Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 15. Jan. 2016 - I-22 U 92/15
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Grundurteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 02.07.2015 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Streithelfers des Klägers im Berufungsverfahren werden der Beklagten auferlegt.
Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers und seines Streithelfers - wegen der Kosten des Berufungsverfahrens - durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger bzw. sein Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2A.
3Der Kläger nimmt die Beklagte aus Architektenhaftung wegen mangelhafter Bauplanung bzw. -aufsicht bzw. -koordination in Zusammenhang mit der Erstellung von Bermen, Böschungen bzw. Giebelunterfangungen bei Erstellung eines Neubaus neben seinem ehemaligen denkmalgeschützten Objekt auf Schadensersatz in Höhe von 369.442,04 EUR (davon rd. 197.000 EUR Zahlungen, soweit nicht durch Bauleistungsversicherung erstattet, und rd. 173.000 EUR Verlust an Steuervorteilen wegen Entzug des Denkmalschutzes und Entfall von Sonderabschreibungen gemäß §§ 7i, 10f EStG) nebst Prozesszinsen in Anspruch, nachdem die Giebelwand dieses Objekts in der Nacht vom 05. auf den 06.10.2008 teilweise eingestürzt bzw. teilweise in die Baugrube des Kellers des angrenzend geplanten Neubaus gestürzt ist. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
4Das Landgericht hat der Klage nach Hinweisen (zum Anspruchsgrund, 293/390 ff. GA) und nach Beweisaufnahme - zunächst zur Anspruchshöhe (396/477/515 ff. GA) und sodann zum Anspruchsgrund (557/584/747 ff. GA, 603/769 ff. GA, 749/769 ff. GA) - dem Grunde nach entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
5Dem Kläger stehe gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB zu, weil sie gegen ihre vertraglichen Bauplanungs- und Bauüberwachungspflichten verstoßen habe und dieser Verstoß kausal für den eingetretenen Schaden sei.
6Im Rahmen des Architektenvertrages über die LP 1-8 des § 15 HOAI a.F. habe die Beklagte sowohl bei der Bauplanung als auch bei der Bauaufsicht zwecks hinreichender Standsicherheit der Giebelwand die Anforderungen der DIN 4123 (vgl. im Einzelnen Seite 6 des Urteils) beachten müssen.
7Der Planungsfehler der Beklagten folge daraus, dass sie die Fa. H. angewiesen habe, die Ausschachtung der Baugrube entsprechend der Skizze Anlage HWH 5 vorzunehmen, die indes (Berme 1 Meter, Böschung 45 %, Unterfangungsabschnitte 1,50 Meter breit) - unstreitig nicht der den Vorgaben von Ziff. 7.2. der DIN 4123 (Berme mind. 2 Meter, Böschung max. 1:2) und von Ziff. 7.3. der DIN 4123 (Unterfangungsabschnitte max. 1,25 Meter breit) entsprochen habe, so dass gemäß Ziff. 10.2. ein Standsicherheitsnachweis erforderlich gewesen sei, der aber nicht vorgelegen habe.
8Dass die Skizze vom Streithelfer erstellt worden sei, entlaste die Beklagte nicht. Selbst wenn der Streithelfer zur Planung der Bermen bzw. der Unterfangungen vertraglich verpflichtet gewesen sei, hafte die Beklagte gleichwohl jedenfalls neben dem Streithelfer, da sie die Leistungen des Streithelfers auf Vollständigkeit überprüfen, den Fehler erkennen und dem Streithelfer einen Standsicherheitsnachweis hätte abfordern müssen. Auch wenn von einem Architekten keine statische Spezialkenntnisse zu erwarten seien und er nicht für die Richtigkeit der statischen Berechnungen hafte, müsse er dort, wo der Architekt die bautechnischen Fachkenntnisse haben müsse, "mitdenken" und sich im Einzelfall vergewissern, ob der Statiker als Sonderfachmann entsprechend den örtlichen Gegebenheiten zutreffende bautechnische Vorgaben gemacht habe. Die Beklagte habe die DIN 4123, die sich ausdrücklich auch an den Planer wende, kennen und wissen müssen, dass bei Nichteinhaltung der dortigen Standardvorgaben ein statischer Nachweis erforderlich gewesen sei. Dass die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) den Standardvorgaben von Ziff. 7.2. der DIN 4123 nicht entsprochen habe, sei für die Beklagte schon angesichts der Abb. 1 zur DIN 4123 ohne weiteres zu erkennen gewesen.
9Hinzu komme, dass die - notwendigerweise schriftlich zu erstellende - Planung der Unterfangung als besonders gefahrenträchtiges Detail nicht in hinreichender Weise an die Fa. M. weitergegeben worden sei. Selbst wenn die nicht vollständig vermaßte und am 10.09.2015 auf der Baustelle frei aus der Hand gezeichnete Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) ausgereicht hätte, behaupte die Beklagte nicht, dass diese Skizze der Fa. M. tatsächlich übergeben worden sei, wobei auch der zuständige Mitarbeiter der Fa. M. (zunächst Schi., später Schu.) gewechselt habe. Wegen der nach Beklagtenvorbringen von Herrn Schu. geäußerten Bitte um einen Termin mit dem Statiker und der erst kurzen Tätigkeit der Fa. M. und deren - nach eigenem Eindruck der Beklagten - inkompetenten und unzuverlässigen Eindrucks habe sich der Beklagten um so mehr aufdrängen müssen, dass die Vorgehensweise der Fa. M. offensichtlich nicht hinreichend klar gewesen sei.
10Zudem sei auch im Hinblick darauf, dass in der Ausführung insoweit von der ursprünglichen Planskizze abgewichen worden war, als die Berme jedenfalls im Bereich der Türöffnungen vollständig abgeschachtet worden sei, eine besondere Planung und Erläuterung nötig gewesen, wo welcher Abschnitt zunächst hätte unterfangen werden sollen.
11Einen von der Beklagten behaupteten weiteren Abstimmungstermin wegen der Unterfangung auf der Baustelle vom 01.08.2008 im Beisein des Statikers habe der Zeuge S. (als Mitarbeiter des Streithelfers) nicht bestätigt und bekundet, die Skizze HWH 5 nicht gesehen zu haben und auf die Zuständigkeit des Streithelfers selbst für Entscheidungen zu Giebelunterfangungen verwiesen.
12Der Bauaufsichtsfehler der Beklagten folge daraus, dass auch nach ihrem Vorbringen beim Aushub von der Skizze des Streithelfers abgewichen worden sei. Zum einen sei im Rahmen der Türöffnungen des Giebels die Berme komplett weggeschachtet worden, wobei eine - etwaige - diesbezügliche Anweisung des Streithelfers die Beklagte nach den o.a. Grundsätzen nicht entlaste.
13Zum anderen sei auch nach eigenem Vortrag der Beklagten selbst die vom Streithelfer in der Skizze mit einem Meter vorgegebene Breite der Berme nicht eingehalten worden, sondern - nach eigenem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 26.05.2011 unter Bezugnahme auf das Privatgutachten Mo. vom 06.05.2011 nur eine Berme von ca. 0,5 Meter vor dem Giebel belassen worden.
14Zwischen den vorstehenden Planungs- bzw. Überwachungsfehlern der Beklagten und dem durch den Einsturz der Giebelwand eingetretenen Schaden bestehe auch die notwendige Kausalität, da die Beklagten den aus dem Verstoß gegen die DIN 4123 resultierenden Anscheinsbeweis nicht entkräftet habe.
15Ihren Einwand, der Einsturz des bis zum 04.10.2008 angeblich hinreichend standsicheren Giebels sei allein durch die von der Fa. M. am 04.10.2008 eigenmächtig und unvorhersehbar durchgeführten Ausschachtungsarbeiten gewesen, habe die Beklagte nicht in tauglicher Weise unter Beweis gestellt.
16Durch ein Sachverständigengutachten könne dies nicht festgestellt werden, weil zwischen den Parteien streitig sei, in welchem Umfang am 04.10.2008 bei (bzw. vor) dem Eingreifen der Fa. M. überhaupt noch Bermen bestanden hätten.
17Den Vortrag der Beklagten, der Zustand der Bermen habe in diesem Zeitpunkt dem Bild 2 im Privatgutachten Mo. vom 06.05.2011 (Anlage HWH 20, 344 GA bzw. Anlage HWH 21, 626 GA) entsprochen, habe der vorher und auch bis nach dem Beginn der Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 ortsabwesende Kläger zulässig mit Nichtwissen bestritten.
18Die für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Standsicherheit der vor Beginn der Tätigkeit der Fa. M. am 04.10.2008 belassenen Bermen erforderlichen Anschlusstatsache, welchen konkreten Umfang die Bermen in diesem Zeitpunkt gehabt hätten, könnten nach der durchgeführten (Zeugen-)Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
19Die vor dem Giebeleinsturz aufgenommenen Fotos würden die Berme nur ausschnittsweise und zudem aus einer schrägen Perspektive wiedergeben, so dass ein gerichtlich beauftragter Sachverständiger den Umfang der Berme nur grob würde schätzen können.
20Vor allem aber habe die Beklagte durch die vernommenen Zeugen den Beweis nicht führen können, dass der Zustand der Berme am 04.10.2008 (vor Beginn der Arbeiten der Fa. M.) noch demjenigen Zustand entsprochen habe, der auf den Fotos zu sehen sei, die - nach Beklagtenvorbringen - die angeblich seit dem 23.09.2008 unveränderte Berme wiedergebe.
21Zunächst sei schon der Beklagtenvortrag zum Umfang der Arbeiten widersprüchlich (zunächst Untergrabung des Giebels durch die Fa. M. am 04.10.2008 auf einer Breite von 2 Metern, später auf der gesamten Giebellänge bzw. komplette Wegschachtung der Bermen im Bereich der Türöffnungen und im übrigen nur Belassung von Berme von ca. 0,5 Meter).
22Nach Vernehmung des Zeugen P., der Zeugin W. und des Zeugen S. sei die Beklagte für die Richtigkeit ihres Vortrags - unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugin Ma. - beweisfällig (vgl. im Einzelnen: Seite 10/11 des Urteils).
23Es stehe danach weder hinreichend fest, in welchem Ausmaß die Bermen nach den Arbeiten der Fa. H. bestehen geblieben seien, noch sei klar, ob seitens der Fa. M. ab dem 25.09.2008 weitere Arbeiten im Bereich der Bermen vorgenommen worden seien. Gerade weil seitens der Beklagten - nach deren Vorbringen - vorgesehen gewesen sei, dass mit den Unterfangungsarbeiten in Handschachtung habe begonnen werden sollen, sei ohne weiteres vorstellbar, dass Abschachtungsarbeiten - ggf. auch ohne Minibagger - bereits in der Zeit nach dem 25.09.2008 erfolgt seien.
24Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:
25Selbst wenn - wie indes nicht - die Regelwidrigkeit der Bermenkonstruktion bewiesen wäre, könne ihr kein Planungsfehler vorgeworfen werden, da der Streithelfer für die Planung der Unterfangungen zuständig gewesen sei. Ein Architekt verfüge - wie bereits in erster Instanz vorgetragen und durch das Privatgutachten Mo. vom 06.10.2010 (dort Seite 9 ff.) belegt - nicht über die Fachkenntnisse (und müsse auch nicht darüber verfügen), um einen Standsicherheitsnachweis einer Unterfangung dergestalt zu prüfen ob die Vorgaben der DIN 4123 hinsichtlich der Bermengeometrie zwingend eingehalten werden müssten oder ob diese Vorgaben aufgrund anderweitiger Maßnahmen außer Acht gelassen werden könnten. Vielmehr dürfe sich ein Architekt darauf verlassen, dass der eigens zur Baustellte gerufene Statiker als Fachmann eine richtige Skizze angefertigt habe. Zudem sei auch eine Unterfangung geplant worden, wie nochmals unter Sachverständigenbeweis gestellt werde.
26Sie habe sich auf die Ausführungen des Streithelfers auch deshalb verlassen dürfen, weil dieser nach der Ausschachtung die Situation begutachtet und in seinem Schreiben vom 18.09.2008 (Anlage HWH 24) ausdrücklich ausgeführt habe, dass die Baugrubensicherung sach- und fachgerecht gewesen sei.
27Unstreitig sei zudem auch, dass die Baugrube drei Wochen so gestanden habe, ohne dass es zu Problemen gekommen sei.
28Entgegen der Ansicht des LG sei die Planung und Darstellung der Vorgehensweise bei der Unterfangung als "handwerkliche Selbstverständlichkeit", die jedes Fachunternehmen für Hochbau kenne und kennen müsse, nicht zwingend schriftlich zu erstellen gewesen.
29Ihr - der Beklagten - könne auch nicht vorgeworfen werden, dass die Planung der Unterfangung nicht hinreichend an die Fa. M. weitergegeben worden sei, denn es sei unstreitig, dass der Streithelfer die Skizze am 10.09.2008 auf der Baustelle in Anwesenheit des bei der Fa. M. zuständigen Mitarbeiters Schi. gezeichnet habe, so dass der Fa. M. im Einzelnen bewusst gewesen sei, wie ihre Arbeiten auszusehen gehabt hätten.
30Zudem sei vor Ausführung der Arbeiten bei einem Baustellentermin am 01.10.2008 der Zeuge Schu. als Mitarbeiter des Streithelfers, der die Ausschachtungen haben leiten sollen, in die Arbeiten eingewiesen worden. Soweit das LG davon ausgegangen sei, dass der Zeuge S. dieses Gespräch nicht bestätigt habe, habe der Zeuge immerhin angegeben, dass er auf der Baustelle gewesen sei, dass die Berme noch gestanden habe und dass er in Bezug auf die Seite des Gebäudes mit dem Unternehmer gesprochen habe. Ob sich der Zeuge S. an das Gespräch vom 01.10.2008 erinnere, sei nicht entscheidend, da die Fa. M. jedenfalls bereits bei dem vorherigen Gespräch mit dem Streithelfer vom 10.09.2008 eingewiesen worden sei.
31Die Ansicht des LG, dass sich die Fa. M. als - zudem lediglich in zeitlicher Hinsicht - unzuverlässig herausgestellt habe, sei kein Argument dafür, dass sie - die Beklagte - sich bei einer technisch jedem Fachmann auch in der Vorgehensweise bekannten Unterfangung auf eine technisch einwandfreie Arbeit der Fa. M. nicht habe verlassen können.
32Auch Bauaufsichtsfehler könnten ihr nicht vorgeworfen werden, da sie regelmäßig an der Baustelle gewesen sei und die Arbeit überprüft habe. Dass die Fa. M. abredewidrig nicht erst am Montag, den 06.10.2008, sondern schon mittels Minibaggers am Samstag, den 04.10.2008, mit den Arbeiten begonnen habe, könne ihr nicht vorgeworfen werden, da sie damit nicht habe rechnen können bzw. müssen.
33Ihr könne auch nicht vorgeworfen werden, dass die Ausschachtungen entgegen der Skizze bis auf einen Bermenkoppf von lediglich 0,5 Meter Breite erfolgt seien, da der Streithelfer vor Ort gewesen sei und die Sicherung - ausweislich seines Schreibens vom 18.09.2011 - für ausreichend gehalten habe.
34Die Ausführungen des LG, sie - die Beklagte - sei dafür beweisfällig, dass eine - angebliche - Verletzung ihrer Bauplanungs- bzw. Bauaufsichtspflichten nicht schadensursächlich seien, seien nicht nachvollziehbar, denn vor den abredewidrigen Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 sei die Giebelwand standsicher gewesen.
35Entgegen den Ausführungen des LG zeigten die vor dem Einsturz aufgenommenen Fotos das Vorhandensein einer gewachsenen Berme mit Rasenbewuchs. Sie zeigten auch die Breite der Berme und hätten dem Privatsachverständigen Mo. eine entsprechende Beurteilung ermöglicht.
36Die Richtigkeit dessen Beurteilung folge allein schon daraus, dass das Gebäude ohne jegliche Veränderungen an der Giebelwand unstreitig drei Wochen gestanden habe und erst nach den abredewidrigen Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 und den darauf folgenden Regenfällen zusammengebrochen sei. Schon deswegen komme es nicht darauf an, ob die Berme oben 50, 80 oder 100 cm breit gewesen sei, wobei darauf hinzuweisen sei, dass der Zeuge S. von 80 cm bzw. mehr gesprochen habe.
37Ihr Sachvortrag zu den Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 sei auch keineswegs widersprüchlich, da Fotos vorlägen, die die Situation vor dem 04.10.2008 bzw. vor den Arbeiten der Fa. M. und danach zeigten. Sie habe auch nicht vorgetragen, dass die komplette Berme an der Giebelwand bis unter das Gebäude weggeschachtet worden sei.
38Entgegen den Ausführungen des LG folge aus den Angaben der Zeugen P. und W., dass sich am 02.10.2008 die Bermen vor der Giebelwand noch in dem auf Bild 3 (Anlage HWH 18 bzw. 21) ersichtlichen Umfang befunden hätten, ohne dass es auf diesbezügliche Maßangaben der beiden Zeugen ankomme. Wie auch aus der Aussage des Zeugen S. zu ersehen sei, hätten die Zeugen die Breite unterschiedlich empfunden. Wichtig sei nur, dass die Situation den Fotos entsprochen habe, die als Giebelsicherung ausreichend gewesen sei, da sie drei Wochen so gestanden und gehalten habe.
39Der Zeuge P. habe zudem - ohne erkennbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits - unter Bezugnahme auf eine Aktennotiz plausibel bekundet, dass er auf der Baustelle gewesen sei, weil er von ihr - der Beklagten - mit der Giebelsicherung und deren nochmaligen Ansicht und Kontrolle vor Beginn der Unterfangungsarbeiten beauftragt gewesen sei. Der Vorwurf des LG, der Zeuge P. habe die von ihm damals gemachten Fotos nicht eingereicht, lasse eine entsprechende Bitte bzw. Auflage an den Zeugen vermissen, der zwischenzeitlich mitgeteilt habe, dass er die für ihn nicht so wichtigen Fotos zwischenzeitlich gelöscht habe, was nach mehr als 7 Jahren nicht verwunderlich sei.
40Auch die Zeugin W. habe plausibel angegeben, dass sie regelmäßig - auch am 01. und 2.10.2008 nachmittags - zur Baustelle gefahren sei, um die Arbeiten zu kontrollieren und in diesem Zusammenhang, wenn auch nicht in erster Linie auch die Berme vor der Giebelwand noch wahrgenommen bzw. kontrolliert habe. Sie habe auch sehr plausibel angegeben, dass sie sich wegen des "langen Wochenendes" noch an die Termine erinnert habe und dass sie sich an den Zustand der Baugrube (entsprechend den Fotos 259/344 GA) noch erinnern könne. Aus dieser Aussage folge daher sehr wohl, dass damals gerade nicht gearbeitet worden sei und die Berme noch - über die drei Wochen unverändert - bestanden habe, ohne dass der Giebel zusammengebrochen sei, sondern erst nach den unsachgemäßen und abredewidrigen Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008.
41Die Beklagte beantragt,
42das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
43Der Kläger und sein Streithelfer beantragen,
44die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
45Der Kläger trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:
46Das zentral wiederkehrende Argument der Beklagten, aufgrund des im Zeitraum zwischen dem 15.09. und 05.10.2008 unterbliebenen Einsturzes des Bestandsgebäudes könne ihr eine - kausale - Pflichtverletzung, insbesondere ein Planungsfehler, nicht vorgeworfen werden, sei sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht falsch.
47In rechtlicher Hinsicht habe es weder - unter Berücksichtigung des funktionalen Leistungs- bzw. Mangelbegriffs - der maßgeblichen vertraglichen Sollbeschaffenheit der Architektenleistungen der Beklagten entsprochen, dass das entkernte Bestandsgebäude nur einen Zeitraum von 3-4 Wochen habe schadlos überdauern sollen, noch hätten die von der Beklagten vorgenommenen statischen Absicherungen den Regeln der Technik entsprochen.
48Auch in tatsächlicher Hinsicht sei die Mutmaßung der Beklagten, das ein 3-4 Wochen stehendes Gebäude auf Dauer stabil stehe oder gar eine den Regeln der Technik entsprechende Statik aufweise, falsch. Hinzu komme dabei, dass die Bauausführung an dem mit weiteren Planungsfehlern der Beklagten entkernten bzw. "ausgebeinten" Bestandsgebäude nicht einmal bis zu dem für dessen Standsicherheit zusätzlich kritischen Punkt, dass an dem nach Entkernung verbliebenen Gerippe gearbeitet worden sei, fortgeschritten gewesen sei.
49Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus dem Privatgutachten Mo., der lediglich - indes bestritten - ausgeführt habe, dass das Bestandsgebäude über ca. 3 Wochen noch eine hinreichende Standfestigkeit aufgewiesen habe.
50In planungstechnischer/-rechtlicher Hinsicht sei der Beklagten - unter Berücksichtigung der Wechselbeziehungen zwischen Architektenplanung und Fachplanung - vorzuwerfen, dass sie die überaus schadensanfällige Unterfangung weder selbst geplant noch durch einen dafür geeigneten Fachmann habe planen lassen.
51Zudem habe die Beklagte den Bauablauf völlig falsch geplant, da zu dem Zeitpunkt, als die Fa. H. die Ausschachtungsarbeiten in Art bzw. Umfang ausgeführt habe, die nicht einmal den Anforderungen der völlig unzureichenden Skizze HWH 5 genügt habe, die Fa. M. als Rohbauer (die die statischen Defizite hätte beseitigen können) nicht einmal beauftragt gewesen sei, wie aus Anlage HWH 1 folge.
52Obgleich vom LG offengelassen, stehe es fest, dass die Beklagte es unterlassen habe, für die Planung der Unterfangung - wie erforderlich - einen Statiker zu beauftragen; etwas anderes folge auch aus dem Berufungsvorbringen der Beklagten nicht.
53Die Beweiswürdigung des LG zum Termin vom 01.10.2008 - insbesondere der Angaben des Zeugen S. - sei uneingeschränkt zutreffend.
54Das Berufungsvorbringen der Beklagten, sie habe sich auf die Richtigkeit der Skizze des Streithelfers HWH 5 vertrauen dürfen, klinge wie glatter Hohn, zumal diese Skizze weder vollständig vermaßt sei noch irgendwelche Ausführungsdetails enthalte und insoweit - ohne die Notwendigkeit eines diesbezüglichen Sachverständigengutachtens - nach den Anforderungen ständiger Rechtsprechung (z.B. des OLG Celle vom 06.03.2014, 5 U 40/13) - zweifelsfrei nicht einmal ansatzweise als Ausführungs- oder gar als Detailplanung tauge. Dabei sei unstreitig, dass die Fa. M. diese Skizze nicht verstanden habe, wobei die Beklagte für ein "Einweisungsgespräch" beweisfällig sei.
55Zudem sei das Beklagtenvorbringen auch insoweit widersprüchlich, als sie einerseits als Architektin nicht in der Lage gewesen sein wolle, die Skizze HWH 5 anhand der DIN 4123 zu überprüfen, andererseits die Unterfangung und auch die Vorgehensweise jedem Fachmann bekannt gewesen sein solle.
56Zudem falle der Beklagten - im Hinblick auf die Schadensträchtigkeit einer unzureichenden Unterfangung - auch ein Bauaufsichtsverschulden zur Last, da eine Bauablaufplanung unstreitig vollständig gefehlt habe, zumal die Beklagte den schadensträchtigen Aushub durch die Fa. H. veranlasst habe, ohne eine Fa. mit der Ausführung der Unterfangung beauftragt gehabt zu haben.
57Abgesehen davon, dass bestritten werde, dass der Streithelfer vor Ort gewesen und die Sicherung für ausreichend gehalten habe und sich dies auch nicht aus dessen Schreiben vom 18.09.2011 ergebe, habe eine Pflichtverletzung seitens der Beklagten nicht durch irgendeine Äußerung geheilt werden können.
58Ihre Bauüberwachungspflichten habe die Beklagte - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz - auch nicht durch den Zeugen P. (der exklusiv mit den Giebelsicherungsarbeiten befasst gewesen sei) bzw. die Zeugin W. (die nach ihren eigenen Angaben als Bauzeichnerin zur technischen Beurteilung einer Berme nicht in der Lage gewesen sei) erfüllt.
59Entgegen dem Beklagtenvorbringen sei auch bis zum 04.10.2008 vor dem Bestandsgebäude keine Berme vorhanden gewesen, die den Einsturz hätte verhindern können, sondern es sei - ausweislich des Privatgutachtens Mo. (Anlage HWH 1, dort Seite 15) - unstreitig, dass die Beklagte bereits am 15.09.2008 die Berme sach- und fachwidrig zu weit habe abtragen lassen und dadurch bereits in diesem Zeitpunkt eine erhebliche Gefahrenlage für die Standsicherheit Bestandsgebäude geschaffen habe.
60Die Beklagte behaupte ins Blaue hinein, die Fa. M. habe die Ursache für den Einsturz gesetzt; dies folge auch nicht aus irgendwelchen Fotos, zumal es keine Fotos gebe, die den Zustand unmittelbar vor dem 04.10.2008 sicher dokumentierten, und auch die Aussagen der Zeugen P. und W. dafür - wie vom LG zutreffend gewürdigt - nicht taugten. Dies gelte erst recht im Hinblick auf die vom Zeugen P. angeblich vor dem Termin vom 21.03.2013 nochmals angesehen Fotos, die er inzwischen gelöscht haben wolle und auf die Unsicherheiten der Zeugin W. zu ihren Wahrnehmungen und die Frage, warum der Wachhund des Klägers bei deren angeblichem Besuch vor Ort nicht angeschlagen habe. Es fehle nach alledem weiterhin an hinreichenden Anknüpfungstatsachen zur Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens. Selbst wenn man unterstellen würde, die Fotos Anlagen HWH 18 und 21 gäben den Zustand unmittelbar vor dem 04.10.2008 wieder, würden sich daraus keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen ergeben, da selbst der um eine Begrenzung der Haftpflicht der Beklagten bemühte Privatsachverständige Mo. sich nicht in der Lage gesehen habe, aus den Fotos konkrete Daten herzuleiten. Zudem sei auch der Nachweis einer ausreichend standsicheren Berme (vor Beginn der Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008) aufgrund der vielfältigen weiteren Pflichtverletzungen der Beklagten in der Gesamtschau im Ergebnis unerheblich.
61Der Streithelfer des Klägers trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:
62Er sei für die Planung der Unterfangung nicht zuständig gewesen, da er damit weder beauftragt noch diesbezügliche Leistungen erbracht oder berechnet habe. Auch seine Skizze HWH 5 stelle keine Planung der Unterfangung dar, da dafür mehrere weitergehende Planungsschritte (vgl. 882 GA) erforderlich gewesen seien, die jeder Architekt kenne und wie die mit allen LP beauftragte Beklagte auch habe erkennen müssen.
63Bei der Erstellung der Skizze HWH 5 vor Ort seien am 10.09.2008 nur die Beklagte und er - der Streithelfer - anwesend gewesen und weder der Zeuge S. noch der Zeuge Schu. Während der Erstellung dieser unvermaßten Prinzipskizze habe er - der Streithelfer - der Beklagten überpflichtgemäß erklärt, dass die DIN 4123 zu berücksichtigen sei.
64Zur Planung der Unterfangung wären zudem zwingend die genauen Maße (Breite, Länge, Tiefe) der noch zu fertigenden Baugrube zu berücksichtigen und zeichnerisch darzustellen gewesen, wie die Beklagte gewusst habe bzw. zumindest hätte wissen müssen; die Prinzipskizze HWH 5 enthalte demgegenüber keine Darstellung einer Baugrube.
65Entgegen dem Beklagtenvorbringen enthalte sein Schreiben vom 18.09.2008 (Anlage HWH 24) überhaupt keine Ausführungen zur "Baugrubensicherung", sondern nur die "Giebelsicherung", zumal in diesem Zeitpunkt die Baugrube überhaupt noch nicht existiert habe.
66Demzufolge greife auch das Kausalitätsargument der Beklagten nicht, dass die Baugrube bzw. der Giebel vom 18.09.2008 bis zum 04.10.2008 drei Wochen ohne Probleme gestanden habe.
67Hinsichtlich Datum, Inhalt bzw. Adressat substanzfrei und unzutreffend sei auch der Beklagtenvortrag, dass er - der Streithelfer - oder einer seiner Mitarbeiter über seinen Vertrag hinausgehend im Rahmen der Ausführung der Unterfangung Ein-/Anweisungen erteilt habe. Gleiches gelte für das Beklagtenvorbringen, bei "dem" gemeinsamen Gespräch mit ihm - dem Streithelfer - sei "die Firma" eingewiesen worden.
68Die Beklagte leugne auch zu Unrecht ihren Bauaufsichtsfehler, da sie sich insoweit - wie ausgeführt - nicht auf sein - allein die Giebelsicherung, nicht aber die Baugrubensicherung - bezogenes Schreiben vom 18.09.2008 stützen könne und in die Ausführung der Unterfangung weder er noch einer seiner Mitarbeiter eingeschaltet gewesen seien, wobei unstreitig sei, dass der Kläger ihn - den Streithelfer - nicht mit der Bauüberwachung beauftragt habe.
69Jedenfalls seien, auch wenn man Pflichtverletzungen seinerseits unterstellen wollte, diese nicht kausal für den eingetretenen Schaden.
70Gegen die Feststellung des LG, dass die Skizze HWH 5 der Fa. M. nicht übergeben worden sei, wende sich die Beklagte nicht, sondern bestätige dies letztlich durch den Einwand, man könne ihr nicht vorwerfen, eine schriftlich zu erstellende Planung nicht an die Fa. M. weitergegeben zu haben. Keinem Mitarbeiter der Fa. M. sei durch sein - des Streithelfers - Mitwirken bewusst gewesen, wie die Unterfangungsarbeiten auszusehen gehabt hätten.
71Die Rechtsansicht der Beklagten, bei der Unterfangung handele es sich um eine handwerkliche Selbstverständlichkeit, widerspreche der Rechtsprechung bei den - wie der Schadensfall gerade zeige - schadensträchtigen Details einer Unterfangung einer Giebelwand.
72An einer Kausalität seiner Tätigkeit fehle es bereits deshalb, weil die Unterfangung unstreitig nicht entsprechend der Skizze HWH 5 ausgeführt worden sei. Die Beklagte habe gewusst, dass zunächst die Baugrube erstellt worden sei und es sodann zum teilweisen Einsturz der der Baugrube zugewandten Giebelwand gekommen sei, ohne dass zuvor überhaupt Unterfangungsarbeiten durchgeführt worden seien, wie er bereits mit Schreiben vom 08.10.2008 (Anlage STV 1 bzw. K 5) geltend gemacht habe.
73B.
74Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts (Grundurteil) beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
75I.
76Dem Kläger steht - wie vom LG zutreffend ausgeführt - gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB zu, weil sie schuldhaft sowohl gegen ihre vertraglichen Bauplanungs- und -koordinationspflichten (dazu unter 1.) als auch gegen ihre vertraglichen Bauüberwachungs- und -koordinationspflichten (dazu unter 2.) verstoßen hat, diese Verstöße kausal für den eingetretenen Schaden sind (dazu unter 3.), die Beklagte den ihr gemäß 280 Abs. 1 Satz 2 ZPO obliegenden Entlastungsbeweis nicht geführt hat (dazu unter 4.) und die Beklagte dem Kläger auch weder ein eigenes noch ein - etwaiges - Mitverschulden seines Streithelfers entgegenhalten kann (dazu unter 5.).
77Im Rahmen des Architektenvertrages über die LP 1-8 des § 15 HOAI a.F. musste die Beklagte sowohl bei der Bauplanung als auch bei der Bauüberwachung bzw. der insoweit jeweils notwendigen Baukoordination zwecks hinreichender Standsicherheit der Giebelwand die Anforderungen der DIN 4123 beachten, die das LG im Einzelnen auf Seite 6 des Urteils zutreffend - und als solche von der Berufung der Beklagten auch nicht angegriffen - dargestellt hat.
781.
79Die Beklagte hat unter Berücksichtigung dieser Anforderungen der DIN 4123 in mehrfacher Hinsicht gegen ihre vertraglichen Planungs- und Koordinationspflichten als Architektin verstoßen und zwar
80-indem sie die Fa. H. (als Erdbauer) angewiesen hat, die Ausschachtung der Baugrube in Art und Umfang der Skizze des Streithelfers vom 10.09.2008 (Anlage HWH 5) vorzunehmen (dazu unter a.),
81-indem sie eine hier aus mehrfachen Gründen zwingend notwendige schriftliche Detailplanung der von der Fa. M. (als Rohbauer) zu erstellenden Unterfangung des denkmalgeschützten Bestandsgiebels weder vorgenommen bzw. veranlasst noch der Fa. M. eine solche hinreichende Detailplanung zur Verfügung gestellt hat (dazu unter b.) und
82-indem sie eine bereits im Planungsstadium notwendige sachliche bzw. zeitliche Abstimmung/Koordination zwischen der Ausschachtung der Baugrube (durch die Fa. H.) und der Unterfangung des Bestandsgiebels (durch die Fa. M.) nicht hinreichend vorgenommen hat (dazu unter c.)
83a.
84Ein erster Planungsfehler der Beklagten liegt in ihrer Anweisung an die Fa. H., die Ausschachtung der Baugrube entsprechend der Skizze des Streithelfers vom 10.09.2008 (Anlage HWH 5) vorzunehmen, da diese Skizze (Berme 1 Meter, Böschung 45 %, Unterfangungsabschnitte 1,50 Meter breit) - insoweit unstreitig - nicht den Vorgaben von Ziff. 7.2. der DIN 4123 (Berme mind. 2 Meter, Böschung max. 1:2) und 7.3. der DIN 4123 (Unterfangungsabschnitte max. 1,25 Meter breit) entsprach, so dass gemäß Ziff. 10.2. ein Standsicherheitsnachweis erforderlich gewesen wäre, der indes - insoweit unstreitig - nicht erstellt bzw. vorgelegt worden ist.
85Die Beklagte war als Architektin zu einer eigenständigen Überprüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Skizze HWH 5 verpflichtet. Dass die Skizze HWH 5 vom Streithelfer erstellt worden ist, entlastet die Beklagte nicht.
86Das LG hat in diesem Zusammenhang zutreffend offengelassen, ob der Streithelfer des Klägers (als Statiker) alleine oder zumindest auch zur Planung der Bermen bzw. Böschungen bzw. Unterfangungen vertraglich verpflichtet war, da die Beklagte auch bei einer eigenständigen diesbezüglichen Verpflichtung des Streithelfers (als Statiker) gleichwohl jedenfalls neben dem Streithelfer haftet. Die Beklagte hätte nämlich die Leistungen des Streithelfers jedenfalls auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen müssen, den Fehler erkennen und dem Streithelfer einen - entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats gemäß DIN 4123 notwendigen - Standsicherheitsnachweis abfordern müssen.
87Architekt und Sonderfachmann können als Gesamtschuldner haften, wenn beide mangelhafte Planungsleistungen erbringen und diese zu einem Mangel am Bauwerk führen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.10.2012, I-5 U 162/11, BauR 2013, 1480 mit Anm. Fuchs; OLG München, Urteil vom 18.01.2011, 9 U 2546/10, NJW-RR 2011, 530; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 2500 mwN). Der Architekt haftet nur für solche dem Sonderfachmann in Auftrag gegebene Bereiche nicht, dessen konkrete fachspezifische Fragen nicht zum Wissensbereich des Architekten gehört (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2500 mwN). Der Architekt braucht zwar den Sonderfachmann im Allgemeinen nicht zu überprüfen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.03.1987, 22 U 221/86 BauR 1988, 241; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2058 mwN), sondern darf sich grundsätzlich auf dessen Fachkenntnisse verlassen. Statische Spezialkenntnisse werden von einem Architekten insoweit nicht erwartet (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 13.12.2007, 13 U 83/07, BauR 2009, 846; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2058 mwN in Fn 601). Dort indes, wo der Architekt bautechnische Fachkenntnisse (auch) haben muss, ist ein "Mitdenken" vom Architekten zu erwarten und er muss sich vergewissern, ob der Sonderfachmann - unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten im jeweiligen Einzelfall - zutreffende bautechnische Vorgaben gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 14.02.2001, VII ZR 176/99, BauR 2001, 823; BGH, Urteil vom 19.12.1996, VII ZR 233/95, BauR 1997, 488; KG, Urteil vom 13.12.2005, 6 U 140/01, IBR 2006, 509 mit Anm. Fischer, Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2058 sowie Rechtsprechungsübersicht Rn 2059; Rn 2500 mwN in Fn 96/97). Es ist entscheidend darauf abzustellen, ob dem Architekten eine Überprüfung der Leistungen des Sonderfachmanns möglich und zumutbar war und ob sich ihm dabei Bedenken aufdrängen mussten (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.1996, V ZR 264/94, BauR 1996, 404; BGH, Urteil vom 04.07.2002, VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719; BGH, Urteil vom 08.05.2003, VII ZR 407/01, BauR 2003, 1247; OLG Naumburg, Urteil vom 26.02.2014, 4 U 99/11, IBR 2014, 223 mit Anm. Fuchs; OLG Brandenburg, Urteil vom 21.03.2012, 5 U 226/11, IBR 2014, 289; OLG Köln, Urteil vom 17.08.2011, I-11 U 16/11, IBR 2011, 704 mit Anm. Eich; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.06.2007, I-21 U 38/05, BauR 2007, 1914; OLG Düsseldorf - Senat - , Urteil vom 28.02.1997, 22 U 156/96, BauR 1997, 685; OLG Köln, Urteil vom 16.09.1986, 15 U 159/85, BauR 1987, 472; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2500 mwN in Fn 98-102; Rn 2502 mwN in Fn 112-116; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 07/2015, § 633, Rn 88; Englert u.a., Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts, 4. Auflage 2011, Rn 2671 mwN).
88Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze hätte die Beklagte hier die DIN 4123, die sich ausdrücklich auch an den Planer wendet (vgl. dort u.a. Ziff. 4./5./6.), kennen und wissen müssen, dass bei Nichteinhaltung der dortigen Standardvorgaben ein statischer Nachweis erforderlich war.
89Dies gilt um so mehr, als die Beklagte sich im Architektenvertrag (dort Ziff. 3.7.) ausdrücklich dazu verpflichtet hatte, ihre Leistungen mit den beteiligten Fachplanern (und auch Fachfirmen, dazu noch unten) zu koordinieren und abzustimmen und deren Leistungsergebnisse in ihre Leistungen zu integrieren.
90aa.
91Dass bereits die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) gleich in mehrfacher Hinsicht nicht den Standardvorgaben von Ziff. 7.2. der DIN 4123
92"...Ziff. 7.2. Bodenaushubgrenzen
93Ein Gebäude darf nicht ohne ausreichende Sicherungsmaßnahmen bis zu seiner Fundamentunterkante oder tiefer freigeschachtet werden. Wenn seine Standsicherheit nicht durch andere Maßnahmen sichergestellt wird, kann die Geländebruchsicherheit der bestehenden Fundamente durch einen Erdblock nach Bild 1 gewahrt werden. Im Einzelnen sind folgende Aushubgrenzen zu beachten:
94a.
95Die Bermenoberfläche muss mindestens 0,50 Meter über der Gründungsebene des vorhandenen Fundaments ... liegen,
96b.
97Die Breite der Berme muss mindestens 2,00 Meter betragen.
98c.
99Der Erdblock darf neben der Berme nicht steiler als 1:2 geböscht sein. ..."
100entsprach, war für die Beklagte bereits aus den Abweichungen der Einzelmaße in der Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) zu den vorstehenden Einzelmaßen zu Ziff. 7.2. ohne weiteres erkennbar.
101Denn die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) lässt jedwede Angabe zu Ziff. 7.2.a. (Höhenlage der Bermenoberfläche) vermissen und enthält darüber hinaus eine von der DIN 4123 abweichende Vorgabe zu Ziff. 7.2.b. (Bermenbreite: statt mindestens 2,00 Meter heißt es in der Skizze - zudem unleserlich - 1,00 Meter bzw. 1,50 Meter) und auch zu Ziff. 7.2.c. (Böschungswinkel: statt 1 Meter Gefälle auf 2 Meter Gelände entsprechend 22,5 Grad heißt es in der Skizze 45 Grad entsprechend 1 Meter Gefälle auf 1 Meter Gelände).
102Erst recht bei einem Vergleich der Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) mit dem anschaulichen Bild 1 ("Bodenaushubgrenzen) zu Ziff. 7.2. der DIN 4123 hätten der Beklagten die vorstehend beschriebenen Maßauslassungen bzw. erheblichen Maßabweichungen (von bis zu 100 % des Sollwerts) in der Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) regelrecht "ins Auge springen" müssen.
103Erst recht aber bei einem Vergleich der vorstehenden klargefassten Sollmindestmaße zu Ziff. 7.2. der DIN 4123 in Verbindung mit dem anschaulichen Bild 1 ("Bodenaushubgrenzen) zu Ziff. 7.2. der DIN 4123 mit der dann tatsächlich erstellten Baugrube hätten der Beklagten die vorstehend beschriebenen Maßauslassungen bzw. erheblichen Maßabweichungen (von bis zu 100 % des Sollwerts) in der Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) regelrecht "ins Auge springen" müssen.
104bb.
105Dass zudem bereits die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) auch die Standardvorgaben von Ziff. 7.3. der DIN 4123
106"...Ziff. 7.3. Aushubabschnitte im Bereich des Erdblocks
107Muss der Erdblock nach Bild 1 wegen der geplanten Gründung oder Unterfangung abgetragen werden, so darf dies zur Vermeidung eines Grundbruchs nur abschnittsweise durch Stichgräben oder Schächte von höchstens 1,25 Meter Breite geschehen. Zwischen gleichzeitig hergestellten Stichgräben bzw. Schächten ist ein Abstand von mindestens der dreifachen Breite eines Stichgrabens bzw. Schachtes einzuhalten (siehe Bild 2 und 4). ...
108Die angegebene Aushubbreite ist als lichtes Maß zwischen den Erdwänden zu verstehen. Sie darf für den Verbau nicht über 1,25 Meter hinaus vergrößert werden. ...
109entsprach, war für die Beklagte bereits aus den Abweichungen der Einzelmaße in der Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) zu den vorstehenden Einzelmaßen zu Ziff. 7.3. ohne weiteres erkennbar.
110Denn die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) enthält als Angabe für die zulässige Aushubbreite der dort nebeneinander dargestellten drei Unterfangungs- bzw. Verbauabschnitte ein Maß von 1,50 (statt max. 1,25 Meter). Soweit sich darunter eine weitere Eintragung "1,50/1,20" befindet, folgt daraus jedenfalls in der notwendigen Gesamtschau nicht zweifelsfrei, welches maximale Maß gelten sollte, zumal diese Eintragung in offenem Widerspruch zur darüber befindlichen Zeichnung steht und auch kein nachvollziehbarer Zusammenhang bzw. Erläuterung erkennbar ist.
111Selbst wenn man der auf der Skizze untenstehenden Eintragung "1,50/1,20" entnehmen wollte, dass die Angabe "1,50" (Meter) das Verbaumaß und die Angabe "1,20" (Meter) das Aushubmaß bezeichnen sollte, würde sich auch dies als Verstoß gegen die DIN 4123 darstellen, da - wie oben vom Senat wörtlich zitiert - die dort angegebene Aushubbreite von 1,25 Meter als lichtes Maß zwischen den Erdwänden zu verstehen ist und auch für den Verbau nicht über 1,25 Meter hinaus vergrößert werden darf.
112Zudem fehlt in der Skizze auch jedenfalls ein Hinweis auf das notwendige sukzessive Vorgehen ("Pilgerschrittverfahren", vgl. Anlage K 4) unter Einhaltung der o.a. weiteren Vorgabe der DIN 4123, dass zwischen gleichzeitig hergestellten Stichgräben bzw. Schächten ein Abstand von mindestens der dreifachen Breite eines Stichgrabens bzw. Schachtes einzuhalten ist.
113Erst recht bei einem Vergleich der Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) mit dem anschaulichen Bild 2 ("Gründung mit Beispiel für die Abfolge der Bauabschnitte) zu Ziff. 7.3. der DIN 4123 hätte der Beklagten die vorstehend beschriebene erhebliche Maßabweichungen/-überschreitung (20 % des Sollwerts von 1,25 Meter) in der Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) regelrecht "ins Auge springen" müssen.
114Erst recht aber bei einem Vergleich der vorstehenden, klargefassten Höchstmaße zu Ziff. 7.3. der DIN 4123 in Verbindung mit dem anschaulichen Bild 2 ("Gründung mit Beispiel für die Abfolge der Bauabschnitte") zu Ziff. 7.3. der DIN 4123 mit der tatsächlich erstellten Baugrube hätte der Beklagten die vorstehend beschriebene Maßabweichung/-überschreitung (von 20 % der jeweiligen maximalen Aushubbreite für den einzelnen Unterfangungs- bzw. Verbauabschnitt) in der Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) regelrecht "ins Auge springen" müssen.
115cc.
116Der Privatsachverständige H. (vgl. Anlage K 79; vgl. auch Bl. 143 GA unten) hat hierzu ausgeführt, die Beklagte hätte - ohne besondere Kenntnisse in Bodenmechanik bzw. technischer Mechanik - mit einem zeitlichen Aufwand von ca. 5-10 Minuten aus den Bildern 1 und 2 der DIN herausarbeiten können, wie die Berme hätte ausgebildet werden müssen, um Standsicherheitsgefährdungen jeglicher Art auszuschließen bzw. zu erkennen, dass die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) die o.a. Anforderungen der DIN 4123 in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllte.
117Diesem durch das Privatgutachten H. qualifizierten Sachvortrag des Klägers ist die Beklagte in beiden Instanzen nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.
118Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten ist insoweit zudem widersprüchlich, als sie einerseits - ohne notwendige, nähere Begründung - als Architektin nicht in der Lage gewesen sein will, die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) anhand der o.a. Vorgaben der DIN 4123 zu überprüfen, andererseits in anderem Zusammenhang geltend macht, eine Detailplanung sei entbehrlich gewesen, weil die Einzelheiten (Bermen/Böschungen/Unterfangungen) und auch die Vorgehensweise "jedem Fachmann" bekannt gewesen sein sollen.
119Soweit die Beklagte vorgetragen hat (vgl. 828 GA), der Privatsachverständige Mo. habe ausgeführt, ein Architekt verfüge nicht über die Fachkenntnisse, um ein Standsicherheitsnachweis einer Unterfangung dergestalt zu prüfen, ob die Vorgaben der DIN 4123 hinsichtlich der Bermengeometrie zwingend eingehalten werden müssten oder ob dieser Vorgaben aufgrund anderweitiger Maßnahmen außer Acht gelassen werden könnten, war hier von der Beklagten gerade nicht gefordert, einen "Standsicherheitsnachweis einer Unterfangung" zu prüfen, sondern schlicht die o.a. Maßangaben in der Skizze (bzw. später vor Ort) mit den Maßangaben in der DIN 4123 zu vergleichen, um dabei festzustellen, dass diese nicht übereinstimmten, so dass gemäß DIN 4123 ein gesonderter Standsicherheitsnachweis erforderlich war. Aufgrund welcher "anderweitiger Maßnahmen" die Beklagte hier von der Entbehrlichkeit der Einhaltung der Maße der DIN 4123 bzw. - alternativ - eines gesonderten Standsicherheitsnachweises ausgegangen sein will, ergibt sich auf dem Vorbringen der Beklagten in beiden Instanzen nicht einmal ansatzweise.
120b.
121Ein weiterer Planungsfehler der Beklagten folgt daraus, dass eine hinreichende Detailplanung der (von der Fa. M. als Rohbauer zu erstellenden) Unterfangungen des Giebels hier aus mehrfachen Gründen zwingend notwendig war (dazu unter aa.), indes nicht - insbesondere nicht durch die Skizze des Streithelfers vom 10.09.2008 (Anlage HWH 5) - erfolgt ist (dazu unter bb.) und die Beklagte zudem jedenfalls dafür darlegungs- bzw. beweisfällig ist, dass - auch nur diese bereits als solche unzureichende - Skizze der Fa. M. (zwecks Errichtung des unmittelbar angrenzenden Kellers des Neubaus) überhaupt zur Verfügung gestellt worden ist (dazu unter cc.).
122aa.
123Eine schriftliche Detailplanung der (von der Fa. M. als Rohbauer zu erstellenden) Unterfangung des Giebels war hier aus mehrfachen Gründen notwendig.
124(a)
125Bei der Planung der Unterfangung des Giebels waren - im Sinne ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 15.06.2000, VII ZR 212/99, BauR 2000, 1331; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.02.2006, 5 U 136/05, BauR 2006, 1772 = Anlage K 77; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1990 mwN in Fn 164, Rn 2001; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn 726 mwN in Fn 1408) - besonders gefahrenträchtige Umstände betroffen, so dass die Beklagte zu einer - notwendigerweise schriftlich zu erstellenden - Detailplanung (und auch entsprechenden Bauaufsicht vor Ort, dazu im Einzelnen noch unten) verpflichtet war, der die Skizze HWH 5 jedenfalls nicht genügte.
126Die Beklagte macht mit der Berufung insoweit ohne Erfolg, entgegen der Ansicht des LG sei die Planung und Darstellung der Vorgehensweise bei der Unterfangung als "handwerkliche Selbstverständlichkeit", die jedes Fachunternehmen für Hochbau kenne und kennen müsse, nicht zwingend schriftlich zu erstellen gewesen. Die Beklagte bewertet dabei bis zuletzt - wobei die diesbezüglichen Anschlusstatsachen für die Gefahrenabschätzung als solche unstreitig sind - die besondere Gefahrenträchtigkeit der hier in Rede stehenden Ausschachtungsarbeiten bzw. Unterfangungsarbeiten unzutreffend, wobei sich eben diese besonderen Gefahren hier auch realisiert haben. Bei dieser besonderen Gefahrenträchtigkeit handelt es sich um eine Rechtsfrage (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 725), die der Senat - auf Grundlage von als solchen unstreitigen Anschlusstatsachen - selbst beurteilen kann und darf, ohne dass es dazu der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bedarf.
127(b)
128Die besondere Gefahrenträchtigkeit war hier zudem um so mehr gegeben, als es sich - auch im Berufungsverfahren weiterhin unstreitig - um den Giebel eines denkmalgeschützten historischen Gebäudes handelte.
129(c)
130Dies gilt hier erst recht um so mehr, als es sich - ebenso auch im Berufungsverfahren weiterhin unstreitig - um einen Bestandsgiebel eines bereits entkernten bzw. "ausgebeinten" denkmalgeschützten historischen Gebäudes (quasi nur noch im Sinne eines bloßen Gebäudeskeletts", vgl. auch die Bezeichnung in § 1 des Architektenvertrages als "Ruine") handelte, der - um überhaupt, d.h. bereits ohne jede Ausschachtungsmaßnahme in seiner unmittelbaren Nähe, seine hinreichende Standfestigkeit bzw. Kippsicherheit (auch gegenüber Windlasten) zu behalten - schon umfangreicher Stabilisierungs-/Abstützungs-/Verbaumaßnahmen gemäß insoweit vom Streithelfer erstellter Planung (Anlage K 2) bedurfte, wie sich auch aus den zur Gerichtsakte gereichten Lichtbildern hinreichend zweifelsfrei ergibt.
131Auswirkungen von Bauarbeiten auf benachbarten Baubestand (sei es auf demselben Grundstück, sei es auf einem Nachbargrundstück) hat der Architekt indes bereits in der Planungsphase (aber auch im Rahmen der Bauüberwachung, dazu noch unten) stets hinreichend zu berücksichtigen, wobei dies insbesondere und erst recht dann gilt, wenn eine dort vorhandene alte oder schlechte Bausubstanz den Schadenseintritt begünstigen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.1982, V ZR 314/81, VersR 1983, 336; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.06.1992, 22 U 257/91 BauR 1993, 351; Englert u.a., Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts, 4. Auflage 2011, Rn 2672 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2622 mwN in Fn 144/145/149).
