übrigen wohl auch gar nicht existiere. Die Bezeichnung der klagenden Partei sei der vom Landgericht vorgenommenen Berichtigung nicht zugänglich, da keine offensichtliche Unrichtigkeit vorliege. Zwar habe die Wohnungseigentümergemeinschaft gegen die Beklagte klagen können, dann habe aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine Liste aller Wohnungseigentümer eingereicht werden müssen, was nicht geschehen sei.
22Im Hinblick auf die vom Landgericht angenommene Mangelhaftigkeit ihrer Arbeiten rügt die Beklagte mit der Berufung: Obwohl der subjektive Fehlerbegriff gelte und die Parteien die Beschaffenheit der Werkleistung vertraglich bestimmen könnten, sei die Herstellung des Gefälles von 1,1 % kein Selbstzweck, sondern diene dem Ziel, das Ablaufen von Niederschlagswasser zu ermöglichen, damit sich keine Pfützen bilden könnten. Dies wiederum solle insbesondere bei winterlicher Kälte die Bildung von Gefahrstellen (Eisglätte bzw. überfrierende Nässe) verhindern. Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass dieser Zweck durch die Nachbesserungsarbeiten (wasserdurchlässige Fugen) erreicht worden sei.
23Weiterhin rügt die Beklagte, dass sich das Vertragsverhältnis nach wie vor auf der Erfüllungsebene befinde und der Klägerin ohne Durchführung einer Abnahme der geltend gemachte Vorschussanspruch nicht zustehen könne.
24Darüber hinaus moniert die Beklagte, dass das Landgericht über ihre Behauptung, aufgrund der örtlichen Gegebenheiten lassen sich auch bei vollständigem Rückbau des Bodens kein Gefälle von 1,1 % erreichen, keinen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben habe.
25Einer Verpflichtung zur Nacherfüllung stünden letztlich auch § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB bzw. § 635 Abs. 3 BGB, § 13 Abs. 6 VOB/B entgegen.
26Die Beklagte beantragt,
27unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
28Hilfsweise beantragt sie,
29unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
30Die Klägerin beantragt,
31die Berufung zurückzuweisen.
32Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus:
33Die Rüge der Beklagten, die Klage sei wegen fehlerhafter Bezeichnung der Klägerin von vornherein unschlüssig gewesen, gehe fehl. Insofern handele es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, den das Landgericht zu Recht gemäß § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt habe. Außerdem stelle sich diese Rüge der Beklagten als treuwidrig dar, weil ihr der Schreibfehler von Anfang bekannt gewesen sei. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang rüge, die Klägerin habe keine Liste mit namentlicher Bezeichnung aller Wohnungseigentümer vorgelegt, gehe auch dies fehl. Diese Liste sei mit dem Rubrumsberichtigungsantrag vorgelegt worden (vgl. Bl. 124 d.A.).
34Die von der Beklagten vorgenommenen Bodenarbeiten seien schon allein deswegen mangelhaft, weil unstreitig die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit (Gefälle von 1,1 %) nicht eingehalten werde. Darüber hinaus bestehe – wie der Privatsachverständige Dipl.-Ing. E festgestellt habe – neben der unzureichenden Gefälleausbildung eine Vielzahl von weiteren Mängeln. Einerseits würden die verwendeten wasserdurchlässigen Fugen nicht zu einem nachhaltigen und dauerhaften Ableiten von aufstehendem Wasser führen. Andererseits seien die Platten „krumm und schief“ (Stolperkanten) und beim Betreten derselben bestehe ein „schwammiges Gefühl“.