132(d)
133Dabei musste - nach den vorstehenden Grundsätzen zu einem pflichtgemäßen "Mitdenken" des Architekten - der Beklagten ohne weiteres ins Auge fallen, dass sich in der vom Streithelfer erstellten Anlage K 2 (auf dem dortigen Blatt 2 links neben der Giebelwand) ein Kreuz mit der lapidaren Anmerkung "Unterfangung des Giebels nach DIN 4123" findet, wobei dort - und zwar nicht einmal als Grobplanung - irgendwelche Hinweise zur Art, Umfang und Ausführung dieser Unterfangung zu ersehen sind.
134Erst recht musste der Beklagten dies wegen den beiden entsprechend lapidaren Anmerkungen in der Prüfstatik R. vom 10.07.2008 (Anlage K 3) zu "x": "Unterfangung nach DIN 4123" und zu "a": "Fundamentabtreppungen unter 30 Grad zur Kellersohle" ins Auge fallen.
135Auch die vom Streithelfer am 10.09.2008 erstellte Anlage HWH 5 enthält nur marginale, z.T. unvermaßte und zudem - soweit vermaßt - von der DIN 4123 abweichende Angaben zur Planung der gemäß DIN 4123 notwendigen Abböschungen bzw. Unterfangungen zur hinreichenden Sicherung des unmittelbar angrenzenden historischen, denkmalgeschützten Giebels der Ruine des entkernten bzw. "ausgebeinten" Wohnstalls.
136(e)
137Zudem wird auch von der Beklagten weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass die Beklagte (bzw. der Streithelfer des Klägers) die Gründung dieses denkmalgeschützten Giebels des (zudem entkernten bzw. "ausgebeinten") Altbestandes eines historischen Gebäudes zuvor in der notwendigen Weise erforscht und geprüft hat bzw. haben, obgleich hierzu bereits nach allgemeinen Grundsätzen, jedenfalls aber zwecks Gewährleistung einer hinreichenden Standfestigkeit dieses Giebels bei unmittelbar davon geplanten Ausschachtungsarbeiten pflichtgemäß Anlass bestand. Insoweit gilt für den auf dem Grundstück befindlichen Altbestand nichts anderes als für die vom bauplanenden Architekten zu erforschenden Zustand bzw. die Bauweise einer Bebauung auf einem Nachbargrundstück (vgl. Englert u.a., Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts, 4. Auflage 2011, Rn 2670 mwN). Dies gilt um so mehr, als eine solche Erforschung des Zustandes bzw. der Bauweise des an die Baugrube für den neuen Keller angrenzenden Altbestand auch schon deswegen erforderlich war, um die auf den späteren Neubau des Kellers von diesem Giebel des Altbestandes einwirkenden Kräfte fachgerecht berücksichtigen zu können.
138(aa)
139Dies folgt zum einen aus der Vorgabe in der vom Streithelfer vorgelegten Statik (mit Prüfvermerk vom 10.07.2008, Anlage K 3 bzw. HWH 4): "Die vorhandenen Fundamente sind vor Baubeginn auf Güte und Abmessungen hin zu prüfen!".
140(bb)
141Dies folgt zum anderen aber auch aus den diesbezüglichen Ausführungen des Privatsachverständigen H. vom 14.11.2008 (Anlage K 4, vgl. auch dessen ergänzende Stellungnahme vom 30.08.2010, Anlage K 79), insbesondere auch der dort anschaulich getroffenen Differenzierung zwischen den auftretenden Kräften und der funktionalen Untergliederung der DIN 4123 in "Permanentbauwerke" bzw. "Hilfsbauwerke", denen die Beklagte in beiden Instanzen nicht hinreichend entgegengetreten ist und die - ungeachtet aller diesbezüglichen technischen Einzelheiten - im Grundsatz auch vom Privatsachverständigen Mo. bestätigt werden.
142(cc)
143Dies gilt aber erst recht, weil bei dem anzunehmenden Alter des Wohnstalls von ca. 120 Jahren ohne weiteres anzunehmen war, dass es sich - im Hinblick auf das Baujahr - noch nicht um "moderne" (ggf. stahlbewehrte) Betonfundamente, sondern nur um seinerzeit übliche, "altertümliche/historische" gemauerte Fundamente handelte, bei denen besonders sorgfältig zu prüfen war, ob überhaupt die (hier von der Skizze HWH 5 nicht einmal eingehaltenen) "Standardvorgaben" der DIN 4123 überhaupt zur hinreichenden Standsicherung des historischen Giebels bzw. Gebäudes ausreichten.
144(f)
145Zudem war auch im Hinblick darauf, dass in der Ausführung insoweit von der ursprünglichen Planskizze (ungeachtet deren bereits aufgezeigter DIN-Widrigkeit) auch noch insoweit abgewichen worden war, als die Bermen jedenfalls im Bereich der Türöffnungen vollständig abgeschachtet worden waren, eine besondere Planung und Erläuterung seitens der Beklagten an die Fa. M. nötig, wo welcher Abschnitt zunächst hätte unterfangen werden sollen. Dies folgt daraus, dass allgemein anerkannt ist, dass sich gerade bei Änderungen in der Planung- bzw. Ausführung weitergehende Anforderungen an die Planungs-, Koordinations- und auch Bauleitungspflichten, des Architekten zu stellen sind (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.04.1992, 26 U 121/91, BauR 1993, 729; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2018 mwN).
146(g)
147Die Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen ihre vorstehenden Architektenpflichten bei der Planung bzw. Koordinierung von Ausschachtung bzw. Unterfangung.
148(aa)
149Die Beklagte wendet ohne Erfolg ein, selbst wenn - wie indes nicht - die Regelwidrigkeit der Bermenkonstruktion bewiesen wäre, könne ihr kein Planungsfehler vorgeworfen werden, da der Streithelfer für die Planung der Unterfangungen zuständig gewesen sei.
150Selbst wenn der Streithelfer für die Planung der hinreichenden Standsicherheit des Altbestandes durch Stehenlassen einer DIN-gerechten Berme bzw. Herstellung einer DIN-gerechten Unterfangungen primär zuständig gewesen sein mag, entband die Beklagte dies - entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats - nicht von ihrer Pflicht zum "Mitdenken" als mit den LP 1-8 des § 15 HOAI a.F. beauftragte Architektin. Wäre sie dieser Pflicht indes hinreichend nachgekommen, hätten ihr die oben festgestellten und für die Beklagte ohne weiteres ersichtlichen Unvollständigkeiten bzw. DIN-Abweichungen der Skizze HWH 5 regelrecht ins Auge springen müssen.
151(bb)
152Die Beklagte macht ebenso ohne Erfolg geltend, sie verfüge als Architektin - wie sie bereits in erster Instanz vorgetragen und durch das Privatgutachten Mo. belegt habe - nicht über die Fachkenntnisse (und müsse auch nicht darüber verfügen), um einen Standsicherheitsnachweis einer Unterfangung dergestalt zu prüfen ob die Vorgaben der DIN 4123 hinsichtlich der Bermengeometrie zwingend eingehalten werden müssten oder ob diese Vorgaben "aufgrund anderweitiger Maßnahmen" außer Acht gelassen werden könnten, vielmehr dürfe sich ein Architekt darauf verlassen, dass der eigens zur Baustellte gerufene Statiker als Fachmann eine richtige Skizze angefertigt habe.
153Insoweit gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend. Der Senat ist an Rechtsausführungen im Privatgutachten Mo. zudem nicht gebunden. Für die pflichtgemäße Feststellung seitens der Beklagten als Architektin, dass die - teilweise unvermaßte - Skizze HWH 5 des Streithelfers des Klägers in mehrfacher Hinsicht nicht den o.a. Anforderungen der DIN 4123 entsprach, bedurfte des keineswegs irgendwelcher besonderen statischen Fachkenntnisse seitens der Beklagten, sondern es genügte ein kurzer Vergleich der Bermenmaße bzw. des Böschungwinkels bzw. der Maßangaben zu den jeweiligen Verbauabschnitten für die daraus ersichtlichen Abweichungen der Skizze HWH 5 von der DIN 4123. Dabei mussten der Beklagten diese Abweichungen hier - erst recht im Hinblick auf die o.a. vom Senat festgestellten besonderen Umstände des Bauvorhabens - ohne weiteres als eklatant riskant für den vorhandenen Baubestand erscheinen.
154Zudem lässt das Beklagtenvorbringen auch im Dunkeln, aufgrund von welchen "anderweitigen Maßnahmen" sie von einem Dispens von den DIN-Mindestmaßen der Bermen bzw. den DIN-Mindestmaßen des Böschungswinkels bzw. der DIN-Höchstmaße der einzelnen Unterfangungsabschnitte ausgegangen sein will.
155Soweit die Beklagte sich in erster Instanz offenbar darauf hat stützen wollen, die Bermen bzw. Böschungsmaße der DIN 4123 hätten hier nicht eingehalten werden müssen, weil durch "andere Maßnahmen" in Gestalt von Unterfangungsmaßnahmen die Standsicherheit sichergestellt worden sei, verkennt sie dabei, dass auch die Planung der Unterfangungsmaßnahmen - sowohl in Anlage HWH 4 (mit bloßem Hinweis "Unterfangung gemäß DIN 4123") als auch in Anlage HWH 5 unten (bloße Grobskizze) ersichtlich unvollständig und damit unzureichend und überdies die Anlage HWH 5 - im Hinblick auf die maximale Breite der einzelnen Unterfangungsabschnitte (1,50 Meter statt max. zulässiger 1,25 Meter) - ebenso der DIN 4123 widersprach, so dass sich die Unterfangung schon deswegen jedenfalls nicht als hinreichende "anderweitige Maßnahme" zur Sicherstellung der Standsicherheit des Altbestandes i.S.d. DIN 4123 darstellen konnte.
156Soweit sich die Beklagte in erster Instanz darauf gestützt hat, in Anlage HWH 4 sei in Position F 16 eine statische Berechnung zu Unterfangungsmaßnahmen erfolgt (231 GA) bzw. die vom Streithelfer erstellten Schalpläne verhielten sich zu der Unterfangung bzw. innerhalb dieser Schalpläne seien die Unterfangungsarbeiten auch textlich erwähnt (vgl. 235 GA), ist die Beklagte in beiden Instanzen bereits hinreichenden Sachvortrag dazu fällig geblieben, dass und in welcher konkreten Art und Weise der Streithelfer die Unterfangung in dem hier in Rede stehenden Bereich geplant haben will und dass diese Planung der DIN 4123 entsprochen haben soll. Insoweit ist der diesbezügliche Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet, da die Beklagte ihm keine hinreichende Tatsachenbasis zugrundelegt. Eine solche hinreichende Tatsachenbasis folgt auch nicht aus den Ausführungen des Privatsachverständigen Mo.. Zudem stellt sich die Frage, warum der Streithelfer die (weiterhin unzureichende) Skizze HWH 5 erstellt haben will, wenn bereits seine Statik HWH 4 bzw. die darin enthaltenen Positions- bzw. Schalpläne eine hinreichende Detailplanung der Unterfangung enthalten haben sollen.
157Soweit der Sachvortrag der Beklagten dahin geht, dass sich aus den von ihr zur Akte gereichten Unterlagen (Anlage HWH 4) ergebe, dass dort in Position F 16 eine statische Berechnung zu Unterfangungsmaßnahmen erfolgt sei, ergibt sich aus den in Anlage HWH 4 enthaltenen Skizzen jeweils lediglich der lapidare Hinweis "Unterfangung nach DIN 4123!" und aus den darin enthaltenen Berechnungen lediglich eine statische Berechnung der Unterfangung, nicht aber die notwendigen Hinweise, wie bis zu den Betonierarbeiten im Rahmen der Erstellung der Unterfangung bzw. des Neubaus des Kellers die Baugrube herzustellen, zu sichern bzw. (nach dem o.a. "Pilgerschrittverfahren" mit den jeweiligen maximalen Maßen einzelner Abschnitte/Schritte gemäß DIN 4123) zu verbauen ist.
158Jedenfalls ergibt sich auch in der notwendigen Gesamtschau aus der Anlage HWH 4 zu Pos. 16 nichts, was die oben vom Senat festgestellten Mängel der Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) beseitigen bzw. ausgleichen könnte.
159Insoweit kann auch dahinstehen, dass der Prüfvermerk auf Anlage HWH 4 vom 10. 07.2008 stammt und die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) vom 10.09.2008.
160Ebenso kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen, von wem die handschriftlichen Anmerkungen zu den x-Fußnoten ("Unterfangung nach DIN 4123! siehe Positionsplan Seite V") stammen.
161(cc)
162Der weitere Berufungseinwand der Beklagten zudem sei doch vom Streithelfer des Klägers auch eine Unterfangung geplant worden, wie nochmals unter Sachverständigenbeweis gestellt werde, verkennt ebenfalls, dass die Darstellung der Unterfangung unzureichend und zudem ebenfalls - schon im Hinblick auf die Vermaßung der einzelnen Unterfangungsabschnitte - für eine pflichtgemäß handelnde Architektin ohne weiteres ersichtlich - DIN-widrig war.
163(dd)
164Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe sich auf die Ausführungen des Streithelfers auch deshalb verlassen dürfen, weil dieser nach der Ausschachtung die Situation begutachtet und in seinem Schreiben vom 18.09.2008 (Anlage HWH 24) ausdrücklich ausgeführt habe, dass die "Baugrubensicherung" sach- und fachgerecht gewesen sei, verkennt die Beklagte dabei, dass sich das vorgenannte Schreiben allein auf die "Giebelsicherung" bezieht, d.h. die oberirdische Kippsicherung durch Verbaumaßnahmen im Inneren des ausgekernten/ausgebeinten denkmalgeschützten Bestandsgebäudes.
165bb.
166Eine entsprechend den vorstehenden Grundsätzen notwendige Detailplanung von Bermen/Böschungen/Unterfangungen im Bereich des Bestandsgiebel des bereits entkernten bzw. "ausgebeinten" denkmalgeschützten historischen Gebäudes ist nicht - insbesondere nicht durch die Skizze HWH 5 - erfolgt. Insoweit bezieht sich der Senat - mangels hinreichender Berufungsangriffe seitens der Beklagten - zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des LG zu den Anforderungen der DIN und der Notwendigkeit eines sog. Standsicherheitsnachweises, welchen die Skizze HWH 5 zweifelsfrei nicht darstellt, sowie die o.a. Feststellungen des Senats zu den Anforderungen der DIN 4123.
167Dass die Skizze HWH 5 der DIN 4123 nicht entsprach, stellt die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht einmal ansatzweise in Abrede. Mit dem pauschalen Einwand, die Regelwidrigkeit der Bermenkonstruktion sei "indes nicht" bewiesen, stellt die Beklagte bereits i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO - auf der Darlegungsebene - nicht hinreichend in Abrede, dass die Skizze HWH 5 - wie oben vom Senat festgestellt - in mehrfacher Hinsicht nicht den o.a. Anforderungen der DIN 4123 entsprach, wobei auch diese DIN-Anforderungen als solche von der Beklagten nicht in Abrede gestellt werden.
168Auch der von ihrer Haftpflichtversicherung beauftragte Privatsachverständige Mo. hat gerade nicht ausgeführt, die Skizze HWH 5 entspreche der DIN 4123 (vgl. Gutachten vom 02.07.2010, Anlage HWH 1, dort Seite 10). Von der Nichteinhaltung der Anforderungen der DIN geht auch die Beklagte im Rahmen ihres Prozessvorbringens ebenso zutreffend aus wie von der Notwendigkeit eines gesonderten statischen Nachweises / Standsicherheitsnachweis des Altbestandes (vgl. 100/101, 227, 230 GA), dessen Erstellung bzw. Einforderung beim Streithelfer bzw. Sicherstellung auf sonstige Weise die Beklagte indes pflichtwidrig unterlassen hat.
169cc.
170Selbst wenn der Senat - im Sinne einer bloßen Hilfsbegründung dieses Berufungsurteils - unterstellen wollte, dass die nicht vollständig vermaßte und am 10.09.2015 auf der Baustelle frei aus der Hand gezeichnete Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) als Detailplanung eine DIN-gerechten Unterfangung des Giebels ausgereicht hätte, trägt die Beklagte zudem auch in zweiter Instanz - im Rahmen ihrer trotz Beweislast des Klägers für einen Planungsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2002, VII ZR 81/00, NZBau 2002, 575; vgl. auch Fischer, ZfBR 2004, 531) gleichwohl bestehenden zumindest sekundären Darlegungslast dazu, auf welche Weise sie ihre Architektenpflichten im Einzelnen erfüllt hat - nicht hinreichend substantiiert vor, dass bzw. wann diese Skizze des Streithelfers welchem zuständigen Mitarbeiter der Fa. M. (als Rohbauer) überhaupt - im Sinne einer Planskizze bzw. Arbeitsgrundlage für die weiteren Ausschachtungs- bzw. Unterfangungsarbeiten - "in Papierform" tatsächlich übergeben worden sein soll.
171Zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) nicht an die Fa. M. übergeben worden ist. Dagegen erhebt die Berufung der Beklagten keine konkreten, erst recht keine durchgreifenden Einwände. Auch in zweiter Instanz behauptet die Beklagte nicht konkret, die Skizze Anlage HWH 5 an einen Mitarbeiter der Fa. M. weitergegeben zu haben. Sie gesteht das Gegenteil vielmehr letztlich zu, wenn sie die bloße Anwesenheit eines Mitarbeiters der Fa. M. bei einem Ortstermin als hinreichende Weitergabe der Skizze HWH 5 verstanden wissen will.
172(a)
173Das LG hat sich insbesondere zutreffend - und von der Berufung der Beklagten auch nicht in erheblicher Weise angegriffen - darauf gestützt, dass - über die gerade nicht erkennbare Weitergabe der Handskizze des Streithelfers am 10.09.2008 an die Fa. M. hinaus - zudem unstreitig der zuständige Mitarbeiter der Fa. M. (zunächst Schi., später Schu, vgl. 106 GA) im Folgenden gewechselt hatte und dass wegen der - nach Beklagtenvorbringen - von Herrn Schu (als Nachfolger des Herrn Schi.) geäußerten Bitte um einen Termin mit dem Statiker und der erst kurzen Tätigkeit der Fa. M. und deren - nach eigenem Eindruck der Beklagten - inkompetenten und unzuverlässigen Eindrucks sich der Beklagten um so mehr habe aufdrängen müssen, dass die Fa. M. insoweit klare und unmissverständliche, d.h. schriftliche Planungsvorgaben benötigte.
174Der hiergegen gerichtete Berufungseinwand der Beklagten, ihr könne nicht vorgeworfen werden, dass die Planung der Unterfangung nicht hinreichend an die Fa. M. weitergegeben worden sei, denn es sei unstreitig, dass der Streithelfer die Skizze am 10.09.2008 auf der Baustelle in Anwesenheit des bei der Fa. M. zuständigen Mitarbeiters Schi. gezeichnet habe, so dass der Fa. M. im Einzelnen bewusst gewesen sei, wie ihre Arbeiten auszusehen gehabt hätten, hat keinen Erfolg. Die Beklagte trägt damit weiterhin nicht vor, dass die Fa. M. in Besitz einer - entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats - nach den Umständen notwendigen schriftlichen Detailplanung der Böschungen bzw. Unterfangungen i.S.d. DIN 4123 war, sondern gesteht dies letztlich zu, wenn sie die bloße Anwesenheit eines Mitarbeiters der Fa. M. bei einem Ortstermin als hinreichende Weitergabe der Skizze HWH 5 als (nur vermeintlich ausreichender) Detailplanung verstanden wissen will.
175Insoweit drängt sich zudem die - von der Beklagten in beiden Instanzen unbeantwortet gebliebene - Frage auf, warum sie der Fa. H. die Skizze mit Anschreiben vom 11.09.2008 (Anlage HWH 7) übersendet haben will, bei der Fa. M. demgegenüber davon ausgegangen sein will, durch die bloße Anwesenheit eines Mitarbeiters der Fa. M. bei der Zeichnung der Handskizze durch den Streithelfer am 10.09.2008 habe sie ihren Architektenpflichten zur Detailplanung von Berme/Böschung/Unterfangung bzw. Koordination der diesbezüglichen Arbeiten der Fa. H. und Fa. M. hinreichend Genüge tun können.
176Die Beklagte macht aus gleichen Gründen ebenso ohne Erfolg geltend, die Ansicht des LG, dass sich die Fa. M. als - zudem lediglich in zeitlicher Hinsicht - unzuverlässig herausgestellt habe, sei kein Argument dafür, dass sie - die Beklagte - sich bei einer technisch jedem Fachmann auch in der Vorgehensweise bekannten Unterfangung auf eine technisch einwandfreie Arbeit der Fa. M. nicht habe verlassen können. Das LG hat sich vielmehr zutreffend darauf gestützt, dass die Beklagte - wenngleich in anderem Zusammenhang - ausdrücklich geltend gemacht hat, die Fa. M. sei - durch die trotz mehrfacher schriftlichen Aufforderungen über längere Zeit verzögerte Arbeitsaufnahme - als unzuverlässig zu beurteilen gewesen (vgl. 104 ff. GA), die Fa. M. sei zudem ein "überaus günstiger" Bieter gewesen (vgl. 103 GA), von dessen Beauftragung sie dem Kläger deswegen wegen "Bedenken" nicht nur "abgeraten" (so 103 GA) habe, sondern dem Kläger gegenüber eine diesbezügliche "ausdrückliche Warnung" ausgesprochen habe (so 102 GA) und die Fa. M. sei zudem erst kurz vor dem hier in Rede stehenden Auftrag gegründet worden (vgl. 103 GA unter Bezugnahme auf die erst kurz zuvor am 07.07.2008 erfolgte Gewerbeanmeldung und den früheren Firmennamen "F.'s Imbiss", Anlage HWH 10; vgl. auch 111 GA), was sie - die Beklagte - "zu insoweit skeptischer Äußerung" veranlasst habe (so 233 GA).
177(b)
178Das LG hat die erstinstanzliche Beweisaufnahme - in vom Senat im Berufungsverfahren mangels hinreichend konkreter Einwände der Beklagten gemäß §§ 529, 531 ZPO nicht zu beanstandender Weise - dahingehend gewürdigt, dass danach davon auszugehen ist, dass eine hinreichende Weitergabe einer (hilfsweise unterstellt pflichtgemäßen) Detailplanung an die Fa. M. auch nicht im Rahmen eines von der Beklagten behaupteten Abstimmungstermins zu Unterfangung auf der Baustelle am Dienstag, den 30.09.2008 (so 109/388 GA) bzw. 01.10.2008 (so Anlage K 76/78) im Beisein eines Mitarbeiters des Streithelfers (des Zeugen S.) erfolgt ist.
179Das LG hat sich dabei zutreffend darauf gestützt, dass der Zeuge S. (als Mitarbeiter des Streithelfers) einen solchen Ortstermin nicht bestätigt und bekundet hat, die Skizze des Streithelfers (Anlage HWH 5) nicht gesehen zu haben und auf die Zuständigkeit des Streithelfers persönlich für Entscheidungen zum Komplex "Giebelunterfangungen" verwiesen.
180Die hiergegen gerichteten Berufungseinwände der Beklagten rechtfertigen keine hinreichenden Zweifel des Senats an der Richtigkeit der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil (§§ 529, 531 ZPO).
181Soweit die Beklagte weiterhin darauf beharrt, vor Ausführung der Arbeiten sei bei einem Baustellentermin am 01.10.2008 der Zeuge Schu als Mitarbeiter des Streithelfers, der die Ausschachtungen haben leiten sollen, in die Arbeiten eingewiesen worden, enthält diese bloße Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens keine konkreten Anhaltspunkte i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dafür, warum die o.a. Angaben des Zeugen S. unzutreffend sein könnten.
182Soweit die Beklagte es für unerheblich erachtet, dass der Zeuge S. ein angebliches "Einweisungsgespräch" vom 01.10.2008 nicht bestätigt habe, weil der Zeuge immerhin angegeben, dass er auf der Baustelle gewesen sei, dass die Berme noch gestanden habe und dass er in Bezug auf die "Seite des Gebäudes" mit dem Unternehmer gesprochen habe, ergibt sich daraus jedenfalls kein Einweisungsgespräch zwischen dem Zeugen S. als Mitarbeiter des Streithelfers und der Fa. M., das die Anforderungen an eine - wie oben festgestellt - - schriftliche und inhaltlich zutreffende Detailplanung i.S.d. DIN 4123 erfüllt und die Beklagte von ihren diesbezüglichen Architektenpflichten entbinden konnte.
183Die Rechtsansicht der Berufung der Beklagten, ob sich der Zeuge S. an das Gespräch vom 01.10.2008 erinnere, sei nicht entscheidend, da die Fa. M. jedenfalls bereits bei dem vorherigen Gespräch mit dem Streithelfer vom 10.09.2008 eingewiesen worden sei, ist unzutreffend, da - wie oben festgestellt - auch die Zeichnung der - wie ausgeführt - DIN-widrigen Skizze HWH 5 im bloßen Beisein des Herrn Schi. von der Fa. M. jedenfalls nicht die Anforderungen an eine schriftliche und inhaltlich zutreffende Detailplanung i.S.d. DIN 4123 und deren notwendige Weitergabe an die Fa. M. (als Rohbauer) erfüllte und die Beklagte daher nicht von ihren diesbezüglichen Architektenpflichten entbinden konnte.
184c.
185Zudem fehlt hier von der Beklagten bereits im Planungsstadium vorzusehende notwendige Abstimmung bzw. Koordination zwischen der Ausschachtung der Baugrube einschließlich der Belassung von Bermen bzw. der Ausbildung von Böschungen (durch die Fa. H.) und der Unterfangung des Bestandsgiebels (durch die Fa. M.).
186Die Beklagte war zu einer solchen Abstimmung bzw. Koordination als Architektin bereits nach allgemeinen Grundsätzen - hier aber erst recht unter Berücksichtigung der im Architektenvertrag diesbezüglich ausdrücklich beschriebenen Pflichten (vgl. Ziff. 3.7.) - ohne weiteres verpflichtet.
187Der Senat nimmt auch insoweit auf die diesbezüglichen anschaulichen Ausführungen des Privatsachverständigen H. vom 14.11.2008 (Anlage K 4) Bezug, wonach allenfalls ein Baugrubenvoraushub hätte vorgenommen werden dürfen und Baugrubenaushub einerseits und Herstellung der notwendigen Unterfangungskonstruktionen andererseits von der bauplanenden Beklagten im Bauablauf pflichtgemäß hätten miteinander verzahnt werden müssen (sukzessive Tieferlegung der Arbeitsebene für die Unterfangung mit Baufortschritt an der Unterfangung, was dann gleichzeitig erst den - endgültigen - Baugrubenaushub bis UK der Fundamente für den neuen Keller realisiert hätte, vgl. dort insbesondere Seite 3 und 4). Demgegenüber war bereits die von der Beklagten planerisch vorgesehene Arbeitsreihenfolge (in Gestalt der gesonderten Herstellung von Baugrube/Bermen/Böschungen einerseits und der erst mit zeitlichem Abstand daran anschließenden Unterfangungsmaßnahmen andererseits) als solche pflichtwidrig (bzw. jedenfalls der im Rahmen der Bauaufsicht/-koordination pflichtwidrig tatenlos geduldete in viel zu großem Umfang erfolgte Baugrubenaushub mit Stehenlassen nur rudimentären und im Bereich der Türausschnitte vollständig entfernter Bermen und ersichtlich Gefahren in Bezug auf eine fehlende Grundbruchsicherheit, dazu noch im Einzelnen unten im Rahmen der Feststellungen zu den entsprechenden Bauaufsichts-/koordinationsfehlern der Beklagten).
188Auch diesen Ausführungen des Privatsachverständigen H. ist die Beklagte in beiden Instanzen nicht hinreichend entgegengetreten. Auch diesen Ausführungen des Privatsachverständigen H. stehen die Ausführungen des Privatsachverständigen Mo. nicht entgegen, zumal der Privatsachverständige Mo. dabei die Architektenpflichten in rechtlicher Hinsicht fehlerhaft begrenzt.
189Insoweit können diese - im fachlichen Kern bzw. im Wesentlichen übereinstimmenden - Ausführungen der beiden Privatsachverständigen vom Senat daher ohne weiteres als sog. qualifizierter Sachvortrag ergänzend in die rechtliche Bemessung der Architektenpflichten der Beklagten einbezogen werden (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 402, Rn 2/3/6c; Vor § 284, Rn 5b mwN ).
190Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es in erster Instanz nicht und bedarf es auch im Berufungsverfahren nicht.
191Der Sachverständige bzw. dessen Gutachten ist ein Beweismittel und nur zur Feststellung von Tatsachen, nicht zur Klärung von Rechtsfragen bzw. des Inhalts von Rechtsnormen einsetzbar (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, § 402, Rn 1 mwN; § 286, Rn 10/11). Zulässig ist indes auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung des Verständnisses von Fachbegriffen innerhalb eines betroffenen Verkehrskreises (vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2004, VII ZR 75/03, MDR 2004, 1180; Zöller-Greger, a.a.O.). Inhalt eines Sachverständigengutachtens können und dürfen grundsätzlich nur die aufgrund (dem Gericht fehlenden) Fachwissens eines Sachverständigen getroffenen Wertungen, Schlussfolgerungen und Hypothesen sein, die ein Sachverständiger aufgrund ihm vorgegebener (Anschluss-)Tatsachen zu treffen hat.
192Gemessen daran bewegt sich die vorliegende Sache im Grenzbereich zwischen der Auslegung der DIN 4123 (als vom Gericht vorzunehmender Rechtsanwendung) und einer unter Umständen erforderlichen fachlich-technischen Klärung der insoweit maßgeblichen Anschlusstatsachen bzw. deren Bewertung im Lichte der Tatbestände und Fachbegriffe der DIN 4123.
193Dabei ist hier indes zum einen zu berücksichtigen, dass hier eine weitere Klärung der entscheidungserheblichen Anschlusstatsachen durch einen Sachverständigen - entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats - nicht notwendig ist.
194Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der notwendige Sachverstand des Senats als Fachsenat für Bau- und Architektenrecht gegeben ist, um im Rahmen der grundsätzlich den Gerichten obliegenden Rechtsfeststellung und -anwendung einerseits zunächst die Feststellung des konkreten Inhalts - insbesondere der dortigen Fachbegriffe - und der konkreten Anforderungen der DIN 4123 im vorliegenden Einzelfall (als Feststellung und Auslegung des Inhalts von technischen Regeln) und andererseits die anschließende Subsumtion der Anschlusstatsachen unter den so festgestellten Inhalt der technischen Regeln selbst hinreichend zuverlässig vornehmen zu können.
195Insoweit gelten hier die Grundsätze im Baurecht bei der Feststellung bzw. Anwendung des Inhalts von DIN-Normen entsprechend, die das Gericht grundsätzlich selbst vornehmen kann (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1977 und Rn 3112 ff. mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 33; BGH, Urteil vom 17.06.2004, VII ZR 75/03, BauR 2004, 1438). Zwar wird im Baurecht bei - nicht in DIN-Normen gefassten - allgemein anerkannten Regeln der Technik im Einzelfall das Gericht sachverständige Hilfe benötigen, da es sich dabei - ähnlich Handelsbrauch bzw. Gewohnheitsrecht - um ungeschriebene Regeln der Fachwelt handelt, wobei das Gericht indes auch dabei die entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen anschließend selbständig nachvollziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 21.11.2013, VII ZR 275/12, BauR 2014, 160; Werner/Pastor, a.a.O.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 18. Teil, Rn 37, 6. Teil, Rn 33 mwN). Auf solche über die DIN 4123 hinausgehenden ("ungeschriebenen") Regeln bzw. Pflichten der Beklagten bzw. des Streithelfers des Klägers stützt sich indes keine der Parteien, so dass es hier um die "schlichte" Anwendung bzw. Auslegung der "geschriebenen" DIN 4123 auf die o.a. entscheidungserheblichen Anschlusstatsachen geht, die der Senat selbst und ohne sachverständigen Hilfe vornehmen kann und darf.
1962.
197Die Beklagte hat in mehrfacher Hinsicht auch gegen ihre vertraglichen Bauüberwachungspflichten bzw. auch gegen diesbezügliche Koordinationspflichten verstoßen.
198Erhöhte Bauüberwachungspflichten bestanden - entsprechend den o.a. Feststellungen zu Pflicht der Beklagten zur Detailplanung - hier schon deswegen, weil es sich bei den hier in Rede stehenden Anforderungen der DIN 4123 - zweifelsfrei um besonders kritische und riskante Maßnahmen handelte, die die Beklagte jedenfalls zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer besonders intensiven Wahrnehmung ihrer Bauüberwachungspflichten - einschließlich insoweit notwendiger regelmäßiger Kontrollen auch vor Ort - veranlassen mussten (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 362/99, NZBau 2001, 213; BGH, Urteil vom 06.07.2000, VII ZR 82/98, BauR 2000, 1513, BGH, Urteil vom 18.05.2000, VII ZR 436/98, BauR 2000, 1217; OLG Koblenz, Urteil vom 30.09.2014, 3 U 413/14, BauR 2015, 293; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.04.2009, 4 U 149/08, NJW-RR 2009, 1320; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.02.2008, I-23 U 58/07, BauR 2009, 277; OLG Celle, Urteil vom 18.10.2006, 7 U 69/06, IBR 2008, 165OLG Stuttgart, Urteil vom 13.02.2006, 5 U 136/05, BauR 2006, 1772 = Anlage K 77; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2016/2017 mwN in Fn 314; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 736 mwN in Fn 1446).
199Bei der Haftung wegen eines Vertiefungsschadens sind nicht nur an die Planungs- sondern auch Bauüberwachungspflichten des Architekten regelmäßig - objektiv wie subjektiv - strenge Anforderungen zu stellen, denn wegen seiner Fachkenntnisse muss er die mit einer Vertiefung verbundenen Gefahren sowohl für ein etwaig davon betroffenes Nachbargrundstück (ebenso wie für den auf demselben Grundstück an die Vertiefung angrenzenden, dem Bauherrn gehörenden Baubestand) nicht nur kennen, sondern dafür Sorge tragen, dass solche Gefahren sicher vermeiden werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 24.08.1993, 22 U 134/92, OLGR 1993, 317; Englert u.a., Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts, 4. Auflage 2011, Rn 2670; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2613 ff. mwN).
200Die Darlegung und den Beweis für eine unzureichende Bauüberwachung muss zwar grundsätzlich der Auftraggeber führen. Ihm kommen jedoch Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute. Liegen Mängel von Werkleistungen vor, die vom Architekten typischerweise entdeckt werden mussten, so spricht der Anscheinsbeweis für eine Bauaufsichtspflichtverletzung des Architekten. Dann muss der Architekt den Anscheinsbeweis durch eine Darlegung einer hinreichenden Bauaufsicht, die er im Streitfall auch zu beweisen hat, entkräften, ehe es zur normalen Beweislastverteilung kommt, wonach der Bauherr die Pflichtverletzung (voll) zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06, NJW 2009, 582; BGH, Urteil vom 16.05.2002, VII ZR 81/00, NZBau 2002, 574; vgl. bereits BGH, Urteil vom 26.04.1973, VII ZR 85/71, BB 1973, 1191; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.11.2012, I-23 U 156/11, BauR 2013, 489; vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 25.06.2009, 10 U 1559/07, BauR 2010, 1785 mwN in Rn 46; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03, BauR 2010, 1613; Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 07/2015, § 633, Rn 132 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2025 mwN in Fn 375/3067 ff.).
201Gemessen daran hat die Beklagte in mehrfacher Hinsicht gegen ihre vertraglichen Bauüberwachungspflichten bzw. ihre auch diesbezüglich bestehenden Koordinationspflichten verstoßen.
202a.
203Ein erster Verstoß der Beklagten gegen ihre vertraglichen Bauüberwachungs-/koordinationspflichten folgt daraus, dass - und zwar auch nach ihrem eigenen Vorbringen - die Fa. H. beim Aushub der Baugrube von der (entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats als solchen bereits untauglichen) Skizze des Streithelfers vom 10.09.2008 (Anlage HWH 5) in mehrfacher Hinsicht abgewichen ist, ohne dass von ihr vorgetragen worden ist bzw. sonst erkennbar ist, dass bzw. wie sie diesen Abweichungen im Rahmen pflichtgemäßer Erfüllung ihrer Architektenpflichten begegnet sein will.
204aa.
205Zum einen ist - auch unter Zugrundelegung des Beklagtenvorbringens - im Rahmen der Türöffnungen des Giebels die Berme von der Fa. H. komplett weggeschachtet worden. Auch insoweit würde eine - etwaige - diesbezügliche Anweisung des Streithelfers an die Fa. H. bzw. die Fa. M. die Beklagte nach den o.a. Grundsätzen zur Abgrenzung der Haftung von Architekt und Sonderfachmann nicht entlasten können, da die Beklagte im Rahmen ihrer Bauaufsichtspflichten die aus einer solcher - etwaigen - Anweisung folgenden Gefahren für die Standsicherheit der benachbarten Baubestände hätte erkennen müssen.
206bb.
207Zum anderen ist auch nach eigenem Vortrag der Beklagten selbst die vom Streithelfer in der Skizze mit einem Meter vorgegebene Breite des Bermenkopfes nicht eingehalten worden, sondern - nach eigenem Vorbringen der Beklagten im SS vom 26.05.2011 (341 GA) unter Bezugnahme auf das Privatgutachten Mo. vom 06.05.2011 (Anlage HWH 20, dort Seite 3) nur eine Berme von ca. 0,5 Meter vor dem Giebel belassen worden.
208b.
209Ein weiterer Verstoß der Beklagten gegen ihre vertraglichen Bauüberwachungs-/koordinationspflichten folgt daraus, dass sie - unter Zugrundelegung ihres eigenen Vorbringens - einen Zustand zwischen Beendigung der Ausschachtungsarbeiten der Fa. H. bzw. nach Beauftragung der Fa. M. (am 16.09.2008, vgl. Anlage HWH 8) und den ersten Arbeiten der Fa. M. im hier in Rede stehenden Bereich des Bestandsgiebels geduldet hat und - ungeachtet der sonstigen Pflichtverletzungen der Beklagten (in Bezug auf die bereits als solche unzureichende Berme bzw. den als solchen unzulässigen Böschungswinkel bzw. die fehlende bzw. unzureichende Verzahnung von Baugrubenaushub und Unterfangung, dazu bereits oben) - die pflichtgemäße unverzügliche Veranlassung von gemäß DIN 4123 notwendigen Sicherungsmaßnahmen (insbesondere gegen Regenfälle mit der Folge der Durchweichung der Bermen bzw. Böschungen) unterlassen hat, um eine hinreichende Standsicherheit der unmittelbar angrenzenden z.T. historischen Bestandsbauten hinreichend zu gewährleisten.
210Die Beklagte hat insoweit pflichtwidrig die von der DIN 4123 vorgesehene sowohl sachliche als auch zeitliche Verzahnung der Erstellung von Bermen, Böschungen und Unterfangungen außer Acht gelassen.
211Auch unter Zugrundelegung ihres diesbezüglichen Vorbringens hat die Beklagte sich im Zeitraum ab dem 16.09.2008 auf schriftliche Aufforderungen an die Fa. M. zur Arbeitsaufnahme beschränkt (vgl. Anlagen HWH 11/12/13), obwohl ihr als Architektin die Notwendigkeit einer hinreichenden Sicherung der Baugrube bzw. deren Böschungen jedenfalls bekannt sein musste. Sie war ihr auch tatsächlich positiv bekannt. Dies ergibt sich insbesondere aus ihren beiden an die Fa. M. gerichteten Schreiben vom 29.09.2008 (Anlage HWH 13) und vom 06.10.2008 (Anlage K 76). Ausweislich des letztgenannten Schreibens (vgl. dort Ziff. 6.) hatte sie selbst für das Wochenende vom 03.-06.10.2008 weitere Regenfälle erwartet, die - so der Wortlaut ihres Schreibens - eine Baugrubensicherung "auf jeden Fall notwendig" machten. Diese positive Kenntnis der Beklagten folgt auch aus der nachträglich von ihrer Haftpflichtversicherung gefertigten chronologischen Darstellung aus Sicht der Beklagten vom 18.12.2008 für den Zeitraum vom 05.09.-06.10.2008 (Anlage K 78).
212Insoweit genügten indes weder solche schriftlichen Aufforderungen noch von der Beklagten vorgetragene Kontakte zum Prozessbevollmächtigten des Klägers ab dem 17.09.2008 (vgl. 105 GA, dort zu Ziff. 6), sondern die Beklagte musste wegen der für sie ohne weiteres auf der Hand liegenden und von ihr auch erkannten erheblichen Gefahren für die Standsicherheit des hier in Rede stehenden Giebels - zumindest bzw. auch - die gemäß DIN 4123 notwendigen Sicherungsmaßnahmen - ungeachtet der Untätigkeit der Fa. M. - im Sinne einer unaufschiebbaren Eilmaßnahme wegen Gefahr im Verzuge in die Wege leiten.
213Dies gilt jedenfalls auch unter Berücksichtigung des Beklagtenvorbringens, am 25.09.2008 seien Mitarbeiter der Fa. M. ohne hinreichende Gerätschaften erschienen bzw. die Vertragsunterzeichnung bzw. die tatsächliche Arbeitsaufnahme durch die Fa. M. habe weiterhin auf sich warten lassen (vgl. 105/106 GA; dort zu Ziff. 7./8.).
214Warum die Beklagte nicht spätestens nach ihrem Baustellenbesuch am Donnerstag, den 02.10.2008 (vor dem "langen Wochenende" Freitag, den 03.10.2008 bis Sonntag, den 05.10.2008) wegen Gefahr im Verzuge, die sie ausweislich des Inhalts ihrer Schreiben an die Fa. M. bereits erkannt hatte (vgl. auch Anlage K 76), notwendige Sicherungsmaßnahmen (ggf. auch durch eine andere Firma) veranlasst hat, lässt sich auch ihrem Berufungsvorbringen nicht hinreichend entnehmen.
215Mit ihrem Berufungseinwand, Bauaufsichtsfehler könnten ihr nicht vorgeworfen werden, da sie regelmäßig an der Baustelle gewesen sei und die Arbeit überprüft habe, stellt die Beklagte nicht in der notwendigen Weise dar, in welcher Weise sie den o.a. Gefahren durch die Baugrube für den angrenzenden Altbestand im Zeitraum nach Beendigung der Arbeiten der Fa. H. (Erdbauer) im Zeitraum ab dem 16.09.2008 begegnet sein will.
216Die Beklagte macht ebenso ohne Erfolg geltend, ihr könne nicht vorgeworfen werden, dass die Ausschachtungen entgegen der Skizze bis auf einen Bermenkoppf von lediglich 0,5 Meter Breite erfolgt seien, da der Streithelfer vor Ort gewesen sei und die Sicherung - ausweislich seines Schreibens vom 18.09.2011 (Anlage HWH 24) - für ausreichend gehalten habe. Wie oben vom Senat bereits festgestellt, bezog sich dieses Schreiben des Streithelfers allein auf die (oberirdische) Giebelsicherung, nicht auf die (unterirdische) Baugrubensicherung gemäß DIN 4123 durch die darin vorgeschriebenen Bermen, Böschungen bzw. Unterfangungen.
217c.
218Schließlich folgt ein weiterer Bauüberwachungsfehler daraus, dass die Beklagte am Samstag, den 04.10.2008 nicht vor Ort war, obgleich ihr - nach ihrem eigenen Vorbringen (vgl. Anlage K 76, dort zu Ziff. 5 a.E.; vgl. Anlage K 78, dort zu Ziff. 17; vgl. auch Anlage HWH 1, dort Seite 18) - bekannt gewesen sein will, dass die Fa. M. an diesem Tag Arbeiten an der Unterfangung ausführen werde. Ob es sich dabei um Arbeiten an einer "kleinen" Unterfangung (offenbar gemeint an den Seitenwänden) oder "großen" Unterfangung (offenbar gemeint im Bereich der der hier in Rede stehenden Giebelwand) bzw. um Arbeiten in Handschachtung oder per Minibagger gehandelt haben soll, ist - entgegen der diesbezüglichen erstinstanzlichen Ausführungen der Beklagten (vgl. 228 GA, vgl. dazu auch 388 GA unten) - insoweit unerheblich, als es sich - bereits nach den unstreitigen Umständen - zweifelsfrei um im o.a. Sinne der Grundsätze zum Umfang der Bauaufsichtspflichten eines Architekten besonders gefahrenträchtige Unterfangungsarbeiten handelte.
219Dies gilt - entgegen der Einwände der Beklagten (vgl. 229 GA) - grundsätzlich ungeachtet der Frage, welches "Primitivwissen" der zu beaufsichtigende Werkunternehmer (hier die Fa. M.) gehabt haben mag, wobei - wie oben ausgeführt - die Beklagte damals selbst von einer Unzuverlässigkeit der gerade erst gegründeten Fa. M. ausgegangen ist, von deren Beauftragung als billigster Bieter sie dem Kläger sogar abgeraten hatte. Eine Architektin muss sich indes erst recht an Ort und Stelle vergewissern, dass im Rahmen einer Ausschachtung bzw. Unterfangung alle notwendigen Sicherungsmaßnahmen für angrenzende Bestandsbauten (sei es auf demselben Grundstück, sei es auf dem Nachbargrundstück) getroffen bzw. eingehalten werden, wenn er erstmalig mit einer Baufirma zusammenarbeitet, über deren Zuverlässigkeit er sich aus eigener Kenntnis noch kein Bild hat machen können (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.1964, VI ZR 184/63, MDR 1965, 197; Englert u.a., Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts, 4. Auflage 2011, Rn 2672; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2625 mwN) bzw. erst recht, wenn sie - wie hier - nach eigenem Vorbringen von der Unzuverlässigkeit einer gerade erst gegründeten Baufirma ausgegangen sein will.
220Der Berufungseinwand der Beklagten, dass die Fa. M. abredewidrig nicht erst am 06.10.2008, sondern schon mittels Minibaggers am Samstag, den 04.10.2008 mit den Arbeiten begonnen habe, könne ihr nicht vorgeworfen werden, da sie damit nicht habe rechnen können bzw. müssen, blendet in unzulässiger Weise ihr o.a. erstinstanzliches Vorbringen aus, dass ihr durchaus bekannt war, dass die Fa. M. am 04.10.2008 erstmals Arbeiten an den Böschungen bzw. Unterfangungen ausführen wollte (ungeachtet sonstiger zuvor von der Fa. M. ausgeführter Arbeiten anderer Art, insbesondere an den Seitenfundamtenten des Altbestandes, vgl. 228, 236, 467 und 720 GA).
221Dass diese erstmaligen Arbeiten an den Böschungen bzw. Unterfangungen von der Fa. M. für den 04.10.2008 zunächst an anderer Stelle (ggf. an der seitlichen, längeren Kante der Baugrube) geplant gewesen sein mögen, kann dahinstehen, da die Beklagte auch diese - wegen des dort ebenfalls unmittelbar angrenzenden Baubestandes - ebenso gefahrenträchtigen Arbeiten im Rahmen ihrer Bauaufsicht zu überwachen hatte und ihr dabei die von der Beklagten behaupteten Arbeiten der Fa. M. an der hier in Rede stehende Böschung zum ausgekernten Wohnstall hin ohne weiteres aufgefallen wären und von ihr - soweit DIN-widrig - hätten unterbunden bzw. durch entsprechende Anweisungen an die Fa. M. entsprechend der DIN hätten ausgeführt werden können und müssen.
2223.
223Zwischen den vorstehenden Planungs- bzw. Überwachungs- bzw. Koordinationsfehlern der Beklagten und den durch den Einsturz der Giebelwand eingetretenen Schäden besteht - unter Berücksichtigung der Regeln des Anscheinsbeweises (dazu unter a.) und der Gesamtschuld bzw. der daraus folgenden Anwendbarkeit des § 830 BGB (dazu unter b.) auch die notwendige (haftungsbegründende) Kausalität (dazu unter c.)
224a.
225Ist eine Werkleistung (wozu mittelbar auch Architektenleistungen im Rahmen der Planung bzw. Bauüberwachung gehören) nicht unter hinreichender Berücksichtigung bzw. entsprechend den Vorgaben einer DIN-Norm ausgeführt worden, so spricht der Beweis des ersten Anscheins für eine schuldhaft mangelhafte Werkleistung und es obliegt dem Auftragnehmer (Werkunternehmer bzw. Architekten) darzulegen und zu beweisen, dass eingetretene Schäden nicht auf der Verletzung der DIN-Norm beruhen (vgl. (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.1991, V ZR 349/89, NJW 1991, 2021; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1969 mwN in Fn 56; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 241 mwN in Fn 919; vgl. auch 12. Teil, Rn 679 mwN; vgl. auch Senat, Urteil vom 14.03.2014, I-22 U 100/13 IBR 2015, 2056). Dies gilt im Architektenrecht sowohl für Mängel von Planungsleistungen als auch von Überwachungsleistungen des Architekten (vgl. Ingenstau-Korbion/Wirth, VOB, 19. Auflage 2015, Vor § 13 VOB/B, Rn 194/195 mwN; Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 13.08.2003, 1 U 757/00 www.juris.de, dort Rn. 38).
226b.
227Im Werkvertrags- bzw. Architektenrecht kommt es entsprechend § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB auf eine genaue Feststellung einzelner Ursachenbeiträge des Streithelfers des Klägers (als Statikers) bzw. der Beklagten (als Architektin) nicht an, da jedenfalls nicht davon auszugehen ist, dass entweder ausschließlich Mängel der Leistungen des Streithelfers des Klägers (als Sonderfachmann/Statiker) oder ausschließlich Mängel der Leistungen der Fa. M. (als Rohbaunternehmen) oder ausschließlich ein Zusammenwirken dieser vorstehenden Fehlleistungen des Streithelfers des Klägers bzw. der Fa. M. für den Gebäudeeinsturz verantwortlich waren, sondern jedenfalls von - zumindest - einer Mitursächlichkeit der Mängel der Leistungen der Architektenleistungen der Beklagten für den Gebäudeeinsturz auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1996, V ZR 280/94, BauR 1996, 877; OLG Celle, Urteil vom 16.06.1995, 4 U 21/94, OLGR 1995, 244; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2630 mwN).
228Bereits nach allgemeinen haftungsrechtlichen Grundsätzen besteht eine Gesamtschuld auch dann, wenn Schädiger aufgrund verschiedener Verträge für denselben Schaden (hier: Standsicherheit des Altbestandes bei den Werkleistungen für den Keller des unmittelbar angrenzenden Neubaus) verantwortlich sind (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 74. Auflage 2015, § 421, Rn 7 ff./11 mwN).
229Maßgeblich für die Feststellung einer Gesamtschuld mehrerer Werkunternehmer (bzw. Architekten bzw. Sonderfachleute/Statiker) ist die Abgrenzung, ob sie voneinander völlig getrennte Vertragsleistungen erbringen, ohne dass eine zweckgerichtete Verbindung ihrer Werkleistungen besteht oder ob sie eine Zweckgemeinschaft im Sinne einer Erfüllungsgemeinschaft (hinsichtlich ihrer primären gleichartigen Leistungspflichten) bilden, die darauf gerichtet ist, eine "einheitliche Bauleistung" zu erbringen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03, BauR 2010, 1613 mit Anm. Schwenker IBR 2010, 1368; OLG Hamm, Urteil vom 14.05.1990, 23 U 7/90, BauR 1990, 643 (Ls); vgl. auch Weise, BauR 1992, 685; Langen, BauR 2011, 381). Dabei ist bei der Abgrenzung, ob "einheitliche" oder "unterschiedliche" Vertragsleistungen zu erbringen sind, großzügig zu verfahren (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30.03.1995, 17 U 205/93, NJW-RR 1996, 273). Zudem wird in Rechtsprechung und Literatur auch eine gesamtschuldnerische Haftung von mehreren Werkunternehmern (insbesondere bei Vor- und Nachgewerken) angenommen, die wegen Mängeln gewährleistungspflichtig sind, die ihre Ursache zumindest teilweise in mehreren Gewerken haben und die wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können. Dabei weist der BGH darauf hin, dass das maßgebliche Kriterium in der "gleichstufigen Verbundenheit" der mehreren Werkunternehmer im Rahmen ihrer Gewährleistungspflichten zu sehen ist, gemeinsam und in vollem Umfang für die von ihnen verursachten Mängel einstehen zu müssen, sofern nur eine Sanierungsmöglichkeit in Betracht kommt und die Werkunternehmer verschiedener (Vor-/Nachgewerke) einen "einheitlichen Erfolg" schulden. Ein Gesamtschuldverhältnis liegt hingegen dann nicht vor, wenn sich weder die ursprünglichen Werkleistungen noch die zwecks Nacherfüllung geschuldeten bzw. erbrachten Werkleistungen (im vorgenannten Sinne) "überschneiden" (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2003, VII ZR 126/02, BauR 2003, 1379 mit Anm. Kapellmann IBR 2003, 468; OLG Celle, a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.06.2004, 14 U 76/99, IBR 2005, 473, IBR 2005, 473 mit Anm. Kimmnich; OLG Stuttgart, Urteil vom 26.06.2008, 19 U 186/07, BauR 2009, 990 mit Anm. Wellensiek, IBR 2004, 11; OLG Oldenburg, Urteil vom 27.04.2006, 8 U 243/05, NZBau 2007, 104; vgl. zur Abgrenzung aber auch: OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.12.1997, 22 U 18/97, NJW-RR 1998, 527; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.04.1997, 21 U 168/96, NJW-RR 1988, 20; OLG Frankfurt, Urteil vom 26.01.1988, 7 U 284/86, BauR 1988, 506 (nur LS); Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 2478 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn 87 ff. mwN; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Auflage 2013, Rn 1310 ff. mwN; Palandt-Sprau, BGB, 74. Auflage 2015, § 631, Rn 11 mwN; § 634, Rn 19 mwN; vgl. auch Langen, BauR 2011, 381; Glöckner, BauR 2005, 251; Soergel, BauR 2005, 239; Stamm, NJW 2003, 2940).
230Eine gesamtschuldnerische Haftung ist nach diesen Grundsätzen regelmäßig und wie vom Senat oben bereits zu den Aufgabenkreisen von Statiker bzw. Architekt und der jedenfalls bestenden Pflicht des Architekten zum "Mitdenken" festgestellt auch im vorliegenden Fall anzunehmen, wenn Architektin, Sonderfachmann/Statiker (ggf. in Zusammenwirken mit dem Bauunternehmer) einen Mangel verursachen, der jeweils aus ihrem Verantwortungsbereich stammt (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2497 mwN in Fn 81; Rn 2500/2501 mwN sowie die o.a. Nachweise).
231Es genügt demgemäß, wenn beweiskräftig i.S.v. §§ 286, 529, 531 ZPO feststeht, dass der Gebäudeeinsturz seine Ursachen - zumindest auch - in Mängeln der Architektenleistungen der Beklagten hatte. Auf die Frage, in welchem konkreten Umfang der Gebäudeeinsturz den Leistungen (bzw. den Fehlleistungen) der Beklagten bzw. des Streithelfers des Klägers (bzw. der Fa. H. bzw. M.) zuzuordnen sind, kommt es daher im hier allein streitgegenständlichen Außenverhältnis der Beklagten zum Kläger nicht an, sondern diesbezügliche Feststellungen sind einem etwaigen späteren Innenausgleich zwischen der Beklagten und dem Streithelfer des Klägers (und ggf. der Fa. H. bzw. M.) vorzubehalten. Dies folgt - im Rahmen der Gesamtschuld - auch aus dem auch im (Werk-)Vertragsrecht entsprechend anwendbaren § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2001, X ZR 69/99, NJW 2001, 2538; BGH, Urteil vom 20.06.1989, VI ZR 320/88, NJW 1989, 2943; OLG Hamm, Urteil vom 23.10.2008, 21 U 62/08, NZBau 2009, 315; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1310 mwN; Palandt-Sprau, a.a.O., § 830, Rn 13 mwN) bzw. den allgemeinen Grundsätzen zur sog. Doppelkausalität (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2004, V ZR 77/03, NJW 2004, 2526 mwN in Rn 12; vgl. auch BGH Urteil vom 10.05.1990, IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882; Palandt-Grüneberg, a.a.O., Vor § 249, Rn 33/34 mwN).
232c.
233Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze zum Anscheinsbeweis bei Verletzung von DIN-Normen (a.) und zur Gesamtschuld zwischen Architekt und Sonderfachmann (Statiker) bzw. der daraus folgenden Anwendbarkeit von § 830 BGB (b.) ist hier aus mehrfachen Gründen jedenfalls eine hinreichende Kausalität zwischen den schuldhaften Planungs-/Bauaufsichts- bzw. Koordinationsfehlern der Beklagten und dem geltend gemachten Schaden anzunehmen.
234aa.
235Dies folgt daraus, dass die Beklagte dafür darlegungs- bzw. jedenfalls beweisfällig ist, dass der Einsturz des Giebels vom 05./06.10.2008 allein und ausschließlich durch von ihr bei pflichtgemäßer Erfüllung ihrer o.a. Architektenpflichten nicht bemerkbare bzw. verhinderbare fachwidrige Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 an einer bis zu diesem Zeitpunkt DIN- bzw. fachgerechten und vollständig funktionstauglichen Böschung zu dem hier in Rede stehenden Altbestand verursacht worden sein soll.
236Nach den vorstehenden Feststellungen des Senats entsprachen die Baugrube bzw. deren Böschung zu dem hier in Rede stehenden historischen Giebel hin indes bereits im Zeitraum ab dem 18.09.2008 (d.h. nach Beendigung der Arbeiten der Fa. H.) - ungeachtet der Frage zwischenzeitlicher weiterer DIN- bzw. fachwidrger Veränderungen, über die das LG in erster Instanz zuletzt Beweis erhoben hat - nicht den Anforderungen der DIN 4123, da der mangels Einhaltung der Mindestmaße der Bermen bzw. der Mindestwinkel der Böschungen notwendige Standsicherheitsnachweis - insoweit zugestanden bzw. unstreitig - fehlte.
237Insoweit handelte es sich um einen DIN- bzw. fachwidrigen Zustand, wobei sich bereits - nach den vorstehenden Grundsätzen - aus der DIN- bzw. Fachwidrigkeit der von der Beklagten in beiden Instanzen nicht erschütterte Anschein der Gefahrenträchtigkeit der Situation und damit zugleich der Mangelhaftigkeit der Werkleistungen der Werkunternehmer und damit zugleich ihrer Architektenleistungen folgt.
238Besteht nämlich die Funktion einer Werkleistung (bzw. Architektenleistung) darin, dass das Risiko bestimmter Gefahren abgewehrt werden soll, ist das Werk (bzw. Architektenwerk) nach dem funktionalen Herstellungs-/Leistungs- bzw. Mangelbegriff bereits mangelhaft, wenn das Risiko des Gefahreneintritts besteht (vgl. OLG Köln, Urteil vom 22.09.2004, 11 U 93/01, BauR 2005, 389; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 19 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2030 mwN in Fn 449/455/460).
239Ob und aus welchen konkreten (witterungsbedingten, zufälligen oder sonstigen) Gründen der später eingestürzte denkmalgeschützte Giebel des ausgekernten historischen Gebäudes noch einige Tage bzw. Wochen trotz der fachwidrig unmittelbar davor erstellten Baugrube für den Keller des Neubaus stehengeblieben ist, ist daher nicht entscheidungserheblich, da die Beklagte bereits bzw. jedenfalls für das von ihr als Architektin zu unterbindende erhebliche Gefahrenpotential durch den fehlenden Standsicherheitsnachweis dem Kläger im Außenverhältnis als Gesamtschuldnerin haftet.
240Der Berufungseinwand der Beklagten, es sei doch unstreitig, dass die Baugrube drei Wochen so gestanden habe, ohne dass es zu Problemen gekommen sei, ist nicht gerechtfertigt. Die Beklagte verkennt dabei, dass sie - im Hinblick auf die von ihr pflichtwidrig übersehenen eklatanten Abweichungen der Skizze HWH 5 von den Standard- bzw. Mindestanforderungen der DIN 4123 - die dafür sprechende Vermutung (im Sinne eines Anscheinsbeweises), dass der später eingetretene Schaden darauf beruht, nicht dadurch entkräften kann, dass der Giebel - trotz der erheblichen Risiken durch die mehrfachen Verstöße gegen die DIN 4123 - (aus welchen Gründen auch immer) - zunächst nicht eingestürzt war.
241Die Beklagte verkennt, dass die notwendige haftungsbegründende Kausalität ihrer vorstehenden mehrfachen Pflichtverletzungen schon dann gegeben ist, wenn nicht sämtliche Verstöße der Beklagten gegen Bauplanungs- und-koordinationspflichten sowie Bauüberwachungs- und-koordinationspflichten hinweg gedacht werden können, ohne dass der Erfolg (der in Rede stehende Einsturz der Giebelwand) entfällt.
242Hier ist indes aus den vorstehenden Gründen davon auszugehen, dass die Giebelwand nicht eingestürzt bzw. teilweise in die Baugrube des Kellers gestürzt wäre, wenn die Beklagte allen ihren Pflichten nachgekommen wäre. Selbst wenn der Senat unterstellten wollte, die Giebelwand wäre zuvor (wie indes tatsächlich nicht) der DIN 4123 entsprechend gesichert gewesen und deren Einsturz allein auf die Arbeiten der Fa. M. am 4. Oktober zurückzuführen sei, ist die Kausalität zu bejahen, da die Beklagte der Fa. M. keine hinreichende schriftliche Detailplanung hat zukommen lassen bzw. in sonstiger Weise für einen Abstimmungs-/Einweisungstermin Sorge getragen hat und die Beklagte am 04.10.2008 jedenfalls vor Ort sein musste, um die erstmaligen Arbeiten der - unzuverlässigen - Fa. M. zur Vorbereitung bzw. Ausführung von Unterfangung bzw. Verbau hinreichend zu überwachen.
243bb.
244Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen - hilfsweise annehmen wollte, es komme - trotz des unstreitigen Verstoßes gegen die DIN 4123 (fehlender Standsicherheitsnachweis wegen Unterschreitung der Mindestbermenmaße bzw. Überschreitung der Höchstböschungswinkel) und der daraus folgenden Risiko- und Ursächlichkeitsvermutung - auf eine Art von "faktischer Standfestigkeit" der Bermen/Böschungen bzw. des angrenzenden Altbestandes und die dafür maßgeblichen Umstände vor Ort an, hätte die Berufung der Beklagten aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils keinen Erfolg.
245Dies folgt daraus, dass die Beklagte ihren Einwand, der Einsturz des bis zum 04.10.2008 angeblich "faktisch" (d.h. trotz des gemäß DIN 4123 fehlenden Standsicherheitsnachweises) hinreichend standsicheren Giebels sei allein und ausschließlich durch die von der Fa. M. am Samstag, den 04.10.2008, eigenmächtig und von ihr als Architektin nicht zu verantwortende Ausschachtungsarbeiten zurückzuführen gewesen, insoweit nicht in tauglicher Weise unter Beweis gestellt hat, als sie die für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zwingend notwendigen Anschluss- bzw. Anknüpfungstatsachen bereits nicht substantiiert bzw. widerspruchsfrei vorgetragen hat.
246Jedenfalls hat sie - nach dem Ergebnis der vom LG in durch den Senat nicht zu beanstandender Weise gewürdigten erstinstanzlichen Zeugenbeweisaufnahme (§§ 529, 531 ZPO) - nicht den ihr i.S.v. § 286 ZPO obliegenden Vollbeweis solcher Tatsachen erbracht, aus denen sich - im Sinne des sog vereinfachten Gegenbeweises - die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs dahingehend ergibt (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, Vor § 284, Rn 29/29a mwN), dass der Gebäudeeinsturz - entgegen der o.a. tatsächlichen Vermutung - nicht auf der (hinsichtlich Bermenmaßen/Böschungswinkeln/Unterfangungen) unzureichenden Beachtung der DIN 4123 durch die Beklagte bzw. den Streithelfer des Klägers (§§ 426, 830 BGB) und infolgedessen auch "faktisch" unzureichenden Stand-/Rutschfestigkeit der Bermen bzw. Böschungen, sondern allein und ausschließlich auf von ihr als Architektin nicht zu verantwortenden Fehlleistungen der Fa. M. vom 04.10.2008 beruhen.
247Das LG hat sich dabei zutreffend darauf gestützt, dass durch ein gerichtlich beauftragtes Sachverständigengutachten als Beweismittel für den Gebäudeeinsturz - angeblich - allein ursächlichen solche angeblich eigenmächtigen und unvorhersehbar durchgeführten Ausschachtungsarbeiten der Fa. M. nicht festgestellt werden können, weil Gegenstand eines gerichtlich beauftragten Sachverständigengutachtens grundsätzlich nur fachliche Wertungen sein können (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 402, Rn 1a/5 mwN), hier indes zwischen den Parteien bereits die Anschluss- bzw. Anknüpfungstatsachen streitig sind, in welchem konkreten Umfang am 04.10.2008 bei (bzw. vor) dem Eingreifen der Fa. M. überhaupt (noch) welche konkreten Bermen bzw. Böschungen mit welcher "faktischen" Standfestigkeit bestanden haben, wobei die Beklagte dafür darlegungsfällig (dazu unter (a)) bzw. nach hinreichendem Bestreiten seitens des Klägers (dazu unter (b)) jedenfalls auch beweisfällig (dazu unter (c)) ist.
248(a)
249Zu Recht hat sich das LG darauf gestützt, dass schon die Darlegungen der Beklagten zum Umfang der Arbeiten der Fa. M. am 04.10.2008 (und damit zugleich zum vorher bis zum 04.10.2008 bestehenden Zustand der Baugrube nebst Bermen bzw. Böschungen) widersprüchlich bzw. unzureichend und die Beklagte damit dafür bereits darlegungsfällig ist.
250(aa)
251In der Klageerwiderung (94 GA) hat die Beklagte zunächst eine "komplette Untergrabung des Giebels durch die Fa. M. am 04.10.2008 auf einer Breite von ("nur") 2 Metern nebst Entfernung der Berme in entsprechender Breite ("in diesem Bereich") vorgetragen.
252(bb)
253Im Schriftsatz vom 02.03.2011 (dort Seite 2 bzw. 256 GA) hat die Beklagte vorgetragen, dass "nicht nur die Seite", sondern "der obere Bermenbereich komplett weggschachtet worden" sei.
254(cc)
255Dies steht wiederum in offenem Widerspruch zu den Ausführungen des Privatsachverständigen Mo. vom 06.05.2011 (Anlage HWH 20), auf die sich die Beklagte im weiteren Verlauf in erster Instanz im Schriftsatz vom 26.05.2011 - 338 ff. GA - gestützt hat und der dort davon ausgegangen ist, dass die Berme im Bereich der Türöffnungen vollständig entfernt war und im übrigen nur das Belassen einer Berme von ca. 0,5 Meter zugrundegelegt hat (vgl. dort Seite 3).
256(dd)
257Der Berufungseinwand der Beklagten, ihr Sachvortrag zu den Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 sei keineswegs widersprüchlich, da Fotos vorlägen, die die Situation vor dem 04.10.2008 bzw. vor den Arbeiten der Fa. M. und danach zeigten und sie habe auch nicht vorgetragen, dass die komplette Berme an der Giebelwand bis unter das Gebäude weggeschachtet worden sei, beschäftigt sich nicht hinreichend mit den vorstehend vom Senat aufgezeigten Widersprüchen in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen.
258(b)
259Das LG ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass der vorher und auch nach Beginn der Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 ortsabwesende Kläger diesen - bereits unzureichenden - Vortrag der Beklagten, der Zustand der Berme habe in diesem Zeitpunkt (d.h. am 04.10.2008 vor bzw. bei Beginn von der Beklagten behaupteter Arbeiten der Fa. M.) dem Bild 2 im Privatgutachten Mo. vom 06.05.2011 (Anlage HWH 20, 344 GA bzw. Anlage HWH 21, 626 GA) entsprochen, zulässig mit Nichtwissen bestritten hat (vgl. 138/139 GA) und ihm weitergehendes Bestreiten auch nicht zumutbar war bzw. ist.
260(c)
261Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen im Rahmen einer (ersten) Hilfsbegründung des Berufungsurteils - im Sinne einer weiteren (zweiten) äußerst hilfsweisen Begründung des Berufungsurteils davon ausgehen wollte, dass die Beklagte den Zustand der Baugrube bzw. der Bermen und Böschungen vor bzw. bei Beginn der Arbeiten der Fa. M. am 04.10.2008 nunmehr durch Bezugnahme auf die Lichtbilder hinreichend substantiiert und widerspruchsfrei vorgetragen hat, wäre - nach zulässigem Bestreiten seitens des Klägers mit Nichtwissen - der Beklagten jedenfalls der ihr insoweit obliegende Beweis dafür bzw. die Entkräftung des o.a. gegen sie sprechenden Anscheinsbeweises nicht gelungen, dass der Einsturz des Giebels am 05./06.10.2008 - zumindest auch (im Sinne von gemäß § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB hinreichender Mitursächlichkeit) - auf einer unzureichenden "faktischen" Standfestigkeit der Bermen bzw. Böschungen infolge der mehrfachen Verstöße gegen die DIN 4123 beruht hat.
262Denn die für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Standsicherheit der vor Beginn der Tätigkeit der Fa. M. am 04.10.2008 vorhandenen Bermen bzw. Böschungen erforderlichen Anschluss- bzw. Anknüpfungstatsache, welchen konkreten Umfang die Bermen bzw. welchen konkreten Winkel die Böschungen in diesem Zeitpunkt gehabt haben (insbesondere ob die Berme in der Kopfstärke und die Böschungen im Winkel trotz der Verstöße gegen die DIN 4123 und ungeachtet des fehlenden Standsicherheitsnachweises "faktisch" hinreichend standsicher waren), konnte bzw. kann weder durch Urkunden/Lichtbilder noch durch die die vom LG durchgeführte (Zeugen-)Beweisaufnahme hinreichend festgestellt werden, wobei die Beklagte im Berufungsverfahren keine konkreten Anhaltspunkte vorträgt bzw. unter Beweis stellt, die Zweifel an der Würdigung der Fotos bzw. der Zeugenaussagen seitens des LG begründen könnten (§§ 529, 531 ZPO).
263(aa)
264Das LG hat sich dabei - mangels konkreter Anhaltspunkte für Zweifel mit den Bindungswirkungen für das Berufungsverfahren gemäß §§ 529, 531 ZPO - darauf gestützt, dass die vor dem Giebeleinsturz aufgenommenenFotos die Berme (wie auch die Böschungswinkel) nur ausschnittsweise und zudem aus einer schrägen Perspektive wiedergeben, so dass ein gerichtlich beauftragter Sachverständiger den Umfang der Berme nur grob würde schätzen können.
265Dabei handelt es sich nicht um eine - im Zivilprozess außerhalb des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens grundsätzlich unzulässige - vorweggenommene Beweiswürdigung, sondern um die den Gerichten zustehende Feststellung, dass die Beklagte für die zur Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens notwendigen Anschluss-/Anknüpfungstatsachen mangels hinreichender Beweise (sei es durch Zeugen bzw. sei es durch eine hinreichend aussagekräftige Dokumentation bzw. Beweissicherung) beweisfällig geblieben ist.
266Die Beklagte macht hiergegen ohne Erfolg geltend, entgegen den Ausführungen des LG zeigten die vor dem Einsturz aufgenommenen Fotos das Vorhandensein einer gewachsenen Berme mit Rasenbewuchs und sie zeigten auch die Breite der Berme, die dem Privatsachverständigen Mo. eine entsprechende Beurteilung ermöglicht hätten.
267Die Beklagte verkennt dabei, dass gerade der hier besonders in Rede stehende hintere Eckbereich der Baugrube (vor der dortigen Türöffnung der Reste des sog. "Wohnstalls" mit weißen Farbresten) auf den Fotos nur unzureichend wiedergegeben ist. Zu beachten ist, dass die Lichtbilder, auf denen Baustromkästen zu sehen sind, die entgegengesetzte Kante der Baugrube (zum sog. "Torhaus") zeigen.
268Dementsprechend sah sich auch der Privatsachverständige Mo. eben zu keinen hinreichenden Ausführungen in der Lage, sondern ist wegen auch für ihn erkennbarer Abweichungen von der DIN 4123, die nicht nur technisch, sondern auch faktisch die Standsicherheit des Giebels ersichtlich in Frage stellten, ebenfalls von der Notwendigkeit eines Standsicherheitsnachweises ausgegangen ist, der unstreitig nicht erstellt worden ist (und nunmehr im Nachhinein auch nicht mehr erstellt werden kann). Insoweit stellen sich die Ausführungen des Privatsachverständigen Mo. (vgl. insbesondere Anlage HWH 1, dort Seite 21 zu Ziff. 6) zu den Ursachen einer "faktischen" Standfestigkeit des historischen Giebels ("... größer als 1,0 ...") trotz der DIN- bzw. fachwidrigen Tragwerksplanung in Zusammenhang mit den Arbeiten für den neuen Keller unmittelbar davor als Schlussfolgerungen im Sinne bloßer Vermutungen - da lediglich auf Basis unzureichender Anschluss-/Anknüpfungstatsachen - dar, zumal auch der Privatsachverständige zweifelsfrei davon ausgeht, dass die Planung mangelhaft war, weil sie in maßgeblichen Punkten den Standardvorgaben der DIN 4123 widerspricht.
269Daran ändern auch die ergänzenden Ausführungen des Privatsachverständigen Mo. vom 29.03.2011 (Anlage HWH 19, dort Seite 2 zu Ziff. 6) nichts, andere Ursachen des Einsturzes (als die Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008) grenzten an "Wahrsagerei", zumal der Privatsachverständige Mo. im Hauptgutachten (Anlage HWH 1, dort Seite 21 zu Ziff. 2.) in Widerspruch dazu noch ausdrücklich ausgeführt hat, nach seiner Überzeugung seien die anderen Umstände (DIN- bzw. fachwidrige Bermen bzw. Böschungen) eine "Vergünstigung des letztendlich eingetretenen Einsturzes" (wenngleich nicht die "direkte Ursache").
270Gleiches gilt für die weiteren ergänzenden Ausführungen des Privatsachverständigen Mo. vom 06.05.2011 (Anlage HWH 20), die ausdrücklich auf "optischer Abschätzung" zur Darstellung bzw. Ermittlung des im Zeitraum nach dem 23.09.2008 abgetragenen Bodenkörpers beruhen (vgl. dort Seite 1 unten).
271(bb)
272Das LG hat sich außerdem ebenfalls - ebenso ohne hinreichend konkreten Anlass zu Zweifeln i.S.v. §§ 529, 531 ZPO - darauf gestützt, dass die Beklagte auch nicht durch die vernommenenZeugen den ihr obliegenden Beweis hat führen können, dass der Zustand der Berme am 04.10.2008 (vor bzw. bei Beginn der Arbeiten der Fa. M.) tatsächlich überhaupt noch demjenigen Zustand entsprach, der auf den Fotos zu sehen ist, die - nach dem Beklagtenvorbringen - die angeblich seit dem 23.09.2008 unveränderte Berme wiedergeben sollen.
273Das LG ist in vom Senat gemäß §§ 529, 531 ZPO nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass - nach Vernehmung des Zeugen P., der Zeugin W. und des Zeugen S. - die Beklagte für die Richtigkeit ihres Vortrags - erst recht unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugin Ma. - jedenfalls beweisfällig geblieben ist (vgl. zur Beweiswürdigung im Einzelnen: Seite 10/11 des Urteils), da die Beklagte nicht hinreichend bewiesen hat, in welchem Ausmaß die Bermen nach den Arbeiten der Fa. H. noch bestanden, zumal auch unklar geblieben ist, ob die Fa. M. bereits im Zeitraum ab dem 25.09.2008 bis einschließlich 03.10.2008 (Freitag) einzelne Arbeiten im Bereich der Bermen bzw. Böschungen bzw. zur Vorbereitung der sog. "tiefen Unterfangung" an dem hier in Rede stehenden Giebel vorgenommen hat.
274(aaa)
275Die Berufung rügt zwar die Beweiswürdigung des Landgerichts und meint, die Zeugen der Beklagten hätten glaubwürdig ausgesagt. Gegen die Ausführungen des Landgerichts, den Aussagen der Zeugen der Beklagten stehe die Aussage der Lebensgefährtin des Klägers gegenüber (d.h. es bestehe kein Anlass, den Aussagen der Beklagten mehr Glauben zu schenken), bringt die Berufung der Beklagten keine konkreten Einwände i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vor.
276(bbb)
277Auch die sonstigen Berufungseinwände der Beklagten gegen die Ausführungen des LG, nach dem Ergebnis der Zeugenbeweisaufnahme fehlten hinreichenden Anschlusstatsachen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben keinen Erfolg.
278Der Berufungseinwand der Beklagten, es sei doch unstreitig, dass die Baugrube drei Wochen so gestanden habe, ohne dass es zu Problemen gekommen sei, ist auch in diesem Zusammenhang nicht gerechtfertigt. Die Beklagte verkennt dabei, dass sie die - im Hinblick auf die von ihr pflichtwidrig übersehenen eklatanten Abweichungen der Skizze HWH 5 von den Standard- bzw. Mindestanforderungen der DIN 4123 - Vermutung (im Sinne eines Anscheinsbeweises), dass der später eingetretene Schaden darauf beruht, nicht durch den schlichten Einwand entkräften kann, dass der Giebel - trotz der erheblichen Risiken durch die mehrfachen Verstöße gegen die DIN 4123 - zunächst nicht eingestürzt war. Hinreichende und einer Beweisaufnahme zugängliche Anschlusstatsachen, warum der Giebel der Beklagten zunächst "faktisch" vermeintlich standfest erschienen sein mag, trägt die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht vor.
279Der weitere Berufungseinwand der Beklagten, die Ausführungen des LG, sie - die Beklagte - sei dafür beweisfällig, dass eine - angebliche - Verletzung ihrer Bauplanungs- bzw. aufsichtspflichten nicht schadensursächlich seien, seien nicht nachvollziehbar, denn vor den abredewidrigen Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 sei die Giebelwand standsicher gewesen, hat aus den gleichen Gründen keinen Erfolg.
280Die Beklagte macht auch insoweit ohne Erfolg geltend, dass die vor dem Einsturz aufgenommenen Fotos das Vorhandensein einer gewachsenen Berme mit Rasenbewuchs wie auch deren Breite zeigten, die dem Privatsachverständigen Mo. eine entsprechende Beurteilung ermöglicht hätten, deren Richtigkeit allein schon daraus folge, dass das Gebäude ohne jegliche Veränderungen an der Giebelwand unstreitig drei Wochen gestanden habe und erst nach den abredewidrigen Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 und den darauf folgenden Regenfällen zusammengebrochen sei, so dass es schon deswegen nicht darauf ankomme, ob die Berme oben 50, 80 oder 100 cm breit gewesen sei, wobei darauf hinzuweisen sei, dass der Zeuge S. von 80 cm bzw. mehr gesprochen habe.
281Auch insoweit verkennt die Beklagte, dass sie den gegen sie sprechenden Anscheinsbeweis nicht durch pauschale Einwände zu einer "faktischen Standfestigkeit" eines Giebels entkräften kann, ohne die dafür notwendigen Anschlusstatsachen, warum der Giebel bzw. die Bermen/Böschungen trotz der DIN-/Fachwidrigkeit der Bermen/Böschungen ausnahmsweise gleichwohl faktisch standfest gewesen bzw. geblieben sein soll, schlüssig vorzutragen.
282Dies gilt um so mehr, als zu den Bauüberwachungspflichten des Architekten - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - auch entsprechende Dokumentationspflichten (Führung eines Bautagebuchs, Anfertigung aussagekräftiger Lichtbilder etc.) gehören (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2011, VII ZR 65/10, BauR 2011, 1677; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2111, 879 mwN), die gerade den Zweck haben, das Baugeschehen mit allen wesentlichen Einzelheiten zuverlässig und beweiskräftig feszuzalten (vgl. BGH, a.a.O., mwN in Rn 16). Die Nichterfüllung dieser Dokumentationspflichten stellt ihrerseits einen Mangel der Architektenleistungen der Beklagten dar (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 17; BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 259/02, BGHZ 159, 376) und rechtfertigt strenge Anforderungen an den vom Architekten zu führenden Vortrag (und Beweis) von solchen Tatsachen, die der Architekt bei pflichtgemäßer Erfüllung seiner Vertragspflichten hinreichend lückenlos durch das Bautagebuch nebst Lichtbildern zu den Veränderungen vor Ort hätte dokumentieren müssen.
283(aaaa)
284Die Beklagte macht insoweit ohne Erfolg geltend, entgegen den Ausführungen des LG folge aus den Angaben der Zeugen P. und W., dass sich am 02.10.2008 die Berme vor der Giebelwand noch in dem auf Bild 3 (Anlage HWH 18 bzw. 21) ersichtlichen Umfang befunden habe, ohne dass es auf diesbezügliche Maßangaben der beiden Zeugen ankomme, denn wie auch aus der Aussage des Zeugen S. zu ersehen sei, hätten die Zeugen die Breite "unterschiedlich empfunden" und wichtig sei nur, dass die Situation den Fotos entsprochen habe, die als Giebelsicherung ausreichend gewesen sei, da sie drei Wochen so gestanden und gehalten habe.
285Dieser Einwand der Beklagten beschränkt sich letztlich wiederum auf den - gemäß §§ 529, 531 ZPO - unzulässigen pauschalen Einwand, was drei Wochen so gestanden habe, müsse doch wohl faktisch hinreichend standfest sein.
286(bbbb)
287Die Beklagte macht ebenso ohne Erfolg geltend, der Zeuge P. habe - ohne erkennbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits - unter Bezugnahme auf eine Aktennotiz plausibel bekundet, dass er auf der Baustelle gewesen sei, weil er von ihr - der Beklagten - mit der Giebelsicherung und deren nochmaligen Ansicht und Kontrolle vor Beginn der Unterfangungsarbeiten beauftragt gewesen sei und der Vorwurf des LG, der Zeuge P. habe die von ihm damals gemachten Fotos nicht eingereicht, lasse eine entsprechende Bitte bzw. Auflage an den Zeugen vermissen, der zwischenzeitlich mitgeteilt habe, dass er die für ihn nicht so wichtigen Fotos zwischenzeitlich gelöscht habe, was nach mehr als 7 Jahren nicht verwunderlich sei.
288Die Beklagte verkennt dabei, dass sich die Ausführungen des Zeugen P. im Wesentlichen auf die - von seinem Auftrag allein umfasste - oberirdische Giebelsicherung (d.h. die o.a. innere Abstützung) beschränkt haben und sich nicht auf die Baugrubenabsicherung bezogen und er nach Vorhalt der Lichtbilder dazu nur "ungefähre" Angaben machen konnte.
289Aus der Aussage des Zeugen P. lassen sich daher keine hinreichenden Anschlusstatsachen für die von der Beklagten - nur äußerst hilfsweise entscheidungserheblich - zu beweisenden konkreten örtlichen Umstände entnehmen, die dazu geführt haben, dass der Giebel faktisch trotz der DIN-fachwidrigen Baugrube davor noch einen gewissen Zeitraum standfest geblieben ist und der Beklagten berechtigten Anlass gegeben haben sollen, von den in der DIN 4123 vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen Abstand zu nehmen.
290(cccc)
291Die Beklagte macht schließlich ebenso ohne Erfolg geltend, die Zeugin W. habe plausibel angegeben, dass sie regelmäßig - auch am 01. und 02.10.2008 nachmittags zur Baustelle gefahren sei, um die Arbeiten zu kontrollieren und in diesem Zusammenhang, wenn auch nicht in erster Linie auch die Berme vor der Giebelwand noch wahrgenommen bzw. kontrolliert habe, dass sie sich wegen des "langen Wochenendes" noch an die Termine erinnert habe und dass sie sich an den Zustand der Baugrube entsprechend der Fotos 259/344 GA noch erinnern könne, so dass aus der Gesamtschau dieser Zeugenaussage daher sehr wohl folge, dass damals gerade nicht gearbeitet worden sei und die Berme noch - über die drei Wochen unverändert - bestanden habe, ohne dass der Giebel zusammengebrochen sei, sondern erst nach den unsachgemäßen und abredewidrigen Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008.
292Auch der Aussage der Zeugin W. lassen sich keine hinreichenden Anschlusstatsachen für die von der Beklagten - zudem nur äußerst hilfsweise entscheidungserheblich (s.o.) - zu beweisenden konkreten örtlichen Umstände entnehmen, die dazu geführt haben, dass der Giebel faktisch trotz der DIN-fachwidrigen Baugrube davor noch einen gewissen Zeitraum faktisch standfest geblieben ist und der Beklagten berechtigten Anlass gegeben haben sollen, von den in der DIN 4123 vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen Abstand zu nehmen.
2934.
294Die Beklagte hat den ihr gemäß 280 Abs. 1 Satz 2 ZPO obliegenden Entlastungsbeweis nicht geführt (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2621 mwN in Fn 144/145; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280, Rn 40 mwN).
2955.
296Die Beklagte kann sich nicht auf ein eigenes Mitverschulden des Klägers (dazu unter a.) und auch nicht - entsprechend §§ 254, 278 BGB - auf ein dem Kläger zurechenbares Mitverschulden des Streithelfers des Klägers in Gestalt eines Planungsfehlers als Statikers (dazu unter b.) berufen.
297a.
298Soweit die Beklagte ein eigenes Mitverschulden des Klägers als Bauherrn geltend macht, weil er am Samstag, den 04.10.2008 davon Kenntnis erlangt habe, dass die Fa. M. an der hier in Rede stehenden Giebelwand Arbeiten (mit einem Minibagger) ausgeführt habe (vgl. 94/99/111/227 ff. GA), folgt daraus - selbst bei Wahrunterstellung dieses Beklagtenvortrags - kein Mitverschulden des Klägers, da nicht er, sondern die vom Kläger gerade auch damit vertraglich beauftragte Beklagte als Architektin zur Bauüberwachung verpflichtet war.
299Ein Eigenverschulden des Bauherrn kann zwar im Einzelfall in Betracht kommen, wenn er trotz entsprechender Hinweise möglichen Gefährdungen nicht nachgeht, gebotene Erkundigungen nicht einholt oder für das Gelingen des Bauwerks wichtige Informationen zurück- bzw. für sich behält (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 62-66 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., § 634, Rn 88 ff. mwN; BGH, Urteil vom 20.06.2013, VII ZR 4/12, BauR 2013, 1472). Sind indes etwaige Gefahren für den Architekten im Rahmen dessen Planungs-, Bauaufsichts- und Koordinationspflichten bzw. für den ausführenden Werkunternehmer (im Rahmen seiner Prüfungs-/Bedenkenhinweis-/Schutzpflichten) selbst erkennbar, trifft den Bauherrn keine Hinweispflicht darauf und bei Realisierung der Gefahr auch kein Mitverschulden (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2013, VI ZR 409/12, www.juris.de; Kniffka, a.a.O., § 634, Rn 91 mwN).
300Die Beklagte kann dem Kläger indes nicht vorwerfen, er habe sie seinerseits bei der von ihr als Architektin vertraglich übernommenen bzw. geschuldeten Bauüberwachung unterstützen bzw. gar überwachen müssen. Den Kläger traf - als Bauherr - weder eine Verpflichtung noch eine Obliegenheit, die Arbeiten der Fa. M. vom 04.10.2008 zu beobachten bzw. zu beaufsichtigen oder gar fachlich zu bewerten bzw. sie zu unterbinden. Insoweit kann dahinstehen, ob er - als Laie - überhaupt in der Lage war, ein damit etwaig verbundenes Risiko dieser Arbeiten der Fa. M. für den vorhandenen Baubestand abzuschätzen.
301b.
302Die Beklagte (als Architektin) kann dem Kläger (als Auftraggeber) auch nicht mit Erfolg - entsprechend §§ 254, 278 BGB - ein Mitverschulden des Streithelfers des Klägers (als Statiker bzw. Sonderfachmann) entgegenhalten (vgl. 229 GA) und zwar weder ein etwaiges Planungsverschulden des Streithelfers (dazu unter aa.), noch ein etwaiges Bauaufsichtsverschulden des Streithelfers (dazu unter bb.) noch ein etwaiges Koordinierungsverschulden des Streithelfers (dazu unter cc.), so dass die Haftungsabgrenzung zwischen der Beklagten und dem Streithelfer des Klägers im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich ist und einem späteren Innenausgleich zwischen diesen beiden Bauteiligten vorzubehalten ist (dazu unter dd.).
303aa.
304Die Rechtsprechung zu der Frage, ob sich ein Bauherr bei einem Schadensersatzverlangen gegen den von ihm beauftragten Architekten unter Umständen ein Planungsverschulden eines von ihm - dem Bauherrn - beauftragten Statikers bzw. Sonderfachmanns als seines etwaigen Erfüllungsgehilfen als zurechenbares Mitverschulden gemäß §§ 254, 278 BGB entgegenhalten lassen muss, hat in den vergangenen Jahren gewisse Änderungen erfahren (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2055, 2058 a.E., 2478 ff., 2501/2502, 2941 ff.; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 67/70 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., § 634, Rn 175 ff. mwN).
305(a)
306Die Rechtsprechung war zunächst davon ausgegangen, dass eine Mitverantwortung des Auftraggebers für Fehler seines Planers (Architekten) bzw. seines Fachplaners bzw. Sonderfachmanns (Statikers) grundsätzlich auch dann in Betracht kommt, wenn er die Fachplanung (Statik) dem Planer (Architekten) als weiterem Baubeteiligten zur Verfügung gestellt hat. Wird kraft der vertraglichen Vereinbarung dem anderen Baubeteiligten (Architekten) eine Fachplanung (Statik) geschuldet, ergibt sich das ohne weiteres daraus, dass der Auftraggeber für das Verschulden seiner Planungsgehilfen (auch Fachplanern/Sonderfachleuten/Statikern) bei der Erfüllung deren Planungsverbindlichkeiten einzustehen hat. Kann indes eine Verpflichtung dazu, die Planung den anderen Baubeteiligten zur Verfügung zu stellen, nicht festgestellt werden, hat die Rechtsprechung es in der Vergangenheit abgelehnt, eine Mitverantwortung des Auftraggebers anzunehmen.
307Die Rechtsprechung hat eine Mitverantwortung des Auftraggebers z.B. für den (gegenüber dem vorliegenden Sachverhalt umgekehrten) Fall abgelehnt, dass eine Statik - auch - deshalb fehlerhaft war, weil die vom Architekten vorgelegten und der Statik zugrundegelegten Architektenplände mangelhaft waren (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.02.2002, 7 U 134/00, BauR 2002, 1884).
308Die Rechtsprechung hat auch eine Mitverantwortung des Auftraggebers z.B. für den (dem vorliegenden Sachverhalt entsprechenden) Fall abgelehnt, dass der Architekt auf einer fehlerhaften Statik aufbaut und deshalb für seine insoweit fehlerhaften Leistungen haftbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2002, VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719; BGH, Urteil vom 04.03.1971, VII ZR 204/69, BauR 1971, 265 = WM 1971, 682; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 72 mwN in Fn 256, a.A. z.B.: OLG Oldenburg, Urteil vom 20.06.1979, 2 U 31/79, BauR 1981, 399).
309Die Rechtsprechung hat schließlich auch eine Mitverantwortung des Auftraggebers z.B. für den (dem vorliegenden Sachverhalt entsprechenden) Fall abgelehnt, dass ein Bodengutachter ein erkennbar fehlerhaftes Bodengutachten erstellt und der Architekt auf Grundlage dieses erkennbar fehlerhaften Bodengutachtens eine mangelhafte Planung erbringt (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2003, VII ZR 329/02, BauR 2003, 1918).
310(b)
311Solche Fallgestaltungen müssen nach den Maßstäben des Glasfassadenurteils (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55) einer differenzierten Beurteilung unterzogen werden. Denn nach den Grundsätzen dieses Urteils reicht es aus, dass der Auftraggeber durch die Zurverfügungstellung der Pläne (bzw. Fachpläne/Statik) eine Mitwirkungsobliegenheit erfüllt und diese den Zweck hat, den Schaden abzuwenden, der zur Haftung des in Anspruch genommenen Auftragnehmers (bzw. Architekten) führt (vgl. Leupertz, BauR 2010, 1999, 2008).
312Die Rechtsprechung hat im Glasfassadenurteil eine Mitverantwortung des Auftraggebers angenommen, dass dieser dem bauüberwachenden Architekten mangelhafte Pläne zur Verfügung stellt und dieser die Mängel der Pläne nicht bemerkt, so dass er für dann auch fehlerhafte Bauüberwachung haftbar gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, a.a.O.). Im Anschluss daran hat der BGH unter Aufgabe seiner älteren Rechtsprechung die Mitverantwortung des Auftraggebers auch in dem Fall bejaht, dass eine schuldhafte Statik auch darauf zurückzuführen ist, dass der Architekt des Auftraggebers dem Statiker unzureichende Angaben zu den Bodenverhältnissen gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2013, VII ZR 257/11, BGHZ 197, 252). Andererseits hat die Rechtsprechung in ihren bisherigen Entscheidungen stets hervorgehoben, dass die Planer ihre Leistungen in engem Zusammenwirken erbringen müssen (vgl. OLG Celle vom 06.03.2014, 5 U 40/13, BauR 2015, 1196, OLG Celle, Urteil vom 19.08.2009, 7 U 257/08, BauR 2010, 487; OLG Celle, Urteil vom 28.03.2006, 14 U 168/05, MDR 2005, 1402), wobei dieser Gesichtspunkt bei der Frage, ob der Schutzzweck der Obliegenheitsverletzung eine Mitverantwortung des Auftraggebers gebietet, zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 09.07.2010, 19 U 43/10, BauR 2011, 1687; vgl. auch BGH, Urteil vom 20.06.2013, VII ZR 4/12, BauR 2013, 1472; OLG Brandenburg, Urteil vom 21.03.2012, 5 U 226/11, IBR 2014, 289).
313(c)
314Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze kann die Beklagte (als Architektin) hier dem Kläger (als Auftraggeber) nicht mit Erfolg - entsprechend §§ 254, 278 BGB - ein Planungsverschulden des Streithelfers des Klägers (als Statiker bzw. Sonderfachmann) entgegenhalten (vgl. 229 GA).
315Dies gilt auch dann, wenn der Streithelfer - entgegen dem Vortrag des Klägers (vgl. 7/8 GA) und entsprechend dem durch das unmittelbar an den Kläger gerichteten Vertragsangebots des Streithelfers vom 24.07.2008 (vgl. Anlage HWH 3; vgl. auch die entsprechenden Akontorechnungen Anlagen K 8 und 9) urkundlich belegten Vortrag der Beklagten (99 GA) - unmittelbar vom Kläger als Bauherr (vgl. zur Abgrenzung: Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 22 mwN) mit der "statischen Berechnung, der Schallschutz- und Energiesparnachweise und der Anfertigung der Bewehrungspläne im Rahmen der "Umbaus und Sanierung des bestehenden Bauernhofgebäudes" beauftragt worden sein sollte und in diesem Zusammenhang sowohl bei der statischen Planung der oberirdischen Sicherung des Giebels des ausgekernten Altbestandes gegen Kippen durch Windlasten etc. als auch - durch die Handskizze Anlage HWH 5 - bei der Planung des Aushubs der Baugrube, deren Sicherung sowie der Unterfangung des benachbarten Altbestandes mitgewirkt haben sollte.
316Auch wenn der Senat eine derart eigenständige Beauftragung des Streithelfers (als Fachplaners bzw. Statikers) durch den Kläger unterstellen wollte, hat der Kläger jedenfalls weder eine Verpflichtung noch eine Obliegenheit im Rechtsverhältnis zur Beklagten (als Architektin) zur Vorlage einer mangelfreien Fachplanung bzw. Statik übernommen, sondern er hat sich - mangels eigener Fachkenntnisse - vielmehr zweier Fachleute bedient, die in engem Zusammenwirken den Umbau bzw. teilweisen Neubau seines denkmalgeschützten Anwesens betreuen sollten. Dabei wird ein Verschulden des Klägers im Hinblick auf die Auswahl des Streithelfers (als Statikers bzw. Sonderfachmanns) nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Selbst wenn man eine Obliegenheit des Klägers als Auftraggebers annehmen wollte, der Beklagten als Architektin eine mangelfreie Statik zur Verfügung zu stellen, ist vom Schutzzweck dieser Obliegenheit nicht umfasst, die Beklagte dadurch von ihrer o.a. Pflicht als Architektin zum "Mitdenken" ganz oder auch nur teilweise zu entbinden bzw. zu entlasten. Vielmehr ist der Kläger - als baufachlicher Laie - gegenüber der Beklagten und seinem Streithelfer - als baufachlichen Experten - schutzbedürftig, deren er sich ja gerade deswegen bedient hat, um durch deren enges Zusammenwirken eine insgesamt mangelfreie, funktionstaugliche Werkleistung ohne pflichtgemäß vermeidbare Beschädigung bzw. Zerstörung des denkmalgeschützten Altbestandes zu erhalten.
317bb.
318Die Beklagte (als Architektin) kann dem Kläger (als Auftraggeber) auch nicht mit Erfolg - entsprechend §§ 254, 278 BGB - ein etwaiges Bauaufsichtsverschulden des Streithelfers des Klägers (als Statiker bzw. Sonderfachmann) entgegenhalten (vgl. 229 GA).
319Ungeachtet der Frage, ob der Streithelfer des Klägers (als Statiker bzw. Sonderfachmann) diesem gegenüber überhaupt vertraglich Bauaufsichtstätigkeiten schuldete, kann die Beklagte (als Architektin) dem Kläger (als Bauherrn) gegenüber insoweit schon deswegen kein Mitverschulden anlasten, weil der Kläger (als Bauherr) ihr gegenüber zwar eine mangelfreie Statik schulden mag (siehe oben), nicht jedoch die Bauaufsicht (BGH, Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 70/01, NZBau 2002, 514; Kniffka/Koeble, a.a.O:, 6. Teil, Rn 76 mwN).
320cc.
321Die Beklagte (als Architektin) kann dem Kläger (als Auftraggeber) auch nicht mit Erfolg - entsprechend §§ 254, 278 BGB - ein etwaiges Baukoordinierungsverschulden des Streithelfers des Klägers (als Statiker bzw. Sonderfachmann) entgegenhalten (vgl. 229 GA).
322Ungeachtet der Frage, ob der Streithelfer des Klägers (als Statiker bzw. Sonderfachmann) diesem gegenüber überhaupt vertraglich Baukoordinierungstätigkeiten schuldete und ob ein etwaiger Baukoordinierungsfehler des Streithelfers des Klägers seinem Wesen nach einem Planungsfehler nahekommen würde (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1971, VII ZR 101/70, NJW 1972, 447), könnte die Beklagte dem Kläger auch ein solches (einem Planungs-/Statikfehler gleichkommendes) Koordinierungsverschulden des Streithelfers des Klägers (als Statiker/Sonderfachmann) - entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats, dass die Beklagte hier dem Kläger ein Planungsverschulden des Streithelfers des Klägers gerade nicht mit Erfolg entgegenhalten kann - ebenso wenig mit Erfolg entgegenhalten.
323Der Kläger hat sich - als baufachlicher Laie - gerade der Beklagten (als Architektin) bzw. seines Streithelfers (als Statiker/Sonderfachmann) bedient, um damit auch - in pflichtgemäß engem Zusammenwirken von Architektin und Statiker - eine hinreichende Koordinierung aller zum Umbau bzw. teilweisen Neubau seines denkmalgeschützten Anwesens erforderlichen Werkleistungen und den Ausschluss von Gefahren infolge mangelnder Koordinierung der verschiedenen Arbeitsschritte (Entkernung bzw. Abstützung des Altbestandes, Aushub der Baugrube, Sicherung der Baugrube bzw. Unterfangung des Altbestandes etc.) sicherzustellen. Diese Situation würde konterkariert, wenn man dem Kläger als - schutzbedürftigen - baufachlichen Laien im Regressprozess gegen einen der beiden damit ja gerade beauftragten Fachleute, zu deren üblichen routinemäßigen Aufgaben gerade die ordnungsgemäße Verzahnung der verschiedenen Arbeitsschritte bzw. Werkleistungen gehört und die insoweit ersichtlich nicht schutzbedürftig sind, das Koordinierungsfehler des anderen Fachmanns (sei es als Pflicht- bzw. sei es als Obliegenheitsverletzung) als anspruchsverkürzendes Mitverschulden zurechnen wollte.
324dd.
325Nach alledem ist die Haftungsabgrenzung zwischen der Beklagten (als Architektin) und dem Streithelfer des Klägers (als Statiker/Sonderfachmann) im vorliegenden Verfahren in keiner Weise entscheidungserheblich, sondern ist vielmehr einem etwaigen späteren Innenausgleich zwischen diesen (bzw. ggf. auch den weiteren) Baubeteiligten vorzubehalten.
326II.
327Die - von Amts wegen zu prüfenden - Voraussetzungen zur Erlass eines Grundurteils i.S.v. § 304 ZPO, insbesondere die Voraussetzung, dass der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen gegen ihn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht, lagen bzw. liegen auch im Berufungsverfahren weiterhin vor (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2011, VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880,; BGH, Urteil vom 11.05.2011, VIII ZR 42/10, NJW 2011, 2736; BGH, Urteil vom 07.03.2005, II ZR 144/03, NJW-RR 2005, 1008, Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 304, Rn 2 ff./6/17 mwN).
328Selbst unter Berücksichtigung des Einwandes der Beklagten, dass durch den Abriss (und den damit verbundenen Wegfall der Denkmalseigenschaft) eine Werterhöhung von rd. 85.000 EUR eingetreten sei, besteht bei der hier in Rede stehenden Klageforderung von 369.442,04 EUR (davon rd. 197.000 EUR Zahlungen, soweit nicht durch Bauleistungsversicherung erstattet, und rd. 173.000 EUR Verlust an Steuervorteilen wegen Entzug des Denkmalschutzes und Entfall von Sonderabschreibungen gemäß §§ 7i, 10f EStG) unter zulässiger, entsprechender Anwendung von § 287 ZPO (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 304, Rn 6 mwN) eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Schaden des Klägers in irgendeiner Höhe (bzw. von mindestens 0,01 EUR).
329III.
330Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage 2014, § 304, Rn 26 mwN).
331IV.
332Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit - begrenzt auf die Kosten des Berufungsverfahrens - ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
333V.
334Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 369.442,04 EUR festgesetzt.
335VI.
336Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 15. Jan. 2016 - I-22 U 92/15
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 15. Jan. 2016 - I-22 U 92/15
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenOberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 15. Jan. 2016 - I-22 U 92/15 zitiert oder wird zitiert von 20 Urteil(en).