35Die Beklagte berufe sich zu Unrecht auf ein Recht zur Verweigerung der Nacherfüllung gemäß § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB bzw. § 635 Abs. 3 BGB oder § 13 Abs. 6 VOB/B. Die Anwendbarkeit von § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB scheide bereits deswegen aus, weil sich diese Vorschriften allein auf den primären Erfüllungsanspruch, nicht aber auf einen Gewährleistungsanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB – wie hier – beziehen würden. Auch ein Verweigerungsrecht der Beklagten gemäß § 635 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Abs. 6 VOB/B scheide aus. Bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit stehe nach der Rechtsprechung weniger die absolute Höhe der Kosten im Vordergrund, sondern vorrangig das Interesse des Auftraggebers an der durch die Beseitigung des Mangels erreichbaren Verbesserung. Nur bei einem objektiv geringen Interesse des Bestellers und einer erheblichen Kostenbelastung des Unternehmers bestehe ein Verweigerungsrecht. In Anbetracht der Feststellungen des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. E könne das Interesse der Klägerin – wie das Landgericht zutreffend erkannt habe – nicht als geringfügig in diesem Sinne bezeichnet werden.
36Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
37Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Senatstermins vom 19.08.2014 sowie den diesbezüglichen Berichterstattervermerk verwiesen.
38B.
39Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet.
40I.
41Die Rüge der Beklagten, die Klage sei wegen falscher Bezeichnung der Klägerin von Anfang an unschlüssig gewesen, verhilft der Berufung allerdings nicht zum Erfolg. Das Landgericht hat die Bezeichnung der Klägerin in seinem Beschluss vom 05.05.2014 (Bl. 109a f. d.A.) zu Recht gemäß § 319 Abs. 1 ZPO von „Wohnungseigentümergesellschaft“ in „Wohnungseigentümergemeinschaft N-Straße 43a - 47h, B“ geändert. Es ist offensichtlich, dass im Rubrum des angefochtenen Urteils ein bloßer Schreibfehler enthalten war, der letztlich auf einen Schreibfehler in der Klageschrift zurückzuführen war. Dass von Anfang an die nun in der Bezeichnung berichtigte Klägerin gemeint war, ergibt sich eindeutig aus der Klagebegründung sowie den weiteren von der Klägerin in erster Instanz eingereichten Schriftsätzen nebst Anlagen. Dies musste der Beklagten – die im Berufungsverfahren im Übrigen selbst davon ausgeht, dass die im ursprünglichen Rubrum des angefochtenen Urteils bezeichnete Klägerin gar nicht existiert – auch bekannt sein. Aus dem Angebot der Beklagten vom 25.01.2011 (Bl. 10 d.A.) ergibt sich zudem, dass die Beklagte selbst von Anfang an von der nun berichtigten Bezeichnung der Klägerin ausgegangen ist.
42Soweit die Beklagte in ihrer (sofortigen) Beschwerde argumentiert, es könne auch sein, dass die Klägerin „WEG 1400, N-Straße 43a-47h, B“ heiße (vgl. Bl. 167 d.A.), ist dies nach dem Sach- und Streitstand unzutreffend. Die Klägerin hat hierzu klargestellt, dass es eine solche Wohnungseigentümergemeinschaft nicht gebe und es sich bei der angegebenen Nummer (1400) ausschließlich um eine interne Verwaltungsnummer der Verwalterin handele (vgl. Bl. 176 d.A.). Dies bestätigt u.a. das Schreiben der Verwalterin vom 20.06.2011 (vgl. Bl. 7 d.A.).
43Die von der Beklagten geforderte Liste mit der Nennung der Namen aller Wohnungseigentümer ist von der Klägerin zwar vorgelegt worden (vgl. Bl. 124 d.A.), das war jedoch nicht notwendig. Die Klägerin macht hier Rechte im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum geltend und ist daher im eigenen Namen (vgl. § 10 Abs. 6 Satz 4 WEG) teilrechtsfähig gemäß § 10 Abs. 6 WEG, weswegen es keiner Nennung der Namen aller Wohnungseigentümer bedarf (vgl. Zöller/Greger, ZPO (30. Aufl.), § 253 Rdnr. 8a mwN).
44II.
45Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung der mangelhaften Bodenarbeiten in Höhe von 29.175,99 € zusteht.
461. Anwendbarkeit der VOB/B
47Der Senat geht zunächst – auch wenn diese Frage letztlich sogar dahinstehen kann – davon aus, dass im vorliegenden Fall die VOB/B anwendbar ist. Sowohl im Angebot der Beklagten vom 25.01.2011 (vgl. Bl. 10 ff. d.A.) als auch im Auftragserteilungsschreiben der Klägerin vom 20.06.2011 (Bl. 7 ff. d.A.) wurde jeweils u.a. auf die Geltung der VOB/B hingewiesen. Die Parteien tragen zwar nicht vor, dass die Beklagte den Vertragstext der VOB/B vor bzw. bei Vertragsschluss an die Klägerin ausgehändigt hat. Jedoch dürfte es sich bei der Vertreterin der Klägerin, deren Wissen sich die Klägerin zurechnen lassen muss, um eine im Baubereich bewanderte Gesellschaft handeln. Dies wird schon allein durch das Auftragserteilungsschreiben vom 20.06.2011 (Bl. 7 ff. d.A.) deutlich, in dem ein offensichtlich routinemäßiger, kleingedruckter Abschnitt zur Geltung u.a. der VOB/B enthalten ist (vgl. Bl. 8 f. d.A.). Danach dürfte die Aushändigung des Textes der VOB/B gegenüber der Klägerin zur Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag nicht notwendig sein, sondern vielmehr der bloße Hinweis auf deren Geltung genügen (vgl. auch: OLG Stuttgart, IBR 2014, 326, juris Rdnr. 27 ff.; Kniffka, in: Kniffka u.a., Bauvertragsrecht (1. Aufl.), Einf. v. § 631 Rdnr. 36 mwN). Das gilt umso mehr, weil hier nicht nur die Beklagte, sondern ausweislich des Auftragserteilungsschreibens auch die Klägerin selbst Verwenderin der VOB/B war.
482. Voraussetzungen des Vorschussanspruchs, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB
49a) Mängelrechte vor Abnahme der Werkleistung
50Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem geltend gemachten Vorschussanspruch nicht die unstreitig fehlende Abnahme der Arbeiten der Beklagten durch die Klägerin entgegen. Dies führt nicht dazu, dass sich das Vertragsverhältnis deswegen immer noch auf der „Erfüllungsebene“ befindet und die Klägerin mangels Abnahme keinen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung fordern kann. Zwar wird die Frage, ob dem Besteller vor der Abnahme Mängelrechte zustehen können, kontrovers beurteilt (vgl. zum Meinungsstand nur: Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (14. Aufl.), Rdnr. 2069; Krause-Allenstein, in: Kniffka u.a., Bauvertragsrecht (1. Aufl.), § 634 Rdnr. 10 f. – jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Allerdings wird dabei jedenfalls in Ausnahmefällen mehrheitlich eine Rückgriff des Bestellers auf die Mängelrechte auch schon vor der Abnahme befürwortet, wenn der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt angesehen sowie abgeliefert hat, der Besteller im Gegenzug jedoch die Abnahme wegen Mängeln verweigert und der Unternehmer wiederum eine (weitere) Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt hat (vgl. OLG Köln, NJW 2013, 1104 (1105); OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 603 (604) [sehr weitgehend]; Krause-Allenstein, in: Kniffka u.a., Bauvertragsrecht (1. Aufl.), § 634 Rdnr. 11; Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (14. Aufl.), Rdnr. 2069 f.; Palandt/Sprau, BGB (73. Aufl.), Vorb v § 633 Rdnr. 7 – jeweils mwN). Diese Auffassung hält auch der Senat für richtig, weil der Auftraggeber ansonsten in einer derartigen Situation sinnwidrig zur Abnahme einer von ihm für mangelhaft gehaltenen Leistung gezwungen wäre, um vom nachbesserungsunwilligen Auftragnehmer die Mittel für eine Selbstvornahme der Mangelbeseitigung fordern zu können. Da die zuletzt genannten Voraussetzungen hier vorliegen, kann die Klägerin Vorschuss zur Mängelbeseitigung auch schon vor der Abnahme verlangen.