(1)1Bei einem im Inland belegenen Gebäude, das nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften ein Baudenkmal ist, kann der Steuerpflichtige abweichend von § 7 Absatz 4 und 5 im Jahr der Herstellung und in den folgenden sieben Jahren jeweils bis zu 9 Prozent und in den folgenden vier Jahren jeweils bis zu 7 Prozent der Herstellungskosten für Baumaßnahmen, die nach Art und Umfang zur Erhaltung des Gebäudes als Baudenkmal oder zu seiner sinnvollen Nutzung erforderlich sind, absetzen.2Eine sinnvolle Nutzung ist nur anzunehmen, wenn das Gebäude in der Weise genutzt wird, dass die Erhaltung der schützenswerten Substanz des Gebäudes auf die Dauer gewährleistet ist.3Bei einem im Inland belegenen Gebäudeteil, das nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften ein Baudenkmal ist, sind die Sätze 1 und 2 entsprechend anzuwenden.4Bei einem im Inland belegenen Gebäude oder Gebäudeteil, das für sich allein nicht die Voraussetzungen für ein Baudenkmal erfüllt, aber Teil einer Gebäudegruppe oder Gesamtanlage ist, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften als Einheit geschützt ist, kann der Steuerpflichtige die erhöhten Absetzungen von den Herstellungskosten für Baumaßnahmen vornehmen, die nach Art und Umfang zur Erhaltung des schützenswerten äußeren Erscheinungsbildes der Gebäudegruppe oder Gesamtanlage erforderlich sind.5Der Steuerpflichtige kann die erhöhten Absetzungen im Jahr des Abschlusses der Baumaßnahme und in den folgenden elf Jahren auch für Anschaffungskosten in Anspruch nehmen, die auf Baumaßnahmen im Sinne der Sätze 1 bis 4 entfallen, soweit diese nach dem rechtswirksamen Abschluss eines obligatorischen Erwerbsvertrags oder eines gleichstehenden Rechtsakts durchgeführt worden sind.6Die Baumaßnahmen müssen in Abstimmung mit der in Absatz 2 bezeichneten Stelle durchgeführt worden sein.7Die erhöhten Absetzungen können nur in Anspruch genommen werden, soweit die Herstellungs- oder Anschaffungskosten nicht durch Zuschüsse aus öffentlichen Kassen gedeckt sind.8§ 7h Absatz 1 Satz 5 ist entsprechend anzuwenden.
(2)1Der Steuerpflichtige kann die erhöhten Absetzungen nur in Anspruch nehmen, wenn er durch eine nicht offensichtlich rechtswidrige Bescheinigung der nach Landesrecht zuständigen oder von der Landesregierung bestimmten Stelle die Voraussetzungen des Absatzes 1 für das Gebäude oder Gebäudeteil und für die Erforderlichkeit der Aufwendungen nachweist.2Hat eine der für Denkmalschutz oder Denkmalpflege zuständigen Behörden ihm Zuschüsse gewährt, so hat die Bescheinigung auch deren Höhe zu enthalten; werden ihm solche Zuschüsse nach Ausstellung der Bescheinigung gewährt, so ist diese entsprechend zu ändern.
(3) § 7h Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden.
(1)1Der Steuerpflichtige kann Aufwendungen an einem eigenen Gebäude im Kalenderjahr des Abschlusses der Baumaßnahme und in den neun folgenden Kalenderjahren jeweils bis zu 9 Prozent wie Sonderausgaben abziehen, wenn die Voraussetzungen des § 7h oder des § 7i vorliegen.2Dies gilt nur, soweit er das Gebäude in dem jeweiligen Kalenderjahr zu eigenen Wohnzwecken nutzt und die Aufwendungen nicht in die Bemessungsgrundlage nach § 10e oder dem Eigenheimzulagengesetz einbezogen hat.3Für Zeiträume, für die der Steuerpflichtige erhöhte Absetzungen von Aufwendungen nach § 7h oder § 7i abgezogen hat, kann er für diese Aufwendungen keine Abzugsbeträge nach Satz 1 in Anspruch nehmen.4Eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken liegt auch vor, wenn Teile einer zu eigenen Wohnzwecken genutzten Wohnung unentgeltlich zu Wohnzwecken überlassen werden.
(2)1Der Steuerpflichtige kann Erhaltungsaufwand, der an einem eigenen Gebäude entsteht und nicht zu den Betriebsausgaben oder Werbungskosten gehört, im Kalenderjahr des Abschlusses der Maßnahme und in den neun folgenden Kalenderjahren jeweils bis zu 9 Prozent wie Sonderausgaben abziehen, wenn die Voraussetzungen des § 11a Absatz 1 in Verbindung mit § 7h Absatz 2 oder des § 11b Satz 1 oder 2 in Verbindung mit § 7i Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 vorliegen.2Dies gilt nur, soweit der Steuerpflichtige das Gebäude in dem jeweiligen Kalenderjahr zu eigenen Wohnzwecken nutzt und diese Aufwendungen nicht nach § 10e Absatz 6 oder § 10i abgezogen hat.3Soweit der Steuerpflichtige das Gebäude während des Verteilungszeitraums zur Einkunftserzielung nutzt, ist der noch nicht berücksichtigte Teil des Erhaltungsaufwands im Jahr des Übergangs zur Einkunftserzielung wie Sonderausgaben abzuziehen.4Absatz 1 Satz 4 ist entsprechend anzuwenden.
(3)1Die Abzugsbeträge nach den Absätzen 1 und 2 kann der Steuerpflichtige nur bei einem Gebäude in Anspruch nehmen.2Ehegatten, bei denen die Voraussetzungen des § 26 Absatz 1 vorliegen, können die Abzugsbeträge nach den Absätzen 1 und 2 bei insgesamt zwei Gebäuden abziehen.3Gebäuden im Sinne der Absätze 1 und 2 stehen Gebäude gleich, für die Abzugsbeträge nach § 52 Absatz 21 Satz 6 in Verbindung mit § 51 Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe x oder Buchstabe y des Einkommensteuergesetzes 1987 in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1987 (BGBl. I S. 657) in Anspruch genommen worden sind; Entsprechendes gilt für Abzugsbeträge nach § 52 Absatz 21 Satz 7.
(4)1Sind mehrere Steuerpflichtige Eigentümer eines Gebäudes, so ist Absatz 3 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Anteil des Steuerpflichtigen an einem solchen Gebäude dem Gebäude gleichsteht.2Erwirbt ein Miteigentümer, der für seinen Anteil bereits Abzugsbeträge nach Absatz 1 oder Absatz 2 abgezogen hat, einen Anteil an demselben Gebäude hinzu, kann er für danach von ihm durchgeführte Maßnahmen im Sinne der Absätze 1 oder 2 auch die Abzugsbeträge nach den Absätzen 1 und 2 in Anspruch nehmen, die auf den hinzuerworbenen Anteil entfallen.3§ 10e Absatz 5 Satz 2 und 3 sowie Absatz 7 ist sinngemäß anzuwenden.
(5) Die Absätze 1 bis 4 sind auf Gebäudeteile, die selbständige unbewegliche Wirtschaftsgüter sind, und auf Eigentumswohnungen entsprechend anzuwenden.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 27. März 2007 wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Streitwert der Berufung: 110.000,00 EUR.
Gründe
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
| ||||
|
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Kostenersatz sowie Feststellung der Ersatzpflicht wegen Mängel an der Abdichtung der Tiefgarage und des Kellergeschosses am "KOM-Center" in M. Die Klägerin beauftragte den Beklagten zu 2 mit den Architektenleistungen der Phase 1 bis 7 des § 15 Abs. 2 HOAI an dem Vorhaben in M., einem Einkaufs- und Logistikzentrum, sowie der dazu gehörenden Tiefgarage. Die Bauarbeiten wurden der Beklagten zu 1 übertragen. Der Beklagte zu 2 wies die Klägerin im Zuge der Vorplanung auf die Notwendigkeit der Zuziehung einesBodengutachters hin und nannte mehrere in Betracht kommende Bodengutachter. Die Klägerin entschied sich für den Dipl.-Ing. U., den der Beklagte zu 2 im Auftrag der Klägerin beauftragte. Inhalt und Umfang des Auftrags sind streitig. Nach dem Gutachten war drückendes Grundwasser nicht vorhanden. Maßnahmen dagegen waren deswegen nicht vorgesehen. Die vom Beklagten zu 2 gefertigte Baubeschreibung sah eine Ringdrainage vor. Sein Leistungsverzeichnis , das Gegenstand des Bauvertrages war, wies weder eine weiße noch eine schwarze Wanne aus. Anläßlich einer gemeinsamen Baubesprechung wurde zwischen den Parteien das Bodengutachten U. besprochen und als richtig und ausreichend angesehen. Nach Fertigstellung der Gründungssohle erstellte U. im Auftrag der Klägerin ein weiteres Gutachten. Darin wurden weitere Maßnahmen nicht für erforderlich gehalten. Wasser, das sich während der Stillegungszeit angesammelt hatte, hielt U. für Oberflächenwasser. Nach Fertigstellung der Tiefgarage trat Wasser ein. Die Begutachtung im Beweissicherungsverfahren ergab, daß die Bodenplatte wegen des vorhandenen drükkenden Grundwassers nicht ausreichte. Zur Abdichtung wäre eine Ausführung in einer weißen oder schwarzen Wanne erforderlich gewesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 weitestgehend abgewiesen. Gegenüber dem Beklagten zu 2 hat es dem Feststellungsantrag wegen der mangelhaften Abdichtung der Tiefgarage und des Kellergeschosses unter Abweisung der Klage im übrigen stattgegeben. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihr Begehren auf Verurteilung der Beklagten zu 1 weiter. Der Beklagte zu 2 begehrt mit seinem Rechtsmittel die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Senat hat nur die Revision des Beklagten zu 2 angenommen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten zu 2 hat Erfolg. Sie führt, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 wegen der unzureichenden Planung der Abdichtung Gewährleistungsansprüche dem Grunde nach gemäß § 635 BGB zu.a) Die Planungsleistungen des Beklagten zu 2 seien mangelhaft gewesen , weil die von ihm erstellte Planung keine Vorkehrungen gegen drückendes Grundwasser vorgesehen habe. Er hätte erkennen können, daß das Bodengutachten keine zuverlässige Grundlage für die Planung gewesen sei. Er hätte von Vorkehrungen gegen Grundwasser nicht deshalb absehen dürfen, weil U. diese in seinem Gutachten nicht gefordert habe.
b) Bei Beachtung der gehörigen Sorgfalt habe er Zweifel haben müssen, ob in den Bodengutachten die Grundwasserverhältnisse tatsächlich umfassend und zutreffend beurteilt worden seien.
aa) Bereits bei der Auftragsvergabe an U. habe der Beklagte zu 2 sorgfaltswidrig gehandelt. Er habe kein hydro-geologisches, sondern nur ein Gründungsgutachten in Auftrag gegeben und sei dabei davon ausgegangen, U. würde die Grundwasserverhältnisse abschließend klären, was dieser jedoch nicht so verstanden habe. Aus den vom Beklagten zu 2 an U. übergebenen Unterlagen sei zudem für U. nicht erkennbar gewesen, wie tief der Baukörper in die Erde habe gesetzt werden sollen. Es wäre zumindest erforderlich gewesen , U. die genaue Gründungstiefe vorzugeben. bb) Darüber hinaus habe der Beklagte zu 2 das Gutachten U. nicht mit der erforderlichen Sorgfalt überprüft. Aus dem Gutachten sei deutlich geworden , daß U. die Bohrungen lediglich bis 3,2 m vorgenommen habe, während die Aushubtiefe der Aufzugschächte bis zu 4,8 m betragen habe. Dem Beklagten zu 2 hätte zudem auffallen müssen, daß das Gutachten keine Feststellungen zum (langfristigen) Grundwasserstand enthalten habe. Dies wäre alles durch einfache Rücksprache bei U. zu klären gewesen. Auch wenn damit insgesamt hohe Anforderungen an den Architekten gestellt würden, sei dieses vertretbar, weil dieser den "sichersten Weg" habe wählen müssen.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Nicht zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, das Gebäude so zu planen, daß kein Grundwasser eindringen konnte (1.). Die bisherigen Feststellungen belegenjedoch nicht, daß schuldhafte Planungs- oder Aufsichtsfehler des Beklagten zu 2 für den eingetretenen Schaden kausal waren (2.). 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Beklagte zu 2, dem die Architektenleistungen der Phase 1 bis 7 des § 15 Abs. 2 HOAI übertragen waren, verpflichtet war, eine Planung vorzulegen, die unter Berücksichtigung der konkreten Boden- und Wasserverhältnisse eine funktionstaugliche Abdichtung gewährleistete.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der Werkunternehmer ein mängelfreies und funktionstaugliches Werk (Urteile vom 19. Januar 1995 - VII ZR 131/93, BauR 1995, 230 = ZfBR 1995, 133; vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244; vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411 = ZfBR 2000, 121 = NJW-RR 2000, 465). Nichts anderes gilt für die werkvertragliche Verpflichtung des Architekten. Er schuldet eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung. Dazu gehört die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1966 - VII ZR 151/64, VersR 1967, 220). Die Planung muß den nach Sachlage notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen. Dabei sind die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in langjähriger Beobachtung nur gelegentlich erreicht worden sind. Die Planung der Abdichtung eines Bauwerkes muß bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen (BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - VII ZR 212/99, BauR 2000, 1330 = ZfBR 2000, 484 = NJW 2000, 2991). Diesen Anforderungen genügte die Planung des Beklagten zu 2 nicht. Es steht fest, daß drückendes Grundwasser eine Abdichtung durch eine schwarze oder weiße Wanne erforderte.
b) Der Architekt haftet nach § 635 BGB für Mängel seiner Planung nur bei schuldhafter Verletzung seiner Vertragspflichten. An einem derartigen Verschulden fehlt es, wenn der Architekt die gebotene Sorgfalt bei der Planung beachtet. Fehlen ihm die erforderlichen Fachkenntnisse , die konkreten Wasser- und Bodenverhältnisse zu beurteilen, muß er den Auftraggeber informieren und auf die Hinzuziehung der notwendigen Sonderfachleute hinwirken. Dies entbindet ihn jedoch nicht von der eigenen Verantwortlichkeit. Er haftet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 233/95, BauR 1997, 488 = ZfBR 1997, 185 = NJW 1997, 2173) bei Hinzuziehung eines Sonderfachmanns für dessen Auswahl und Überprüfung nach dem Maß der von ihm als Architekten zu erwartenden Kenntnisse. Für Mängel des Gutachtens ist er zudem dann mitverantwortlich , wenn der Mangel auf seinen Vorgaben beruht, wenn er einen unzuverlässigen Sonderfachmann ausgewählt hat oder er Mängel nicht beanstandet , die für ihn nach den vom Architekten zu erwartenden Kenntnissen erkennbar waren. 2. Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Es beachtet jedoch nicht, daß zwischen den Pflichtverletzungen und dem Schaden ein kausaler Zusammenhang bestehen muß. Dieser fehlt, wenn der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre.
a) Das Berufungsgericht lastet dem Beklagten zu 2 an, daß er bei der Beauftragung des Sachverständigen U. sorgfaltswidrig gehandelt habe, weil der Gutachterauftrag nicht hinreichend klar und die übergebenen Unterlagen nicht eindeutig gewesen seien sowie die vom Sachverständigen U. zugrunde gelegten Verhältnisse die tatsächlichen Verhältnisse nicht hinreichend berücksichtigt hätten. Es sieht ferner ein sorgfaltswidriges Verhalten des Beklagten
zu 2 darin, nicht beanstandet zu haben, daß von U. nur Bohrungen bis zu 3,2 m trotz einer Gebäudetiefe von bis zu 4,8 m vorgenommen wurden.
b) Daß ein derartiges Verhalten sorgfaltswidrig ist, bedarf keiner Erörterung. Jedoch muß zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden ein kausaler Zusammenhang bestehen. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht, daß Pflichtverstöße des Beklagten zu 2 bei der Überwachung des Dipl.-Ing. U. für den eingetretenen Schaden ursächlich geworden sind. Der Sachverständige U. hat unabhängig davon, ob er auch mit einer hydro -geologischen Begutachtung beauftragt war und die ihm übergebenen Unterlagen vollständig waren, eine abschließende und vollständige Bewertung der Boden- und Wasserverhältnisse vorgenommen. Die Bohrungen waren ausweislich des Gutachtens vom 8. März 1993 und den Bekundungen des Gutachters vor dem Berufungsgericht bis zur wasserundurchlässigen Mergelschicht ausgeführt worden. In diesem "Gründungsgutachten" vom 8. März 1993 wird unter "VIII. 2. Gründung" darauf hingewiesen , daß das Grundwasser unterhalb zu erstellender Fundamente liegt. Im weiteren Gutachten vom 9. Februar 1994, das bei Abnahme der Gründungssohle erstellt wurde, findet sich die Feststellung, daß die Gründung der Fundamente auf Mergelstein erfolgen kann und neben der Entfernung aufgelokkerter und aufgeweichter Bodenschichten "weitergehende Maßnahmen bei der Gründung nicht erforderlich sind". Auch gegenüber dem Statiker hat U., wovon mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, erklärt, daß drückendes Grundwasser auf dem Baugrundstück nicht anstehe und deshalb auch keine konstruktiven Vorkehrungen oder Abdichtungsmaßnahmen gegen drückendes Grundwasser erforderlich seien.
c) Nach diesen Gutachten kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß Rückfragen beim Sachverständigen U. unabhängig vom Umfang seines Gutachtensauftrags erfolgversprechend gewesen wären. Dieser ist davon ausgegangen und hat bis zuletzt daran festgehalten, daß nach seiner Erfahrung, seinen Ortskenntnissen und den vor Ort getroffenen Feststellungen nicht mit drückendem Grundwasser zu rechnen sei. Sein Gutachten ist unabhängig vom Umfang seiner Beauftragung hinsichtlich erforderlicher Maßnahmen gegen drückendes Wasser vollständig. Es kann daher auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin bei Hinweisen des Beklagten zu 2 auf Bedenken wegen der Bohrungstiefe einen weiteren Bodengutachter beauftragt hätte.
III.
Demnach hat das Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht die Möglichkeit, die notwendigen Feststellungen zur Ursächlichkeit von Pflichtverstößen des Beklagten zu 2 zu treffen. Kommt das Berufungsgericht zum Ergebnis, daß ursächliche Pflichtverstöße des Beklagten zu 2 vorlagen, so hat dieser zu beweisen , daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Unabhängig davon muß sich das Berufungsgericht mit der in der Revisionsverhandlung erhobenen Gegenrüge der Klägerin befassen, die Planung des Beklagten zu 2 sei schon deswegen fehlerhaft gewesen, weil nach der Satzung der Stadt M. eine Drainage unterhalb der Sohlplatte nicht zulässiggewesen sei und das Gebäude in jedem Fall durch den Bau einer Wanne hätte abgedichtet werden müssen.
Thode Haß Kuffer Kniffka Wendt
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem beklagten Landschaftsarchitekten Schadensersatz. Sie beauftragte den Beklagten 1991 im Zuge der Dachbegrünung eines Bürgergemeinschaftshauses mit der Planung, der Auftragsvergabe und der Bauüberwachung. 1992 traten Schäden an den DSB-Trägern (Dreieckstrebenbau -Träger) im Dachbereich über dem Foyer und dem Jugendraum auf. Die Klägerin beauftragte den Streithelfer mit statischen Untersuchungen. Dieser stellte fest, die Dachkonstruktion sei in allen Bereichen überlastet und die Be-grünung müsse reduziert werden. Im Rahmen seiner Untersuchungen trug er in einen Plan für die verschiedenen Bereiche des Daches handschriftlich die nach seiner Berechnung jeweils zulässige Zusatzlast ein, die er für den Bereich über dem Saal mit 114 kp/qm ermittelte. Die Klägerin leitete diesen Plan an den Beklagten weiter. Dieser errechnete daraus die nach seiner Ansicht zulässige Substrathöhe für die Begrünung und trug sie in den Plan ein. Anhand dieser Angaben wurde die Dachbegrünung reduziert. Im Bereich über dem Saal fehlte eine Angabe, weil der Beklagte meinte, eine Reduzierung sei dort aufgrund der Angaben des Streithelfers nicht erforderlich. Anfang 1996 kam es zu einem weiteren Schaden an einem Brettschichtholzbalken im Saal. Die Klägerin hat den Beklagten wegen beider Schäden auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Nach rechtskräftig gewordenem Teilurteil streiten die Parteien jetzt noch um den Ersatz des Schadens aus dem zweiten Schadensfall in Höhe von 66.787,21 DM. Der Statiker ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Streithelfers der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht führt aus, nach den Feststellungen des Sachverständigen H. betrage die statisch zulässige Traglast des Daches 150 kp/qm. Da sie durch das Eigengewicht des Dachaufbaus und die Schneelast bereits erreicht sei, führe jede weitere Belastung zu einer Überschreitung der statischen Belastungsgrenze. Die in den Plan eingetragene Angabe des Streithelfers für den Saalbereich von zusätzlichen 114 kp/qm überschreite die statisch zulässige Traglast um 76 %. Der Beklagte habe diese Angabe als verbindliche Vorgabe ansehen dürfen. Er hafte nicht deshalb, weil er die Vorgaben des Streithelfers seinerseits nicht korrekt umgesetzt habe. Eine Mitverursachung aufgrund der vom Sachverständigen H. festgestellten Überschreitung um weitere 13 % könne wegen der im Holz und in den Verbindungsmitteln vorhandenen Sicherheit ausgeschlossen werden. Selbst wenn man eine gewisse Mitverursachung unterstelle, treffe den Beklagten kein Verschulden; es trete jedenfalls hinter dem völlig überwiegenden Verschulden des Streithelfers zurück.II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision rügt zu Recht, die Beurteilung des Berufungsgerichts über den Verursachungsbeitrag des Beklagten beruhe auf nicht tragfähigen Feststellungen. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht von der Feststellung des Sachverständigen H. aus, daß auf dem Dach des Bürgergemeinschaftshauses aus statischen Gründen keine Zusatzlast und damit keine Begrünung aufgebracht werden durfte. Infolge dessen hat die Angabe des Streit-helfers der Klägerin, das Dach über dem Saal könne mit zusätzlichen 114 kp/qm belastet werden, zu einer Überschreitung der Belastbarkeit um 76 % geführt. Dabei ist der Sachverständige H. in seinem Gutachten für jeden Zentimeter Schütthöhe von einer Belastung von zusätzlich 14,1 kp/qm ausgegangen, so daß die Schütthöhe auf dem Dach über dem Saal nach der, wenn auch schon im Ansatz fehlerhaften, Berechnung des Streithelfers höchstens 8,1 cm hätte betragen dürfen. Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, die Berechnung des Sachverständigen H., wonach die vom Beklagten nicht reduzierte Schüttung auf dem Saaldach zu einer die Berechnung des Streithelfers der Klägerin um höchstens 13 % übersteigenden Menge geführt habe, beruht auf Verfahrensfehlern. Die Revision rügt zu Recht, die Klägerin und ihr Streithelfer hätten eine tatsächlich vorhandene Schütthöhe von 12 cm auf diesem Dachteil behauptet und zu Beweis gestellt; die Zeugen hätten dies bestätigt. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher zugunsten der Revision von einer Schütthöhe von 12 cm über dem Saal auszugehen. Dann betrug die Belastung des Saaldachs in diesem Bereich 12 x 14,1 kp/qm = 169,2 kp/qm statt 114 kp/qm. Unter Berücksichtigung der zulässigen Traglast von insgesamt 150 kp/qm ergab sich eine Gesamtbelastung von nicht nur 264 kp/qm, sondern von 319,2 kp/qm und damit eine Überschreitung von nicht bloß 76 %, sondern von 112,8 %. Diese Mehrbelastung kann unter Berücksichtigung der Größe des Saaldachs für die Beurteilung der Mitursächlichkeit des Beklagten für den eingetretenen Schaden entscheidungserheblich sein. Mit dieser verfahrensfehlerhaft getroffenen Feststellung zur Mitursächlichkeit des Beklagten ist daher zugleich die Auffassung des Berufungsgerichts, den Beklagten treffe an der durch ihn verursachten Überschreitung kein Verschulden, ohne tragfähige Grundlage.
III.
Danach kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuhe- ben. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht zunächst festzustellen haben, ob die mangelhafte Umsetzung der Angaben des Streithelfers der Klägerin durch den Beklagten für den 1996 eingetretenen Schaden mitursächlich geworden ist. Es wird dabei auch die weiteren Rügen der Revision zur Beweiswürdigung zu beachten haben. Sollte das Berufungsgericht eine Mitursächlichkeit des Beklagten feststellen , so wird dieser darzulegen und zu beweisen haben, daß ihn daran kein Verschulden trifft (§ 282 BGB). Soweit das Berufungsgericht anzunehmen scheint, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden ihres Streithelfers anrechnen lassen, ist dies nach den bisherigen Feststellungen nicht zutreffend. Der vom Bauherrn beauftragte Statiker ist regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis mit dem Architekten (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265, 267, 269). Hat die Klägerinmit dem Statiker und mit dem Architekten selbständige Verträge abgeschlossen , so haftet jeder von beiden nur für die Erfüllung der von ihm in seinem Vertrag übernommenen Verpflichtungen. Bislang fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts , daß der Streithelfer der Klägerin ausnahmsweise als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt habe. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt vom Beklagten zu 1 (im folgenden: Beklagter), einem Innenarchitekten, Schadensersatz wegen fehlerhafter Planung und Bauaufsicht. Im Rahmen des Um- und Ausbaus eines Fachwerkhauses mit angrenzender Scheune schlossen die Klägerin und ihr Ehemann, dessen Beteiligung in der Revision keine Rolle mehr spielt, mit dem Beklagten zwei Architektenverträge. Danach sollte der Beklagte die Leistungsphasen 1-6 des § 15 Abs. 2 HOAI für "raumbildende Ausbauten" bzw. "Innenräume" erbringen. Nach dem Vortrag der Klägerin war der Beklagte darüber hinaus mündlich beauftragt wor-den, die gesamte Planung für das Projekt zu erstellen und die Bauaufsicht zu übernehmen. Letzteres hat der Beklagte bestritten. Die Tragwerksplanung wurde separat vergeben. Der Beklagte fertigte eine Ausführungsplanung und erbrachte weitere Architektenleistungen, deren Umfang streitig ist. Nach Fertigstellung des Rohbaus rügte die Klägerin Mängel an Mauerwerk und Dachstuhl. Sie leitete ein selbständiges Beweisverfahren ein. Unter Bezugnahme auf das darin erstellte Sachverständigengutachten bezifferte sie ihren Schadensersatzanspruch zuletzt mit 66.802,69 DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich ihre Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin hätte vortragen müssen, welche Planung der Beklagte im einzel-nen vorgesehen habe und inwieweit diese nicht genehmigungsfähig oder lükkenhaft gewesen sei, nicht den Regeln der Technik oder den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen habe. Die Klägerin habe nicht dargelegt, welche konkreten Überwachungspflichten der Beklagte verletzt habe und welcher Schaden adäquat durch welchen Fehler verursacht worden sei. Es genüge ferner nicht, die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu benennen. Es hätte dargelegt werden müssen, welche Maßnahmen im einzelnen zur Mängelbeseitigung erforderlich seien, und daß die geltend gemachten Kosten notwendig, ortsüblich und angemessen seien. Sowieso-Kosten seien in Abzug zu bringen.
II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Mangels des Architektenwerks verkannt.a) Im werkvertraglichen Mängelprozeß ist zu unterscheiden zwischen dem Mangel und den Mangelerscheinungen. Es genügt für einen hinreichenden Sachvortrag des Auftraggebers zu Mängeln, wenn er die Mangelerscheinungen, die er der fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers zuordnet, hinreichend genau bezeichnet. Dadurch werden die Mängel selbst Gegenstand des Vortrags und des Verfahrens. Der Auftraggeber ist nicht gehalten, zu den Ursachen der Mangelerscheinungen vorzutragen. Ob diese in einer vertragswidrigen Beschaffenheit der Leistung des Auftragnehmers zu suchen sind, ist Gegenstand des Beweises und nicht Erfordernis des Sachvortrags (st. Rspr., Urteile vom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, BauR 2002, 784, 785 = ZfBR 2002, 357 = NZBau 2002, 335, 336; vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00, ZfBR 2002,
345, 347 und vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631, 632 = ZfBR 1999, 193).
b) Diese Grundsätze gelten auch im Architektenprozeß. Der Auftraggeber legt einen Mangel des Architektenwerks, z.B. fehlerhafte Planung oder Bauaufsicht, der sich im Bauwerk realisiert hat, hinreichend substantiiert dar, wenn er die am Bauwerk sichtbaren Mangelerscheinungen bezeichnet und einer Leistung des Architekten zuordnet. Zu den Ursachen der Mangelerscheinungen muß er sich nicht äußern. Er muß sie daher nicht als Planungs- oder Überwachungsfehler einordnen (BGH, Urteile vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96, BGHZ 136, 342, 346 und vom 10. November 1988 - VII ZR 272/87, BauR 1989, 361, 364 = ZfBR 1989, 113).
c) Der Sachvortrag der Klägerin zu den Mängeln des Werks des Beklagten genügt diesen Anforderungen. Sie hat die am Gebäude aufgetretenen Mangelerscheinungen hinreichend beschrieben und durch Bezugnahme auf das vorliegende Sachverständigengutachten näher konkretisiert. Ferner hat sie dargelegt, daß sie die Mangelerscheinungen einer Leistung des Beklagten zuordnet. 2. Das Berufungsgericht beanstandet zu Unrecht den Vortrag der Klägerin zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten.
a) Der Bauherr ist nicht verpflichtet, vorprozessual die Mängelbeseitigungskosten durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und für den Fall, daß der Schuldner die Kosten bestreitet , ein Sachverständigengutachten als Beweismittel anbietet (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - VII ZR 136/00, ZfBR 2003, 249, 250 = NZBau 2003, 152, 153 und vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631, 632 = ZfBR 1999, 193).
Das hat die Klägerin getan. Sie hat sich die im selbständigen Beweisverfahren vom Sachverständigen vorgenommene Schätzung der Mängelbeseitigungskosten zu eigen gemacht. Unerheblich ist, daß der Sachverständige ausgeführt hat, er könne die entstehenden Kosten lediglich grob abschätzen, da zahlreiche Detaillösungen zu erarbeiten seien, deren Umsetzung einen mehr oder weniger hohen Arbeitsaufwand nach sich ziehe. Ins einzelne gehende Sanierungspläne oder Kostenvoranschläge können von der Klägerin nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002 - VII ZR 136/00 aaO).
b) Die Klägerin ist nicht verpflichtet, diejenigen Kosten, um die das Bauwerk bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch den Beklagten von vornherein teurer geworden wäre (Sowieso-Kosten), von sich aus bei der Bemessung ihres Schadens zu berücksichtigen. Diese Kosten, deren Anrechnung sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung richtet, hat der Beklagte darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1988 - VII ZR 272/87, BauR 1989, 361, 365 = ZfBR 1989, 113).
III.
Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben , die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht hat zum Umfang der vom Beklagten geschuldeten Leistungen keine abschließenden Feststellungen getroffen.Es ist unstreitig, daß der Beklagte mit der gesamten Planung für das Bauprojekt beauftragt war. Deshalb hat er die vom Sachverständigen festgestellte Lücke in seiner Planung zu vertreten. Nach dem bestrittenen, unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin schuldete der Beklagte auch die Bauaufsicht in vollem Umfang. 2. Der Beklagte haftet für eine fehlerhafte Tragwerksplanung des von ihm beauftragten Statikers, wenn der Fehler auf unzureichenden Vorgaben beruht, wenn er einen unzuverlässigen Statiker ausgewählt hat oder wenn er Mängel der Statik nicht beanstandet, die für ihn nach den von ihm zu erwartenden Kenntnissen erkennbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 233/95, BauR 1997, 488, 490 = ZfBR 1997, 185, 186). Die Klägerin hat hierzu unter Beweisantritt vorgetragen, der Beklagte habe dem Statiker fehlerhaft nur den Auftrag zu einer vereinfachten "Minimalstatik" für einen Neubau erteilt ohne Hinweis auf den wesentlichen Umstand, daß Teile der alten Bausubstanz erhalten bleiben sollten. Das Berufungsgericht sieht diesen Vortrag als "ins Blaue hinein" gehalten und damit unbeachtlich an. Denn er stehe mit dem weiteren Vortrag, aus den vorliegenden Unterlagen sei nicht ersichtlich, wie das Vertragsverhältnis mit dem Statiker gestaltet sei, in Widerspruch.
Ob dies zutrifft, kann offen bleiben. Die Klägerin hat im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich hierzu klarstellend zu äußern.
Thode Wiebel Kuffer Kniffka Bauner
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten restlichen Werklohn für die Errichtung eines Zweifamilienhauses in K. . Die Beklagten hatten die Klägerin mit der Bauausführung eines von ihr angebotenen Typenhauses, der Bauplanung und der Bauleitung beauftragt. Mit der aus dem Leistungsprogramm der Klägerin herausgenommenen Errichtung des Kellers beauftragten die Beklagten den Streithelfer der Klägerin. Die Beklagten rechnen mit Ansprüchen wegen fehlerhafter Planung der Abdichtung auf und machen mit der Widerklage weitergehende Schadensersatzansprüche geltend.Die von der Klägerin erstellte Genehmigungsplanung sah keine Abdichtungsmaßnahmen für den Keller gegen drückendes Wasser vor. Eine schriftliche Ausführungsplanung wurde insoweit nicht erstellt. Abweichend von der Genehmigungsplanung wurde der Keller mit einer stärkeren Sohlplatte errichtet. Die vertikale Abdichtung erfolgte mit einer bituminösen, spachtelbaren Dichtungsmasse. Während der Bauausführung ließ die Klägerin durch ihren Subunternehmer einen Durchbruch in der Kellerwand für ein Entwässerungsrohr stemmen. Diese Rohrdurchführung wurde nur unzureichend abgedichtet. Das Bauvorhaben wurde am 15. November 1991 abgenommen. Im Dezember 1993 kam es zu einer Überflutung des Kellers, weil durch alle Kellerwände und durch die unzureichende Abdichtung der Rohrdurchführung Grundwasser in den Keller drang. Die Klägerin hat Restwerklohn in Höhe von 4.589,13 DM geltend gemacht. Die Beklagten haben mit Schadensersatzansprüchen wegen der Feuchtigkeitsschäden aufgerechnet und im Juni 1996 in Höhe von 70.000 DM Widerklage erhoben. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.289,13 DM stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klageforderung auf 1.199,13 DM gekürzt. Die nur noch in Höhe von 68.800,87 DM verfolgte Widerklage hatte auch in der Berufungsinstanz keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie den Klageabweisungsantrag und den Widerklageantrag weiter verfolgen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht meint, der Klägerin seien keine Planungsfehler im Zusammenhang mit der Errichtung des Kellers anzulasten. Auch wenn die Klägerin die planerische Verantwortung für das Gesamtobjekt behalten haben und sich aktiv in die Ausführungsplanung eingeschaltet haben sollte, lasse sich kein Planungsfehler erkennen. Das geänderte Planungskonzept mit verstärkter Sohlplatte und vertikaler Abdichtung aus spachtelbarer Masse habe den örtlichen Verhältnissen Rechnung getragen. Nach dem Stand der Technik sei eine Dickbeschichtung aus bestimmten Materialien in ausreichender Stärke geeignet , Kellerwände gegen drückendes Wasser abzudichten, wie dem Berufungsgericht aus Begutachtungen in anderen Prozessen bekannt und auch in der "Richtlinie für die Planung und Ausführung von Abdichtungen erdberührter Bauteile mit kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtungen" festgehalten sei. Allerdings sei bei dem Lastfall drückendes Wasser das Abdichtungsmaterial zweilagig in einer Mindest-Trockenschichtdicke von 4 mm aufzubringen, wobei die Dickbeschichtung über die Hohlkehle hinaus auslaufend über den Sohlplatten-Überstand geführt werden müsse. Der Sachverständige habe diese Konzeption für ausreichend erklärt und den Wassereinbruch darauf zurück geführt, daß die Dickbeschichtung nur in einer Stärke von 1,5 mm aufgebracht und nicht über die Hohlkehle geführtworden sei. Der Wassereinbruch sei deshalb auf handwerkliche Ausführungsmängel zurückzuführen. Die Klägerin hafte auch nicht für die fehlerhafte Abdichtung der Rohrdurchführung. Es stehe nicht fest, wer die Abdichtung vorgenommen habe. Verantwortlich für eine ordnungsgemäße Abdichtung sei das mit der Errichtung des Kellers beauftragte Unternehmen. Die Klägerin habe insoweit keine Bauaufsichtspflicht gehabt. Die Ansprüche der Beklagten dürften zudem verjährt sein, weil die Abnahme am 15. November 1991 erfolgt, der Wassereinbruch im Dezember 1993 geschehen und die Geltung der VOB/B wirksam vereinbart worden sei.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Planung verkannt (1.) und zu Unrecht einen Bauaufsichtsfehler hinsichtlich der Rohrdurchführung verneint (2.). Der Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Planungs- und Bauaufsichtsfehler ist nicht verjährt (3.). 1. Das Berufungsgericht läßt es offen, ob die Klägerin die planerische Verantwortung für den Keller hatte. In der Revision ist daher davon auszugehen , daß die Klägerin eine Planung schuldete, die eine dauerhafte Abdichtung gegen drückendes Wasser vorsah. Eine Abdichtung gegen drückendes Wasser war notwendig. In den Keller des Bauwerks ist Grundwasser eingedrungen.a) Die Klägerin hat diese Planung nicht vertragsgerecht erbracht.
aa) Die Entwurfs- und Genehmigungsplanung der Klägerin sah keine Abdichtung gegen drückendes Wasser vor. Die Klägerin hat selbst vorgetragen , sie habe mit drückendem Wasser nicht rechnen müssen. Die in ihrer Leistungsbeschreibung vorgesehene bituminöse Abdichtung sollte lediglich gegen Bodenfeuchtigkeit schützen. bb) Nach der Darstellung der Klägerin hat sie in der Bauphase keine weiteren, die Abdichtung des Kellers betreffenden Anordnungen erteilt, weil dieser aus ihrem Leistungsprogramm herausgenommen und von einem anderen Unternehmen errichtet worden sei. Außerdem habe sich auch nach dem Aushub der Baugrube keine Notwendigkeit gezeigt, eine Abdichtung gegen drückendes Wasser vorzunehmen. Die objektiv unzureichende Entwurfsplanung ist also nach ihrer Darstellung nicht nachgebessert worden. Der insoweit bereits vorhandene Planungsfehler wirkte fort. Entgegen der Auffassung des Landgerichts entlastet es die Klägerin nicht, daß ohne ihre Veranlassung versucht wurde, eine Abdichtung gegen drückendes Wasser zu erstellen. Dieser Versuch ist gescheitert. Das liegt daran, daß die Klägerin eine vor der Ausführung notwendige detaillierte Planung nicht erstellt hat (vgl. unten cc). cc) Nach der Behauptung der Beklagten hat der Geschäftsführer der Klägerin mit dem Streithelfer die Aufbringung einer bituminösen Abdichtung besprochen. Diese Anordnung erfüllt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Anforderungen an eine vertragsgerechte Planung der Abdichtung gegen drückendes Wasser. (1) Die Planung der Abdichtung eines Bauwerks muß bei einwandfreier handwerklicher Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen. Wie detailliert diese Planung sein muß, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich sind die Anforderungen an die
Ausführung insbesondere unter Berücksichtigung der vorhandenen Boden- und Wasserverhältnisse und die Kenntnisse, die von einem ausführenden Unternehmer unter Berücksichtigung der baulichen und örtlichen Gegebenheiten zu erwarten sind. Sind Details der Ausführung besonders schadensträchtig, müssen diese unter Umständen im einzelnen geplant und dem Unternehmer in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutlicht werden (vgl. zur Detailplanung der Abdichtung BGH, Urteil vom 25. Oktober 1973 - VII ZR 181/72 = BauR 1974, 63, 65; Urteil vom 11. Mai 1978 - VII ZR 313/75 = BauR 1978, 405, 406). (2) Die vom Berufungsgericht herangezogene "Richtlinie für die Planung und Ausführung von Abdichtungen erdberührter Bauteile mit kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtungen" legt offen, daß die Dickbeschichtung überhaupt nur dann geeignet zur Abdichtung gegen drückendes Wasser sein könnte, wenn die beschriebenen Ausführungsmodalitäten eingehalten werden. Die Dickbeschichtung muß unter bestimmten technischen Bedingungen in einer Mindeststärke von 4 mm aufgebracht werden. Sie muß zudem zweilagig erfolgen und über die Hohlkehle über den Sohlplattenüberstand hinaus geführt werden. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob eine derart ausgeführte Dickbeschichtung gegen drückendes Wasser geeignet ist. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts sind nicht angefochten. Auf ihrer Grundlage steht fest, daß die schadensträchtige Abdichtung mit einer Dickbeschichtung grundsätzlich im Detail geplant werden muß. Die Planung muß dem ausführenden Unternehmer verdeutlichen, daß er eine Abdichtung gegen drückendes Wasser vorzunehmen hat. Sie muß zudem die wichtigsten Maßnahmen gegen die besondere Schadensanfälligkeit darstellen, wozu die zweilagige Herstellung und
das Herumführen um den Sohlplattenüberstand gehören. Angaben zur Stärke der Dickbeschichtung sind jedenfalls dann geboten, wenn eine Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit geringere Stärken erlaubt. Von einer derartig detaillierten Planung kann der Architekt nur absehen, wenn sie dem Unternehmer bereits bekannt ist und der Architekt sich darauf verlassen kann, daß sie auch ohne nochmaligen planerischen Hinweis ordnungsgemäß ausgeführt wird. (3) Diese Voraussetzungen hat die Klägerin mit der bloßen Anweisung an den ausführenden Unternehmer, eine bituminöse Abdichtung vorzunehmen, nicht erfüllt. Das gilt selbst dann, wenn der Streitgehilfe davon ausgegangen sein sollte, daß eine Abdichtung gegen drückendes Wasser notwendig sei. Denn die Klägerin hat nicht dargelegt, daß diesem Unternehmer die besonderen Risiken der Ausführung durch bituminöse Abdichtung bekannt gewesen seien und sie sich darauf hätte verlassen können, daß dieser die Abdichtung ohne detaillierte Anordnungen ordnungsgemäß vornimmt.
b) Die Beklagten haben gemäß § 635 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Klägerin, wenn diese den Planungsfehler zu vertreten hat. Sie hat behauptet, die Grundwassergefahr sei nicht erkennbar gewesen. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, daß eine Haftung der Klägerin selbst dann in Betracht kommt, wenn sie lediglich die Entwurfs- bzw. Genehmigungsplanung schuldete. In diesem Fall kommt es darauf an, ob sie den objektiven Fehler dieser Planung zu vertreten hatte. Das Gutachten des Sachverständigen B. legt das nahe. 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht eine Haftung der Klägerin für die unzureichend abgedichtete Rohrdurchführung in der Kellerwand verneint. Die Kellerwand wurde von einer Subunternehmerin der Klägerin aufgestemmt, um
eine Rohrdurchführung für die Sanitärinstallation zu schaffen. Diese gehörte zum Gewerk der Klägerin, für das sie auch die Bauleitung übernommen hatte. Nachdem sie selbst im Rahmen der Bauleitung die Rohrdurchführung angeordnet hatte, war sie verpflichtet, die ordnungsgemäße Ausführung der Rohrdurchführung zu überwachen und sicher zu stellen, daß durch diese Maßnahmen keine Gefahr für die Abdichtung des Bauwerks entsteht. Das hat sie nicht getan, so daß sie den Beklagten aus § 635 BGB für den aus dem vertragswidrigen Verhalten entstandenen Schaden haftet. 3. Der Schadensersatzanspruch der Beklagten ist nicht verjährt. Schadensersatzansprüche gegen den Architekten aus fehlerhafter Planung oder Bauleitung verjähren nach § 638 BGB fünf Jahre nach der Abnahme des Architektenwerkes (BGH, Urteil vom 25. Juni 1992 - VII ZR 128/91 = ZfBR 1992, 275; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97 = BauR 2000, 128 = ZfBR 2000, 97). Diese Frist war zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen. Eine abweichende Frist ergibt sich nicht aus Ziff. 1.5 der von der Klägerin gestellten Bedingungen des Bauvertrages. Danach ist Vertragsgrundlage für
die Durchführung des Bauvorhabens die VOB/B. Die VOB/B ist keine Vertragsbedingung für Architektenleistungen. Ob gleichwohl in Ziff. 1.5 auch die Gewährleistungsfrist für die Architektenleistungen dem § 13 Nr. 4 VOB/B unterstellt werden sollte, kann dahinstehen. Eine solche Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist wäre nach § 11 Nr. 10 f AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89 = BGHZ 114, 383, 392). Ullmann Thode Hausmann Kniffka Wendt
Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11.07.2005 - Az.: 23 O 181/04 -
a b g e ä n d e r t :
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 48.166, 66 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2002 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin 33 %, der Beklagte 67 %. Weiter trägt der Beklagte 67 % der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers, im Übrigen trägt der Streithelfer seine außergerichtlichen Kosten selbst.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Streitwert der Berufung: 71.753,48 Euro
Gründe
| |||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
|
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für Dämmarbeiten. Die Beklagte wurde mit der Errichtung einer Natursteinfassade beauftragt. Sie schloß mit der Klägerin als Nachunternehmerin auf der Grundlage eines gesondert angefertigten Leistungsverzeichnisses einen Einheitspreisvertrag über die Erstellung der Wärmedämmung. Die VOB/B wurde vereinbart. Die Leistungen der Klägerin sind fertig gestellt. Die Schlußrechnung der Klägerin hat die Beklagte gekürzt, weil sie der Auffassung ist, das Aufmaß für die Wär-medämmung müsse auf der Grundlage der DIN 18299 Abschnitt 5 nach den Flächen der Wärmedämmung erstellt werden. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, das Aufmaß sei auf der Grundlage der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 nach den Außenmaßen der Fassadenbekleidung zu nehmen. Die auf Zahlung von 19.612,57 € gerichtete Klage hatte in beiden Instanzen Erfolg. Die Beklagte verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin dürfe die Wärmedämmarbeiten nach DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 abrechnen. Die DIN-Normen neuester Fassung und die VOB/B und damit auch die Allgemeinen Technischen Bedingungen für Bauleistungen seien zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden. Die vom Sachverständigen geteilte Auffassung des Landgerichts, die Wärmedämmarbeiten könnten auch dann nach der DIN 18332 abgerechnet werden, wenn sie isoliert beauftragt würden, scheine richtig. Der Wortlaut desAbschnitts 5.1.1.3, wonach bei Fassaden die Maße der Bekleidung zugrunde zu legen seien, lasse diese Auslegung zu. Denn zur Fassade gehörten auch die erforderlichen Nebenleistungen. Einigkeit bestehe darüber, daß die Dämmarbeiten jedenfalls dann nach dem Maße der Bekleidung abzurechnen seien, wenn sie gemeinsam mit den Natursteinarbeiten in Auftrag gegeben würden. Das mache einen Sinn, weil die Abrechnung dadurch vereinfacht werde. Dieser Zweck greife auch bei einer isolierten Beauftragung. Es könne nicht beabsichtigtes Ziel der Norm sein, dem Unternehmer eine komplizierte und aufwändigere Art der Abrechnung aufzuerlegen, der nur einen Ausschnitt aus der Gesamtleistung mit geringeren wirtschaftlichen Möglichkeiten zu erbringen habe. Der Einholung eines Obergutachtens bedürfe es nicht. Es bestehe kein Anlaß, der Frage nachzugehen, ob ein Brauch oder ein Gewohnheitsrecht bestehe , nach DIN 18332 abzurechnen. Soweit der Privatgutachter K. DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.1. anwenden wolle, überzeuge das nicht, weil Abschnitt 5.1.1.3. auch nach dessen Auffassung für Fassadenarbeiten spezieller sei.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, daß die VOB/B in den Vertrag einbezogen worden ist. Damit sind die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) Vertragsbestandteil , § 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B. 2. Die ATV sind im Teil C der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen zusammengefaßt. Sie bestehen aus Allgemeinen Regelungen für Bau-arbeiten jeder Art und aus Regelungen für spezifische Gewerke. Außerdem führen sie eine DIN-Bezeichnung mit der Benennung des jeweiligen Gewerkes. DIN 18299 enthält die Regelungen für Bauarbeiten jeder Art. Die DIN 18300 ff. enthalten die gewerkespezifischen Regelungen. Sowohl die DIN 18299 als auch die DIN 18300 ff. enthalten in ihrem fünften Abschnitt Regelungen zur Abrechnung. 3. Das Berufungsgericht hat einen Handelsbrauch, § 346 HGB, oder eine allgemeine Verkehrssitte, § 157 BGB, wonach die Abrechnung der Wärmedämmung auch ohne Einbeziehung der ATV nach den Maßen der Außenbekleidung erfolgt, nicht festgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1980 - VIII ZR 178/79, WM 1980, 1122). Es stützt sein Ergebnis vielmehr allein auf die Auslegung der in den Vertrag einbezogenen ATV. 4. Nach § 2 Nr. 2 VOB/B wird die Vergütung nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet. Nach der allgemeinen Regelung der DIN 18299 Abschnitt 5 ist die tatsächlich ausgeführte Leistung aus Zeichnungen zu ermitteln, soweit die ausgeführte Leistung diesen Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen nicht vorhanden, ist die Leistung aufzumessen. Diese Abrechnungsregel ist anwendbar, wenn die nachfolgenden gewerkespezifischen ATV keine besondere Regelung für die Abrechnung der Wärmedämmarbeiten vorsehen. Die Klägerin beruft sich auf die Regelung in DIN 18332 Naturwerksteinarbeiten Abschnitt 5.1.1.3. Danach sind bei der Ermittlung der Leistung, gleichgültig , ob sie nach Zeichnung oder nach Aufmaß erfolgt, bei Fassaden die Maße der Bekleidung zugrunde zu legen. Abschnitt 5.1.1.1 sieht vor, daß bei Innenbekleidungen …, Dämmschichten,… die Maße der zu bekleidenden Fläche zugrunde zu legen sind.
5. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Sie läßt das objektive Verständnis der beteiligten Verkehrskreise zu Unrecht außer Acht.
a) Die Abrechnungsregelungen der ATV enthalten vertragsrechtliche Regelungen. Sie nehmen Einfluß auf die Art der Abrechnung, § 14 Nr. 2 Satz 2 VOB/B. Damit bestimmen sie auch den Preis für die erbrachte Leistung. Sie sind wegen ihrer vertragsrechtlichen Bedeutung Allgemeine Geschäftsbedingungen (Beck´scher VOB-Komm. Teil C/Motzke, Syst IV Rdn. 105 und Vogel, Syst V Rdn. 17 sowie Kuffer, Syst VII Rdn. 17; Kapellmann/Schiffers, Vergütung , Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 4. Aufl., Rdn. 146; Grauvogl, Jahrbuch Baurecht 1998, 315, 331). Die Auslegung der Abrechnungsregelungen hat nach Grundsätzen zu erfolgen, die die Rechtsprechung zur Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entwickelt hat.
b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach objektiven Maßstäben so auszulegen, wie an den geregelten Geschäften typischerweise beteiligte Verkehrskreise sie verstehen können und müssen (BGH, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 14/03 m.w.N., zur Veröffentlichung vorgesehen). Dabei kann eine Differenzierung nach unterschiedlichen Verkehrskreisen geboten sein (Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 5 Rdn. 16 mit Nachweisen zur Rechtsprechung). Werden die ATV in Verträgen zwischen Bauunternehmern vereinbart, so ist das den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck der Regelung berücksichtigende, redliche Verständnis der Vertragspartner des Baugewerbes maßgebend.
c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, daß es von dieser Auslegungsregel ausgegangen ist. Vielmehr orientiert sich das Berufungsgericht in erster Linie an der persönlichen Auffassung eines Sachverständigen.
aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß sich aus dem Wortlaut der ATV nicht eindeutig entnehmen läßt, ob die DIN 18332 anwendbar ist, wenn Wärmedämmarbeiten isoliert beauftragt werden. Die DIN 18332 betrifft nach ihrer Benennung Natursteinarbeiten. Dämmarbeiten sind keine Natursteinarbeiten. Andererseits enthält die DIN 18332 Regelungen zur Dämmung im Zusammenhang mit Natursteinarbeiten, sowohl hinsichtlich der Stoffe (2.4) als auch hinsichtlich der Ausführung (3.5). Danach ist es nach dem Wortlaut der ATV nicht ausgeschlossen, daß die DIN 18332 auch für Dämmarbeiten als Grundlage von Natursteinarbeiten anwendbar ist, wenn diese isoliert vergeben werden. bb) Aus Sinn und Zweck der Abrechnungsregel der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 läßt sich nichts Entscheidendes herleiten. Allein das Interesse an einer vereinfachten Abrechnung, wie sie DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 vorsieht, rechtfertigt nicht die Anwendbarkeit der DIN 18332. cc) Bei der Auslegung der ATV kommt der Verkehrssitte jedenfalls dann eine maßgebliche Bedeutung zu, wenn die ATV in ihrem Wortlaut nicht eindeutig ist und auch der Sinn und Zweck der Regelung einen eindeutigen Regelungsgehalt nicht erkennen läßt. Beide Parteien haben behauptet, die von ihnen favorisierte Abrechnung sei in der Natursteinbranche verkehrsüblich. Sie haben damit auch behauptet, daß im Baugewerbe die ATV in dem jeweils von ihnen vertretenen Sinn verstanden werden. Das Berufungsgericht durfte diese Behauptungen nicht unberücksichtigt lassen. Das Landgericht hat darüber Beweis erhoben, ob die Schlußrechnung der Klägerin prüffähig und sachlich richtig ist. Das Berufungsgericht hat lediglich ergänzende Stellungnahmen eingeholt. Diese Beweiserhebung ist verfahrensfehlerhaft. Die von den Parteien aufgeworfene Frage, auf welcher vertraglichen
Grundlage das Aufmaß zu nehmen ist, ist eine Rechtsfrage. Diese Rechtsfrage ist einer Begutachtung durch einen Bausachverständigen nicht zugänglich. Die Vorgerichte wären nicht gehindert gewesen, zur Ermittlung der notwendigen tatsächlichen Grundlagen für die von ihnen vorzunehmende Auslegung der ATV Beweis darüber zu erheben, wie die herangezogenen ATV im Baugewerbe verstanden werden. Diese Beweisfrage kann auch durch ein Gutachten eines Bausachverständigen beantwortet werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1995 – VII ZR 143/93, BauR 1995, 538 = ZfBR 1995, 191). Der Gutachter muß die Beweisfrage frei von nicht belegbaren Wertungen beantworten und darlegen, auf welcher Grundlage er der Auffassung ist, daß ATV im Baugewerbe in einem bestimmten Sinne verstanden werden. Dazu muß er, wenn nicht bereits Stellungnahmen der beteiligten Verkehrskreise oder z.B. der Industrie - und Handelskammer sowie der Handwerkskammern vorliegen, in geeignetem Umfang Erkundigungen einholen und diese Quellen offen legen. Eine Kommentierung der VOB/C in der Literatur, wie sie z.B. von Franz in Damerau /Tauterat, VOB im Bild, Hochbau- und Ausbauarbeiten, vorgenommen wird, ist grundsätzlich nicht maßgebend für das objektive Verständnis der ATV. Sie ist nur dann eine geeignete Hilfe für deren Auslegung, wenn sie vom Baugewerbe als maßgebliche Darstellung akzeptiert wird und deshalb das objektive Verständnis der ATV wiedergibt.
d) Der Senat ist auf der Grundlage der bisherigen Beweiserhebung nicht in der Lage, selbst zu entscheiden. Die Ausführungen des Sachverständigen und die sonstigen Unterlagen bieten keine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung darüber, wie die ATV auszulegen sind. aa) Der Sachverständige hat die Anwendung der DIN 18332 im wesentlichen damit begründet, daß es sich bei der Leistung der Beklagten um Fassa-
denarbeiten handelt. Im Grundsatz seien die Abrechnungsregeln für Fassaden identisch in der DIN 18351 Abschnitt 5.1.1 und der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3. In der Praxis bedeute die Kommentierung in Damerau/Tauterat, VOB im Bild, zu diesem Punkt, die Fassade sei im Paket aufzumessen. Das gelte auch für den Fall, daß die Dämmung isoliert vergeben würde. Etwas anderes hätte in den Ausschreibungsunterlagen klargestellt werden müssen. Eine Abrechnung der Dämmung nach Aufmaß sei nur mit einem verhältnismäßig hohen Aufwand möglich. Nicht zuletzt, um einen unverhältnismäßigen Abrechnungsaufwand auszuschließen, seien die Abrechnungsregeln der VOB Teil C und die Erläuterungen der VOB im Bild geschaffen worden. Auf die Frage, welche Art der Abrechnung verkehrsüblich sei, hat der Sachverständige erwidert, es werde das als verkehrsüblich zu erachten sein, was eben die VOB vorschreibe. Dazu habe er Stellung genommen. Zudem hat er erklärt, im Falle solcher Fassaden sei ihm noch nie etwas anderes als die Abrechnung der Klägerin vorgekommen. Fassadenarbeiten seien zwar nicht ausgesprochen seine Spezialität, er komme aber immer wieder bei verschiedenen Bauvorhaben mit Fassaden in Berührung. bb) Mit seinen Ausführungen hat der Sachverständige zu dem vorrangig zu klärenden Punkt, ob die DIN 18332 auch dann anwendbar ist, wenn die Dämmarbeiten isoliert vergeben werden, lediglich seine an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientierte Rechtsauffassung wiedergegeben. Die Ausführungen belegen nicht, daß im Baugewerbe die DIN 18332 auch bei isolierter Beauftragung der Wärmedämmarbeiten für anwendbar gehalten wird. Die Beklagte hat dargelegt, daß diese Abrechnung zu einer erheblichen Abweichung von den tatsächlichen Leistungen zu Lasten des Auftraggebers führt und die Zweckmäßigkeitserwägungen beim Bau einer kompletten Fassade nicht zwingend auch dann greifen, wenn die Wärmedämmung isoliert in Auftrag gegeben wird. Hinzu
kommt, daß der Privatgutachter K. jedenfalls das Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens nicht geteilt hat. Dieser hat seine gutachterliche Stellungnahme unter dem Briefkopf des Fachverbandes "Deutscher Naturwerkstein-Verband e.V." abgegeben. Seiner Stellungnahme ist zu entnehmen, daß die Abrechnung nach Abschnitt 5.1.1.3 nicht ungeteilte Zustimmung im Baugewerbe findet. Sie deutet auf die Möglichkeit hin, daß DIN 18332 überhaupt nicht für anwendbar gehalten wird. So ist erklärlich, daß Herr K. die Regelung der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.1 nur "entsprechend" angewandt wissen will. Das Berufungsgericht hat den Hinweis auf die "entsprechende" Anwendung mißachtet und so einen Widerspruch in der gutachterlichen Stellungnahme angenommen. cc) Auch die sonstigen in den Akten befindlichen Stellungnahmen verschaffen nicht den Eindruck, daß die DIN 18332 in dem von der Klägerin gewollten Sinne verstanden wird. Nach Damerau/Tauterat, VOB im Bild, Hochbauund Ausbauarbeiten, 16. Aufl., S. 114, sind mit der Herstellung der Fassade verlegte Dämmschichten, Trag- und Unterkonstruktionen grundsätzlich mit den Maßen der Fassadenbekleidung abzurechnen. Dabei sei ohne Bedeutung, ob diese in einer oder verschiedenen Leistungspositionen vorgegeben seien. Maßgebend sei, daß die Leistung als einziger Auftrag vergeben sei. Nichts anderes kann der mündlichen Stellungnahme des Bearbeiters der "VOB im Bild" Franz gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen entnommen werden. Danach ist ungeachtet des Umstandes, daß die Kommentierung der ATV grundsätzlich nicht maßgebend für deren objektives Verständnis ist, lediglich gesagt, daß bei einer einheitlichen Beauftragung von Fassaden und Wärmedämmung eine Abrechnung nach einheitlichen Maßen stattfindet. Auf die von der Revision eingeführten weiteren Stellungnahmen des Herrn Franz, die letztlich auf seine Kommentierung der VOB im Bild Bezug nehmen, kommt es nicht an.
III.
Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es erhält Gelegenheit, die Auslegung der ATV erneut vorzunehmen und die dafür notwendigen Grundlagen, möglicherweise durch Einholung von Stellungnahmen der beteiligten Verkehrskreise oder des Gutachtens eines anderen Sachverständigen, zu ermitteln. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:a) Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens der Auffassung, daß DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 und nicht Abschnitt 5.1.1.1 anzuwenden ist. Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen, wie sie der Senat zur Anwendung der DIN 18332 auf eine isolierte Beauftragung der Wärmedämmung angestellt hat. Der Sachverständige hat im wesentlichen Zweckmäßigkeitserwägungen angestellt. Dabei hat er sich über den Wortlaut der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.1 hinweggesetzt. Danach findet bei Dämmschichten eine Abrechnung nach der zu belegenden Fläche statt. Inwieweit nach der Verkehrssitte diese Abrechnungsregelung entgegen ihrem Wortlaut bei Fassadenarbeiten außer Kraft gesetzt ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Umstand, daß die ATV eine vereinfachte Abrechnung bezwecken, zwingt nicht dazu, die Dämmschicht bei Fassaden nach dem Maße der Bekleidung abzurechnen. Auch die in Abschnitt 5.1.1.1 vorgesehene Abrechnung nach dem Maß der zu belegenden Fläche erlaubt im Zusammenspiel mit den Regelungen der 5.1.3 und 5.2 eine vereinfachte Abrechnung, die im übrigen der tatsächlichen Leistung näher kommt, als die Abrechnung nach dem Maße der Bekleidung.
b) Zweifel bei der Auslegung der ATV gehen nach § 5 AGBG zu Lasten des Verwenders. Diese Regelung gilt sowohl für die Frage, ob im Gesamtsy-
stem der VOB/C die Regelung der DIN 18299 Abschnitt 5 oder der DIN 18332 eingreift, als auch für die Frage, ob bei Anwendung der DIN 18332 deren Abschnitt 5.1.1.1 oder Abschnitt 5.1.1.3 anwendbar ist.
c) Der Senat weist weiter vorsorglich darauf hin, daß nach der gebotenen Aufklärung des Verständnisses der ATV eine erneute Zulassung der Revision nicht geboten ist. Das Berufungsgericht hat keine Divergenzen aufgezeigt, die es rechtfertigen könnten, die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Ebenso wenig begründet allein der Umstand, daß der Bundesgerichtshof über die Auslegung einer ATV noch nicht entschieden hat, die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Abschnitt 1 ZPO. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kniffka
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt vom Beklagten Architektenhonorar. Der Beklagte begehrt mit der Widerklage, den Kläger zum Schadensersatz in Höhe von 100.200 DM zu verurteilen sowie festzustellen, daß der Kläger verpflichtet ist, Ersatz zu leisten für Schäden, die durch unzureichende Ausschachtungsarbeiten entstanden sind oder noch entstehen werden. Der Beklagte beauftragte den Kläger mit den Architektenleistungen über die Modernisierung und Instandsetzung eines Mehrfamilienhauses. Gegenstand des Vertrages war unter anderem die Objektüberwachung. Im Rahmen der Instandsetzungsarbeiten war es notwendig, auf einer Strecke von etwa35 m entlang der Rückseite des Gebäudes und einer Remise einen Graben zu verlegen. Das vom Kläger gefertigte Leistungsverzeichnis sah für den Verbau des Arbeitsgrabens bis 2,5 m Tiefe vor "Bohlen und Kanthölzer für Verbau liefern , einbauen, sichern, unterhalten und ausbauen". Der vom Beklagten mündlich mit der Aushebung des Grabens beauftragte K. begann am Freitag, 8. November 1996, mit den Arbeiten. Der Sicherungsverbau wurde bei den Arbeiten nicht errichtet. Wegen der fehlenden Sicherung stürzte die Außenfassade der Remise am Montag, 11. November 1996, in den bis dahin 1,60 m tief ausgeschachteten Graben. Der Beklagte macht den Kläger in der Widerklage dafür wegen behaupteter Verletzung der Bauaufsicht verantwortlich. Das Landgericht hat die Widerklage durch Teilurteil abgewiesen. Die Berufung des Beklagten war ohne Erfolg. Mit der dagegen gerichteten Revision verfolgt der Beklagte sein Widerklagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger habe seine Pflichten aus dem Architektenvertrag weder bei der Vergabe noch bei der Bauüberwachung verletzt. Die Ausschreibung sei in Ordnung gewesen, weil der Kläger den Sicherungsverbau ausdrücklich vorgesehen habe. Der Beklagte habe nicht den Nachweis geführt, daß der Kläger seine Pflichten bei der Bauüberwachung verletzt habe. Die Überwachungspflicht habe hier einen geringeren Umfang gehabt, weil der Beklagte die Vergabe absprachegemäß allein übernommen habe. Es sei nicht bewiesen, daß der Kläger bei Baustellenbesuchen erkannt habe oder hätte erkennen können, daß der Sicherungsverbau nicht angelegt werde. Bewiesen sei, daß mit den Arbeiten am 8. November (Freitag) 1996 begonnen worden sei. Der Kläger sei am Morgen dieses Tages anwesend gewesen. Im übrigen habe das Gericht nicht die sichere Überzeugung davon gewinnen können, daß der Kläger die Baustelle am 11. November 1996, also zu einem Zeitpunkt besucht habe, in welchem sich die Grabungsarbeiten in einem kritischen Stadium befanden, und daß sich dem Kläger die Nichtausführung des erforderlichen Sicherungsverbaus aufdrängen mußte. Selbst wenn man von einer Schadensmitverursachung des Klägers ausgehe , komme allenfalls ein Unterlassen und damit ein fahrlässiges Verhalten in Betracht. Dagegen habe der Beklagte "gegen seine eigenen Interessen verstoßend vorsätzlich" gehandelt, weil er den Unternehmer K. beauftragt habe, ohne dafür Sorge zu tragen, daß der Sicherungsverbau hergestellt wird. Der Beklagte müsse also wissentlich und willentlich bei der Auftragsvergabe an K. von dem vom Kläger in Erfüllung seiner Architektenpflichten aufgestellten Leistungsverzeichnis abgewichen sein.II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung weitgehend nicht stand. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, der Kläger habe bei der Objektüberwachung nicht die üblichen Sorgfaltspflichten eines Architekten beachten müssen (1). Davon ausgehend gelangt es verfehlt zu der Ansicht , der Kläger habe den Bau ordnungsgemäß überwacht (2). Rechtsfehlerhaft ist zudem die Beurteilung der beiderseitigen Verantwortlichkeit (3). 1. Der die Bauaufsicht führende Architekt ist nicht verpflichtet, sich ständig auf der Baustelle aufzuhalten. Er muß jedoch die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen und sich durch häufige Kontrollen vergewissern , daß seine Anweisungen sachgerecht erledigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1978 - VII ZR 15/78 = BauR 1978, 498 = ZfBR 1978, 17). Bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist der Architekt zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet (BGH, Urteil vom 26. September 1985 - VII ZR 50/84 = BauR 1986, 112, 113 = ZfBR 1986, 17, 18). Dies gilt in besonderem Maße, wenn das Bauwerk nicht nach einer eigenen Planung des Architekten, sondern nach den Vorgaben eines Dritten ausgeführt wird (BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - VII ZR 82/98, zur Veröffentlichung vorgesehen). Besondere Aufmerksamkeit hat der Architekt auch solchen Baumaßnahmen zu widmen, bei denen sich im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben (BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93 = BGHZ 126, 111 = BauR 1994, 392 = ZfBR 1994, 131).Nach diesen Grundsätzen war die Verpflichtung des Klägers zur Bauaufsicht nicht gemindert, weil er einen Teil der Arbeiten nicht selbst vergeben hat. Wenn der Bauherr die ausgeschriebenen Leistungen selbst vergibt, hat der Architekt weder die Möglichkeit, auf die Beauftragung eines bestimmten, den Qualitätsanforderungen genügenden Bauunternehmers Einfluß zu nehmen noch hat er Kenntnis, ob die im Leistungsverzeichnis beschriebenen Arbeiten auch in der ausgeschriebenen Art vergeben werden. 2. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Tatsachen sprechen dafür, daß der Kläger seiner Bauüberwachungspflicht nicht genügt hat. Danach war der Kläger nur am Morgen des 8. November 1996 (Freitag), an dem nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit den Grabungsarbeiten begonnen wurde, an der Baustelle, nicht aber am 11. November 1996, zu einem Zeitpunkt , in welchem sich die Grabungsarbeiten in einem kritischen Stadium befanden. Der Kläger wäre also nur zu Beginn der Grabungsarbeiten anwesend und gerade in der wichtigen und kritischen Situation, in der der Graben eine bestimmte Tiefe erreicht hatte, in dem die im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Bohlen und Kanthölzer hätten eingebaut werden müssen, abwesend gewesen. 3. Zu beanstanden ist auch die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, ein eventuelles Verschulden des Klägers trete hinter einem überwiegenden Verschulden des Beklagten zurück, so daß eine Haftung des Klägers auch deswegen ausscheide. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte sei wissentlich und willentlich, also vorsätzlich vom Leistungsverzeichnis abgewichen, ist nicht mit Tatsachen belegt. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird nur festgestellt, daß der Beklagte den Unternehmer K. beauftragt habe. Daß dabei vorsätzlich
angeordnet worden sei, daß keine Verbaumaßnahmen durchgeführt würden, wird dort nicht ausgeführt.
Thode Haß Kuffer Kniffka Wendt
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt den beklagten Ingenieur auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Planung eines Wintergartens und unzureichender Bauaufsicht in Anspruch. Der Kläger ließ ab 1985 an sein Haus einen Wintergarten anbauen. Er beauftragte den Beklagten mit der Erstellung der Statik. Inwieweit der Beklagte darüber hinaus beauftragt war, ist streitig.Nach Fertigstellung des Wintergartens im Jahr 1986 zeigten sich alsbald Mängel. Im Traufbereich drang wiederholt Wasser ein. Bis zum Jahr 1994 kam es zu mehreren Mängelrügen, die der Beklagte für den Kläger gegenüber den an der Ausführung beteiligten Unternehmen schriftlich erhob. Diese versuchten daraufhin erfolglos, die Mängel nachzubessern. Dem Kläger wurde 1994 mitgeteilt , daß das ausführende Unternehmen nicht mehr existiere. Im Jahr 1995 war die Holzkonstruktion teilweise verfault. Der Kläger ließ den Wintergarten sanieren. Danach gab er ein Privatgutachten zur Schadensursache in Auftrag, das zum Ergebnis kam, daß eine Fehlkonstruktion vorliege, weil die schrägen Glasscheiben im Traufbereich nicht über die senkrechten Scheiben hinausragend ausgeführt worden seien. Auf der Grundlage dieses Gutachtens verlangt der Kläger vom Beklagten Schadensersatz wegen der für die Mängelbeseitigung und die Begutachtung aufgewandten Kosten in Höhe von 106.538,53 DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt er seinen Klagantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.I.
1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich eine Haftung des Beklagten für die mangelbedingten Schäden nicht aus fehlerhafter Planung der Traufenkonstruktion. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger habe nicht bewiesen, daß er den Beklagten über die Statik hinaus mit weiteren Planungsleistungen beauftragt habe. 2. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung und Würdigung erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).II.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht auch eine Haftung des Beklagten nach § 635 BGB wegen verletzter Bauaufsichtspflicht ablehnt. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe die Bauleitung nicht nur in Bezug auf die Statik, sondern umfassend übernommen. Ein im Rahmen der Bauüberwachung festzustellender Mangel verpflichte den Architekten, den Unternehmer zur Mangelbeseitigung aufzufordern, notfalls unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung. Diese Verpflichtung habe der Beklagte erfüllt. Daß er sich damit möglicherweise in Verzug befunden habe , führe nicht zur Haftung. Allein der Kläger habe die Entscheidung treffen müssen, den ausführenden Unternehmer zur endgültigen Schadensbeseitigung bzw. zum Schadensersatz heranzuziehen. Der Beklagte habe dem Kläger ge-raten, einen Gutachter einzuschalten. Wenn der Kläger diesem Rat schon im Jahr 1992 gefolgt wäre, dann hätte er den Unternehmer veranlassen können, die Glasscheiben auszuwechseln. Statt dessen habe der Kläger zugewartet und erst im Jahr 1994 erfolgreich die Feststellung der Mangelursache veranlaßt. Eine zusätzliche frühere Rüge hätte nach allem am Geschehensablauf nichts geändert. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Auszugehen ist von der Feststellung des Berufungsgerichts, wonach der Kläger den Beklagten mit der uneingeschränkten Bauaufsicht beauftragt hat.
b) Diese Pflicht zur Bauüberwachung hat der Beklagte verletzt. Er haftet deshalb nach § 635 BGB für die Schäden, die dem Kläger infolge der pflichtwidrig nicht verhinderten Mängel der Dachkonstruktion im Traufenbereich entstanden sind. Mit seiner gegenteiligen Auffassung verkennt das Berufungsgericht die Reichweite der Bauüberwachungspflicht. Wer vertraglich die Bauaufsicht übernimmt , hat schon während der Ausführung dafür zu sorgen, daß der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er muß die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen. Bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist er zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, BauR 1994, 392, 393 = ZfBR 1994, 131 m.w.N.). Das gilt in besonderem Maße dann, wenn das Bauwerk nicht nach einer eigenen Planung
des Auftragnehmers, sondern nach den Vorgaben eines Dritten ausgeführt wird (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 7. Aufl., § 15 Rdn. 203). Demnach war der Beklagte verpflichtet, die Traufe des Glasdachs, die ein besonders schadensträchtiges Detail darstellt, bereits während ihrer Ausführung im Jahr 1986 daraufhin zu überprüfen, ob sie einen ausreichenden Schutz gegen eindringendes Wasser bewirken konnte. Für das Revisionsverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts der Vortrag des Klägers zu unterstellen, daß das Glasdach im Traufbereich fehlerhaft ausgeführt war. Das hätte der Beklagte bei fachgerechter Überprüfung schon während der Errichtung des Wintergartens erkennen müssen. Er hätte alsdann den Unternehmer zur fehlerfreien Ausführung der Dachkonstruktion veranlassen müssen. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß der Beklagte diese Überprüfung pflichtwidrig versäumt hat.
c) Auf die Frage, ob es der Beklagte auch nach dem Auftreten des Wassereintritts und den entsprechenden Beanstandungen des Klägers vertragswidrig versäumt hat, die Mängelursachen hinreichend festzustellen und geeignete Maßnahmen zur Mängelbeseitigung zu veranlassen, kommt es nicht an. 3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht deshalb als richtig dar (§ 563 ZPO), weil die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift. Der Ablauf der Verjährungsfrist von 5 Jahren (§ 638 BGB) kann nicht festgestellt werden. Die Verjährungsfrist für die gegen einen Architekten oder Ingenieur gerichteten Gewährleistungsansprüche beginnt erst mit Abnahme seiner Werkleistung oder mit der abnahmereifen Herstellung sämtlicher geschuldeter Leistungen einschließlich einer etwa vereinbarten Objektbetreuung
während der Gewährleistungszeit zu laufen (BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111 = BauR 1994, 392, 393 = ZfBR 1994, 131; Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, BauR 1999, 934 = NJW 1999, 2112 = ZfBR 1999, 202). Die dazu erforderlichen Feststellungen sind nicht getroffen. Im übrigen wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, den Kläger auf die Möglichkeit eines Anspruchs wegen fehlerhafter Bauaufsicht hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1996 - VII ZR 85/95, BauR 1996, 418 = NJW 1996, 1278 = ZfBR 1996, 155).
Ullmann Thode Haß Wiebel Wendt
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die beiden Kläger fordern Schadensersatz aus Architektenvertrag. Die Kläger sind Gesamthandseigentümer eines Hausgrundstücks in R.. Das 1971/72 errichtete mehrstöckige Wohn- und Geschäftshaus sollte 1991/92 umgebaut und modernisiert werden. Der von den Klägern zunächst beauftragte Architekt erbrachte die Grundlagenermittlung, die Vor- und Entwurfsplanung
sowie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch die Ausführungsplanung. Anschließend beauftragten die Kläger am 12. Dezember 1991 die beiden beklagten Architekten mit dem Umbau und der Modernisierung dieses Hauses; die Beklagten sollten nach dem Vertrag alle Grundleistungen gemäß § 15 HOAI mit Ausnahme der Leistungsphasen 1 bis 3 erbringen. Die im Haus vorhandenen Innenwände mußten begradigt werden. Sie sollten nach der Ausschreibung der Beklagten durch Ausbessern des Putzes sowie durch Spachteln und Grundieren vorbereitet und anschließend tapeziert werden. Zu Beginn dieser Arbeit wurde versucht, die Wände nach Entfernung von Farben und Klebstoffresten durch Spachteln auszugleichen. Da dies nach der Behauptung der Kläger nicht erfolgversprechend war, erteilten sie im April 1992 im Hinblick auf den bevorstehenden Übergabetermin im Mai 1992 einen Zusatzauftrag. Nunmehr wurde der gesamte Altputz entfernt und ein teurer, schnell trocknender Gipsputz aufgetragen. Die Beklagten stellten bei Verlegung von Heizungsrohren im Erdgeschoß fest, daß der Fußbodenaufbau mangelhaft war. Sie entschlossen sich deshalb zur Herausnahme des Fußbodenaufbaus im Erdgeschoß, nicht aber in den weiteren Geschossen. Nachdem der Kläger zu 2 den Vertrag Mitte Mai 1992 fristlos gekündigt hatte, ließen die Kläger die Fußböden auch in den übrigen Geschossen herausreißen und einen teuren Trockenestrich verlegen. In einem Vorprozeß hatte der Beklagte zu 1 vom Kläger zu 2 Architektenhonorar gefordert. Der Kläger zu 2 hatte hilfsweise mit hier streitgegenständlichen Forderungen aufgerechnet. In dem rechtskräftig gewordenen Urteil wurde die Aufrechnung zurückgewiesen.
Die Parteien streiten vorliegend darüber, ob die geplanten und ausgeschriebenen Maßnahmen der Beklagten zum Umbau und zur Modernisierung im Hinblick auf Wände und Fußböden geeignet waren, sowie darüber, wer etwaige Mehrkosten zu tragen hat, die durch Ä nderungen bei dem Umbau entstanden sein sollen. Ferner streiten sie über einen von den Klägern behaupteten Mietausfall für einen Monat. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage auf Zahlung von zuletzt 94.760,87 DM abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Revision der Kläger hat der Senat hinsichtlich der behaupteten Mehrkosten für Wände und Fußböden von insgesamt 75.609,37 DM angenommen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
1. Das Berufungsgericht hält die Klage für zulässig. Über den Klageanspruch sei im Vorprozeß nicht rechtskräftig entschieden worden, da dieser Prozeß nicht zwischen den Parteien des jetzigen Verfahrens geschwebt habe. Ein
rechtskräftiges Urteil wirke nur im Verhältnis der Parteien, zwischen denen der Vorprozeß geführt worden sei. 2. Ob diese Beurteilung der rechtlichen Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis standhält, kann der Senat nicht entscheiden. Die dazu notwendigen Feststellungen wird das Berufungsgericht noch zu treffen haben.
a) Die Entscheidung über eine von der beklagten Partei vorsorglich zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erwächst nach § 322 Abs. 2 ZPO in Rechtskraft, wenn die Aufrechnung zulässig und nicht begründet ist. Allerdings kann eine Abweisung wegen mangelnder Substantiierung der Gegenansprüche auf der Überzeugung des Gerichts beruhen, die Tatsachenangaben zu den behaupteten Gegenansprüchen seien so unzureichend, daß nicht bestimmbar sei, welche Gegenforderungen die beklagte Partei mit ihrer Hilfsaufrechnung habe geltend machen wollen. In einem solchen Fall ist die Hilfsaufrechnung unzulässig mit der Folge, daß eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die behauptete Gegenforderung nicht vorliegt (z.B. BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - VII ZR 209/93, NJW 1994, 1538). Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Das nur fragmentarisch vorgelegte Urteil des Vorprozesses läßt keine abschließende Beurteilung zum Grund der Abweisung zu. Das Berufungsgericht wird dies nachzuholen haben.
b) Sollten die im Vorprozeß zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche des Klägers zu 2 gegen den Beklagten zu 1 aus dem Architektenvertrag vom 12. Dezember 1991 als in der Sache unsubstantiiert zurückgewiesen worden sein, so trifft die Beurteilung des Berufungsgerichts, die
Rechtskraft dieses Urteils habe keine Wirkung auf den vorliegenden Rechtsstreit , nicht zu. aa) Das Urteil im Vorprozeß ist dann hinsichtlich der abgewiesenen Gegenansprüche des Klägers zu 2 rechtskräftig geworden (§ 322 Abs. 2 ZPO). Wenn der Kläger zu 2 diese Ansprüche nunmehr als Gesellschafter einer bürgerlich -rechtlichen Gesellschaft zusammen mit der Klägerin zu 1 geltend macht, zeigt er damit keinen anderen, von der Rechtskraft des Urteils im Vorprozeß nicht umfaßten Streitgegenstand auf (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, NJW 1989, 2133, 2134). Das Begehren des Klägers zu 2 ist unverändert darauf gerichtet, vom Beklagten zu 1 aus demselben Lebenssachverhalt Schadensersatz in bestimmter Höhe zu erhalten. Der Einwand der Rechtskraft entfällt auch nicht deshalb, weil der Kläger zu 2 nunmehr denselben Betrag zugleich vom Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner begehrt. Eine erneute Sachentscheidung zwischen den damaligen Prozeßparteien scheidet daher aus. bb) Das Urteil im Vorprozeß entfaltet materielle Rechtskraftwirkung nur zwischen den damaligen Prozeßparteien (§§ 322, 325 Abs. 1 ZPO). Einer der Ausnahmefälle, in denen das Gesetz die Rechtskraft auf Dritte erstreckt, ist nicht gegeben. Das liegt für die Ansprüche der beiden Kläger gegen den Beklagten zu 2, der seine Honoraransprüche zuvor auf den Beklagten zu 1 übertragen hatte, nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nahe. Nichts anderes gilt für das Klagebegehren der Klägerin zu 1 gegen den Beklagten zu 1. Die Rechtskraft des Urteils im Vorprozeß wirkt nicht gegen sie (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, NJW 1988, 1585, 1586; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. § 325 Rdn. 59). Mangels konkreter Anhaltspunkte stellt sich nicht die Frage einer Rechtskrafterstreckung auf die Klägerin
zu 1, sofern der Kläger zu 2 im Zeitpunkt des Vorprozesses alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft gewesen sein und die Aufrechnung zugleich im Namen der Klägerin zu 1 erklärt haben sollte.
II.
1. Das Berufungsgericht führt aus, eine Fehlplanung der Beklagten bei der Sanierung der Wände sei nicht schlüssig vorgetragen. Die Kläger hätten zunächst die von den Beklagten erbrachte Genehmigungs- und Ausführungsplanung vorlegen müssen; dies sei nicht geschehen. Es sei nicht ersichtlich falsch gewesen, daß die Beklagten versucht hätten, die Wände mit Gips zu begradigen. Die Kläger hätten nicht vorgetragen, daß dies der ursprünglichen Planung widersprochen habe. Wenn die Beklagten aufgrund der von den Klägern gebilligten und übergebenen Planung des zunächst beauftragten Architekten die Maßnahmen fortgeführt, geleitet, ausgeschrieben und überwacht hätten, sei ihnen auch kein Fehlverhalten bei der Bauüberwachung vorzuwerfen. Ein Anspruch stehe den Klägern auch deswegen nicht zu, weil die Parteien keinen bindenden Fertigstellungstermin vereinbart hätten. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Pflichten der Beklagten, die mit den Leistungsphasen 4 bis 9 des § 15 HOAI beauftragt waren, bei der Sanierung der Wände verkannt und erheblichen Vortrag der Kläger nicht berücksichtigt.
a) Sofern sich aus dem Architektenvertrag nichts weiteres ergibt, schuldet ein mit der Ausführungsplanung gemäß § 15 Nr. 5 HOAI beauftragter Architekt eine ausführungsreife zeichnerische Darstellung zur Lösung der Aufgabe; dazu gehören auch die erforderlichen textlichen Ausführungen. Die Ausführungsplanung soll die sach- und fachgerechte Vorbereitung der Vergabe ermöglichen.
b) Da das Berufungsgericht zum Inhalt des Architektenvertrages der Parteien keine weiteren Feststellungen trifft, ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß es nach den genannten Grundsätzen zu den Aufgaben der Beklagten gehörte, die notwendige Sanierung zur Begradigung der in sich schiefen und krummen Wände ausführungsreif zu planen und alsdann die dafür erforderlichen Arbeiten auszuschreiben. Nach der Behauptung der Kläger war die von den Beklagten zur Begradigung der Wände ausgeschriebene Maßnahme von vornherein untauglich. Trifft dies, wovon in der Revision auszugehen ist, zu und kam infolge der für den Umbau vorgesehenen Zeit nur noch eine bestimmte Ausführung in Betracht, so sind die Beklagten gemäß § 635 BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der sich bei Berücksichtigung von Sowieso-Kosten aus der Differenz der Kosten zwischen einer ursprünglich möglichen preiswerteren Ausführung und der später notwendig gewordenen teureren Ausführung ergibt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Vortrag der Kläger auch ohne Vorlage der Ausführungsplanung schlüssig. Hatten die Beklagten keine Maßnahme zur Begradigung der Wände geplant, so stellt dies ebenso einen Mangel dar, wie wenn sie eine von Anfang an ungeeignete Maßnahme geplant und ausgeschrieben hätten. Ein etwa in der Planung des zuvor beauftragten Architekten liegender Mangel entlastet die Beklagten nicht, da sie
die Ausführungsplanung als eigene Leistung schuldeten und eine zuvor erstellte Planung nicht unbesehen übernehmen durften. Ferner haben die Beklagten nicht vorgetragen, die nach der Behauptung der Kläger einzig sachgerechte Maßnahme hätte den vom Berufungsgericht angenommenen Kostenrahmen gesprengt. Der Hinweis des Berufungsgerichts, bei Altbausanierungen könnten unvorhersehbare Umstände zu Mehrkosten führen, ist angesichts der von Anfang an bekannten Unebenheiten der Wände ohne Bedeutung. Der Anspruch der Kläger scheitert schließlich nicht daran, daß die Parteien keinen Termin für die Fertigstellung des Umbaus und der Modernisierung vereinbart hatten. Die Kläger machen als Schaden allein die Mehrkosten geltend , die nach ihrer Behauptung dadurch entstanden sind, daß im Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels nur noch eine einzige Sanierungsmaßnahme in Betracht kam, damit das Gebäude dem künftigen Mieter fristgerecht überlassen werden konnte.
III.
1. Das Berufungsgericht führt aus, eine Fehlplanung der Beklagten bezüglich der Fußböden der Obergeschosse sei nicht schlüssig dargelegt. Es sei ihnen ferner nicht anzulasten, daß sie nicht sogleich, nachdem im Erdgeschoß ein nicht gebrauchstauglicher Fußboden festgestellt worden sei, veranlaßt hätten, daß auch in den übrigen Geschossen der vorhandene Fußbodenaufbau entfernt werde. Die Notwendigkeit hierzu habe sich erst nach Vertragskündigung ergeben.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Pflichten eines Architekten bei der Bauüberwachung von Umbauten und Modernisierungen eines Gebäudes verkannt.
a) Bei Umbauten und Modernisierungen eines Gebäudes treten häufig Probleme auf, die bei Beginn der Arbeiten nicht voraussehbar waren, so daß regelmäßig eine intensivere Bauaufsicht als bei Neubauten erforderlich ist (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI 7. Aufl. § 24 Rdn. 8). Tritt bei Bauarbeiten an einer Stelle der vorhandenen Altbausubstanz ein solches Problem auf, so muß der Architekt den Bauherrn unverzüglich hierüber unterrichten. Er muß ihn ferner aufklären, ob und inwieweit vergleichbare Probleme an anderen Stellen auftreten können und ihn über mögliche Lösungen beraten.
b) Diese Pflichten haben die Beklagten verletzt. Nachdem sie die Mängel des Fußbodens im Erdgeschoß, die eine Neuverlegung erforderten, erkannt hatten, mußten sie die Kläger als Bauherren unverzüglich über die naheliegende Möglichkeit unterrichten, daß der Fußbodenaufbau auch in den Obergeschossen mangelhaft sein könnte. Von seinem Standpunkt aus folgerichtig ist
das Berufungsgericht der Behauptung der Kläger, sie hätten bei rechtzeitiger Unterrichtung den Neuaufbau sämtlicher Fußböden in den Obergeschossen sofort und nicht erst Ende Mai 1992 unter erheblichen Mehrkosten veranlaßt, nicht nachgegangen. Ullmann Haß Hausmann Wiebel Wendt
Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11.07.2005 - Az.: 23 O 181/04 -
a b g e ä n d e r t :
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 48.166, 66 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2002 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin 33 %, der Beklagte 67 %. Weiter trägt der Beklagte 67 % der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers, im Übrigen trägt der Streithelfer seine außergerichtlichen Kosten selbst.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Streitwert der Berufung: 71.753,48 Euro
Gründe
| |||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
| ||||
|
|
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. September 2000 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - 16 O 258/97 - teilweise wie folgt abgeändert und neu gefasst:
Der Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 17.708,49 EUR (=34.634,79 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 01.06.1998 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 85 % und der Beklagte 15 %.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe eines Betrages von 23.000 EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 4.000 EUR abzuwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Der Wert durch diese Entscheidung begründeten Beschwer wird für die Klägerin auf 98.249,82 EUR und für den Beklagten auf 17.708,49 EUR festgesetzt.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 115.958,31 EUR.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin fordert vom Beklagten Zahlung im Wege des Gesamtschuldnerausgleiches. Die Firma h & h M. GmbH (künftig: Auftraggeberin) beauftragte die Klägerin 1989 mit den Rohbauarbeiten für ein Einfamilienhaus; die VOB/B war vereinbart. Nach Fertigstellung beauftragte sie den Beklagten mit den Innen- und Außenputzarbeiten. Bei Abnahme der Arbeiten stellte sie u.a. an den Außenwänden des Hauses Mauerrisse und Risse im Putz fest. Nachdem sich die Parteien über ihre Verantwortlichkeit nicht verständigen konnten, einigten sich der Beklagte und die Auftraggeberin darüber, ein Schiedsgutachten einzuholen.Aufgrund des 1994 erstatteten Gutachtens verglichen sie sich 1998 auf einen Betrag von 1.709,07 DM; das entsprach 5% des Werklohns des Beklagten. Die Klägerin verklagte 1995 die Auftraggeberin auf Zahlung ihres Restwerklohns in Höhe von 19.600 DM. In diesem Rechtsstreit verkündeten sowohl die Klägerin als auch die damalige Beklagte dem jetzigen Beklagten den Streit, der auf Seiten der damaligen Beklagten beitrat. Das Berufungsgericht wies die Klage 1997 rechtskräftig ab. Es führte zur Begründung aus, die Klägerin sei jedenfalls wegen drei im einzelnen bezeichneter Ausführungsfehler beim Rohbau für die aufgetretenen Risse mitverantwortlich. Auch wenn hierbei nach den Feststellungen des Sachverständigen die vom jetzigen Beklagten zu vertretenden Fehler beim Verputz mitgewirkt hätten, seien die geschätzten Sanierungskosten von 22.040 DM der Klägerin durch Minderung ihres Werklohnanspruchs auf Null anzulasten, da die Leistungsbereiche der Klägerin und des jetzigen Beklagten in technischer Hinsicht nicht zweifelsfrei voneinander trennbar seien und weil die vom Sachverständigen aufgezeigte allein mögliche Sanierungsmaßnahme zu einer Beseitigung der Risse insgesamt führe. Die Klägerin hat daraufhin den Beklagten, soweit in der Revision von Interesse , als Gesamtschuldner auf Zahlung von 19.600 DM, der im Vorprozeß entstandenen Kosten von 33.062,07 DM sowie der Kosten für ein Privatgutachten von 1.840 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ein Gesamtschuldverhältnis bejaht und der Klägerin 7.297,53 DM) zugesprochen; im übrigen hat es die Klageabweisung bestätigt. Hiergegen richten sich die zugelassenen Revisionen der Klägerin und des Beklagten, mit denen sie ihr Begehren weiterverfolgen.
Entscheidungsgründe:
Beide Revisionen sind unbegründet. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).A. Zur Revision der Klägerin
I.
1. Das Berufungsgericht, sachverständig beraten, stellt eine mangelhafte Werkleistung beider Parteien fest; für die aufgetretenen Risse im Putz lastet es dem Beklagten einen Verursachungsbeitrag von 3/4 und der Klägerin von 1/4 an. Die einzige Sanierungsmöglichkeit bestehe darin, auf den mangelhaften Putz einen zweiten Putz zu geschätzten Kosten von 22.040 DM aufzubringen. Die faktische Verbundenheit beider Parteien im Rahmen ihrer Gewährleistung rechtfertige es, ein Gesamtschuldverhältnis zwischen ihnen anzunehmen, so daß die Klägerin grundsätzlich einen Ausgleichsanspruch nach § 426 BGB geltend machen könne. 2. Diese der Revision günstigen Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Zwischen den Parteien besteht ein Gesamtschuldverhältnis gemäß § 421 BGB, so daß die Klägerin vom Beklagten grundsätzlich Ausgleich nach § 426 BGB verlangen kann.a) Bauen die Leistungen mehrerer Unternehmer aufeinander auf, so schuldet jeder von ihnen nur die Erfüllung seiner eigenen Leistung; für die An-
nahme einer Gesamtschuld fehlt es an der Identität der übernommenen Pflichten.
b) Der Senat hat die Frage der gesamtschuldnerischen Haftung eines Vor- und Nachunternehmers, die wegen Mängel gewährleistungspflichtig sind, die ihre Ursachen zumindest teilweise in beiden Gewerken haben und die wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können, bislang nicht entschieden. Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur verneint ein Gesamtschuldverhältnis mit der Erwägung, es fehle angesichts der unterschiedlichen Bauverträge an einer Zweckgemeinschaft. Diese lasse sich auch nicht im Hinblick auf die Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel feststellen (OLG München, NJW-RR 1988, 20; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 1969; Ingenstau /Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 4 Rdn. 239; Diehl, Festschrift Heiermann (1995), 37, 43; offen: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., Einführung zu B § 13 Rn. 27). Ein anderer Teil bejaht ein Gesamtschuldverhältnis mit der Begründung , die gegen jeden der beiden Unternehmer gerichteten Gewährleistungsansprüche dienten dem selben Zweck; sie seien gleichstufig (OLG Hamm NJW-RR 1996, 273; Staudinger/Peters, 13. Bearb. (2000), § 633 Rdn. 153; Hdb. priv. BauR/Merl, 2. Aufl., § 12 Rdn. 812; MünchKomm - Soergel, 3. Aufl., § 635 Rdn. 90 f.; Beck'scher VOB-Kommentar/Ganten, Vor B § 13 Rdn. 67 u. 74 f; Weise, BauR 1992, 685, 690). Letzteres trifft zu. Das maßgebliche Kriterium sieht der Senat in der gleichstufigen Verbundenheit der beiden Unternehmer im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht , gemeinsam und in vollem Umfang für die von ihnen mitverursachten Mängel einstehen zu müssen, sofern nur eine Sanierungsmöglichkeit in Betracht kommt. In diesem Fall ist ein einheitlicher Erfolg geschuldet.
Es wäre zudem nicht nachvollziehbar, wenn bei einer inhaltlich sich überlagernden Gewährleistungspflicht der zunächst in Anspruch genommene Unternehmer die Kosten der Sanierung zu tragen hätte, ohne zu einem internen Ausgleich berechtigt zu sein. Die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses ermöglicht es, im Rahmen des Ausgleichsanspruchs nach § 426 Abs. 1 BGB § 254 BGB anzuwenden und damit dem jeweiligen Verursachungsanteil des Vor- und Nachunternehmers gerecht zu werden. Eines Rückgriffs auf andere denkbare Anspruchsgrundlagen, wie sie teilweise in Rechtsprechung und Literatur befürwortet werden, bedarf es daher nicht.
c) Die Voraussetzungen eines Gesamtschuldverhältnisses und damit eines Ausgleichsanspruchs der Klägerin liegen vor. Die Gewährleistungspflicht der Klägerin und des Beklagten kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allein durch Auftragen eines zusätzlichen Putzes erfüllt werden.
II.
1. Das Berufungsgericht stellt fest, die Klägerin habe bei Errichtung des Rohbaus mangelhaft gearbeitet. Diese Mängel seien für einen Teil der Risse im Putz ursächlich geworden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei der Riß in Höhe des Auflagers der Betondecke über dem Erdgeschoß darauf zurückzuführen, daß sich die Decke durchgebogen habe. Zwar verforme sich jede Decke in gewissem Umfang. Bei richtiger bautechnischer Gestaltung führe diese Verformung aber nicht zu Rissen. Für die Risse im Bereich der Rolladenkästen im Erdgeschoß sei die Klägerin gleichfalls mitverantwortlich. Sie habe diese Kästen nicht hinreichend gegen Witterungseinflüsse geschützt. Einen solchen Schutz habe sie auch ohne gesonderten Auftrag geschuldet. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei nur eine grobe Schätzung der jeweiligen Verantwortungsanteile der Parteien möglich. Die Ris-se an der Stützmauer des Kellerabgangs sowie die Risse im Bereich des Deckenauflagers hätten nur untergeordnete Bedeutung. Angesichts der dem Beklagten insgesamt anzulastenden Risse an der Fassade müsse dieser die überwiegende Verantwortung tragen. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft ; er erachtet sie nicht für durchgreifend und sieht von einer Begründung ab (§ 564 ZPO).
b) Zu Unrecht führt die Revision aus, die Klägerin habe die Rolladenkästen nicht ohne Auftrag gegen Witterungseinflüsse schützen müssen. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus § 4 Nr. 5 VOB/B (vgl. Ingenstau/Korbion aaO., B § 4 Rdn. 283). Nach den Feststellungen des Sachverständigen wären außer einem Spritzbewurf, für den die Revision einen besonderen Auftrag für erforderlich hält, auch andere Schutzmaßnahmen in Betracht gekommen. Insoweit zieht die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts, (auch) diese seien geschuldet gewesen, nicht in Zweifel.
c) Die Bedenken der Klägerin, gemäß § 254 BGB dem Grunde nach zu einem Viertel haften zu müssen, sind unbegründet. Die dazu erhobenen Verfahrensrügen hält der Senat ebenfalls nicht für durchgreifend; er sieht von einer Begründung ab (§ 564 ZPO).
III.
1. Das Berufungsgericht meint, die Kosten des Vorprozesses sowie die Kosten für ein im Vorprozeß eingeholtes Privatgutachten seien nicht ausgleichsfähig. Der Beklagte sei hierfür auch nicht schadensersatzpflichtig; er habe seine Mitwirkungspflicht bei der Abwicklung der gemeinsamen Verbindlichkeit nicht verletzt. Er habe sich mit der Auftraggeberin auf die Einholung eines Schiedsgutachtens einigen und auf dessen Richtigkeit vertrauen dürfen. Daher sei ihm nicht vorzuwerfen, wenn er sich später mit der Auftragnehmerin auf 1.709,07 DM als Abzug von seiner Werklohnforderung verglichen und die streitgegenständlichen Mängel damit als erledigt angesehen habe. 2. Das zieht die Revision zu Unrecht in Zweifel. Sie verkennt nicht den in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Grundsatz, daß einem klageweise in Anspruch genommenen Gesamtschuldner kein Anspruch auf Ausgleich der Prozeßkosten gegenüber dem anderen Gesamtschuldner zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 1971 - VI ZR 150/69, NJW 1971, 884, 885; Staudinger/Noack (1999), § 426 Rdn. 37). Jeder Gesamtschuldner muß nämlich mit der Inanspruchnahme auf das Ganze rechnen; es ist ihm daher selbst anzulasten, wenn er den Gläubiger nicht streitlos befriedigt. Die Rechtsprechung schließt allerdings einen Schadensersatzanspruch auf Erstattung von Prozeßkosten gegen den Mitschuldner dann nicht aus, wenn dieser den vom Gläubiger zunächst in Anspruch genommenen Gesamtschuldner durch Verweigerung oder verzögerliche Erfüllung seiner Pflicht zur anteiligen Befriedigung des Gläubigers gezwungen hat, ein ungünstiges Prozeßrisiko einzugehen oder sich einer offensichtlich berechtigten Klage auszusetzen (BGH, Urteil vom 16. Februar 1971 - VI ZR 150/69 aaO.).Zu Unrecht sieht die Revision die Voraussetzungen hierfür als gegeben an. Die Frage, ob die Verantwortlichkeit der Parteien ausschließlich durch das Führen des Vorprozesses geklärt werden konnte, kann offenbleiben. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Pflicht, an der Erfüllung des Gesamtschuldnerausgleichs mitzuwirken, setzt Verschulden voraus (MünchKomm – Bydlinski BGB, 4. Aufl., § 426 Rdn. 71). Das Berufungsgericht stellt hierzu rechtsfehlerfrei fest, der Beklagte habe nicht schuldhaft zu dem der Klägerin ungünstigen Ausgang des Vorprozesses beigetragen. Damit scheidet ein Anspruch auf Ersatz der Prozeßkosten sowie ein Anspruch auf Kostenerstattung des im Vorprozeß von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens aus.
B. Zur Revision des Beklagten
I.
1. Das Berufungsgericht führt aus, der Ausgleichsanspruch der Klägerin sei nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Beklagte aufgrund der Schiedsgutachtenabrede mit der Auftraggeberin in einem mit dieser abgeschlossenen Vergleich 1.709,07 DM von seiner Werklohnforderung nachgelassen habe. Dieser Vergleich sei erst im September 1998 und damit nach rechtskräftigem Abschluß des Vorprozesses geschlossen worden. Es spräche nichts dafür, daß mit diesem Vergleich auch Ansprüche der Auftraggeberin gegen die Klägerin mit der Folge abgegolten werden sollten, daß ein Rückgriffsanspruch der Klägerin ausgeschlossen sei. Der Vergleich habe demgemäß lediglich Einzelwirkung. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Vergleich hat keine Gesamtwirkung und enthält auch keine beschränkte Gesamtwirkung. Das gilt ebenfalls für die Abrede, ein Schiedsgutachten einzuholen.a) Nach § 423 BGB wirkt ein zwischen einem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlaß auch für die übrigen Schuldner, wenn die Vertragschließenden das ganze Vertragsverhältnis aufheben wollten. Entsprechendes gilt für den Abschluß eines Vergleiches und zwar auch für eine lediglich beschränkte Gesamtwirkung.
b) Ein solcher Wille der Auftraggeberin, das Gesamtschuldverhältnis insgesamt aufzuheben oder dafür Sorge zu tragen, daß der Beklagte von der Klägerin im Rahmen eines Gesamtschuldnerregresses nicht in Anspruch genommen werden kann, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist der Vergleich zwischen der Auftraggeberin und dem Beklagten erst nach rechtskräftigem Abschluß des Vorprozesses geschlossen worden. Durch diesen Prozeß hatte die Auftraggeberin von der Klägerin im Wege der Minderung bereits rechnerisch 19.600 DM erhalten. Der zu diesem Zeitpunkt bestehende Ausgleichsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten konnte ihr nicht mehr entzogen werden. Der Beklagte ist zwar durch die Erfüllung des Vergleichs von seiner Haftung gegenüber der Auftraggeberin als Gläubigerin frei geworden. Er bleibt jedoch im Innenverhältnis gegenüber der Klägerin als der anderen Gesamtschuldnerin zum Ausgleich entsprechend seiner tatsächlichen Haftungsquote verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 - VI ZR 90/84, NJW 1986, 1097). Soweit die Revision auf den Zeitpunkt der Einigung des Beklagten mit der Auftraggeberin, ein Schiedsgutachten einzuholen, abstellen will, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Auftraggeberin hatte damit nicht die Pflicht übernommen, für eine beschränkte Gesamtwirkung Sorge zu tragen.