51b) Mangelhaftigkeit der Werkleistung, § 13 Abs. 1 VOB/B
52Die Werkleistung der Beklagten ist nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme mangelhaft i.S.d. § 13 Abs. 1 VOB/B.
53aa) Der vom Landgericht für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit der Bodenarbeiten der Beklagten für maßgeblich gehaltene Aspekt des Nichterreichens des vertraglich vorgesehenen Gefälles von 1,1 % kann dabei ebenso dahinstehen wie die Frage, ob aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort ein solches Gefälle überhaupt zu realisieren war. Letzteres dürfte nach den ausführlichen Erläuterungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S im Senatstermin vom 19.08.2014 entgegen der Ansicht des Landgerichts sogar zu verneinen sein. Darauf kommt es letztlich aber nicht an, weil die Werkleistung der Beklagten bereits aus anderen Gründen mangelhaft ist.
54bb) Der Sachverständige Dipl.-Ing. S hat im Senatstermin nachvollziehbar und überzeugend anhand von Lichtbildern, die er anlässlich des von ihm durchgeführten Ortstermins gefertigt hat, dargelegt, dass bei einigen der von der Beklagten verlegten Bodenplatten auch nach den vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten sog. „Überzähne“ – also ein Hochstehen von Plattenkanten – von 7 mm bis über 10 mm festzustellen seien. Diese seien – so der Sachverständige – regelrechte Stolperkanten, die eine Unfallgefahr darstellen würden. Die Ursache für das Hochstehen der Platten hat der Sachverständige Dipl.-Ing. S im Senatstermin plausibel nur damit erklären können, dass der Untergrund (Betonsohle), der nach den vorgelegten Lichtbildern erhebliche Unebenheiten gehabt habe, vor dem Aufbringen der Kautschuk-Dämmplatten nicht ausreichend begradigt worden sei. Diese Dämmplatten passen sich nach den Ausführungen des Sachverständigen im Laufe der Zeit dem Untergrund an und können deswegen zu einem Hochstehen der Platten – wie hier feststellbar – führen.
55Das durch die Beklagte im Wege eines ersten Mängelbeseitigungsversuchs nach vollständiger Aufnahme nur der Fliesen erfolgte partielle Nachspachteln oberhalb der Foamglasplatten hat ausweislich des vom Sachverständigen Dipl.-Ing. S angetroffenen jetzigen Zustands nicht zu einer hinreichend glatten Oberfläche geführt. Der Sachverständige hat bei seinem Ortstermin, der unstreitig nach den von der Beklagten vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten durchgeführt worden ist, ein Hochstehen der Platten („Überzähne“) tatsächlich feststellen können. Es bedarf vielmehr eines Höhenausgleichs direkt auf dem unebenen Betonuntergrund der Fußbodenkonstruktion. Entgegen der Behauptung der Beklagten reichen für die Behebung des Mangels der hochstehenden Platten auch nicht eine nur partielle Aufnahme der Gesamtkonstruktion an den Stellen, an denen die Fliesen Unebenheiten zeigen, und ein auf diese Bereiche bezogenes Nachspachteln des Betonuntergrundes. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S hat hierzu im Senatstermin am 19.08.2014 nachvollziehbar ausgeführt, dass bei einem partiellen Nachspachteln des Untergrundes das Beseitigen der hochstehenden Kanten der Platten letztlich ein „Zufallsprodukt“ sei, weil ohne eine – hier nicht vorgenommene – komplette Entfernung des Bodenbelags sowie eine vollständige Untersuchung des Untergrundes nicht abgeschätzt werden könne, welche Unebenheiten auf der Betonsohle für das Hochstehen der Platten verantwortlich seien. Die an der Oberfläche festzustellenden „Überzähne“ der Fliesen, könnten auch durch Unebenheiten des Betonuntergrundes verursacht werden, die nicht direkt unterhalb der Überzähne lägen.