II.
1. Das Berufungsgericht führt aus, hinsichtlich der Verantwortlichkeit beider Parteien für die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeberin sei eineHaftungsverteilung von 1/4 zu 3/4 zu Lasten des Beklagten angemessen. Es hat, sachverständig beraten, den Anteil der Sanierungskosten für die Risse an der Stützmauer des Kellerabgangs, des Deckenauflagers und an den Rolladenkästen als verhältnismäßig gering beurteilt. Folglich liege die ganz überwiegende Verantwortung bei dem Beklagten. 2. Das hält den Angriffen der Revision des Beklagten stand. Sie vermißt zu Unrecht eine überprüfbare Begründung für die Haftungsverteilung. Das Berufungsgericht hat in dem von der Revision nicht zitierten Teil seiner Entscheidungsgründe die Verantwortlichkeit des Beklagten für das Auftreten der Putzrisse dargelegt. Es hat im einzelnen ausgeführt, der Beklagte habe nach den Feststellungen des Sachverständigen den Putz bei zu niedrigen Temperaturen aufgetragen, so daß er an Festigkeit verloren habe und beim Schwinden risseanfällig geworden sei. Schließlich besagt die Tatsache, daß die Klägerin rechnerisch 19.600 DM zahlen mußte, entgegen der Annahme der Revision nichts über den Umfang ihrer Verantwortlichkeit. Die Höhe dieses Betrages beruht allein auf der mangelbedingten Notwendigkeit eines vollständigen Neuverputzens der gesamten Fassade, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine Beseitigung der von der Klägerin allein verursachten Risse zwar theoretisch möglich , in der Sache aber sinnlos gewesen wäre.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die mit der Widerklage verfolgten Ersatzansprüche der Beklagten, die sie zum einen auf Ausgaben zur
Wiederherstellung einer Mauer, die im Zuge von durch den Kläger ausgeführten Arbeiten beschädigt wurde, und im übrigen auf Wasserschäden an Filmen stützt.
Ende 1989/Anfang 1990 führte der Kläger, ein Klempner, im Auftrag der Beklagten in von dieser angemieteten Räumen verschiedene Arbeiten an Wasserleitungen aus, die u.a. auch die Verlegung einer Warmwasserleitung in die zu den Räumen gehörende Küche umfaßten. Im Zuge dieser Arbeiten wurde u.a. eine Wand beschädigt, die die Beklagte später durch einen Maurer wiederherstellen ließ. Hierfür wandte sie Kosten in Höhe von insgesamt 480,-- DM auf, deren Ersatz sie von dem Kläger verlangt.
Im Zuge der Verlegung der Warmwasserleitung in die Küche wurden durch Mitarbeiter des Klägers u.a. zwei Löcher in den Küchenboden gebohrt, der zugleich die Decke des darunterliegenden Kellerraums bildete. Das erste, etwas von der Wand abgesetzte, diente der Feststellung der Lage der Kellerwand im Verhältnis zur entsprechenden Wand der darüberliegenden Küche. In dem zweiten wurde das Warmwasserrohr verlegt.
In dem unter der Küche liegenden Kellerraum hatte die Beklagte verschiedene , vom Vater ihrer Geschäftsführerin gedrehte und von ihr gewerblich genutzte Filme gelagert.
Nach Abschluß der Arbeiten wurde lediglich das Loch, durch welches das Warmwasserrohr geführt worden war, verschlossen, das in einiger Entfernung von der Wand zunächst gebohrte Probeloch blieb unverschlossen.
Als - wie bereits einige Monate zuvor - in der Küche ein Wasserschaden eingetreten war, gelangte das Wasser u.a. durch das von den Mitarbeitern des Klägers hinterlassene Loch in den darunterliegenden Kellerraum und beschädigte einen Teil der dort gelagerten Filme. Diese konnten nur zum Teil wiederhergestellt werden. In einigen Fällen bedurfte es des Nachdrehens zumindest einzelner Teile des jeweiligen Films. Teilweise scheiterte ein solches Nachdrehen daran, daß die jeweiligen Motive nicht mehr zur Verfügung standen.
Wegen der insoweit entstandenen Schäden hat die Beklagte von dem Kläger Ersatz in Höhe von 120.000,-- DM verlangt und für den Fall, daß dieser Betrag durch ihren Anspruch auf Ersatz der reinen Sachschäden nicht gedeckt sei, zur weiteren Auffüllung ihrer Forderung einen Ausgleichsanspruch wegen des entgangenen Gewinns herangezogen, den sie mit der infolge der Beschädigung verringerten Möglichkeit, einige Filme gewinnbringend zu verwerten, begründet hat. Diese Filme sind von ihr im einzelnen bezeichnet worden.
Das Landgericht hat die im Wege der Widerklage geltend gemachten Ersatzansprüche der Beklagten insgesamt abgewiesen. Auf das Rechtsmittel der Beklagten hat das Berufungsgericht den Kläger in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Zahlung von 43.790,51 DM nebst Zinsen verurteilt. Die weitergehende Berufung der Beklagten zur Widerklage blieb ohne Erfolg. Insoweit hat das Berufungsgericht die Ansprüche hinsichtlich der unmittelbaren Sachschäden mit der Begründung abgewiesen, daß die Beklagte zum einen einen Teil ihres Schadens selbst tragen müsse, da sie an dessen Entstehung ein erhebliches Mitverschulden treffe, und daß zum anderen der Schaden zum Teil auch dann entstanden wäre, wenn der Kläger das Loch in der Kellerdecke ordnungsgemäß verschlossen hätte. Ansprüche auf Ersatz der
Kosten für die Maurerarbeiten und des entgangenen Gewinns seien zudem nicht hinreichend dargelegt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihre Ansprüche in Höhe von weiteren 70.104,80 DM weiter. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. a) Einen Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Aufwendungen für die Wiederherstellung der im Zuge der Arbeiten des Klägers beschädigten Mauer hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, daß die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB nicht vorlägen, weil die Beklagte nicht dargelegt habe, daß der Kläger nach einer konkreten Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit deren Vornahme in Verzug geraten sei. Die Behauptung, der Kläger habe sie damit beauftragt, das Loch in der Mauer auf seine Kosten schließen zu lassen, habe die dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen.
b) Diese Würdigung greift die Revision zu Recht an. Sie nimmt zwar die Annahme des Berufungsgerichts hin, daß die Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs nach § 633 Abs. 3 BGB nicht dargelegt seien. Rechtsfehler treten
insoweit auch nicht hervor. Mit Recht rügt sie jedoch, daß das Berufungsgericht bei seiner Annahme, die Beklagte sei auch hinsichtlich der behaupteten Vereinbarung über die Vergabe des Auftrags und zur Verteilung der damit verbundenen Kosten beweisfällig geblieben, Beweisantritte der Beklagten übergangen hat. Zutreffend weist sie darauf hin, daß sich die Beklagte zum Beweis ihrer Darstellung vom Abschluß einer entsprechenden Vereinbarung nicht lediglich auf die Bekundung der Zeugen S. und M., sondern auch auf eine Parteivernehmung des Klägers bezogen hat. Den letztgenannten Beweis hat das Berufungsgericht nicht erhoben. Das wird nachzuholen sein.
2. a) Ansprüche auf Ersatz des entgangenen Gewinns hat das Berufungsgericht der Beklagten deshalb abgesprochen, weil diese weder dargelegt noch nachgewiesen habe, daß die Filme, auf deren Beschädigung sie dieses Ersatzverlangen stütze, im Einwirkungsbereich des von den Mitarbeitern des Klägers hinterlassenen Loches im Boden der Küche gelagert worden seien. Die dazu gehörten Zeugen hätten zur Lagerung der Filme keine näheren Angaben machen können. Deshalb könne auch nicht festgestellt werden, daß sie so unter dem Loch gelagert worden seien, daß sie durch das über das vom Kläger bzw. seinen Mitarbeitern hinterlassene Loch in den Keller eingedrungene Wasser beschädigt werden konnten, oder ob der Schaden nach dem Lagerort auch auf andere Ursachen zurückzuführen sei. Das Berufungsgericht ist dabei in tatrichterlicher Würdigung davon ausgegangen, daß bei dem Wasserschaden Flüssigkeit auch auf anderem Wege als durch das vom Kläger zu verantwortende Loch in der Decke in den Keller hat eindringen können.
b) Auch diese Beurteilung ist, wie die Revision mit Recht rügt, nicht frei von Rechtsfehlern.
Das Berufungsgericht ist - in anderem Zusammenhang - davon ausgegangen , daß der Kläger der Beklagten dem Grunde nach aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung wegen der eingetretenen Wasserschäden zum Ersatz verpflichtet ist. Dieser rechtliche Ansatz wird von der Revision nicht angegriffen und läßt einen Rechtsfehler auch nicht erkennen. Nach dem festgestellten Sachverhalt, dem gegenüber Bedenken von der Revision nicht erhoben werden und rechtliche Bedenken auch nicht ersichtlich sind, haben der Kläger bzw. seine Mitarbeiter, für deren Verhalten er nach § 278 BGB einzustehen hat, das im Zusammenhang mit der Verlegung der Warmwasserleitung im Boden der Küche erzeugte Loch unverschlossen zurückgelassen. Darin hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Ersatzpflicht für die unmittelbaren Sachschäden zu Recht eine zur Vertragsverletzung führende Pflichtwidrigkeit gesehen, die der Kläger zu vertreten und für deren Folgen er aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung einzustehen hat.
Diese Ersatzpflicht erfaßt allerdings, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, nur solche Schäden, die auf dem pflichtwidrigen Verhalten beruhen. Diese Kausalität zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem eingetretenen Schaden ist in der Regel durch denjenigen darzulegen und ggf. im Streitfall zu beweisen, der aus dieser Pflichtwidrigkeit wegen des eingetretenen Schadens Ersatzansprüche herleitet. Diese grundsätzliche Verteilung der Beweislast gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Für das Deliktsrecht wird sie durch das Gesetz in § 830 BGB in Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift dahin abgemildert, daß es des Nachweises einer Kausalität des jeweiligen Verursachungsbeitrages nicht bedarf, wenn sich nicht ermitteln läßt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat. Auch wenn die-
se Vorschrift wegen der Möglichkeit der Begründung einer Haftung allein durch den Anschein einer Beteiligung eng zu verstehen ist, insbesondere Zweifel an der Urheberschaft in Fällen alternativer Kausalität nicht betrifft (vgl. dazu BGHZ 72, 355, 358), enthält sie in ihrem Geltungsbereich einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch bei fraglicher Haftung heranzuziehen ist (vgl. Staudinger / Belling/Eberl-Borges, BGB, 13. Bearb., § 830 BGB Rdn. 76 m.w.N.). Die Vorschrift trägt der Beweisnot des Geschädigten Rechnung, der weder die jeweiligen Schadensquellen beherrschen noch den zu seiner Schädigung führenden Geschehensablauf im einzelnen übersehen und kontrollieren kann; sie überträgt diese Beweislast demjenigen, der für diese Schadensquelle verantwortlich ist und von dem deshalb ihre Kontrolle erwartet werden kann. Insoweit betrifft die Regelung kein Spezifikum des Deliktsrechts, sondern knüpft an eine Interessenlage an, die sich in gleicher Weise in allen Fällen der Haftung, insbesondere auch einer vertraglichen Haftung stellen kann. Das rechtfertigt ihre entsprechende Anwendung auch in Fällen dieser Art (Staudinger/Belling/EberlBorges , aaO; Palandt/Thomas, BGB, 60. Aufl., § 830 BGB Rdn. 14 jeweils m.w.N.).
Danach kommt hier eine Haftung des Klägers für den infolge der Beschädigung des Filmmaterials entgangenen Gewinn in Betracht. Voraussetzung der Einbeziehung in die Haftung nach § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB ist, daß zum einen bei dem in Anspruch Genommenen wie bei den übrigen Beteiligten ein anspruchsbegründendes Verhalten vorliegt, wenn man vom Nachweis der Ursächlichkeit dieser haftungsbegründenden Tatsache für den eingetretenen Schaden absieht, zum anderen einer der unter dem Begriff der Beteiligung zusammengefaßten Personen den Schaden verursacht haben muß und schließ-
lich nicht festzustellen ist, welcher von ihnen den Schaden tatsächlich ganz oder teilweise verursacht hat (BGHZ 75, 355, 358). Hier steht fest, daß die Beschädigungen an den Filmen durch das aus der Küche ausgetretene Wasser verursacht worden ist; offen ist lediglich, ob dabei das Wasser auf die jeweiligen Filmrollen seinen Weg gerade über das von dem Kläger bzw. seinen Mitarbeitern im Boden hinterlassene Loch genommen hat oder auf eine andere, vom Kläger nicht zu verantwortenden Weise in den Keller gelangt ist. Zugleich steht fest, daß das den Schaden auslösende Wasser auf einem der beiden Wege in den Keller eingedrungen sein muß, wobei nicht zu klären ist, ob der Schaden an einzelnen Gegenständen jeweils ausschließlich durch das durch eine der beiden Öffnungen eingedrungene Wasser verursacht wurde oder ob beide für ihn ursächlich geworden sind. Insoweit liegt bei der Beklagten eine der Lage des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechende Beweisnot vor, zu deren Vermeidung Maßnahmen von ihr nicht zu erwarten waren. Damit, daß nach Abschluß der Arbeiten durch den Kläger im Fußboden der Küche eine Öffnung verblieben war, mußte sie nicht rechnen. Ebensowenig mußte sie nach dem festgestellten Sachverhalt davon ausgehen oder erkennen, daß zum Keller hin eine weitere Öffnung vorhanden war, über die Wasser in den Keller eindringen konnte. Demgemäß mußte sie auch nicht damit rechnen, daß sie vor Eintritt des Schadens oder anschließend Maßnahmen zur Klärung eines allein auf das Fehlverhalten des Klägers bzw. seiner Mitarbeiter zurückzuführenden Schadens zu treffen hatte. Nach dessen Eintritt konnte und durfte sie davon ausgehen , daß dieser insgesamt auf das im Küchenboden verbliebene Loch zurückzuführen war.
3. Nach alledem kann das angefochtene Urteil im Umfang der Aufhebung keinen Bestand haben. Es muß aufgehoben und die Sache muß an das
Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Zwar ist die der Abweisung der Widerklage im übrigen zugrunde liegende Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte treffe bei der Entstehung des Schadens und im Hinblick auf seinen Umfang ein Mitverschulden, das sie sich auf ihren Ersatzanspruch nach § 254 BGB anrechnen lassen müsse, frei von Rechtsfehlern. Die angefochtene Entscheidung ist jedoch gleichwohl im angefochtenen Umfang aufzuheben, da die Beklagte ihr prozessuales Begehren auch auf die vom Berufungsgericht insgesamt verworfenen Ersatzansprüche wegen entgangenen Gewinns gestützt und diese ergänzend zur Auffüllung der Klagforderung bis zur Höhe des mit der Klage geltend gemachten Betrags herangezogen hat. Nachdem das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - Feststellungen zur Höhe dieser Ansprüche nicht getroffen hat, kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, daß diese zur vollen Auffüllung der Klagforderung nicht ausreichen.
a) Ein Mitverschulden bei der Entstehung des hier geltend gemachten Schadens hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß die Beklagte trotz des kurze Zeit zuvor nach einem Überlaufen der Abwasserrohre in der Küche eingetretenen Schadens das nach ihrer Darstellung wertvolle Filmaterial in dem darunter gelegenen Raum - wenn auch möglicherweise nur vorübergehend - gelagert hat. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision vollen Umfangs stand. Daß die Lagerung in dem Keller eine wesentliche Ursache für den eingetretenen Schaden bildet, wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Nachvollziehbar und von der Lebenserfahrung gedeckt ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß die Lagerung der wertvollen Filme in dem darunter liegenden Raum gegen die von der Beklagten zu beachtenden Sorgfaltspflichten verstoßen und zur Entstehung des Schadens beigetragen habe.
Der insoweit von der Revision geltend gemachte Verstoß gegen die Denkgesetze ist nicht zu erkennen. Das Berufungsgericht hat der Beklagten im Rahmen seiner Würdigung vorgehalten, daß die Lagerung so wertvollen Filmund Tonmaterials, wie es jetzt von ihr geltend gemacht wird, in Kellerräumen wie dem hier vorliegenden unter einem Naßraum nicht vertretbar war, weil eine solche Lagerung im besonderen Maße mit der Gefahr von Wasserschäden verbunden ist. Es hat gemeint, die damit geschaffene Gefahrenlage müsse sich die Beklagte anrechnen lassen. Das ist ein nachvollziehbarer und in sich folgerichtiger Gedanke, der an Gewicht dadurch gewinnt, daß zuvor bereits ein Wasserschaden in der Küche eingetreten war und die Beklagte von daher mit der Möglichkeit einer Verwirklichung der hier bestehenden Gefahren rechnen mußte. Daß die Lagerung im Keller und der jetzt eingetretene Wasserschaden in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu dem früheren steht und dieser sich insbesondere nicht, jedenfalls nicht direkt in dem Keller ausgewirkt hat, steht dem Gedanken des Berufungsgerichts nicht entgegen. Im Gegenteil konnte die Beklagte dem zum einen entnehmen, daß solche Schäden in der Küche auftreten konnten. Das legte schon nach der Lebenserfahrung auch aus ihrer Sicht die Gefahr nahe, daß dann Wasser auch ohne zusätzliche Löcher in der Decke in den Kellerraum gelangen konnte. Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten hätte die Beklagte daher veranlassen müssen, das wertvolle Material nicht an dieser Stelle - ggf. außerhalb der von ihr angemieteten Räume - zu lagern. Wäre sie dem nachgekommen, wäre der Schaden nicht eingetreten. Das gleiche gilt für die der Beklagten vorgehaltene Sorglosigkeit, daß sie, wenn sie die Materialien schon an dieser Stelle lagerte, keine Vorkehrungen gegen Wasserschäden getroffen hatte. Daß sie - wie sie geltend macht - keine andere Möglichkeit der Lagerung gesehen hat, kann sie in diesem Zusammenhang
nicht entlasten. Entweder hätte sie zu solchen Sorgfaltsmaßnahmen greifen müssen oder aber an eine Lagerung außerhalb ihres Hauses oder ihrer Räume denken müssen, bis der eigene Lagerraum fertiggestellt war.
b) Keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Bewertung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht.
Ohne Erfolg beanstandet die Revision an dieser Würdigung zunächst, das Berufungsgericht habe übersehen, daß für die Möglichkeit des Wasserdurchtritts bei dem Warmwasserrohr ebenfalls der Kläger verantwortlich sei, der auch hier für eine wasserdichte Abdeckung hätte sorgen müssen. Mit dieser Rüge versucht sie, eine tatrichterliche Feststellung durch eine eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat im Anschluß an entsprechende Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen festgestellt, daß eine solche Abdichtung nach der einschlägigen DIN-Norm nicht zwingend geboten sei. Erforderlich sei lediglich ein Schutz gegenüber Feuer gewesen. Das steht im Einklang mit den Ausführungen beider Sachverständiger. Der in zweiter Instanz hinzugezogene Ingenieur hat - insoweit in Übereinstimmung mit dem in erster Instanz gehörten Sachverständigen - zum Ausdruck gebracht, daß ein wasserfester Verschluß nur bei absoluten Naßräumen wie Badezimmern oder gewerblich genutzten Küchen geboten sei, zu denen die hier fragliche Küche nicht gehört. Bei Räumen wie einer Küche liege das Gewicht auf der Absicherung gegen Feuer, während eine entsprechende wasserfeste Abschottung nicht in jedem Fall geboten sei. Daß von dem Kläger der von den Sachverständigen für notwendig gehaltene Brandschutz nicht installiert wurde, hat das Berufungsgericht nicht
festgestellt. Die Revision zeigt nicht auf, daß und welchen Sachvortrag das Berufungsgericht an dieser Stelle übergangen hätte. Zudem ist nicht zu erkennen , in welchem Umfang ein solches Unterlassen - sollte es vorgelegen haben - zur Entstehung des Schadens hätte beitragen können. Daß eine Abdichtung gegen Feuer zugleich den Durchtritt von Wasser verhindern muß, kann schon angesichts der unterschiedlichen Zielsetzung der jeweiligen Dichtungsmaßnahme nicht angenommen werden.
c) Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich auch, das angefochtene Urteil lasse die Erwägungen nicht erkennen, aufgrund derer das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beklagte könne nur die Hälfte ihres Schadens ersetzt verlangen. Die für die Bemessung der Haftungsanteile wesentlichen tatsächlichen Umstände hat das Berufungsgericht umfassend festgestellt , wie im Ergebnis auch die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen bestätigen. Diese hat es bewertet und das Ergebnis dieser Bewertung, wenn auch knapp, in den Entscheidungsgründen dargestellt und erläutert, wie es zu seinem Ergebnis gelangt ist. Damit ist den zu stellenden Anforderungen genügt. Die Abwägung der Haftungsanteile beim Mitverschulden ist Sache des Tatrichters, dessen Entscheidung in der Revisionsinstanz nur begrenzt, nämlich auf Rechtsfehler überprüft werden kann (Sen.Urt. v. 25.6.1991 - X ZR 109/89, MDR 1992, 30 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund sind Inhalt und Umfang der notwendigen Begründung zu sehen. Das Berufungsgericht muß die Tatsachen anführen, aus denen es zu einem Mitverschulden gelangt ist, und diese gewichten. Beidem ist es in der angefochtenen Entscheidung nachgekommen.
Soweit die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts als widersprüchlich bezeichnet, ist diese Rüge nicht begründet. Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung zwei jedenfalls nicht dem Kläger zuzurechnende Schadensbeiträge zusammengefaßt und diese insgesamt mit 50 % bewertet, nämlich zum einen die Möglichkeit eines weiteren - zwar kleineren, aber nicht zu vernachlässigenden - Wasserdurchtritts auf andere Weise als über das von dem Kläger zu verantwortende Loch im Boden der Küche, und zum anderen das vom Berufungsgericht als gewichtig bewertete Mitverschulden der Beklagten infolge der Lagerung des wertvollen Materials im Keller unter der Küche und der Art der Lagerung in offenen und ungeschützten Regalen. Ein Widerspruch ist insoweit nicht zu erkennen.
4. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht weiter zu beachten haben, daß die Beklagte auch im Hinblick auf die noch zu prüfenden Ansprüche wegen des Verdienstausfallschadens ein Mitverschulden trifft, das seinen rechtlichen und tatsächlichen Grund in den vom Berufungsgericht hinsichtlich der übrigen Schäden festgestellten Umständen findet. Für dessen Feststellung und Bemessung, die in erster Linie Sache des Tatrichters ist und diesem vorbehalten bleiben muß, kann es für die hier noch relevanten Schäden zusätzlich von Bedeutung sein, wenn die Beklagte besonders wertvolle Filme, deren Wiederherstellung nicht möglich war, in einer besondere Gefährdungen des Materials begründenden Weise gelagert hat.
Rogge Melullis Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte veräußerte 1980 ein gewerblich genutztes G rundstück unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung an I. C. Dabei . verschwieg sie, daß 1970 etwa 8.000 bis 10.000 Liter Heizöl aus einem beschädigten Erdtank ausgelaufen waren und den Boden des Grundstücks verunreinigt hatten. 1987 veräußerteI. C. das Grundstück ebenfalls unter Gewährlei-
stungsausschluß an die Klägerin. Nachdem diese die Bodenverunreinigung festgestellt hatte, nahm sie I. C. (im folgenden: die Erstkäuferin) mit Erfolg auf Abtretung ihrer Gewährleistungsansprüche aus deren Vertrag mit der Beklagten in Anspruch (vgl. Senat, Urt. v. 20. Dezember 1996, V ZR 259/95, NJW 1997, 652).
Die Klägerin verlangt nunmehr von der Beklagten aus abgetretenem Recht Schadensersatz in Höhe der für die Dekontamination des Grundstücks erforderlichen Kosten. Das Landgericht hat mit nicht angefochtenem Grundurteil entschieden, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch den Ölunfall aus dem Jahr 1970 ausgelösten Schaden zu ersetzen. Im Betragsverfahren hat das Landgericht der Klage in Höhe des geltend gemachten Teilbetrags von 1.200.000 DM (613.550,26 €) stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht der Klägerin lediglich einen Betrag in Höhe von 254.000 DM (129.868,13 €) zuerkannt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Endurteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält es für erwiesen, daß das Grundstück nicht nur infolge des Heizölschadensfalls mit Mineralölkohlenwasserstoffen (MKW) ver-
unreinigt ist, sondern daß es außerdem eine Kontamination mit polycyclischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK) aufweist, die bereits bei Abschluß des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Erstkäuferin im Jahr 1980 vorhanden war und auf die Ablagerung von asphalthaltigem Abbruchmaterial zurückzuführen ist. Es meint, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) nur in Höhe der Kosten zu, die für die Sanierung des ausschließlich mit MKW verunreinigten Bodenbereichs erforderlich seien. Soweit der Boden zugleich mit PAK belastet sei, fehle es dagegen nach den für die (Schadens-) Anlagefälle entwickelten Grundsätzen an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin. In diesem Bereich müsse der Boden unabhängig von der arglistig verschwiegenen MKW-Kontamination bereits wegen der nicht auf dem Heizölschadensfall beruhenden Belastung mit PAK saniert werden. Da beide Schadstoffarten ohne zusätzlichen finanziellen Aufwand durch ein und dieselbe Sanierungsmethode beseitigt werden könnten, habe die Verunreinigung mit MKW keine Erhöhung der ohnehin erforderlichen Sanierungskosten und damit keine zusätzliche Minderung des Grundstückswerts zur Folge gehabt. Die durch die PAK-Kontamination bedingte Wertminderung müsse die Klägerin wegen des insoweit wirksam vereinbarten Gewährleistungsausschlusses hinnehmen. Könne sie auch hierfür Schadensersatz verlangen, erwürbe sie einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil.
II.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Klägerin von der Beklagten aus abgetretenem Recht Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihr infolge des Heizölschadensfalls aus dem Jahr 1970 und der dadurch verursachten Verunreinigung des Bodens mit MKW entstanden ist (§ 398 BGB, § 463 Satz 2 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Das ergibt sich bereits aus dem vom Landgericht erlassenen Grundurteil, welches innerprozessuale Bindungswirkung im Betragsverfahren einschließlich des Rechtsmittelverfahrens entfaltet (§§ 318, 512 ZPO, vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1959, VI ZR 160/58, LM § 304 ZPO Nr. 12; Zöller /Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 304 Rdn. 11).
Ihrem Umfang nach reicht die Bindungswirkung so weit, wie das erkennende Gericht den Streit der Parteien über den Anspruchsgrund tatsächlich entschieden hat (vgl. BGHZ 35, 248, 252; Senat, Urt. v. 29. November 2002, V ZR 40/02, BGHReport 2003, 349, 351). Hierfür ist nicht allein die Urteilsformel maßgeblich, vielmehr müssen zu ihrem Verständnis die Entscheidungsgründe mit herangezogen werden (BGH, Urt. v. 26. September 1996, VII ZR 142/95, NJW-RR 1997, 188, 189).
Durch das Grundurteil ist entschieden, daß die Klägerin nicht auf die Geltendmachung des der Erstverkäuferin entstandenen Schadens beschränkt ist, sondern ihren eigenen Schaden ersetzt verlangen kann. Denn das Landgericht hat die auf Erstattung der gegenwärtig erforderlichen Sanierungskosten gerichtete Klage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Drittschadensliquidation (vgl. hierzu Büdenbender, JuS 1976, 153, 154 f.; Pfister, JuS 1976, 373, 374) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und ist damit der Auffassung der Beklagten entgegengetreten, der abgetretene Schadensersatzanspruch
bestehe nicht, weil die Erstkäuferin infolge des günstigen Weiterverkaufs keinen Schaden erlitten habe.
Diese Festlegung nimmt als notwendiger und damit zulässiger Inhalt des Grundurteils an der Bindungswirkung teil (vgl. BGHZ 10, 361, 362). Zum Grund eines Schadensersatzanspruchs gehört die Feststellung, daß ein aus dem geltend gemachten Haftungsgrund resultierender Schaden entstanden sein kann, so daß es zumindest wahrscheinlich ist, daß der Anspruch in irgendeiner rechnerischen Höhe besteht (BGHZ 126, 217; 219; Senat, Urt. v. 29. November 2002, V ZR 40/02, BGHReport 2003, 349, 350). Wenn bei einer Schadensersatzklage aus abgetretenem Recht ausnahmsweise zweifelhaft ist, ob sich der Schaden nach der Person des Zedenten oder des Zessionars berechnet, muß die Frage jedenfalls dann im Grundurteil beantwortet werden, wenn ein Schadenseintritt , wie hier, bei einer der in Betracht kommenden Personen fraglich ist (einen Schaden des arglistig getäuschten Käufers nach Weiterverkauf der Sache ablehnend: Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., Vor § 459 Rdn. 71 a.E.; Pfister, aaO; gegen eine Anrechnung des Veräußerungserlöses auf den Schaden im Wege der Vorteilsausgleichung BGH, Urt. v. 22. Juni 1992, II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3175; Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 47; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 463 Rdn. 55) und es deshalb möglich erscheint, daß die Klage mangels Schadens bereits dem Grunde nach abgewiesen werden muß.
Ist somit für das vorliegende Betragsverfahren bindend festgestellt, daß der Schaden der Klägerin maßgeblich ist, hat die Beklagte im Rahmen des sogenannten „kleinen“ Schadensersatzes nicht nur den nach den Kosten der Mängelbeseitigung zu berechnenden (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 159 f.; Urt.
v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333) Minderwert des Grundstücks im Zeitpunkt der Übergabe an die Erstkäuferin (vgl. OLG Hamm, NJW 1974, 2091, 2092; OLG München, NJW 1980, 1581, 1582) oder im Zeitpunkt der Weiterveräußerung an die Klägerin auszugleichen; vielmehr muß sie, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, den Betrag erstatten, der heute, d.h. im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung, zur Beseitigung der auf den Heizölschadensfall zurückzuführenden Bodenverunreinigung erforderlich ist.
2. Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin, soweit der zu sanierende Grundstücksbereich nicht nur mit MKW, sondern auch mit PAK belastet ist.
a) Richtig ist allerdings, daß nach § 463 Satz 2 BGB a. F. nur der Schaden zu ersetzen ist, der auf dem arglistig verschwiegenen Fehler beruht (Senat , Urt. v. 3. April 1987, V ZR 35/86, NJW-RR 1987, 1277). Vermögenseinbußen , die mit dem offenbarungspflichtigen Mangel in keinem ursächlichen Zusammenhang stehen, sind von der Ersatzpflicht ausgenommen (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). Dementsprechend hat das Landgericht in seinem Grundurteil die Ersatzpflicht der Beklagten auf den Schaden beschränkt, der durch den Ölunfall, d. h. durch die hierauf zurückzuführende , arglistig verschwiegene MKW-Kontamination verursacht worden ist.
Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen diesem Mangel und den von der Klägerin geltend gemachten Sanierungskosten (haftungsausfüllende Kausalität) wird jedoch nicht dadurch in Frage gestellt, daß diese Kosten zum überwiegenden Teil auch ohne die Verunreinigung des Grundstücks mit
MKW wegen dessen Belastung mit PAK anfallen würden. Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte, wie hier, jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als „conditio sine qua non“ qualifiziert werden kann (BGH, Urt. v. 17. März 1988, IX ZR 43/87, NJW 1988, 2880, 2882; Urt. v. 16. Mai 1983, III ZR 89/82, VersR 1983, 731, 732; Urt. v. 6. Mai 1971, VII ZR 302/69, VersR 1971, 818, 819 f.; vgl. auch BGHZ 118, 263, 266 f.; BGHSt 39, 195, 198). In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 4. Juli 1994, II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 m. w. Nachw.), weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte. Aus diesem Grund kann die Verursachung eines Schadens durch die MKW-Kontamination nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, daß eine Sanierung des Grundstücks wegen der Verunreinigung mit PAK ohnehin erforderlich gewesen sei. Ebenso ließe sich argumentieren, eine Dekontamination sei schon wegen der Verunreinigung mit MKW notwendig , so daß sich die PAK-Kontamination nicht nachteilig auswirke, womit im Ergebnis beide Sachmängel als Schadensursachen ausscheiden würden, obwohl sie tatsächlich zu einer Wertminderung des Grundstücks geführt haben.
b) Soweit das Berufungsgericht in der Verunreinigung des Grundstücks mit PAK eine die Haftung der Beklagten ausschließende Reserveursache sieht, geht dies bereits deshalb fehl, weil die PAK-Kontamination den eingetretenen Schaden nicht nur hypothetisch (vgl. BGHZ 78, 209, 214; Staudin-
ger/Schiemann, BGB [1998], § 249 Rdn. 93), sondern real, wenn auch in Konkurrenz mit der MKW-Kontamination, herbeigeführt hat. Damit liegt ein Fall der entlastenden Reserveursache nicht vor (vgl. BGH, Urt. v. 16. Mai 1983, III ZR 89/82, VersR 1983, 731, 732).
3. Eine Begrenzung der die Beklagte treffenden Schadensersatzpflicht ist auch nicht deshalb geboten, weil die Klägerin ansonsten einen ungerechtfertigten Vorteil aus dem Schadensereignis ziehen würde. Zwar wird die Klägerin durch die Gewährung von Schadensersatz in Höhe der zur Beseitigung der MKW-Belastung erforderlichen Sanierungskosten auch von den nachteiligen Folgen der PAK-Kontamination entlastet, welche sie bzw. die Erstkäuferin ohne den arglistig verschwiegenen Heizölschaden aufgrund des jeweils vereinbarten Gewährleistungsausschlusses selbst hätte tragen müssen. Jedoch handelt es sich hierbei nicht um einen auf den Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. anzurechnenden Vorteil.
a) Das folgt allerdings nicht schon aus den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im engeren Sinne. Sie betreffen die Anrechnung positiver Auswirkungen auf das Vermögen des Geschädigten, welche durch das zur Haftung führende Ereignis und die nachfolgende Schadensentwicklung adäquat kausal verursacht werden (vgl. BGHZ 10, 107, 108; 91, 206, 209 f.; MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Bd. 2a, § 249 Rdn. 227 ff.). Darum geht es hier nicht. Die PAK-Belastung ist nicht durch die MKW-Kontamination verursacht worden. Vermögensvorteile, die erst durch die Ersatzleistung des Schädigers entstehen, also auf der Ebene der Schadensbeseitigung liegen, werden demgegenüber nach den Regeln über einen Abzug „neu für alt“ ausgeglichen. Obwohl sich dies der Vorteilsausgleichung im weiteren Sinne zuordnen läßt
(vgl. BGHZ 30, 29, 32; BGH Urt. v. 30. Juni 1997, II ZR 186/96, NJW 1997, 2879, 2880), handelt es sich um einen eigenständigen rechtlichen Gesichtspunkt (Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., § 6 V 3 u. § 9 I 3; Staudinger /Schiemann, BGB [1998], § 249 Rdn. 175; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, Vor § 249 Rdn. 11). Die geschuldete Ersatzleistung geht insbesondere bei der Verpflichtung zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (§ 249 BGB) häufig über die Beseitigung des effektiv verursachten Schadens hinaus und führt so zu ausgleichsbedürftigen Wertzuwächsen bei dem Geschädigten (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 333). Solche, infolge der Art des Ausgleichs entstehenden Vorteile werden durch einen Abzug „neu für alt“ berücksichtigt.
b) Der Anspruch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. ist, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, zwar nicht auf Naturalrestitution, sondern auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gerichtet. Ein Ausgleich nach den Grundsätzen eines Abzugs „neu für alt“ ist dennoch erwägenswert, weil die Klägerin den sogenannten kleinen Schadensersatz zulässigerweise nach der Höhe der zur Beseitigung der arglistig verschwiegenen MKW-Belastung erforderlichen Kosten berechnet (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 159 f.), und damit zu berücksichtigen sein kann, daß die Ersatzleistung sie in die Lage versetzt, ohne zusätzliche Kosten auch die PAK-Kontamination zu beseitigen (vgl. zu einem ähnlichen Fall BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, VIII ZR 227/81, NJW 1983, 1424, 1425).
Steht der zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung berechtigte Gläubiger infolge der Ersatzleistung besser als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung der nicht erbrachten Leistung stünde, so ist diese Differenz grundsätzlich auszu-
gleichen (vgl. Senat, BGHZ 136, 52, 54). Das gilt allerdings nicht ausnahmslos. Der Schadensersatzanspruch strebt zwei nicht immer restlos zu vereinbarende Ziele an. Er soll dem Geschädigten einerseits vollen Ausgleich verschaffen, ihn andererseits aber nicht bereichern. Dieses zweite Ziel gebietet einen Abzug „neu für alt“, wenn damit nicht in unzumutbarer Weise in das erste eingegriffen wird (Lange/Schiemann, aaO, § 6 V 3; vgl. auch MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 333 sowie Senat, Urt. v. 25. Oktober 1996, V ZR 158/95, NJW 1997, 520).
Ein solcher unzumutbarer Eingriff in das Prinzip des vollen Ausgleichs wäre hier gegeben, wenn der zur Sanierung der arglistig verschwiegenen MKW-Belastung erforderliche Betrag im Hinblick auf die Belastung des Grundstücks mit PAK gekürzt würde. Die ursprüngliche vertragliche Leistungspflicht der Beklagten beinhaltete nämlich die Lieferung eines vertragsgerechten und damit auch nicht mit PAK kontaminierten Grundstücks. Der Ausschluß der Sachmängelgewährleistung hatte diese Verpflichtung bis zum Gefahrübergang nicht eingeschränkt (vgl. Senat, BGHZ 129, 103, 104 f.; BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, VIII ZR 227/81, NJW 1983, 1424, 1425), so daß die Erstkäuferin, hätte sie von der PAK-Kontamination erfahren, bis dahin berechtigt gewesen wäre, das Grundstück zurückzuweisen (vgl. Senat, BGHZ 114, 34, 40). War die Beklagte aber zur Lieferung eines schadstofffreien Grundstücks verpflichtet, so ist eine Ersatzleistung, die über die Beseitigung eines arglistig verschwiegenen Mangels hinaus auch die Herstellung dieses ursprünglich geschuldeten Zustands ermöglicht, nicht als ungerechtfertigter Vermögenszuwachs der Käuferseite anzusehen. Andernfalls stünde die Beklagte infolge des – neben dem arglistig verschwiegenen Mangel bestehenden - weiteren Fehlers besser, als sie aufgrund der Arglist bei Lieferung eines im übrigen fehlerfreien Grund-
stücks stünde (im Ergebnis ebenso BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, aaO; Erman /Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 463 Rdn. 15; MünchKomm-BGB/H.P. Westermann , 3. Aufl., § 463 Rdn. 22; Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 463 Rdn. 75).
c) Aus denselben Gründen ist der für die Klägerin eintretende Vorteil, von den Folgen eines dem Gewährleistungsausschluß unterfallenden Mangels entlastet zu werden, auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des für das Schadensersatzrecht geltenden allgemeinen Bereicherungsverbots (vgl. BGHZ 118, 312, 338; MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 20) auszugleichen. Denn dieses Verbot ist nicht schematisch anzuwenden, sondern bildet nur eine Leitlinie, von der bei Vorliegen besonderer, im Recht angelegter Wertungen abgewichen werden kann (Lange/Schiemann, aaO, III 2 a).
III.
Soweit die Klage abgewiesen worden ist, kann das angefochtene Urteil damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil sich das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, mit den Einwendungen der Beklagten gegen die von dem Landgericht festgestellten Sanierungskosten für den sowohl mit MKW als auch mit PAK verunreinigten Grundstücksbereich nicht befaßt hat. Damit dies nachgeholt werden kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Krüger Klein
Gaier Stresemann
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Architektenhonorar. Die GbR, bestehend aus den Architekten P., S. und W. (künftig: GbR), hat ihre Honorarforderung aus einem Architektenvertrag mit der Beklagten an die Klägerin abgetreten.II.
1. Im November 1990 schrieb die Beklagte einen Wettbewerb für ein Einkaufszentrum in der Innenstadt von G./Thüringen aus. Aufgrund der von der GbR, die ihren Hauptsitz in Hessen und jedenfalls zeitweise eine Niederlassung in G. hatte, eingereichten Planung beschloß die Beklagte, die GbR mit den Architektenleistungen zu beauftragen. Im Dezember 1991 schlossen die GbR und die Beklagte einen Architektenvertrag über die Leistungsphasen 1-9 des § 15 HOAI für das Bauvorhaben. Hinsichtlich der Vergütung vereinbarten sie die Honorarzone IV, den Honorarmittelsatz und eine Nebenkostenpauschale in Höhe von 10 % des Nettohonorars. Außerdem vereinbarten sie, daß der zukünftige Investor als Vertragspartei an die Stelle der Beklagten treten sollte. 2. Im Oktober 1992 stellte die GbR eine erste Abschlagsrechnung einschließlich Mehrwertsteuer über 895.691,66 DM. Die Beklagte leistete keine Zahlung und beanstandete, daß die GbR ihrer Rechnung statt der vorgesehenen maximalen Baukosten von 50 Mio. DM anrechenbare Kosten in Höhe von 75 Mio. DM zugrunde gelegt hatte. Nachdem die Bemühungen der Beklagten um einen Investor scheiterten, stellte die GbR im März 1996 eine weitere Abschlagsrechnung über 126.500 DM. Im Januar 1997 übersandte die GbR der Beklagten eine Schlußrechnung über erbrachte und nicht erbrachte Leistungen in Höhe von insgesamt 3.575.000,12 DM sowie eine gesonderte Rechnung über vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 36.505 DM. Die Beklagte verweigerte die Zahlung, die GbR trat sämtliche Ansprüche an die Klägerin ab. 3. Die Klägerin hat von der Beklagten Zahlung von 2.941.878,58 DM (= 1.504.158,62 €) verlangt. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 439.303,24 DM (= 224.612,18 €) stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Honorars in Höhe von 422.812,68 DM (= 216.180,69 €) für erbrachte Architektenleistung und Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 10.375 DM (= 5.304,65 €) nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision wendet sich die Klägerin insoweit gegen das Berufungsurteil, als ihre Honorarforderung für erbrachte Leistung in Höhe von 46.183,17 € abgewiesen worden ist.
Entscheidungsgründe:
I.
1. Die Revision der Klägerin hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).II.
1. Das Berufungsgericht hat die teilweise Klageabweisung im wesentlichen wie folgt begründet:a) Die Parteien hätten am 10. Dezember 1991 einen wirksamen Architektenvertrag über die Honorarzone IV, den Honorarmittelsatz und eine Nebenkostenpauschale von 10 % des Nettohonorars vereinbart. Die Regelung des § 4
Abs. 1 HOAI, "schriftliche Vereinbarung bei Auftragsvergabe", und die Mindestsatzfiktion des § 4 Abs. 4 HOAI seien nicht anwendbar, weil die Voraussetzung "bei Auftragserteilung" nach dem Einigungsvertrag (Anl. 1, Kap. V, Sachgebiet A, Abschn. III, Nr. 3, lit a) für Leistungen von Auftragnehmern mit Geschäftssitz in den neuen Bundesländern für Objekte in diesem Gebiet zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages nicht gegolten habe. Am 31. Dezember 1992 habe die Zedentin ein Architektenbüro in G. unterhalten. Das genüge als Geschäftssitz. Nach dem Vortrag der Klägerin hätten die Architekten das Büro im Jahre 1990 vor der beschränkten Ausschreibung der Beklagten in G. eröffnet. Es sei unerheblich, an welchem Ort der Architekt den Großteil seiner Planungsleistung erbringe und von welchem Ort die Korrespondenz geführt werde. Maßgeblich sei, mit welcher Niederlassung oder Zweigstelle der Architektenvertrag geschlossen worden sei. Das sei das Büro in G. gewesen.
b) Für die Leistung der Leistungsphase 2 stünden der Klägerin nicht 7 %, sondern nur 6,7 % zu, weil die Architekten die Leistungsphase 2 nicht vollständig erbracht hätten, es fehle die Zusammenstellung der Vorplanungsergebnisse.
c) Das den Architekten zustehende Gesamthonorar sei nach der Maßgabe des Einigungsvertrages (Anl. 1, Kap. V, Sachgebiet A, Abschn. III, Nr. 3, lit c) um 15 % zu kürzen.
d) Die anrechenbaren Kosten hätten nicht von Anfang an, sondern jedenfalls während der Vertragsdurchführung die Grenze von 50 Mio. DM überschritten , so daß eine freie Vereinbarung des Honorars möglich gewesen wäre. Eine derartige Vereinbarung hätten die Parteien nicht getroffen, sie hätten lediglich
die Honorarzone IV, den Honorarmittelsatz und eine Nebenkostenpauschale vereinbart. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten teilweise einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Regelungen des Einigungsvertrages sind nicht anwendbar, so daß eine Kürzung des Honorars um 15 % nicht in Betracht kommt. (1) Die Sonderregelungen des Einigungsvertrages setzen voraus, daß die Mindest- und Höchstsätze und damit die Regelung über die Berechnung des Honorars auf die Vergütungsvereinbarung des Architektenvertrages anwendbar sind. (2) Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Mindest- und Höchstsätze der HOAI einschließlich der Vorschriften über die Berechnung des Honorars sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gegeben, weil die anrechenbaren Kosten die Summe von 50 Mio. DM (= 25.564.594 €) übersteigen. Nach § 16 Abs. 3 HOAI kann das Honorar unter dieser Voraussetzung frei vereinbart werden. Übersteigen die anrechenbaren Kosten die in § 16 Abs. 3 HOAI genannte Summe, dann gelten für die Vergütungsvereinbarung der Mindest- und Höchstpreischarakter der HOAI und die Formvorschriften der HOAI nicht (Budde in: Thode/Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht, § 22, Rdn. 35; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 16 Rdn. 11 f). Maßgeblich für die Höhe der anrechenbaren Kosten sind nicht die subjektive Vorstellungen beider oder einer der Vertragsparteien bei Vertragsabschluß , sondern die jeweiligen anrechenbaren Kosten, die gemäß § 10 Abs. 2 HOAI ermittelt worden sind (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 16 Rdn. 15). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen alle nach § 10 Abs. 2
HOAI für die Abrechnung maßgeblichen anrechenbaren Kosten über der in § 16 Abs. 3 HOAI genannten Summe. Für anrechenbare Kosten, die die Honorartafel im Sinne des § 16 Abs. 3 HOAI übersteigen, enthält die HOAI keine Regeln zur Berechnung des Honorars. Damit fehlt es für die von dem Berufungsgericht vorgenommene Honorarkürzung um 15 % an einer Rechtsgrundlage.
b) Die auf dieser Kürzung beruhende teilweise Klageabweisung kann auch nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden. Denn auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist keine abschließende Beurteilung der Höhe des der Zedentin zustehenden Honorars möglich. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Vertragsparteien keine Vereinbarung für den Fall getroffen, daß die anrechenbaren Kosten den in § 16 Abs. 3 HOAI geregelten Wert überschreiten. Eine Fortschreibung der Honorartabelle für anrechenbare Kosten, die den Wert des § 16 Abs. 3 HOAI überschreiten, kommt ohne eine entsprechende Vereinbarung der Vertragsparteien nicht in Betracht, weil die Honorartabelle des § 16 Abs. 1 HOAI ein in sich geschlossenes System ist (Budde in: Thode /Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht, § 22, Rdn. 35; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 16 Rdn. 13). Das Berufungsgericht wird, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag , zu prüfen haben, ob eine Auslegung des Vertrags zur Höhe des geschuldeten Honorars möglich ist. Läßt sich eine Parteivereinbarung nicht feststellen , richtet sich die Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB (Budde in: Thode /Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht, § 22, Rdn. 35).
c) Der vom Berufungsgericht vorgenommene prozentuale Abzug von 0,3 % von dem Honorar für die nicht erbrachte Zusammenstellung der Vorplanungsergebnisse mit der Begründung, der Architekt habe einen Teil einer
Grundleistung einer Leistungsphase gemäß § 15 HOAI nicht erbracht, ist mit den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Rechtsnatur des Architektenvertrages als Werkvertrag und der HOAI als öffentliches Preisrecht unvereinbar (vgl. Kniffka, Honorarkürzung wegen nicht erbrachter Architektenleistung - Abschied vom Begriff der zentralen Leistung in: Festschrift Vygen, S. 20 ff.; Preussner in: Thode/Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht, § 9 Rdn. 36-46, jeweils m.w.N.). (1) Erbringt der Architekt eine vertraglich geschuldete Leistung teilweise nicht, dann entfällt der Honoraranspruch des Architekten ganz oder teilweise nur dann, wenn der Tatbestand einer Regelung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts des BGB oder des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts erfüllt ist, die den Verlust oder die Minderung der Honorarforderung als Rechtsfolge vorsieht (Kniffka, Honorarkürzung wegen nicht erbrachter Architektenleistung - Abschied vom Begriff der zentralen Leistung in: Festschrift Vygen, S. 24; Preussner in: Thode/Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht, § 9 Rdn. 37, 47). Die HOAI regelt als öffentliches Preisrecht kein Vertragsrecht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399), so daß die HOAI keine rechtliche Grundlage dafür bietet, das Honorar des Architekten zu kürzen, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder teilweise nicht erbracht hat. (2) Umfang und Inhalt der vom Architekten geschuldeten Leistung richten sich nach dem Vertragsrecht des BGB und nicht nach den Leistungsbildern und Leistungsphasen der HOAI (Kniffka, Honorarkürzung wegen nicht erbrachter Architektenleistung - Abschied vom Begriff der zentralen Leistung in: Festschrift Vygen, S. 24 f; Schwenker, in: Thode/Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht, § 4 Rdn. 58 f).
Der vom Architekten geschuldete Gesamterfolg ist im Regelfall nicht darauf beschränkt, daß er die Aufgaben wahrnimmt, die für die mangelfreie Errichtung des Bauwerks erforderlich sind (Kniffka Honorarkürzung wegen nicht erbrachter Architektenleistung - Abschied vom Begriff der zentralen Leistung in: Festschrift Vygen, S. 24 f, Preussner, in: Thode/Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht , § 9 Rdn. 36 f, 49 ff). Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistung des Architekten sind, soweit einzelne Leistungen des Architekten, die für den geschuldeten Erfolg erforderlich sind, nicht als selbständige Teilerfolge vereinbart worden sind, durch Auslegung zu ermitteln. Nach dem Grundsatz einer interessengerechten Auslegung sind die durch den konkreten Vertrag begründeten Interessen des Auftraggebers an den Arbeitsschritten zu berücksichtigen, die für den vom Architekten geschuldeten Werkerfolg erforderlich sind. Der Auftraggeber wird im Regelfall ein Interesse an den Arbeitsschritten haben, die als Vorgaben aufgrund der Planung des Architekten für die Bauunternehmer erforderlich sind, damit diese die Planung vertragsgerecht umsetzen können. Er wird regelmäßig ein Interesse an den Arbeitsschritten haben, die es ihm ermöglichen zu überprüfen, ob der Architekt den geschuldeten Erfolg vertragsgemäß bewirkt hat, die ihn in die Lage versetzen, etwaige Gewährleistungsansprüche gegen Bauunternehmer durchzusetzen, und die erforderlich sind, die Maßnahmen zur Unterhaltung des Bauwerkes und dessen Bewirtschaftung zu planen. Eine an den Leistungsphasen des § 15 HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung begründet im Regelfall, daß der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolges schuldet. Erbringt der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, ist sein geschuldetes Werk mangelhaft. (3) Nach diesen Grundsätzen ist die Zusammenstellung der Vorplanungsergebnisse ein von der GbR geschuldeter Teilerfolg, so daß die Beklagte
die Vergütung mindern kann, sofern die Voraussetzungen des § 634 BGB vorliegen. Die Zusammenstellung der Vorplanungsergebnisse haben die Vertragsparteien dadurch als werkvertraglich geschuldeten Teilerfolg vereinbart, daß sie ihre vertragliche Vereinbarung an den Leistungsphasen des § 15 HOAI orientiert haben. Dressler Thode Hausmann Kuffer Bauner
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist eine Architektengesellschaft, der Beklagte zu 2 ist Tragwerksplaner.