56cc) Darüber hinaus hat der Sachverständige Dipl.-Ing. S im Senatstermin am 19.08.2014 unter Vorlage von Lichtbildern geschildert, dass bei dem von ihm durchgeführten Ortstermin, bei dem es geregnet habe, eine Pfützenbildung auf dem Plattenbelag feststellbar gewesen sei. Die Ursache hierfür hat der Sachverständige plausibel unter genauer Darstellung des Bodenaufbaus (Keraflex) damit erklärt, dass das durch die wasserdurchlässigen Fugen in den Untergrund (Dämmung) abgegebene Wasser wegen eines nicht ausreichenden Gefälles nicht gezielt abgeleitet werde.
57dd) Zudem hat der Sachverständige vor Ort festgestellt, dass die von der Beklagten verlegten Platten beim Begehen „hohllagig“ gewesen seien und sich erheblich bewegt hätten („schwammiges Laufgefühl“). Die Platten seien so locker gewesen, dass man sie sogar habe herausnehmen können.
58ee) Die zuletzt genannten Erscheinungen – insbesondere das Hochstehen der Platten („Überzähne“ bzw. Stolperkanten) sowie das Entstehen von Pfützen bei Regen (Glättegefahr vor allem im Winter) – stellen erhebliche Mängel der Werkleistung der Beklagten dar. Der Unternehmer schuldet nach ständiger Rechtsprechung des BGH eine dauerhafte Gebrauchs- und Funktionstauglichkeit seiner Werkleistung (diese Funktionalität verortet der BGH innerhalb der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B, vgl. nur: BGH, BauR 2008, 344, juris Rdnr. 15 mwN), die hier bereits wegen der bestehenden Unfallgefahr (Stolperkanten, Glättegefahr) sowie der nicht ausreichenden Ableitung von Regenwasser auf den Platten nicht erreicht wird.
59c) Erfolglose Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
60Unstreitig hat die Klägerin der Beklagten im zweiten Ortstermin am 06.08.2012 gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B eine Frist zur Mängelbeseitigung bis Ende September 2012 gesetzt. Diese ist – wie die zuvor dargestellten Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S vom derzeitigen Zustand des Bodens zeigen – erfolglos abgelaufen, auch wenn die Beklagte Nachbesserungsarbeiten vorgenommen und mit Schreiben vom 02.10.2012 (Bl. 31 d.A.) deren Abschluss angezeigt hat. Zudem hat die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 22.10.2012 (Bl. 32 f. d.A.) erfolglos eine Frist zur Anerkennung der Sanierungskosten für die Neuerrichtung des Bodenaufbaus gesetzt.
61d) Keine Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung, § 13 Abs. 6 VOB/B
62Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Beklagte – wie § 13 Abs. 6 VOB/B ausdrücklich zeigt – zwar grundsätzlich berechtigt, die Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung einzuwenden. Nichts anderes gilt im Übrigen – wie § 635 Abs. 3 BGB zeigt („unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3“) – für einen BGB-Werkvertrag. Das Beseitigen des Hochstehens der Platten („Überzähne“, Stolperkanten) ist nach den überzeugenden Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. S im Senatstermin am 19.08.2014 jedoch nicht unmöglich in diesem Sinne. Zudem ist – unabhängig von der Frage des erforderlichen Gefälles – auch nicht ersichtlich, dass die vorhandene Pfützenbildung nicht durch eine gezielte Ableitung des Wassers verhindert werden könnte. Bedenken hat der im Senatstermin angehörte Sachverständige Dipl.-Ing. S insofern jedenfalls nicht geäußert.
63e) Kein unverhältnismäßig hoher Mängelbeseitigungsaufwand, § 13 Abs. 6 VOB/B
64Die Beseitigung der Mängel erfordert auch keinen unverhältnismäßig hohen Aufwand. Der bloße Hinweis der Beklagten, die Kosten beliefen sich auf fast 150 % der Auftragssumme, reicht zur Annahme einer Unverhältnismäßigkeit nicht aus. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine Unverhältnismäßigkeit in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, z.B. weil die Funktionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt ist, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Nachbesserung verweigert werden (vgl. nur: BGH, BauR 2008, 1140, juris Rdnr. 16, 18; BGH, BauR 2009, 1151, juris Rdnr. 3). So liegt der Fall hier. Durch die Mängelbeseitigung werden u.a. das Hochstehen der Platten und die dadurch bestehende Unfallgefahr beseitigt. Schon deswegen muss das Interesse der Klägerin an der Mängelbeseitigung als berechtigt angesehen werden.
653. Höhe des Vorschussanspruchs, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB
66Die Höhe der zur Beseitigung der Mängel voraussichtlich erforderlichen Kosten belaufen sich nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme auf insgesamt 29.175,99 €.
67a)
68Der Senat legt dabei zunächst die vom Privatsachverständigen Dipl.-Ing. E in seinem Gutachten vom 18.04.2013 ermittelten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 23.605,75 € netto zugrunde (vgl. S. 8-10 des Gutachtens vom 18.04.2013 = Bl. 72 R - 73 R d.A.). Diese hat auch der Sachverständige Dipl.-Ing. S im Senatstermin am 19.08.2014 insgesamt als in dieser Größenordnung nachvollziehbar und nicht zu beanstanden bewertet.
69b)
70Von diesem Betrag sind allerdings – was das Landgericht übersehen hat – unter dem Gesichtspunkt der „Sowieso-Kosten“ 1.715,- € netto abzuziehen. Das ergibt sich daraus, dass der Privatsachverständige Dipl.-Ing. E in seinem Gutachten vom 18.04.2013 die Kosten für das Abschleifen der Betondecke mit 3.430,- € netto ermittelt hat und hierin Arbeiten enthalten sind, die die Klägerin sowieso hätte bezahlen müssen, wenn die Betondecke von vorneherein in diesem Umfang abgeschliffen worden wäre. Der Senat schätzt diese Kosten gemäß § 287 ZPO auf die Hälfte der ermittelten Kosten – also 1.715,- € netto –, da nach den Feststellungen des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. E in seinem Gutachten vom 18.04.2013 (S. 8 des Gutachtens = Bl. 72 R d.A.) die Schleifarbeit durch den von der Beklagten eingebauten Nivellierspachtel erschwert wird. Damit ist von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 21.890,75 € netto auszugehen (23.605,75 € abzgl. 1.715,- €).
71c)
72Auf der Grundlage dieses Betrags sind 12 % Regiekosten hinzuzurechnen, deren Erforderlichkeit neben dem Privatsachverständigen Dipl.-Ing. E (S. 10 des Gutachtens vom 18.04.2013 = Bl. 73 R d.A.) auch der Sachverständige Dipl.-Ing. S im Senatstermin am 19.08.2014 bestätigt hat. Die Regiekosten betragen daher 2.626,89 € netto. Dass darüber hinaus – von der Klägerin geltend gemachte – weitere Regiekosten anzusetzen sind, ist weder von der Klägerin dargelegt noch sonst ersichtlich.
73d)
74Insgesamt belaufen sich die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten damit auf 29.175,99 € brutto (21.890,75 € zzgl. 2.626,89 € zzgl. 19 % MwSt.).
75III.
76Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 16.08.2013 ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
77C.
78Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
79Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.
(2) Die Sicherheit nach Absatz 1 Satz 6 kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.
(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.