- 2
- Die Klägerin ist Eigentümerin von Grundstücken an der Steilküste von R. im Gemeindegebiet der Streithelferin zu 2. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (nachfolgend nur: Klägerin) plante, einen Altbau zu sanieren und zwei Neubauten zu errichten. In einem Baugrundgutachten des Streithelfers zu 1 vom 28. Dezember 1997, welches die Streithelferin zu 2 in Auftrag gegeben hatte, heißt es: "… Somit ist zu festzustellen, dass nach den Ergebnissen der durchgeführten Berechnungen der Steilhang … im Bereich der Profile 1 bis 12 als nicht standsicher zu betrachten ist. … Der empfohlene bebauungsfreie Sicherheitskorridor ist in Anlage 1 dargestellt."
- 3
- Die Klägerin beauftragte den Streithelfer zu 1 ihrerseits mit einem Baugrundgutachten. Er empfahl in seinem Gutachten vom 31. März 1998 einen bebauungsfreien Sicherheitskorridor in einem bestimmten Bereich (Querprofile 12 und 13). Der Altbau lag innerhalb des Sicherheitskorridors.
- 4
- Die Beklagte zu 1 verfasste für die Klägerin einen Antrag auf Erlass eines Bauvorbescheides. In dem Ablehnungsbescheid vom 11. November 1999 heißt es unter anderem: "Das Staatliche Amt für Umwelt und Natur S. stimmt dem Vorhaben nicht zu, da die Standsicherheit des Steilhanges in diesem Bereich nicht gewährleistet ist."
- 5
- Am 3. Februar 2000 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 HOAI (a.F.) sowie mit Vertrag vom 13. Juli/22. Dezember 2000 den Beklagten zu 2 mit der Tragwerksplanung (Leistungsphasen 1 bis 6 des § 64 HOAI a.F.). Die Leistungen betrafen die Sanierung des Altbaus und die Errichtung der Neubauten.
- 6
- Am 19. Oktober 2001 wurde die Baugenehmigung erteilt. Sie enthielt eine Auflage, die sich aus der beigefügten Stellungnahme eines Prüfingenieurs für Baustatik ergab. Dort ist ausgeführt: "Zu diesem Standort liegt eine Untersuchung der Standsicherheit des Steilhanges vor. Im Ergebnis dieser Untersuchung wird die Empfehlung ausgesprochen, für diesen Bereich einen bebauungsfreien Sicherheitskorridor vorzusehen.
- 7
- Die Klägerin leitete die Baugenehmigung an die Beklagten weiter. Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus unterblieben.
- 8
- Ende 2003 waren der Altbau saniert und die Neubauten fertiggestellt. Im März 2005 brach ein großer Abschnitt der Steilküste weg. Der Altbau, der sich unmittelbar an der Abbruchstelle befand, blieb unbeschädigt. Die Nutzung des Altbaus wurde der Klägerin später behördlich untersagt. Das Gebäude wurde aus Sicherheitsgründen abgetragen.
- 9
- Die Klägerin hat von den Beklagten als Gesamtschuldner in erster Linie Schadensersatz in Höhe von 2.951.647,80 € verlangt und einen weitergehenden Schadensfeststellungsantrag gestellt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten und der Streithelfer zu 1 Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revisionen der Beklagten führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 11
- Auf die Schuldverhältnisse sind das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung , die für die bis zum 31. Dezember 2001 geschlossenen Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), und die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der Fassung der 5. Änderungsverordnung (BGBl. I 1995, 1174, berichtigt BGBl. I 1996, 51) anwendbar.
I.
- 12
- Das Berufungsgericht stellt fest, alle Beteiligten hätten die fachlichen Äußerungen zur Standfestigkeit des Abhangs gekannt. Insoweit habe es kein überlegenes Wissen eines Beteiligten gegeben. Es hat gegen beide Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. dem Grunde nach bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagten hätten vertragliche Beratungs - und Aufklärungspflichten verletzt. Beiden sei vorzuwerfen, das Bauvorhaben geplant und durchgeführt zu haben, ohne die Klägerin darüber aufzuklären , dass jedenfalls hinsichtlich des Altbaus die Standsicherheit des Hanges nicht gewährleistet sei. Zwar könnten Schadensersatzansprüche gegen den Architekten und Statiker zu verneinen sein, wenn sich der Bauherr mit der Planung und Ausführung einverstanden zeige. Keiner der Beklagten habe die Klägerin jedoch darauf hingewiesen, dass die Sanierung des Altbaus mit dem Risiko ungenügender Standsicherheit behaftet gewesen sei und deshalb ein Totalverlust nicht ganz unwahrscheinlich sei. Dies sei auch geboten, wenn der Bauherr aus Sicht der Planer in der Lage sei, die Baurisiken selbst zu erkennen. Die Klägerin sei nicht mit spezieller Sachkunde ausgestattet, die ausgereicht hätte, um eine Aufklärung als entbehrlich anzusehen.
- 13
- Die Vermutung beratungskonformen Verhaltens sei nicht widerlegt; es gebe keinen Anhalt dafür, dass die Klägerin das Bauvorhaben auch im Bewusstsein seiner Unsinnigkeit durchgeführt hätte. Es entlaste die Beklagten auch nicht, sofern der von der Streithelferin zu 2 veranlasste Hafenausbau Auslöser des Hangrutsches gewesen sei. Dies führe allenfalls zu einer zusätzlichen Haftung der Streithelferin zu 2.
- 14
- Dem Anspruch der Klägerin stehe kein Mitverschulden entgegen. Als Baulaie müsse sie nicht schlauer als die von ihr bezahlten Fachleute sein. Die Beklagten hätten das Vorhaben vorangetrieben, obwohl sie gewusst hätten, dass der Steilhang abrutschgefährdet gewesen und die in der Baugenehmigung geforderten Bodenaufschlüsse nicht vorgenommen worden seien. Sie hätten der Klägerin von dem Bauvorhaben an dem problematischen Standortabraten müssen.
II.
A. Revision der Beklagten zu 1- 15
- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
- 16
- 1. a) Zu einem Schadensersatzanspruch gemäß §§ 635, 633 Abs. 1 BGB kann auch eine fehlerhafte Grundlagenermittlung führen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 75). Nach den getroffenen Feststellungen war die Beklagte zu 1 unter anderem mit der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) beauftragt. Die Grundlagenermittlung schließt eine Beratung zum gesamten Leistungsbedarf ein (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 HOAI). Dabei sollen die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und den Zielvorstellungen ergeben, untersucht, analysiert und geklärt werden. Dazu gehört das Abfragen und Besprechen der Wünsche, Vorstellungen und Forderungen des Auftraggebers (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 15 Rn. 15; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 12 Rn. 404; Neuenfeld, NZBau 2000, 405, 406; zu § 33 HOAI 2009 i.V.m. Anlage 11 siehe Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., § 33 Rn. 28 f.). Die sachgerechte Beratung des Auftraggebers schließt die Erörterung standortbezogener Gefahren ein. Es kommt für den Architekten unter anderem darauf an, die Vorstellungen des Bauherrn in einen technisch vertretbaren und darüber hinaus überhaupt ausführbaren Rahmen zu bringen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 15 Rn. 32; ebenso zu § 33 HOAI 2009: Korbion in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 62).
- 17
- b) Danach musste die Beklagte zu 1 der Klägerin entgegen der Annahme des Berufungsgerichts zwar nicht ohne weiteres von dem Bauvorhaben abraten. Der Altbau war bereits vor mehreren Jahrzehnten errichtet worden. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dort - aus der maßgeblichen Sicht ex ante - ein Steilhangabbruch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu besorgen war. Es oblag daher der Entscheidung der Klägerin, ob sie - je nach dem Ergebnis weiterer Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus - das Risiko in Kauf nehmen wollte, dieses Gebäude zu sanieren und die Neubauten zu errichten , obgleich der Altbau im Sicherheitskorridor lag.
- 18
- Allerdings musste die Beklagte zu 1 das Ausmaß der Gefährdungslage, die sich durch das Risiko eines Steilhangabbruchs ergab, mit der Klägerin erörtern und Entscheidungsmöglichkeiten mit ihr beraten. Von dieser Verpflichtung war die Beklagte zu 1 nicht deshalb entbunden, weil die Klägerin Risikohinweise bereits aus den eingeholten Gutachten und auch aus der abgelehnten Bauvoranfrage entnehmen konnte. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Wissensstand der Beteiligten gleich war. Das Wissen um die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Gefährdung ergab, gestattet aber nicht ohne weiteres den Schluss, dass die Klägerin deren Tragweite auch zutreffend bewertete. Das Wissen um das Vorhandensein eines Risikos bedeutet nicht ohne weiteres, dass der Auftraggeber dessen Ausmaß zutreffend einschätzt. Die Beklagte zu 1 musste dies mit der Klägerin erörtern und sodann eine eigenverantwortliche Entscheidung der Klägerin über das weitere Vorgehen herbeiführen. Selbst eine gewisse Sachkunde des Bauherrn ist nicht ausreichend, um eine Erörterung von standortbezogenen Umweltrisiken als entbehrlich zu erachten (siehe bereits BGH, Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732 unter I 2 b bb (2)). Die Erörterung eines standortbezogenen Risikos für den Bestand des Objekts sowie die Beratung über Handlungsmöglichkeiten sind nur dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber erkennbar mit den möglichen Auswirkungen der Gefahrenlage in zuverlässiger Weise hinreichend vertraut ist und das Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869 Rn. 33 = NZBau 2011, 360). Dahingehende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
- 19
- 2. Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten. Vergeblich macht die Revision geltend, die Beklagte zu 1 sei schon deshalb entlastet, weil sie habe annehmen dürfen, dass die Klägerin die unzureichende Standsicherheit gekannt habe. Das genügt nicht. Es war sorgfaltswidrig, mit der Klägerin nicht zu erörtern, ob sie trotz der sich aus den vorhandenen fachlichen Äußerungen ergebenden erheblichen Risiken das Bauvorhaben in der vorgesehenen Form durchführen wollte.
- 20
- 3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die unterlassene Erörterung und Beratung ursächlich für die Entscheidung der Klägerin gewesen sei, an dem Sanierungsvorhaben festzuhalten.
- 21
- a) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Auftraggeber die Beratung also unbeachtet gelassen hätte. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht soll die Beweisnot beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von schadendrohenden Umständen und des Umfangs von Schadensrisiken gehandelt hätte (grundlegend: BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 ff.).
- 22
- Es handelt sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne des Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteile vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, aaO; vom 19. Februar 1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51; vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 420 unter B I 2 c; vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 363; vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 18; vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, NJW-RR 2010,952 Rn. 23; vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40; vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 44; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29; vom 1. Februar 2013 - V ZR 72/11, juris, Rn. 19; vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11, juris, Rn. 17; vgl. auch BVerfG, NJW 2012, 443 Rn. 20).
- 23
- Nicht anders liegt es, wenn der Planer im Rahmen der Grundlagenermittlung eine gebotene Erörterung und Beratung über Risiken unterlässt, die im Grundsatz bekannt sein mögen, er aber nicht sicher sein kann, dass der Auftraggeber diese Risiken bei seiner Bauentscheidung ausreichend bedacht hat. Der Zweck der den Planer treffenden Erörterungs- und Beratungspflicht besteht gerade darin, Klarheit darüber zu schaffen, ob der Auftraggeber, wenn ihm das jeweilige Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst gemacht wird, trotzdem an der in den Blick genommenen Maßnahme festhalten oder ob er von ihr Abstand nehmen will.
- 24
- b) Das Berufungsgericht hat allerdings ausgeführt, es biete sich kein Anhalt , dass die Klägerin das Bauvorhaben "im Bewusstsein seiner Unsinnigkeit" durchgeführt hätte. Diese Beurteilung lässt besorgen, dass das Berufungsgericht auf eine unzulässige rückschauende Betrachtung abgestellt hat. Als unsinnig erwies sich die Baumaßnahme erst nach dem Steilhangabbruch. Aus der gebotenen Sicht ex ante, als die Klägerin von der Baugenehmigung Gebrauch machte, stand hingegen nicht fest, dass das Projekt widersinnig war. Die Entscheidung für das Bauvorhaben war zwar bedenklich, aber nicht von vornherein unvertretbar. Bezogen auf den maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt stellte sich die Frage, ob sich die Klägerin auch nach Erörterung des Gefährdungsumfangs über das Risiko eines Steilhangabbruchs hinwegsetzen würde. In der neuen Berufungsverhandlung wird das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen zu treffen haben, wobei die Parteien Gelegenheit haben, ihr tatsächliches Vorbringen zu ergänzen.
- 25
- c) Die Beklagte zu 1 hat, wie das Berufungsgericht weiter zu beachten haben wird, in den Tatsacheninstanzen unter Beweisantritt behauptet, dass die in der Baugenehmigung geforderten weiteren Baugrunduntersuchungen ergebnislos geblieben wären. Dieser Behauptung ist das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, nicht nachgegangen. Nicht auszuschließen ist, dass die Klägerin sich jedenfalls im Fall eines solchen Untersuchungsergebnisses für die Durchführung der Maßnahme entschieden hätte. Auch dazu wird das Berufungsgericht ergänzende tatsächliche Feststellungen zu treffen haben.
- 26
- 4. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass die von der Streithelferin zu 2 veranlassten Arbeiten zum Ausbau des Hafens alleinige Ursache des Küstenabbruchs gewesen seien. Der Küstenabschnitt, auf dem der Altbau errichtet worden war, war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor der Baumaßnahme nicht frei von Risiken für eine dauerhafte Standsicherheit. Wenn das Bauvorhaben aufgrund des Abbruchrisikos unterblieben wäre, ist es ohne Belang, ob und aufgrund welcher Umstände sich das Abbruchrisiko später verwirklicht. An dieser Rüge hat die Revision in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr festgehalten.
- 27
- 5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jegliches Mitverschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) verneint, so dass das Berufungsurteil auch aus diesem Grund keinen Bestand haben kann.
- 28
- a) Die Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB kann im Revisionsverfahren darauf überprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, aaO, Rn. 40 m.w.N.).
- 29
- b) Dem Berufungsurteil liegen rechtlich unzulässige Erwägungen zugrunde. Der Auftraggeber darf die Baumaßnahme nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger Risiken vornehmen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 209/11, BauR 2013, 624 = NZBau 2013, 244 Rn. 27 f.; vom 19. Mai 2011 - VII ZR 24/08, BauR 2011, 1494 = NZBau 2011, 483 Rn. 30; vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 aaO, Rn. 43). Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass der hier geltend gemachte Schaden auch darauf beruht, dass auch die Klägerin auf das ihr in gewissem Umfang bekannte Risiko für die Standsicherheit des Altbaus keine Rücksicht genommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wusste die Klägerin insbesondere aufgrund des von ihr selbst eingeholten Gutachtens des Streithelfers zu 1 vom 31. März 1998, dass der Altbau in einem von Bebauung freizuhaltenden Sicherheitskorridor lag. Das Gutachten war nach den Feststellungen des Landgerichts , auf welche das Berufungsgericht Bezug genommen hat, für die Klägerin verständlich. Der Befund des Gutachters wurde in der Folgezeit bekräftigt. Der auf die Bauvoranfrage erteilte Ablehnungsbescheid vom 11. November 1999 stellte unter anderem darauf ab, dass die Standsicherheit des Steilhanges nicht gewährleistet sei. Die Baugenehmigung wurde am 19. Oktober 2001 zwar erteilt und ging davon aus, dass die Standsicherheit des Gebäudes an sich nicht gefährdet sei; die Baugenehmigung enthielt sich jedoch ausdrücklich einer verbindlichen Aussage. Vor diesen Umständen durfte die Klägerin nicht die Augen verschließen, ohne dadurch gegen die ihrem eigenen Interesse dienende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren, zu verstoßen , § 254 Abs. 1 BGB.
- 30
- 6. Zu Unrecht meint die Revision, dass das Berufungsgericht den Umfang des Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf zwei der von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen bereits in seinem Grundurteil hätte einschränken müssen. So hat die Klägerin unter anderem Schadensersatz für Kosten verlangt, die durch das Vorhalten von Personal entstanden seien. Außerdem hat sie behauptet, dass sie die Neubauten nicht errichtet hätte, wenn die Sanierung des Altbaus unterblieben wäre. Dazu hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen. Dies war jedoch im Rahmen des Grundurteils entbehrlich. Das Berufungsgericht musste zu einzelnen Schadenspositionen keine Feststellungen treffen. Es reicht die konkludent getroffene Feststellung aus, dass es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880 Rn. 13).
- 31
- Das Berufungsurteil ist auch im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zu 2 nicht frei von Rechtsfehlern.
- 32
- 1. a) Die Leistung des Beklagten zu 2 war ebenfalls mangelhaft (§ 633 Abs. 1 BGB). Im Hinblick auf die von ihm vertraglich übernommene Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) musste er standortbezogene Einflüsse unter Berücksichtigung der Bodenverhältnisse klären (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, 9. Aufl., § 64 Rn. 9; zu § 49 HOAI 2009 siehe Koeble, aaO, 11. Aufl., § 49 Rn. 19). Insbesondere bei - wie hier - unüblichen und außergewöhnlichen Aufgaben , bei denen die Objektplanung nicht unwesentlich von statischen Gegebenheiten abhängt, muss er die Aufgabenstellung klären (Mantscheff in: Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 6. Aufl., § 64 Rn. 10; zu § 49 HOAI 2009 siehe Mantscheff in: Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 8. Aufl., Anlage zu § 49 Rn. 17; Jochem/Kaufhold, HOAI-Kommentar, 5. Aufl., § 49 Rn. 4). Danach war auch der Beklagte zu 2 verpflichtet, die Gefährdungslage mit der Klägerin zu erörtern und sie bei einer eigenverantwortlichen Entscheidung zu beraten. Sofern der Tragwerksplaner dem nicht selbst nachkommt, musste er jedenfalls für eine sachgerechte Beratung des Auftraggebers durch andere Beteiligte, insbesondere den Architekten, sorgen (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265 unter III 1 b; OLG Karlsruhe, BauR 2002, 1884). Dem hat der Beklagte zu 2 nicht Rechnung getragen.
- 33
- b) Entgegen der Ansicht der Revision ändert es nichts, dass die Baukonstruktion des Beklagten zu 2, wie sich nachtäglich herausgestellt hat, den Hangabbruch überstanden hat. Zwischen der Standsicherheit der Steilküste, an der der Altbau belegen war, und der Tragfähigkeit des Baugrundes ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu unterscheiden. Die Revision hält den Altbau, bezogen auf den Baugrund, für standsicher und meint, der Beklagte zu 2 habe seinen Pflichten damit Genüge getan. Darin erschöpfen sich die Pflichten des Statikers jedoch nicht. Der Altbau hat zwar durch den Abbruch der Steilküste keine sichtbaren Schäden erlitten. Der Statiker ist aber nur dann in der Lage, eine statische Berechnung anzufertigen, die den örtlichen Gegebenheiten Rechnung trägt, wenn er sich Klarheit über die Bodenverhältnisse verschafft (BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, aaO, unter III 1 a). Die Verpflichtung , die örtlichen Gegebenheiten einzubinden, beschränkt sich nicht nur auf das Baugrundstück, sondern schließt schadensträchtige Umwelteinflüsse ein, denn die Standsicherheit des Bauwerks kann auch dadurch beeinträchtigt werden.
- 34
- 2. Der Beklagte zu 2 hat seine Pflichtverletzung zu vertreten (§ 276 BGB). Er musste erkennen, dass die Abbruchsicherheit des Steilhanges nicht gewährleistet war. Es war sorgfaltswidrig, dies nicht mit der Klägerin zu erörtern. Er konnte sich nicht darauf verlassen, dass die Klägerin das Ausmaß der Gefahrenlage richtig eingeschätzt hat und das Bauvorhaben trotz des ihr bekannten erheblichen Risikos durchführen wollte.
- 35
- 3. Das Berufungsurteil unterliegt auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 der Aufhebung, weil das Berufungsgericht erforderliche Feststellungen zur (Mit-) Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Beklagten zu 2 für den Schaden nicht getroffen hat. Das Berufungsgericht hat auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 ergänzend festzustellen, ob die Klägerin auch bei pflichtgemäßer Erörterung der Gefahrenlage und Beratung über Handlungsmöglichkeiten an dem Sanierungsvorhaben festgehalten hätte, insbesondere dann, wenn weitere Baugrundaufschlüsse zu keinen weiteren Erkenntnissen über die Standsicherheit des Steilhanges geführt hätten. Auch der Beklagte zu 2 muss darlegen und beweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre.
- 36
- 4. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch zugunsten des Beklagten zu 2 eine Anspruchsminderung gemäß § 254 Abs. 1 BGB entsprechend dem Gewicht der jeweiligen Verursachungsanteile abgelehnt. Aus den oben ausgeführten Gründen hat auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 ein eigenes Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt. Die gebotene Abwägung wird das Berufungsgericht in der neuen Berufungsverhandlung nachzuholen haben.
- 37
- b) Fremdes Verschulden ist der Klägerin hingegen im Streitfall nicht gemäß §§ 278, 254 BGB zurechenbar (zur begrenzten Mitverantwortung des Auftraggebers gegenüber Planern siehe BGH, Urteile vom 4. Juli 2002 - VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719 = NZBau 2002, 616; vom 10. Juli 2003 - VII ZR 329/02, BauR 2003, 1918 = NZBau 2003, 567; Kniffka in: Kniffka/ Koeble, aaO, Teil 6 Rn. 59). Insbesondere war die Beklagte zu 1 gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin. Eine Fallgestaltung, in der der Bauherr dem Tragwerksplaner durch den Architekten fehlerhafte bzw. unvollständige Unterlagen aushändigen lässt (siehe BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11, für BGHZ bestimmt), ist hier nicht gegeben.
III.
- 38
- Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der durch § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.
- 39
- 1. a) Das Berufungsgericht wird im Hinblick auf die von den Beklagten verletzte Erörterungs- und Beratungspflicht in erster Linie festzustellen haben, ob die Klägerin auch bei pflichtgemäßer Erörterung der Gefährdungslage an dem Bauvorhaben festgehalten hätte. Im Rahmen der Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten ist dabei zu beachten, dass die Klägerin tatsächliche Umstände , aus denen sich das Vorhandensein des Risikos ergab, kannte. Die 1997 und 1998 eingeholten Baugrundgutachten und die 1999 abgelehnte Bauvoranfrage stellen gleichzeitig gewichtige objektive Indizien dafür dar, dass die Klägerin auch die Tragweite der Gefahrenlage subjektiv ermessen konnte (zur Möglichkeit, die Kausalitätsvermutung durch relevante Indizien zu widerlegen: BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11, juris, Rn. 21 ff.).
- 40
- Soweit es bei der Frage, ob der Klägerin das Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst war, auf innere Einschätzungen ankommt, wird zu beachten sein, dass dem Prozessgegner eine so genannte sekundäre Darlegungslast obliegt, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere Angaben machen kann (zur sekundären Darlegungslast bei inneren Tatsachen siehe BGH, Urteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395 unter II 3 b cc; BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1. April 2013, § 284 Rn. 76, 87; Hk-ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 286 Rn. 92 f.). Die Beklagten müssen insoweit lediglich spezifizierten Vortrag der Klägerin ausräumen (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12; vom 5. Dezember 2012 - VIII ZR 74/12, NJW 2013, 1299 Rn. 36).
- 41
- b) Sollte das Berufungsgericht wegen der Verletzung der Erörterungsund Beratungspflicht eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach erneut bejahen , wird es im Rahmen der Mitverschuldensprüfung die jeweiligen Verursachungsanteile der Klägerin und der Beklagten abzuwägen haben (§ 254 Abs. 1 BGB).
- 42
- 2. In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Werkleistung der Beklagten auch unter einem anderen Blickwinkel mangelhaft war.
- 43
- a) Die Baugenehmigung enthielt die Auflage, genauere Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus vorzunehmen. Dies hat die Beklagte zu 1 nicht beachtet, obwohl es Aufgabe des Architekten ist, gründliche Bodenuntersuchungen herbeizuführen (BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265 unter II 5).
- 44
- b) Für den Beklagten zu 2 gilt im Streitfall nichts anderes. Die Untersuchung der Baugrundverhältnisse ist zwar in aller Regel vom Architekten zu veranlassen (BGH, Urteile vom 15. Dezember 1966 - VII ZR 151/64, VersR 1967, 260; vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11, aaO unter II 1 c). Unter den hier gegebenen Umständen musste der Beklagte zu 2 aber durch eigene Initiative dafür sorgen, dass die Beklagte zu 1 weitere Untersuchungen vornimmt. Auch der Beklagte zu 2 musste deren Notwendigkeit erkennen und realisieren, dassdie Beklagte zu 1 insoweit nichts unternahm (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1969 - VII ZR 64/67, JurionRS 1969, 12032 unter III 1 a; vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BeckRS 2009, 87566, unter III 1 a; Locher in: Locher/ Koeble/Frik, aaO, 11. Aufl., Einleitung Rn. 351). Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts durfte sich der Beklagte zu 2 nicht darauf verlassen , dass die Beklagte zu 1 gedachte, rechtzeitig weitere Baugrundaufschlüsse vorzunehmen. Dafür bot sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt.
- 45
- c) Mit Rücksicht auf diese Pflichtverletzung der Beklagten wird das Berufungsgericht tatsächliche Feststellungen zu treffen haben, ob das Unterlassen weiterer Baugrundaufschlüsse (mit-)ursächlich für entstandene Schäden geworden ist. Dazu wird das Berufungsgericht festzustellen haben, was das (hypothetische ) Ergebnis weiterer Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus gewesen wäre und wie die Klägerin darauf reagiert hätte. Auch insoweit kehrt sich die Beweislast zu Lasten der Beklagten um, weil auch der Zweck dieser Aufklärungsmaßnahme darin besteht, dem Auftraggeber Klarheit zu verschaffen , ob er an der Maßnahme festhalten will, wenn ihm der Risikoumfang bewusst gemacht wird.
- 46
- d) Die neue Verhandlung gibt den Parteien zudem Gelegenheit, Vortrag dazu zu halten, ob ein Mitverschulden der Klägerin in Betracht kommt (§ 254 Abs. 1 BGB), weil es nach der Baugenehmigung vom 19. Oktober 2001 erforderlich war, genauere Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus vorzunehmen.
Vorinstanzen:
LG Stralsund, Entscheidung vom 15.12.2009 - 4 O 173/07 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 19.12.2011 - 7 U 3/10 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerinnen zu 1 und 2 nehmen die Beklagten auf Schadensersatz wegen eines Brandschadens in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin zu 1 ist der Feuerversicherer der Klägerin zu 2, deren Fabrik bei einem Brandschaden erheblich beschädigt wurde.
- 3
- Im Sommer 2002 sollte das Holzständerwerk des von der Klägerin zu 2 als Lagerhalle benutzten Flachdachgebäudes, welches teilweise schadhaft war, saniert werden. Hierzu beauftragte die Klägerin zu 2 die ehemalige Beklagte zu 4, deren Zimmerleute die Holzkonstruktion teilweise erneuern sollten. Anschließend sollten die Dachdecker der Beklagten zu 1 im Auftrag der Klägerin zu 2 neue Bitumenbahnen verlegen. Diese wurden nach Vernagelung und Fixierung mit einem Kaltklebestreifen an der Anstoßstelle mittels eines Brenners bis zum Schmelzen des Bitumens erhitzt und durch Andrücken verbunden. Diese Tätigkeiten verrichteten die Beklagten zu 2 und 3, wobei der Beklagte zu 3, ein Mitarbeiter einer von der Beklagten zu 1 beauftragten Subunternehmerin, den Nahtbrenner führte und der Beklagte zu 2, ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1, das erhitzte Bitumen mit dem Fuß festtrat. Die Arbeiten erfolgten abschnittsweise , nachdem die Zimmerleute dort, wo es notwendig war, die Holzkonstruktion ausgebessert hatten. Am 30. August 2002 kam es während der Dacharbeiten zu einem Brand, der auf das Nachbargebäude übergriff und dieses mit den darin befindlichen Einrichtungen und Vorräten stark beschädigte. Die Klägerin zu 1, die der Klägerin zu 2 im Rahmen des bestehenden Versicherungsverhältnisses den entstandenen Schaden ersetzt hat, hat aus übergegangenem bzw. abgetretenem Recht von den Beklagten zu 1 bis 4 Schadensersatz verlangt, die Klägerin zu 2 in Höhe des von ihr zu tragenden Selbstbehalts.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 4 durch Teilurteil abgewiesen und im Übrigen die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und die Klage dem Grunde nach hinsichtlich der Beklagten zu 1 bis 3 zu einem Anteil von 50 % für gerechtfertigt erklärt. Mit den vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Beklagten zu 1 bis 3 ihre Anträge auf vollständige Klageabweisung weiter. Mit ihren Anschluss- revisionen erstreben die Klägerinnen eine Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat.
Entscheidungsgründe:
I.
- 5
- Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das klageabweisende Teilurteil des Landgerichts hinsichtlich der Beklagten zu 4 habe zwar wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen nach § 301 Abs. 1 ZPO nicht ergehen dürfen. Gleichwohl sieht es sich jedoch nicht veranlasst, das landgerichtliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO aus diesem Grunde aufzuheben, weil das inzwischen rechtskräftige Teilurteil gegenüber der Beklagten zu 4 die Beklagten zu 1 bis 3 nicht beschwere. In der Sache hält das Berufungsgericht die Klageanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt, wobei nach seiner Auffassung allerdings - im Gegensatz zum Landgericht - ein Mitverschulden auf Klägerseite zu einem Anteil von 50 % gegeben sei. Die Klägerin zu 2 habe gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 631, 280 Abs. 1, § 249 BGB, der - soweit die Klägerin zu 1 den Schaden reguliert habe - gemäß § 67 Abs. 1 VVG a.F. bzw. aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Abtretung gemäß § 398 BGB auf diese übergegangen sei. Gegen die Beklagten zu 2 und 3 hätten die Klägerinnen einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, die Klägerin zu 1 i.V.m. § 67 Abs. 1 VVG a.F. Im vorliegenden Fall stehe nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises fest, dass die Ursache des Schadens allein aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1 bis 3 stamme, so dass aufgrund der vorhandenen Schädigungen des Eigentums der Klägerin zu 2 auf eine kausale Pflichtverletzung durch die Beklagten geschlossen werden könne. Der Brand sei in zeitlichem und räumli- chem Zusammenhang mit den feuergefährlichen Arbeiten der Beklagten zu 2 und 3 als Erfüllungsgehilfen der Beklagten zu 1 entstanden. Konkrete Anhaltspunkte für einen elektrotechnischen Defekt als Brandursache seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Entsprechendes gelte auch für eine Brandursache aus dem Verantwortungsbereich der ehemaligen Beklagten zu 4 durch Funkenflug beim Durchsägen eines Nagels mittels einer Kreissäge, was der gerichtliche Sachverständige für absolut unwahrscheinlich gehalten habe. Aufgrund dieser Umstände könne im Ergebnis davon ausgegangen werden, dass eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 bis 3 für den Brandschaden am Eigentum der Klägerin zu 2 ursächlich geworden sei. Der Beklagten zu 1 sei es nicht gelungen, die daraus nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Verschuldensvermutung zu entkräften, wobei sie sich auch für das Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen, der Beklagten zu 2 und 3, entlasten müsse. Vielmehr wäre die Beklagte zu 1 verpflichtet gewesen, das Dach und seine Umgebung vor Beginn der feuergefährlichen Arbeiten auf risikoerhöhende Gegebenheiten zu untersuchen und gegebenenfalls geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Brandgefahr zu ergreifen. Hätte die Beklagte zu 1 die ihr solchermaßen obliegende Sorgfalt eingehalten, hätte sie den eingetretenen Erfolg vorhersehen und verhindern können. Auch die Beklagten zu 2 und 3, welche die feuergefährlichen Arbeiten durchgeführt hätten, hätten erkennen können und müssen, dass das unter der Holzverschalung liegende papierkaschierte Dämmmaterial leicht entzündbar gewesen sei, und entsprechende Vorsichtsmaßnahmen treffen müssen. Hätten die Beklagten zu 2 und 3 die ihnen obliegende Sorgfalt eingehalten , hätten auch sie den eingetretenen Erfolg vorhersehen und verhindern können. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auf Seiten der Klägerinnen allerdings ein Mitverschulden von 50 % zu berücksichtigen. Die Klägerin zu 2 habe ihre Verkehrssicherungspflicht verletzt, weil sie die Beklagten nicht über die ihr bekannte Dämmung des Flachdachs mit Material einer leicht ent- flammbaren Papierkaschierung und der damit einhergehenden besonderen Brandgefahr in Kenntnis gesetzt habe. Selbst wenn die Klägerin zu 2 keinerlei Kenntnis von der konkret vorhandenen Dämmung gehabt habe, könne sie dies nicht entlasten, weil sie sich umfassende Kenntnis vom Untergrund der Dachkonstruktion hätte verschaffen müssen, bevor sie erheblich gefahrenträchtige Arbeiten in Auftrag gegeben habe. Dass die vorgenommenen Dachausbesserungsarbeiten gefahrenträchtig gewesen seien, ergebe sich bereits aus der beauftragten Ausbesserung eines über 30 Jahre alten Holzständerwerks, auf das mit Hilfe von Flämmarbeiten unmittelbar Bitumenbahnen aufgebracht werden sollten. Dabei komme es nicht darauf an, ob das Gebäude bauordnungsrechtlich genehmigt gewesen sei. Entsprechendes gelte auch hinsichtlich der fehlenden Brandmauer zum angrenzenden Gebäude. Gerade weil die Klägerin zu 2 das Grundstück im Wege der Einzelrechtsnachfolge erworben habe, habe sie sich nicht einfach auf die ursprünglich im Jahre 1969 erteilte Genehmigung zurückziehen dürfen, sondern hätte sich vor Beauftragung der feuergefährlichen Arbeiten zur aktiven Überprüfung des tatsächlich vorhandenen Brandschutzes veranlasst sehen müssen. Die Versäumnisse beider Parteien einerseits im Vorfeld der gefahrenträchtigen Arbeiten bzw. andererseits bei Durchführung derselben , rechtfertigten die Annahme eines jeweils hälftigen Verschuldensanteils.
II.
- 6
- Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revisionen stand. Die Anschlussrevisionen der Klägerinnen haben Erfolg.
- 7
- A) Zu den Revisionen der Beklagten:
- 8
- 1. Entgegen der Auffassung der Revisionen unterliegt das Berufungsurteil nicht bereits deshalb der Aufhebung, weil das erstinstanzliche Teilurteil, mit dem das Landgericht die Klage gegen die Beklagte zu 4 abgewiesen hat, unzulässig gewesen wäre.
- 9
- a) Zwar darf ein Teilurteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht, was auch bei Klagen gegen mehrere einfache Streitgenossen gilt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 245/11, NJW 2013, 1009 Rn. 9; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 301 Rn. 7; jeweils mwN). Ob im Streitfall die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse bestand, kann letztlich offen bleiben.
- 10
- b) Die Mängel eines an sich unzulässigen Teilurteils können nämlich geheilt werden, wenn das Teilurteil rechtskräftig geworden ist. Auch ein unzulässiges Teilurteil kann in volle Rechtskraft erwachsen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1996 - V ZR 246/94, BGHZ 131, 376, 381 f.). Durch den Erlass des Teilurteils gegen einen Streitgenossen ist der Rechtsstreit in selbständige Verfahren getrennt worden, die nach Erlass des Teilurteils so zueinander stehen, als wären von vornherein die Teile isoliert eingeklagt worden (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Januar 1977 - VI ZR 82/76, NJW 1977, 1152).
- 11
- c) So liegt der Fall hier. Nach der Rechtskraft des klageabweisenden Teilurteils gegen die Beklagte zu 4 kommt es auf die Möglichkeit einer Widersprüchlichkeit der Entscheidungen im Streitfall nicht mehr an. Die Beklagten zu 1 bis 3 sind auch - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - durch dieses Teilurteil nicht beschwert, sondern können ihren Standpunkt, dass nicht sie sondern die Mitarbeiter der Beklagten zu 4 den Brand durch Funkenflug beim Durchtrennen eines Nagels infolge von Arbeiten mit einer Handkreissäge verursacht haben, ungehindert weiterverfolgen.
- 12
- 2. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2 aus eigenem Recht und die Klägerin zu 1 aus abgetretenem bzw. übergegangenem Recht der Klägerin zu 2 gemäß § 823 Abs. 1, §§ 631, 280 Abs. 1, § 249 BGB, die Klägerin zu 1 jeweils i.V.m. § 67 Abs. 1 VVG a.F. bzw. § 398 BGB, gegen die Beklagten zu 1 bis 3 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch wegen des Brandschadens vom 30. August 2002 haben.
- 13
- a) Entgegen der Ansicht der Revisionen ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerinnen im Wege des Anscheinsbeweises bewiesen haben, dass die Beklagten zu 2 und 3, deren Verhalten sich die Beklagte zu 1 zurechnen lassen muss, den Brand verursacht haben.
- 14
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung greift der Beweis des ersten Anscheins bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist, was grundsätzlich auch bei der Feststellung von Brandursachen in Betracht kommen kann (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 1974 - VI ZR 53/71, VersR 1974, 750; vom 18. Oktober1983 - VI ZR 55/82, VersR 1984, 63, 64; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 33/09, VersR 2010, 392 Rn. 8; BGH, Urteile vom 9. November 1977 - IV ZR 160/76, VersR 1978, 74, 75; vom 28. Februar 1980 - VII ZR 104/79, VersR 1980, 532; vom 12. Mai 1993 - IV ZR 120/92, VersR 1993, 1351, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461; OLG Düsseldorf, r+s 1993, 138 f.; OLG Hamm, VersR 2000, 55, 56 f.; OLG Köln, VersR 1994, 1420, 1421; OLG Rostock, OLGR Rostock 2008, 736 f. und OLG Celle, VersR 2009, 254, 255). Dieser Schluss setzt eine Typizität des Geschehensablaufs voraus, was in diesem Zusammenhang allerdings nur bedeutet, dass der Kausalverlauf so häufig vorkommen muss, dass die Wahrscheinlichkeit eines solchen Falles sehr groß ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 33/09, aaO mwN).
- 15
- bb) Der vom Anspruchsteller vorzutragende typische Lebenssachverhalt beschränkt sich danach in den Fällen der vorliegenden Art darauf, dass es nach dem Hantieren mit einem feuergefährdeten Gegenstand in einer extrem brandgefährdeten Umgebung zur Entwicklung offenen Feuers gekommen ist, in dessen unmittelbarer zeitlicher Folge ein Brand ausgebrochen ist, und dass konkrete Anhaltspunkte für eine andere Brandursache fehlen. Es obliegt dann dem in Anspruch Genommenen, Umstände vorzutragen und zu beweisen, die den Anschein entkräften (Senatsurteil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 33/09, aaO Rn. 14). Werden feuergefährliche Arbeiten vorgenommen und besteht ein räumlicher und zeitlicher Zusammenhang, so ist ein weiterer Vortrag des Geschädigten für das Eingreifen der Grundsätze über den Anscheinsbeweis nicht erforderlich. Insbesondere muss nicht der konkrete Kausalverlauf geklärt werden (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 1974 - VI ZR 53/71, VersR 1974, 750, 751). Der Anscheinsbeweis unterscheidet sich von den Feststellungen nach allgemeinen Beweisregeln gerade dadurch, dass der konkrete Geschehensablauf nicht geklärt werden muss, weil von einem typischen Hergang auszugehen ist, solange nicht vom Gegner Tatsachen bewiesen werden, welche die ernsthafte Möglichkeit einer anderen Verursachung begründen (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 1974 - VI ZR 53/71, aaO; vom 18. Oktober 1983 - VI ZR 55/82, aaO; OLG Celle, aaO).
- 16
- cc) Nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die für die Beklagte zu 1 tätigen Beklagten zu 2 und 3 am Brandtag auf dem Dach des Lagergebäudes der Klägerin zu 2 auf einer Holzkonstruktion liegende Bitumenbahnen mittels eines Brenners mit offener Flamme verschweißt. Solche Heißklebearbeiten bei der Verlegung von Bitumen-Schweißbahnen sind nach der Lebenserfahrung typischerweise geeignet, in der Nähe befindliches brennbares Material zu entflammen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1980 - VII ZR 104/79, aaO; OLG Celle, aaO; LG Leipzig, r+s 2000, 164, 165). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befand sich unter der Holzkonstruktion eine papierkaschierte Dämmung, die leicht entflammbar war, wodurch sich ein Brand rasend schnell ausbreiten konnte, wozu auch die gute Belüftung des Dachhohlraums beitrug. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass der Brand nur fünf Minuten nach Wiederaufnahme der Flämmarbeiten durch die Beklagten zu 2 und 3 bemerkt wurde. Schließlich hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei den räumlichen Zusammenhang zwischen den Arbeiten der Beklagten zu 2 und 3 und der Entstehung des Brandes bejaht. Das Berufungsgericht hat sich diesbezüglich in tatrichterlicher Würdigung seine Überzeugung auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen W. im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren gebildet, dessen Gutachten es nach § 411a ZPO verwerten durfte. Danach lag die Brandausbruchstelle entsprechend den im Gutachten enthaltenen Lichtbildern im Stoßbereich der vierten und fünften Bahn, wo sich eine größere Zerstörungsrate gezeigt habe. Die Holzverschalung sei oberseitig erkennbar mit angeschmolzenem Bitumen beschmiert gewesen, was auf eine erhöhte Wärmewirkung zurückzuführen sei. Der Lokalisierung dieser Brandausgangsstelle habe sich auch der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten angeschlossen. An dieser Stelle sei durch den Gutachter W. festgestellt worden, dass vier Lagen neue Bitumenbahnen übereinanderlappten, so dass zum Schweißen ein größe- rer Energieaufwand mit entsprechend höherer Hitzewirkung notwendig geworden sei. Es habe sich dabei um den Arbeitsbereich der Dachdecker, nicht jedoch um denjenigen der Zimmerleute, gehandelt. Gut zu erkennen sei auf den Lichtbildern des Gutachtens W., dass der Arbeitsbereich der Zimmerer von der Brandausbruchstelle deutlich entfernt gelegen habe. In der Nähe der Brandausbruchstelle seien keine neuen Schalbretter zu erkennen. Nach dem Gutachten des Gerichtssachverständigen L. seien im Bereich der Zimmererarbeiten keine Brandspuren feststellbar.
- 17
- dd) Entgegen der Auffassung der Revisionen sind im Zusammenhang mit dieser Beweiswürdigung keine Verfahrensfehler erkennbar. Dass die Brandwache S. entsprechend den Behauptungen der Beklagten den Rauch in einem anderen Bereich bemerkt haben will und zudem "gleichzeitig, nämlich innerhalb von Sekunden", auch an der angrenzenden aufsteigenden Giebelwand des Nachbargebäudes Rauch aus der Fassade aufgestiegen sein soll, lässt keine hinreichenden Rückschlüsse auf einen Brandherd in der Fassade statt auf dem Flachdach zu. Dies hat das Berufungsgericht sachverständig beraten aus den Grundregeln der Thermik gefolgert. Ob der Privatsachverständige B. in seiner zusammenfassenden Beurteilung in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, es sei unmöglich, die genaue Brandursache zu ermitteln, ist - abgesehen davon, dass es sich insoweit nur um qualifizierten Parteivortrag der Beklagtenseite handelt - unerheblich, denn im Zusammenhang mit dem Anscheinsbeweis ist es gerade nicht erforderlich, den konkreten Kausalverlauf zu klären. Schließlich vermögen auch die allgemeinen Ausführungen der Revisionen , der Arbeitsbereich der Zimmerleute der Beklagten zu 4 sei mit demjenigen der Beklagten zu 2 und 3 "praktisch identisch" gewesen, weil die Beteiligten "Hand in Hand" gearbeitet hätten, so dass die Zimmerleute der Beklagten zu 4 unmittelbar zuvor stets in demselben Bereich gearbeitet hätten wie die Beklagten zu 2 und 3, keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Denn nach den verfahrensfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts war dies an der Brandausbruchstelle gerade nicht der Fall.
- 18
- ee) Da nach den das Revisionsgericht insoweit bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen ist, dass die Zimmerleute der Beklagten zu 4 an der Brandausbruchstelle nicht gearbeitet haben, trägt bereits diese Tatsache die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass eine Verursachung des Brandes durch Funkenflug beim Durchtrennen eines Nagels mit der Handkreissäge nicht verursacht worden sein kann. Deshalb gehen die Angriffe der Revisionen gegen die den Ausschluss dieser Alternative betreffenden Hilfsbegründungen ins Leere. Abgesehen davon ist aber auch - entgegen der Auffassung der Revisionen - im Zusammenhang mit der weitergehenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts kein Rechtsfehler erkennbar. Nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen - denen das Berufungsgericht insoweit folgt - erreichen Funken, die bei dem Durchsägen eines Nagels mittels einer Kreissäge entstehen, nicht die erforderliche Zündtemperatur , um Papier in Brand zu setzen. Denn die Funken kühlten sich aufgrund der Umgebungstemperatur wieder ab. Nur wenn längere Zeit auf einem Nagel gesägt werde und hierdurch eine sehr hohe Reibung erzeugt werde, würde dadurch eine relativ hohe Temperatur erreicht, die grundsätzlich geeignet wäre, die Kaschierung des Dämmmaterials in Brand zu setzen. Diesen Vorgang indes habe der gerichtliche Sachverständige für absolut unwahrscheinlich gehalten. Allein die theoretische Möglichkeit, dass unter außergewöhnlichen Umständen, etwa wenn über längere Zeit auf einem Nagel herumgesägt wird, durch Funkenflug ein Brand verursacht werden kann, hinderte das Berufungsgericht im Rahmen des § 286 ZPO nicht daran, sich eine gegenteilige Überzeugung zu bilden, zumal sich die Brandausbruchstelle nach den getroffenen Feststellungen nicht im Bereich der Zimmererarbeiten befand.
- 19
- ff) Das Berufungsgericht hat auch rechts- bzw. verfahrensfehlerfrei als alternative Brandentstehungsursache einen elektrotechnischen Defekt ausgeschlossen. Der bloße Hinweis auf Defekte oder Kurzschlüsse in nicht näher bezeichneten elektrischen Leitungen genügt dabei nicht. Es müssen vielmehr konkrete Spuren ernsthaft die Möglichkeit eines derartigen Geschehensablaufs nahelegen (vgl. OLG Celle, aaO). Eine entsprechende Möglichkeit hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Gerichtssachverständigen L. jedoch verfahrensfehlerfrei ausgeschlossen. Dieser hat unter den Umständen des Streitfalles eine Brandausbreitung ausgehend von der Fassade in das Flachdach nach den Regeln der Thermik nicht für denkbar erachtet, weil ein Brand aufgrund der Regeln der Thermik grundsätzlich von unten nach oben und nicht umgekehrt entstehe. Das Berufungsgericht hat es unter Zugrundelegung der Zeugenaussagen, des Bildmaterials sowie der Ausführungen des Gerichtssachverständigen L. für einleuchtend erachtet, dass sich der Brand infolge der vorhandenen Hohlräume und der Zugluft durch eine "Kaminwirkung" vom Flachdach schnell auch in den Bereich der Fassade habe ausbreiten können.
- 20
- b) Den Revisionen kann auch nicht in der Auffassung beigetreten werden , der vom Berufungsgericht zu Lasten der Beklagten angenommene Anscheinsbeweis sei jedenfalls erschüttert.
- 21
- aa) Soweit die Revisionen meinen, die Beklagten hätten die Vermutung des Berufungsgerichts, das Feuer rühre von einem brennenden Bitumentropfen her, durch die unter Beweis gestellte Behauptung widerlegen können, dass es weder Zwischenräume in der Holzverschalung, durch die ein Tropfen auf die papierkaschierte Dämmung hätte fallen können, noch brennende Bitumentropfen gegeben habe, geht dieser Angriff bereits deshalb ins Leere, weil das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen ist, dass aufgrund des zugunsten der Klägerseite eingreifenden Anscheinsbeweises die genaue Ursache gerade nicht aufgeklärt werden muss. Aus diesem Grunde ist es unerheblich, ob die - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts naheliegende - Vermutung zutrifft, dass das Feuer durch einem brennenden Bitumentropfen verursacht worden ist oder durch andere Umstände, etwa eine Zündung von brennbarem Material durch die Flamme des Brenners oder den vor der Flamme liegenden Heißgasstrom (vgl. OLG Celle, aaO).
- 22
- bb) Soweit schließlich die Revisionen meinen, der Anscheinsbeweis sei auch dadurch erschüttert, dass die Arbeiten der Beklagten zu 2 und 3 gerade nicht feuergefährlich gewesen seien, weil das Dämmmaterial nicht leicht entflammbar gewesen sei, setzen sie sich in Widerspruch zu den gegenteiligen Feststellungen des Berufungsgerichts und begeben sich damit auf das ihr verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung, ohne relevante Verfahrensfehler aufzuzeigen. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 23
- cc) Des Weiteren kann der Auffassung der Revisionen, dass die Grundsätze des Anscheinsbeweises wegen einer Beweisvereitelung durch die Klägerin zu 2 nicht zur Anwendung kommen, aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat mit Recht den Sachvortrag der Beklagten als zu wenig konkret erachtet. Soweit die Revisionen darauf hinweisen, der Privatsachverständige B. habe in seinem Gutachten ausgeführt, ihm sei durch die Firmenleitung der Klägerin zu 2 am 3. September 2002 "eine Tatbestandsaufnahme entsprechend den Anweisungen des Versicherers" untersagt worden, vermag dies keinen Verfahrensfehler zu begründen. Denn das Berufungsgericht hat sich darauf gestützt, dass sich aus der Akte Gegenteiliges ergibt und hierzu ausgeführt, aus der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft sei ersichtlich, dass ein Vertreter der Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1, für die der Sachverständige B. gutachterlich tätig geworden sei, am 2. September 2002 vor Ort gewesen sei. Dies hätten die Klägerinnen unwidersprochen vorgetragen. Auch sei der Beklagte zu 3 am 3. September 2002 persönlich vor Ort gewesen. Aus der vorgelegten und inhaltlich nicht bestrittenen Korrespondenz des damaligen Vertreters der Klägerin zu 1 mit dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1 lasse sich ebenso ersehen, dass die Klägerin zu 1 diese Versicherung bereits am 2. September 2002 zur Schadensbesichtigung eingeladen habe, und dass am 12. September 2002 ein weiteres Gespräch hätte stattfinden sollen, auch unter Beteiligung der Sachverständigen. Unter diesen Umständen war die in Bezug genommene Äußerung des Sachverständigen B. nicht hinreichend substantiiert , da bereits nicht ersichtlich ist, was mit einer "Tatbestandsaufnahme entsprechend den Anweisungen des Versicherers" gemeint sein soll. Eine Vernehmung des Zeugen B. wäre ein unzulässiger Ausforschungsbeweis gewesen , zu dessen Erhebung das Berufungsgericht nicht verpflichtet war.
- 24
- c) Die Revisionen nehmen zwar hin, dass das Berufungsgericht hinsichtlich des Verschuldens der Beklagten zu 1, die für die Beklagten zu 2 und 3 als ihre Erfüllungsgehilfen insoweit einstehen muss, die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB herangezogen hat. Sie meinen jedoch, an den insoweit bei unaufklärbarer Ursache für den Schuldner möglichen Entlastungsbeweis, dass er alle ihm obliegende Sorgfalt beobachtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1989 - X ZR 116/88, NJW-RR 1990, 446, 447; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 280 Rn. 40), habe das Berufungsgericht zu hohe Anforderungen gestellt. Dies trifft indes nicht zu. Das Berufungsgericht hat sich in tatrichterlicher Würdigung im Rahmen der Abwägung der Möglichkeiten einer von der Beklagten zu 1 verschuldeten oder nicht verschuldeten Brandentstehung die Überzeugung gebildet, dass unter den besonderen Umständen des Streitfalles bei der bestehenden erhöhten Brandgefahr zusätzliche Sicherheitsmaßnahmen beim Arbeiten mit offener Flamme in der Nähe brennbarer Stoffe erforderlich gewesen wären, was der Beklagten zu 1 und ihren Mitarbeitern erkennbar ge- wesen sei. Da das Berufungsgericht insbesondere auf die hier nach den örtlichen Gegebenheiten besonders hohe Brandgefahr abstellt, ist es im Ergebnis auch ohne Belang, ob das Berufungsgericht zu Unrecht die Unfallverhütungsvorschrift "Verwendung von Flüssiggas" (BGV D 34) statt der Unfallverhütungsvorschrift "Dachdeckerarbeiten" (BGR 203) herangezogen hat. Dass die Beklagten beim Arbeiten mit einem Brenner in der Nähe besonders feuergefährlicher Stoffe alle Sicherheitsvorkehrungen treffen mussten, um einen Brand zu verhindern, ist ein allgemeiner Grundsatz, der unabhängig von Unfallverhütungsvorschriften zu beachten ist. Das Berufungsgericht stellt im Rahmen seiner Beweiswürdigung in diesem Zusammenhang insbesondere darauf ab, dass der Brand an einer Stelle entstanden ist, an der vier Lagen Bitumenbahnen verschweißt worden sind, wozu naturgemäß ein größerer Energieaufwand mit einer größeren Hitzeeinwirkung erforderlich gewesen sei, was zusätzliche Sicherheitsmaßnahmen , etwa durch Unterlegung von nicht brennbarem Abdeckmaterial oder ein Arbeiten mit Heißluft oder mit einem kleineren Handbrenner, erfordert hätte. Dass das Berufungsgericht unter diesen Umständen eine Nichtbeachtung der erforderlichen Sorgfalt und ein damit einhergehendes Verschulden angenommen hat, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
- 25
- d) Das Berufungsgericht ist - entgegen der Auffassung der Revisionen - mit Recht von einer Mithaftung des Beklagten zu 2 ausgegangen, weil dieser bei dem Verschweißen der Bitumenbahnen mit dem Beklagten zu 3 "Hand in Hand" zusammengewirkt habe. Soweit die Revision meint, eine Zurechnung gemäß § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB scheide aus, weil der Beklagte zu 3 den Brenner geführt und der Beklagte zu 2 lediglich das verflüssigte Bitumen festgetreten habe, was zur Herbeiführung der Rechtsgutverletzung "offenkundig" nicht geeignet gewesen sei, greift dies zu kurz. Denn das Berufungsgericht stellt zutreffend darauf ab, dass die ohne hinreichende Sicherheitsvorkehrungen in feuergefährdeter Umgebung durchgeführten Schweißarbeiten der Beklagten zu 2 und 3 einen tatsächlich zusammenhängenden einheitlichen Vorgang bilden, der sich nicht in selbständige Tätigkeiten aufspalten lässt. Darüber hinaus ist die Auffassung der Revisionen, der Beitrag des Beklagten zu 2 sei "offenkundig" zur Herbeiführung der Rechtsgutverletzung nicht geeignet gewesen, nicht durch hinreichenden Sachvortrag belegt, der die Möglichkeit ausschließt, dass gerade das Betreten der Nahtstelle durch den Beklagten zu 2 der Flamme, dem Heißgasstrom oder brennendem Bitumen einen Weg durch die darunter liegende Holzverschalung eröffnet haben könnte.
- 26
- B) Zu den Anschlussrevisionen der Klägerinnen:
- 27
- Die zulässigen Anschlussrevisionen der Klägerinnen haben Erfolg. Der Klägerin zu 2 kann - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - kein Mitverschulden an der Entstehung des Brandschadens zur Last gelegt werden.
- 28
- 1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu 2 ein Mitverschulden in Höhe von 50 % angerechnet, weil diese die Beklagten zum einen nicht darüber informiert habe, dass das in Brand geratene Dach mit einer leicht entflammbaren Papierkaschierung gedämmt gewesen sei und deshalb eine besondere Brandgefahr bestanden habe und zum anderen, weil sie nicht darauf hingewiesen habe, dass das angrenzende Fabrikationsgebäude über keine Brandmauer verfügt habe. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlussrevisionen haben Erfolg.
- 29
- 2. Zwar kommt ein Mitverschulden auch dann in Betracht, wenn sich das Verschulden des Geschädigten auf die Unterlassung beschränkt, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen , die der Schuldner weder kannte noch kennen musste (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB).
- 30
- a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war den Beklagten aber aufgrund der vorangegangenen Öffnung eines Teilbereichs des Daches eine erhöhte Brandgefahr durch das Vorhandensein des papierkaschierten Dämmstoffes bekannt. Deshalb konnte der vom Berufungsgericht vermisste Hinweis seitens der Klägerin zu 2 auf diesen Umstand keinen Mitverschuldensvorwurf im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB begründen.
- 31
- b) Auch der unterlassene Hinweis auf die zum Nachbargebäude hin fehlende Brandmauer vermag keinen Mitverschuldensvorwurf zu rechtfertigen. Denn eine Warnpflicht im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB besteht nicht, wenn die Erkenntnismöglichkeiten des Schädigers gleich gut oder besser waren als die des Geschädigten (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1952 - II ZR 56/52, VersR 1953, 14, 15).
- 32
- aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nichts dafür ersichtlich , dass die Klägerin zu 2 insoweit über einen Wissensvorsprung oder über bessere Erkenntnismöglichkeiten verfügte als die Beklagten. Das Berufungsgericht geht nicht davon aus, dass der Klägerin zu 2 das Fehlen einer Brandmauer bekannt war. Es meint lediglich, diese habe sich in Anbetracht der Umstände zur aktiven Überprüfung des tatsächlich vorhandenen Brandschutzes veranlasst sehen müssen. Dieser Auffassung kann jedoch aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.
- 33
- bb) Das Berufungsgericht nimmt - im Ansatz zutreffend - an, dass für die sichere Ausführung der Dachdeckerarbeiten grundsätzlich der Fachbetrieb sowie die ausführenden Handwerker verantwortlich sind. Soweit in diesem Zusammenhang eine Pflicht zur Überprüfung des bestehenden Brandschutzes bestand, traf diese mithin die Beklagten. Sie konnten das Vorhandensein einer Brandmauer zum Nachbargebäude ebenso gut überprüfen wie die Klägerin zu 2.
- 34
- 3. Da insoweit keine weiteren Feststellungen mehr zu treffen sind, kann der erkennende Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und - soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerinnen entschieden hat - das erstinstanzliche Urteil wiederherstellen. Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz
LG Wuppertal, Entscheidung vom 15.04.2010 - 4 O 452/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.08.2012 - I-21 U 74/10 -
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem beklagten Landschaftsarchitekten Schadensersatz. Sie beauftragte den Beklagten 1991 im Zuge der Dachbegrünung eines Bürgergemeinschaftshauses mit der Planung, der Auftragsvergabe und der Bauüberwachung. 1992 traten Schäden an den DSB-Trägern (Dreieckstrebenbau -Träger) im Dachbereich über dem Foyer und dem Jugendraum auf. Die Klägerin beauftragte den Streithelfer mit statischen Untersuchungen. Dieser stellte fest, die Dachkonstruktion sei in allen Bereichen überlastet und die Be-grünung müsse reduziert werden. Im Rahmen seiner Untersuchungen trug er in einen Plan für die verschiedenen Bereiche des Daches handschriftlich die nach seiner Berechnung jeweils zulässige Zusatzlast ein, die er für den Bereich über dem Saal mit 114 kp/qm ermittelte. Die Klägerin leitete diesen Plan an den Beklagten weiter. Dieser errechnete daraus die nach seiner Ansicht zulässige Substrathöhe für die Begrünung und trug sie in den Plan ein. Anhand dieser Angaben wurde die Dachbegrünung reduziert. Im Bereich über dem Saal fehlte eine Angabe, weil der Beklagte meinte, eine Reduzierung sei dort aufgrund der Angaben des Streithelfers nicht erforderlich. Anfang 1996 kam es zu einem weiteren Schaden an einem Brettschichtholzbalken im Saal. Die Klägerin hat den Beklagten wegen beider Schäden auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Nach rechtskräftig gewordenem Teilurteil streiten die Parteien jetzt noch um den Ersatz des Schadens aus dem zweiten Schadensfall in Höhe von 66.787,21 DM. Der Statiker ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Streithelfers der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht führt aus, nach den Feststellungen des Sachverständigen H. betrage die statisch zulässige Traglast des Daches 150 kp/qm. Da sie durch das Eigengewicht des Dachaufbaus und die Schneelast bereits erreicht sei, führe jede weitere Belastung zu einer Überschreitung der statischen Belastungsgrenze. Die in den Plan eingetragene Angabe des Streithelfers für den Saalbereich von zusätzlichen 114 kp/qm überschreite die statisch zulässige Traglast um 76 %. Der Beklagte habe diese Angabe als verbindliche Vorgabe ansehen dürfen. Er hafte nicht deshalb, weil er die Vorgaben des Streithelfers seinerseits nicht korrekt umgesetzt habe. Eine Mitverursachung aufgrund der vom Sachverständigen H. festgestellten Überschreitung um weitere 13 % könne wegen der im Holz und in den Verbindungsmitteln vorhandenen Sicherheit ausgeschlossen werden. Selbst wenn man eine gewisse Mitverursachung unterstelle, treffe den Beklagten kein Verschulden; es trete jedenfalls hinter dem völlig überwiegenden Verschulden des Streithelfers zurück.II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision rügt zu Recht, die Beurteilung des Berufungsgerichts über den Verursachungsbeitrag des Beklagten beruhe auf nicht tragfähigen Feststellungen. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht von der Feststellung des Sachverständigen H. aus, daß auf dem Dach des Bürgergemeinschaftshauses aus statischen Gründen keine Zusatzlast und damit keine Begrünung aufgebracht werden durfte. Infolge dessen hat die Angabe des Streit-helfers der Klägerin, das Dach über dem Saal könne mit zusätzlichen 114 kp/qm belastet werden, zu einer Überschreitung der Belastbarkeit um 76 % geführt. Dabei ist der Sachverständige H. in seinem Gutachten für jeden Zentimeter Schütthöhe von einer Belastung von zusätzlich 14,1 kp/qm ausgegangen, so daß die Schütthöhe auf dem Dach über dem Saal nach der, wenn auch schon im Ansatz fehlerhaften, Berechnung des Streithelfers höchstens 8,1 cm hätte betragen dürfen. Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, die Berechnung des Sachverständigen H., wonach die vom Beklagten nicht reduzierte Schüttung auf dem Saaldach zu einer die Berechnung des Streithelfers der Klägerin um höchstens 13 % übersteigenden Menge geführt habe, beruht auf Verfahrensfehlern. Die Revision rügt zu Recht, die Klägerin und ihr Streithelfer hätten eine tatsächlich vorhandene Schütthöhe von 12 cm auf diesem Dachteil behauptet und zu Beweis gestellt; die Zeugen hätten dies bestätigt. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher zugunsten der Revision von einer Schütthöhe von 12 cm über dem Saal auszugehen. Dann betrug die Belastung des Saaldachs in diesem Bereich 12 x 14,1 kp/qm = 169,2 kp/qm statt 114 kp/qm. Unter Berücksichtigung der zulässigen Traglast von insgesamt 150 kp/qm ergab sich eine Gesamtbelastung von nicht nur 264 kp/qm, sondern von 319,2 kp/qm und damit eine Überschreitung von nicht bloß 76 %, sondern von 112,8 %. Diese Mehrbelastung kann unter Berücksichtigung der Größe des Saaldachs für die Beurteilung der Mitursächlichkeit des Beklagten für den eingetretenen Schaden entscheidungserheblich sein. Mit dieser verfahrensfehlerhaft getroffenen Feststellung zur Mitursächlichkeit des Beklagten ist daher zugleich die Auffassung des Berufungsgerichts, den Beklagten treffe an der durch ihn verursachten Überschreitung kein Verschulden, ohne tragfähige Grundlage.
III.
Danach kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuhe- ben. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht zunächst festzustellen haben, ob die mangelhafte Umsetzung der Angaben des Streithelfers der Klägerin durch den Beklagten für den 1996 eingetretenen Schaden mitursächlich geworden ist. Es wird dabei auch die weiteren Rügen der Revision zur Beweiswürdigung zu beachten haben. Sollte das Berufungsgericht eine Mitursächlichkeit des Beklagten feststellen , so wird dieser darzulegen und zu beweisen haben, daß ihn daran kein Verschulden trifft (§ 282 BGB). Soweit das Berufungsgericht anzunehmen scheint, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden ihres Streithelfers anrechnen lassen, ist dies nach den bisherigen Feststellungen nicht zutreffend. Der vom Bauherrn beauftragte Statiker ist regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis mit dem Architekten (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265, 267, 269). Hat die Klägerinmit dem Statiker und mit dem Architekten selbständige Verträge abgeschlossen , so haftet jeder von beiden nur für die Erfüllung der von ihm in seinem Vertrag übernommenen Verpflichtungen. Bislang fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts , daß der Streithelfer der Klägerin ausnahmsweise als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt habe. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger verlangen vom Beklagten zu 2 als Baugrundgutachter und von der Beklagten zu 3 als Architektengesellschaft bürgerlichen Rechts Schadensersatz wegen Feuchtigkeitsschäden. Die Kläger beauftragten im Zuge der Errichtung eines Bürogebäudes die Beklagte zu 3 mit Leistungen der Phasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 HOAI und teilweise mit solchen der Phasen 5 bis 8. Die Beklagte zu 1 war Generalunternehmerin. Der Beklagte zu 2 erstellte ein Baugrundgutachten. Der Umfang des ihm von den Klägern erteilten Auftrags ist streitig. Das Gutachten enthält einen Hinweis auf eine in einer Tiefe von 2,7 m liegende Schicht aus Tonstein. Ferner heißt es:"Schwierigkeiten infolge Grundwassers sind nicht zu erwarten. Besonders sorgfältig sind jedoch die Arbeitsräume lagenweise zu verfüllen und zu verdichten, um das Eindringen von Niederschlagswasser und damit eine Durchfeuchtung der Kellerwände zu verhindern."
Eine Abdichtung des Kellermauerwerks gegen drückendes Wasser wurde weder geplant noch ausgeführt. Nach Fertigstellung des Gebäudes kam es nach starken Regenfällen zu zwei Wassereinbrüchen im Keller. Die Kläger leiteten ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der Sachverständige führte die Wassereinbrüche auf die fehlende Abdichtung des Kellermauerwerks gegen drückendes Wasser zurück. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 ist das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 hat das Landgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufungen sind erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Es sei die rechtsgrundsätzliche Frage zu klären, ob der Bauherr, der Architekt und Sonderfachmann in Anspruch nimmt, sich jeweils das Verschulden des einen als seines Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zum anderen gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen müsse. Mit ihren Revisionen erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
Die Revisionen sind unbegründet. Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Bürgerlichen Gesetzbuch (Art. 229 § 5 EGBGB).A. Revision des Beklagten zu 2
I.
Das Berufungsgericht führt aus, den Klägern stehe gegen den Beklagten zu 2 ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB zu. Das Baugrundgutachten sei mangelhaft. Der dem Beklagten zu 2 erteilte Auftrag sei nicht auf die Beurteilung der Tragfähigkeit des Baugrundes beschränkt gewesen, sondern habe sämtliche Leistungen des § 92 Abs. 1 HOAI umfaßt. Der Beklagte zu 2 hätte daher darauf hinweisen müssen, daß aufgrund des tonigen/bindigen Baugrundes auf der Gründungsebene des Kellers Schichtenwasser oder anstauendes Niederschlagswasser mit Sicherheit zu zeitweise drückendem Wasser führen werde und deshalb entsprechende Abdichtungsmaßnahmen notwendig seien. Dieses Versäumnis sei ursächlich für den eingetretenen Schaden und vom Beklagten zu 2 zu vertreten. Die Kläger müßten sich kein Mitverschulden der Beklagten zu 3 anrechnen lassen. Denn diese sei nicht Erfüllungsgehilfin der Kläger in deren Vertragsverhältnis zum Beklagten zu 2.II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Die Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des § 635 BGB vor.a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Werk des Beklagten zu 2 sei mangelhaft, weil er von ihm geschuldete Hinweise auf notwendige Abdich- tungsmaßnahmen gegen drückendes Wasser nicht gegeben habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt keine Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten zu 2 auf. aa) Das Berufungsgericht bestimmt den Umfang des dem Beklagten zu 2 erteilten Auftrags durch Auslegung von Angebot und Annahme. Es entnimmt ihn entgegen der Ansicht der Revision nicht unmittelbar dem § 92 Abs. 1 HOAI. Es hat nicht verkannt, daß die HOAI öffentliches Preisrecht enthält und keine normativen Leitbilder für den Inhalt von Architekten- und Ingenieurverträgen (vgl. BGH, Urteile vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399, 402 und vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 91/97, BauR 1999, 187, 188 = ZfBR 1999,
92).
bb) Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht lege den Vertrag fehlerhaft dahin aus, daß der Beklagte zu 2 alle in § 92 Abs. 1 HOAI genannten Leistungen zu erbringen und daher auch Hinweise zur Trockenhaltung des Bauwerks zu geben hatte. Diese in der Revision nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Auslegung ist möglich. Ohne Rechtsfehler durfte das Berufungsgericht bei der Auslegung insbesondere berücksichtigen, daß der Beklagte zu 2 in seinem Gutachten tatsächlich Hinweise zu Grund- und Niederschlagswasser gegeben hat und daß er in seinem Angebot und seiner Rechnung sein Honorar nicht gemäß § 92 Abs. 4 HOAI auf Teilleistungen beschränkt , sondern gemäß § 92 Abs. 2 HOAI in Verbindung mit der Honorartafel in § 94 HOAI den vollen Satz verrechnet hat. cc) Zutreffend stellt das Berufungsgericht weiter fest, daß der Beklagte zu 2 die von ihm geschuldeten Hinweise zur Trockenhaltung des Bauwerks nurunvollständig gegeben hat. Er hat nicht darauf hingewiesen, daß wegen des von ihm festgestellten tonigen Bodens auf der Gründungsebene des Kellers Schichten- und Niederschlagswasser zu zeitweise drückendem Wasser führen mußte. Zudem war die Empfehlung, die Arbeitsräume besonders sorgfältig zu verfüllen und zu verdichten, unzureichend. Der Sachverständige hat ausgeführt, daß durch diese Maßnahmen das Eindringen von Niederschlagswasser nicht verhindert werden kann.
b) Dieser vom Beklagten zu 2 zu vertretende Mangel seines Werks war ursächlich für den eingetretenen Schaden. Für die Ansicht der Revision, aus den Feststellungen des Berufungsgerichts folge, daß auch bei einem ausdrücklichen Hinweis auf die Gefahr drückenden Wassers entsprechende Abdichtungsmaßnahmen unterblieben wären, fehlt jeder Anhaltspunkt. 3. Ein Mitverschulden der Beklagten zu 3 müssen sich die Kläger nicht zurechnen lassen. Das käme gemäß §§ 254, 278 BGB nur dann in Betracht, wenn sich die Kläger der Beklagten zu 3 zur Erfüllung von gegenüber dem Beklagten zu 2 bestehenden Verbindlichkeiten bedient hätten. Das ist nicht der Fall. Die Kläger schuldeten dem Beklagten zu 2 weder die Planung einer Abdichtung gegen drückendes Wasser noch eine Überprüfung des Gutachtens.
B. Revision der Beklagten zu 3
I.
Das Berufungsgericht bejaht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 3 nach § 635 BGB. Die von der Beklagten zu 1 erstellte und von der Beklagten zu 3 zu prüfende Baubeschreibung sei mangelhaft gewesen. UnterPunkt 3.3 sei ausgeführt, daß gemäß Bodengutachten eine Drainage nicht erforderlich sei. Hinweise zur Gebäudeabdichtung fehlten völlig. Im Rahmen der Leistungsphase 5 habe für die Beklagte zu 3 wegen der aus dem Bodengutachten zu ersehenden Bodenverhältnisse ein "Planungszwang" hinsichtlich einer ausreichenden Abdichtung bestanden. Im Rahmen der Leistungsphase 8 hätte sich die Beklagte zu 3 Gewißheit über eine ordnungsgemäße Abdichtung verschaffen müssen. Diese von ihr zu vertretenden Versäumnisse seien ursächlich für den eingetretenen Schaden. Zwar habe die Beklagte zu 1 die Zisterne , die bestimmt gewesen sei, das Regenwasser vom Dach aufzunehmen, fehlerhaft erstellt. Dieser Umstand habe das Problem des drückenden Wassers aber nur unwesentlich vergrößert. Ein Verschulden des Beklagten zu 2 müßten sich die Kläger nicht zurechnen lassen. Der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 hafteten als Gesamtschuldner.
II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Der Senat hat die Verfahrensrügen aus den §§ 286, 412 ZPO geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des § 635 BGB vor.a) Das Werk der Beklagten zu 3 war schon deshalb mangelhaft, weil das vom Berufungsgericht als Baubeschreibung bezeichnete Generalunternehmerleistungsverzeichnis trotz der Gefahr zeitweise drückenden Wassers sich zu Abdichtungsmaßnahmen nicht äußerte, vielmehr eine Drainage als entbehrlich
bezeichnete. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dieses Leistungsverzeichnis von der Beklagten zu 1 erstellt und war von der Beklagten zu 3 zu überprüfen. Hierzu gehörte jedenfalls die Überprüfung, ob die dem Lei- stungsverzeichnis zugrundeliegende Planung keine grundlegenden Mängel hinsichtlich der Abdichtung aufwies. In diesem Fall besteht der Werkmangel darin, daß die Beklagte zu 3 ihre Prüfungspflicht verletzt hat. Aus dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Sachvortrag ergibt sich außerdem, daß sie selbst das fehlerhafte Leistungsverzeichnis erstellt hat.
b) Der Mangel war ursächlich für den eingetretenen Schaden. Die Ansicht des sachverständig beratenen Berufungsgerichts, die wegen der fehlerhaften Zisterne zusätzlich in den Boden gelangten Regenmengen hätten keine wesentliche Rolle gespielt, ist nicht zu beanstanden. Die Revision versucht erfolglos , diese Wertung durch ihre eigene zu ersetzen.
c) Die Beklagte zu 3 hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten. Das Berufungsgericht stellt rechtsfehlerfrei fest, daß ein Architekt aufgrund seines allgemeinen Kenntnis- und Erfahrungsstandes bei den im Baugrundgutachten beschriebenen Bodenverhältnissen mit drückendem Wasser rechnen muß. Daß der Gesellschafter W. der Beklagten zu 3 vor Jahrzehnten nicht in den Fächern Bodengeologie und Bodenkunde geprüft wurde, ist entgegen der Ansicht der Revision unerheblich. Die Anforderungen an die Fachkenntnisse des Architekten richten sich nicht allein danach, welche Ausbildung der Architekt an der Universität erfahren hat. Vielmehr muß der Architekt die Fachkenntnisse aufweisen, die für die Durchführung seiner Aufgaben erforderlich sind. Ein Architekt kann sich nicht darauf berufen, daß ihm an der Universität die für die Erfüllung der Aufgaben notwendigen Fachkenntnisse nicht vermittelt worden sind.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung durch Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten ausreichend begründet. Der von der Revision gerügte Verstoß gegen § 547 Nr. 6 ZPO liegt nicht vor. 3. Die Kläger müssen sich das Verschulden der Beklagten zu 1 und des Beklagten zu 2 nicht zurechnen lassen.
a) Die Kläger waren der Beklagten zu 3 gegenüber nicht verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Beschaffenheit der Zisterne und ihres Überlaufs zu sorgen. Woraus sich eine solche Verpflichtung ergeben soll, legt die Revision nicht dar.
b) Der Beklagte zu 2 ist nicht Erfüllungsgehilfe der Kläger in ihrem Vertragsverhältnis zu der Beklagten zu 3. Der vom Bauherrn beauftragte Sonderfachmann ist regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis zum Architekten. Schließt der Bauherr mit beiden selbständige Verträge ab, haftet jeder von beiden nur für die Erfüllung der von ihm in seinem Vertrag übernommenen Verpflichtungen (vgl. BGH, Urteile vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265, 267, 269 und vom 4. Juli 2002 - VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719, 1720 = ZfBR 2002, 786 = NZBau 2002, 616). Ob der Sonderfachmann ausnahmsweise als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gehandelt hat, ist jeweils im Einzelfall anhand der konkreten vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten zu beurteilen. Danach war der Beklagte zu 2 nicht Erfüllungsgehilfe der Kläger in ihrem Vertragsverhältnis zu der Beklagten zu 3. Er war von den Klägern durch selbständigen Vertrag mit der Erstellung des Baugrundgutachtens beauftragt worden. Im Rahmen dieser Vertragsbeziehung wurde er tätig. Allein der Umstand,
daß sein Gutachten Hinweise zur Trockenhaltung des Bauwerks enthalten mußte und daher für die Abdichtung des Kellermauerwerks von Bedeutung war, führt zu keiner anderen Beurteilung. 4. Der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 haften als Gesamtschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69 aaO).
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 100 Abs. 4 ZPO.Dressler Thode Kuffer
Kniffka Bauner
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist eine Architektengesellschaft, der Beklagte zu 2 ist Tragwerksplaner.
- 2
- Die Klägerin ist Eigentümerin von Grundstücken an der Steilküste von R. im Gemeindegebiet der Streithelferin zu 2. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (nachfolgend nur: Klägerin) plante, einen Altbau zu sanieren und zwei Neubauten zu errichten. In einem Baugrundgutachten des Streithelfers zu 1 vom 28. Dezember 1997, welches die Streithelferin zu 2 in Auftrag gegeben hatte, heißt es: "… Somit ist zu festzustellen, dass nach den Ergebnissen der durchgeführten Berechnungen der Steilhang … im Bereich der Profile 1 bis 12 als nicht standsicher zu betrachten ist. … Der empfohlene bebauungsfreie Sicherheitskorridor ist in Anlage 1 dargestellt."
- 3
- Die Klägerin beauftragte den Streithelfer zu 1 ihrerseits mit einem Baugrundgutachten. Er empfahl in seinem Gutachten vom 31. März 1998 einen bebauungsfreien Sicherheitskorridor in einem bestimmten Bereich (Querprofile 12 und 13). Der Altbau lag innerhalb des Sicherheitskorridors.
- 4
- Die Beklagte zu 1 verfasste für die Klägerin einen Antrag auf Erlass eines Bauvorbescheides. In dem Ablehnungsbescheid vom 11. November 1999 heißt es unter anderem: "Das Staatliche Amt für Umwelt und Natur S. stimmt dem Vorhaben nicht zu, da die Standsicherheit des Steilhanges in diesem Bereich nicht gewährleistet ist."
- 5
- Am 3. Februar 2000 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 HOAI (a.F.) sowie mit Vertrag vom 13. Juli/22. Dezember 2000 den Beklagten zu 2 mit der Tragwerksplanung (Leistungsphasen 1 bis 6 des § 64 HOAI a.F.). Die Leistungen betrafen die Sanierung des Altbaus und die Errichtung der Neubauten.
- 6
- Am 19. Oktober 2001 wurde die Baugenehmigung erteilt. Sie enthielt eine Auflage, die sich aus der beigefügten Stellungnahme eines Prüfingenieurs für Baustatik ergab. Dort ist ausgeführt: "Zu diesem Standort liegt eine Untersuchung der Standsicherheit des Steilhanges vor. Im Ergebnis dieser Untersuchung wird die Empfehlung ausgesprochen, für diesen Bereich einen bebauungsfreien Sicherheitskorridor vorzusehen.
- 7
- Die Klägerin leitete die Baugenehmigung an die Beklagten weiter. Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus unterblieben.
- 8
- Ende 2003 waren der Altbau saniert und die Neubauten fertiggestellt. Im März 2005 brach ein großer Abschnitt der Steilküste weg. Der Altbau, der sich unmittelbar an der Abbruchstelle befand, blieb unbeschädigt. Die Nutzung des Altbaus wurde der Klägerin später behördlich untersagt. Das Gebäude wurde aus Sicherheitsgründen abgetragen.
- 9
- Die Klägerin hat von den Beklagten als Gesamtschuldner in erster Linie Schadensersatz in Höhe von 2.951.647,80 € verlangt und einen weitergehenden Schadensfeststellungsantrag gestellt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten und der Streithelfer zu 1 Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revisionen der Beklagten führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 11
- Auf die Schuldverhältnisse sind das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung , die für die bis zum 31. Dezember 2001 geschlossenen Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), und die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der Fassung der 5. Änderungsverordnung (BGBl. I 1995, 1174, berichtigt BGBl. I 1996, 51) anwendbar.
I.
- 12
- Das Berufungsgericht stellt fest, alle Beteiligten hätten die fachlichen Äußerungen zur Standfestigkeit des Abhangs gekannt. Insoweit habe es kein überlegenes Wissen eines Beteiligten gegeben. Es hat gegen beide Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. dem Grunde nach bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagten hätten vertragliche Beratungs - und Aufklärungspflichten verletzt. Beiden sei vorzuwerfen, das Bauvorhaben geplant und durchgeführt zu haben, ohne die Klägerin darüber aufzuklären , dass jedenfalls hinsichtlich des Altbaus die Standsicherheit des Hanges nicht gewährleistet sei. Zwar könnten Schadensersatzansprüche gegen den Architekten und Statiker zu verneinen sein, wenn sich der Bauherr mit der Planung und Ausführung einverstanden zeige. Keiner der Beklagten habe die Klägerin jedoch darauf hingewiesen, dass die Sanierung des Altbaus mit dem Risiko ungenügender Standsicherheit behaftet gewesen sei und deshalb ein Totalverlust nicht ganz unwahrscheinlich sei. Dies sei auch geboten, wenn der Bauherr aus Sicht der Planer in der Lage sei, die Baurisiken selbst zu erkennen. Die Klägerin sei nicht mit spezieller Sachkunde ausgestattet, die ausgereicht hätte, um eine Aufklärung als entbehrlich anzusehen.
- 13
- Die Vermutung beratungskonformen Verhaltens sei nicht widerlegt; es gebe keinen Anhalt dafür, dass die Klägerin das Bauvorhaben auch im Bewusstsein seiner Unsinnigkeit durchgeführt hätte. Es entlaste die Beklagten auch nicht, sofern der von der Streithelferin zu 2 veranlasste Hafenausbau Auslöser des Hangrutsches gewesen sei. Dies führe allenfalls zu einer zusätzlichen Haftung der Streithelferin zu 2.
- 14
- Dem Anspruch der Klägerin stehe kein Mitverschulden entgegen. Als Baulaie müsse sie nicht schlauer als die von ihr bezahlten Fachleute sein. Die Beklagten hätten das Vorhaben vorangetrieben, obwohl sie gewusst hätten, dass der Steilhang abrutschgefährdet gewesen und die in der Baugenehmigung geforderten Bodenaufschlüsse nicht vorgenommen worden seien. Sie hätten der Klägerin von dem Bauvorhaben an dem problematischen Standortabraten müssen.
II.
A. Revision der Beklagten zu 1- 15
- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
- 16
- 1. a) Zu einem Schadensersatzanspruch gemäß §§ 635, 633 Abs. 1 BGB kann auch eine fehlerhafte Grundlagenermittlung führen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 75). Nach den getroffenen Feststellungen war die Beklagte zu 1 unter anderem mit der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) beauftragt. Die Grundlagenermittlung schließt eine Beratung zum gesamten Leistungsbedarf ein (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 HOAI). Dabei sollen die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und den Zielvorstellungen ergeben, untersucht, analysiert und geklärt werden. Dazu gehört das Abfragen und Besprechen der Wünsche, Vorstellungen und Forderungen des Auftraggebers (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 15 Rn. 15; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 12 Rn. 404; Neuenfeld, NZBau 2000, 405, 406; zu § 33 HOAI 2009 i.V.m. Anlage 11 siehe Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., § 33 Rn. 28 f.). Die sachgerechte Beratung des Auftraggebers schließt die Erörterung standortbezogener Gefahren ein. Es kommt für den Architekten unter anderem darauf an, die Vorstellungen des Bauherrn in einen technisch vertretbaren und darüber hinaus überhaupt ausführbaren Rahmen zu bringen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 15 Rn. 32; ebenso zu § 33 HOAI 2009: Korbion in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 62).
- 17
- b) Danach musste die Beklagte zu 1 der Klägerin entgegen der Annahme des Berufungsgerichts zwar nicht ohne weiteres von dem Bauvorhaben abraten. Der Altbau war bereits vor mehreren Jahrzehnten errichtet worden. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dort - aus der maßgeblichen Sicht ex ante - ein Steilhangabbruch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu besorgen war. Es oblag daher der Entscheidung der Klägerin, ob sie - je nach dem Ergebnis weiterer Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus - das Risiko in Kauf nehmen wollte, dieses Gebäude zu sanieren und die Neubauten zu errichten , obgleich der Altbau im Sicherheitskorridor lag.
- 18
- Allerdings musste die Beklagte zu 1 das Ausmaß der Gefährdungslage, die sich durch das Risiko eines Steilhangabbruchs ergab, mit der Klägerin erörtern und Entscheidungsmöglichkeiten mit ihr beraten. Von dieser Verpflichtung war die Beklagte zu 1 nicht deshalb entbunden, weil die Klägerin Risikohinweise bereits aus den eingeholten Gutachten und auch aus der abgelehnten Bauvoranfrage entnehmen konnte. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Wissensstand der Beteiligten gleich war. Das Wissen um die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Gefährdung ergab, gestattet aber nicht ohne weiteres den Schluss, dass die Klägerin deren Tragweite auch zutreffend bewertete. Das Wissen um das Vorhandensein eines Risikos bedeutet nicht ohne weiteres, dass der Auftraggeber dessen Ausmaß zutreffend einschätzt. Die Beklagte zu 1 musste dies mit der Klägerin erörtern und sodann eine eigenverantwortliche Entscheidung der Klägerin über das weitere Vorgehen herbeiführen. Selbst eine gewisse Sachkunde des Bauherrn ist nicht ausreichend, um eine Erörterung von standortbezogenen Umweltrisiken als entbehrlich zu erachten (siehe bereits BGH, Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732 unter I 2 b bb (2)). Die Erörterung eines standortbezogenen Risikos für den Bestand des Objekts sowie die Beratung über Handlungsmöglichkeiten sind nur dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber erkennbar mit den möglichen Auswirkungen der Gefahrenlage in zuverlässiger Weise hinreichend vertraut ist und das Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869 Rn. 33 = NZBau 2011, 360). Dahingehende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
- 19
- 2. Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten. Vergeblich macht die Revision geltend, die Beklagte zu 1 sei schon deshalb entlastet, weil sie habe annehmen dürfen, dass die Klägerin die unzureichende Standsicherheit gekannt habe. Das genügt nicht. Es war sorgfaltswidrig, mit der Klägerin nicht zu erörtern, ob sie trotz der sich aus den vorhandenen fachlichen Äußerungen ergebenden erheblichen Risiken das Bauvorhaben in der vorgesehenen Form durchführen wollte.
- 20
- 3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die unterlassene Erörterung und Beratung ursächlich für die Entscheidung der Klägerin gewesen sei, an dem Sanierungsvorhaben festzuhalten.
- 21
- a) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Auftraggeber die Beratung also unbeachtet gelassen hätte. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht soll die Beweisnot beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von schadendrohenden Umständen und des Umfangs von Schadensrisiken gehandelt hätte (grundlegend: BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 ff.).
- 22
- Es handelt sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne des Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteile vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, aaO; vom 19. Februar 1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51; vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 420 unter B I 2 c; vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 363; vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 18; vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, NJW-RR 2010,952 Rn. 23; vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40; vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 44; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29; vom 1. Februar 2013 - V ZR 72/11, juris, Rn. 19; vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11, juris, Rn. 17; vgl. auch BVerfG, NJW 2012, 443 Rn. 20).
- 23
- Nicht anders liegt es, wenn der Planer im Rahmen der Grundlagenermittlung eine gebotene Erörterung und Beratung über Risiken unterlässt, die im Grundsatz bekannt sein mögen, er aber nicht sicher sein kann, dass der Auftraggeber diese Risiken bei seiner Bauentscheidung ausreichend bedacht hat. Der Zweck der den Planer treffenden Erörterungs- und Beratungspflicht besteht gerade darin, Klarheit darüber zu schaffen, ob der Auftraggeber, wenn ihm das jeweilige Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst gemacht wird, trotzdem an der in den Blick genommenen Maßnahme festhalten oder ob er von ihr Abstand nehmen will.
- 24
- b) Das Berufungsgericht hat allerdings ausgeführt, es biete sich kein Anhalt , dass die Klägerin das Bauvorhaben "im Bewusstsein seiner Unsinnigkeit" durchgeführt hätte. Diese Beurteilung lässt besorgen, dass das Berufungsgericht auf eine unzulässige rückschauende Betrachtung abgestellt hat. Als unsinnig erwies sich die Baumaßnahme erst nach dem Steilhangabbruch. Aus der gebotenen Sicht ex ante, als die Klägerin von der Baugenehmigung Gebrauch machte, stand hingegen nicht fest, dass das Projekt widersinnig war. Die Entscheidung für das Bauvorhaben war zwar bedenklich, aber nicht von vornherein unvertretbar. Bezogen auf den maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt stellte sich die Frage, ob sich die Klägerin auch nach Erörterung des Gefährdungsumfangs über das Risiko eines Steilhangabbruchs hinwegsetzen würde. In der neuen Berufungsverhandlung wird das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen zu treffen haben, wobei die Parteien Gelegenheit haben, ihr tatsächliches Vorbringen zu ergänzen.
- 25
- c) Die Beklagte zu 1 hat, wie das Berufungsgericht weiter zu beachten haben wird, in den Tatsacheninstanzen unter Beweisantritt behauptet, dass die in der Baugenehmigung geforderten weiteren Baugrunduntersuchungen ergebnislos geblieben wären. Dieser Behauptung ist das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, nicht nachgegangen. Nicht auszuschließen ist, dass die Klägerin sich jedenfalls im Fall eines solchen Untersuchungsergebnisses für die Durchführung der Maßnahme entschieden hätte. Auch dazu wird das Berufungsgericht ergänzende tatsächliche Feststellungen zu treffen haben.
- 26
- 4. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass die von der Streithelferin zu 2 veranlassten Arbeiten zum Ausbau des Hafens alleinige Ursache des Küstenabbruchs gewesen seien. Der Küstenabschnitt, auf dem der Altbau errichtet worden war, war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor der Baumaßnahme nicht frei von Risiken für eine dauerhafte Standsicherheit. Wenn das Bauvorhaben aufgrund des Abbruchrisikos unterblieben wäre, ist es ohne Belang, ob und aufgrund welcher Umstände sich das Abbruchrisiko später verwirklicht. An dieser Rüge hat die Revision in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr festgehalten.
- 27
- 5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jegliches Mitverschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) verneint, so dass das Berufungsurteil auch aus diesem Grund keinen Bestand haben kann.
- 28
- a) Die Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB kann im Revisionsverfahren darauf überprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, aaO, Rn. 40 m.w.N.).
- 29
- b) Dem Berufungsurteil liegen rechtlich unzulässige Erwägungen zugrunde. Der Auftraggeber darf die Baumaßnahme nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger Risiken vornehmen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 209/11, BauR 2013, 624 = NZBau 2013, 244 Rn. 27 f.; vom 19. Mai 2011 - VII ZR 24/08, BauR 2011, 1494 = NZBau 2011, 483 Rn. 30; vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 aaO, Rn. 43). Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass der hier geltend gemachte Schaden auch darauf beruht, dass auch die Klägerin auf das ihr in gewissem Umfang bekannte Risiko für die Standsicherheit des Altbaus keine Rücksicht genommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wusste die Klägerin insbesondere aufgrund des von ihr selbst eingeholten Gutachtens des Streithelfers zu 1 vom 31. März 1998, dass der Altbau in einem von Bebauung freizuhaltenden Sicherheitskorridor lag. Das Gutachten war nach den Feststellungen des Landgerichts , auf welche das Berufungsgericht Bezug genommen hat, für die Klägerin verständlich. Der Befund des Gutachters wurde in der Folgezeit bekräftigt. Der auf die Bauvoranfrage erteilte Ablehnungsbescheid vom 11. November 1999 stellte unter anderem darauf ab, dass die Standsicherheit des Steilhanges nicht gewährleistet sei. Die Baugenehmigung wurde am 19. Oktober 2001 zwar erteilt und ging davon aus, dass die Standsicherheit des Gebäudes an sich nicht gefährdet sei; die Baugenehmigung enthielt sich jedoch ausdrücklich einer verbindlichen Aussage. Vor diesen Umständen durfte die Klägerin nicht die Augen verschließen, ohne dadurch gegen die ihrem eigenen Interesse dienende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren, zu verstoßen , § 254 Abs. 1 BGB.
- 30
- 6. Zu Unrecht meint die Revision, dass das Berufungsgericht den Umfang des Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf zwei der von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen bereits in seinem Grundurteil hätte einschränken müssen. So hat die Klägerin unter anderem Schadensersatz für Kosten verlangt, die durch das Vorhalten von Personal entstanden seien. Außerdem hat sie behauptet, dass sie die Neubauten nicht errichtet hätte, wenn die Sanierung des Altbaus unterblieben wäre. Dazu hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen. Dies war jedoch im Rahmen des Grundurteils entbehrlich. Das Berufungsgericht musste zu einzelnen Schadenspositionen keine Feststellungen treffen. Es reicht die konkludent getroffene Feststellung aus, dass es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880 Rn. 13).
- 31
- Das Berufungsurteil ist auch im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zu 2 nicht frei von Rechtsfehlern.
- 32
- 1. a) Die Leistung des Beklagten zu 2 war ebenfalls mangelhaft (§ 633 Abs. 1 BGB). Im Hinblick auf die von ihm vertraglich übernommene Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) musste er standortbezogene Einflüsse unter Berücksichtigung der Bodenverhältnisse klären (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, 9. Aufl., § 64 Rn. 9; zu § 49 HOAI 2009 siehe Koeble, aaO, 11. Aufl., § 49 Rn. 19). Insbesondere bei - wie hier - unüblichen und außergewöhnlichen Aufgaben , bei denen die Objektplanung nicht unwesentlich von statischen Gegebenheiten abhängt, muss er die Aufgabenstellung klären (Mantscheff in: Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 6. Aufl., § 64 Rn. 10; zu § 49 HOAI 2009 siehe Mantscheff in: Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 8. Aufl., Anlage zu § 49 Rn. 17; Jochem/Kaufhold, HOAI-Kommentar, 5. Aufl., § 49 Rn. 4). Danach war auch der Beklagte zu 2 verpflichtet, die Gefährdungslage mit der Klägerin zu erörtern und sie bei einer eigenverantwortlichen Entscheidung zu beraten. Sofern der Tragwerksplaner dem nicht selbst nachkommt, musste er jedenfalls für eine sachgerechte Beratung des Auftraggebers durch andere Beteiligte, insbesondere den Architekten, sorgen (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265 unter III 1 b; OLG Karlsruhe, BauR 2002, 1884). Dem hat der Beklagte zu 2 nicht Rechnung getragen.
- 33
- b) Entgegen der Ansicht der Revision ändert es nichts, dass die Baukonstruktion des Beklagten zu 2, wie sich nachtäglich herausgestellt hat, den Hangabbruch überstanden hat. Zwischen der Standsicherheit der Steilküste, an der der Altbau belegen war, und der Tragfähigkeit des Baugrundes ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu unterscheiden. Die Revision hält den Altbau, bezogen auf den Baugrund, für standsicher und meint, der Beklagte zu 2 habe seinen Pflichten damit Genüge getan. Darin erschöpfen sich die Pflichten des Statikers jedoch nicht. Der Altbau hat zwar durch den Abbruch der Steilküste keine sichtbaren Schäden erlitten. Der Statiker ist aber nur dann in der Lage, eine statische Berechnung anzufertigen, die den örtlichen Gegebenheiten Rechnung trägt, wenn er sich Klarheit über die Bodenverhältnisse verschafft (BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, aaO, unter III 1 a). Die Verpflichtung , die örtlichen Gegebenheiten einzubinden, beschränkt sich nicht nur auf das Baugrundstück, sondern schließt schadensträchtige Umwelteinflüsse ein, denn die Standsicherheit des Bauwerks kann auch dadurch beeinträchtigt werden.
- 34
- 2. Der Beklagte zu 2 hat seine Pflichtverletzung zu vertreten (§ 276 BGB). Er musste erkennen, dass die Abbruchsicherheit des Steilhanges nicht gewährleistet war. Es war sorgfaltswidrig, dies nicht mit der Klägerin zu erörtern. Er konnte sich nicht darauf verlassen, dass die Klägerin das Ausmaß der Gefahrenlage richtig eingeschätzt hat und das Bauvorhaben trotz des ihr bekannten erheblichen Risikos durchführen wollte.
- 35
- 3. Das Berufungsurteil unterliegt auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 der Aufhebung, weil das Berufungsgericht erforderliche Feststellungen zur (Mit-) Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Beklagten zu 2 für den Schaden nicht getroffen hat. Das Berufungsgericht hat auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 ergänzend festzustellen, ob die Klägerin auch bei pflichtgemäßer Erörterung der Gefahrenlage und Beratung über Handlungsmöglichkeiten an dem Sanierungsvorhaben festgehalten hätte, insbesondere dann, wenn weitere Baugrundaufschlüsse zu keinen weiteren Erkenntnissen über die Standsicherheit des Steilhanges geführt hätten. Auch der Beklagte zu 2 muss darlegen und beweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre.
- 36
- 4. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch zugunsten des Beklagten zu 2 eine Anspruchsminderung gemäß § 254 Abs. 1 BGB entsprechend dem Gewicht der jeweiligen Verursachungsanteile abgelehnt. Aus den oben ausgeführten Gründen hat auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 ein eigenes Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt. Die gebotene Abwägung wird das Berufungsgericht in der neuen Berufungsverhandlung nachzuholen haben.
- 37
- b) Fremdes Verschulden ist der Klägerin hingegen im Streitfall nicht gemäß §§ 278, 254 BGB zurechenbar (zur begrenzten Mitverantwortung des Auftraggebers gegenüber Planern siehe BGH, Urteile vom 4. Juli 2002 - VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719 = NZBau 2002, 616; vom 10. Juli 2003 - VII ZR 329/02, BauR 2003, 1918 = NZBau 2003, 567; Kniffka in: Kniffka/ Koeble, aaO, Teil 6 Rn. 59). Insbesondere war die Beklagte zu 1 gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin. Eine Fallgestaltung, in der der Bauherr dem Tragwerksplaner durch den Architekten fehlerhafte bzw. unvollständige Unterlagen aushändigen lässt (siehe BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11, für BGHZ bestimmt), ist hier nicht gegeben.
III.
- 38
- Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der durch § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.
- 39
- 1. a) Das Berufungsgericht wird im Hinblick auf die von den Beklagten verletzte Erörterungs- und Beratungspflicht in erster Linie festzustellen haben, ob die Klägerin auch bei pflichtgemäßer Erörterung der Gefährdungslage an dem Bauvorhaben festgehalten hätte. Im Rahmen der Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten ist dabei zu beachten, dass die Klägerin tatsächliche Umstände , aus denen sich das Vorhandensein des Risikos ergab, kannte. Die 1997 und 1998 eingeholten Baugrundgutachten und die 1999 abgelehnte Bauvoranfrage stellen gleichzeitig gewichtige objektive Indizien dafür dar, dass die Klägerin auch die Tragweite der Gefahrenlage subjektiv ermessen konnte (zur Möglichkeit, die Kausalitätsvermutung durch relevante Indizien zu widerlegen: BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11, juris, Rn. 21 ff.).
- 40
- Soweit es bei der Frage, ob der Klägerin das Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst war, auf innere Einschätzungen ankommt, wird zu beachten sein, dass dem Prozessgegner eine so genannte sekundäre Darlegungslast obliegt, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere Angaben machen kann (zur sekundären Darlegungslast bei inneren Tatsachen siehe BGH, Urteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395 unter II 3 b cc; BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1. April 2013, § 284 Rn. 76, 87; Hk-ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 286 Rn. 92 f.). Die Beklagten müssen insoweit lediglich spezifizierten Vortrag der Klägerin ausräumen (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12; vom 5. Dezember 2012 - VIII ZR 74/12, NJW 2013, 1299 Rn. 36).
- 41
- b) Sollte das Berufungsgericht wegen der Verletzung der Erörterungsund Beratungspflicht eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach erneut bejahen , wird es im Rahmen der Mitverschuldensprüfung die jeweiligen Verursachungsanteile der Klägerin und der Beklagten abzuwägen haben (§ 254 Abs. 1 BGB).
- 42
- 2. In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Werkleistung der Beklagten auch unter einem anderen Blickwinkel mangelhaft war.
- 43
- a) Die Baugenehmigung enthielt die Auflage, genauere Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus vorzunehmen. Dies hat die Beklagte zu 1 nicht beachtet, obwohl es Aufgabe des Architekten ist, gründliche Bodenuntersuchungen herbeizuführen (BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265 unter II 5).
- 44
- b) Für den Beklagten zu 2 gilt im Streitfall nichts anderes. Die Untersuchung der Baugrundverhältnisse ist zwar in aller Regel vom Architekten zu veranlassen (BGH, Urteile vom 15. Dezember 1966 - VII ZR 151/64, VersR 1967, 260; vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11, aaO unter II 1 c). Unter den hier gegebenen Umständen musste der Beklagte zu 2 aber durch eigene Initiative dafür sorgen, dass die Beklagte zu 1 weitere Untersuchungen vornimmt. Auch der Beklagte zu 2 musste deren Notwendigkeit erkennen und realisieren, dassdie Beklagte zu 1 insoweit nichts unternahm (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1969 - VII ZR 64/67, JurionRS 1969, 12032 unter III 1 a; vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BeckRS 2009, 87566, unter III 1 a; Locher in: Locher/ Koeble/Frik, aaO, 11. Aufl., Einleitung Rn. 351). Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts durfte sich der Beklagte zu 2 nicht darauf verlassen , dass die Beklagte zu 1 gedachte, rechtzeitig weitere Baugrundaufschlüsse vorzunehmen. Dafür bot sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt.
- 45
- c) Mit Rücksicht auf diese Pflichtverletzung der Beklagten wird das Berufungsgericht tatsächliche Feststellungen zu treffen haben, ob das Unterlassen weiterer Baugrundaufschlüsse (mit-)ursächlich für entstandene Schäden geworden ist. Dazu wird das Berufungsgericht festzustellen haben, was das (hypothetische ) Ergebnis weiterer Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus gewesen wäre und wie die Klägerin darauf reagiert hätte. Auch insoweit kehrt sich die Beweislast zu Lasten der Beklagten um, weil auch der Zweck dieser Aufklärungsmaßnahme darin besteht, dem Auftraggeber Klarheit zu verschaffen , ob er an der Maßnahme festhalten will, wenn ihm der Risikoumfang bewusst gemacht wird.
- 46
- d) Die neue Verhandlung gibt den Parteien zudem Gelegenheit, Vortrag dazu zu halten, ob ein Mitverschulden der Klägerin in Betracht kommt (§ 254 Abs. 1 BGB), weil es nach der Baugenehmigung vom 19. Oktober 2001 erforderlich war, genauere Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus vorzunehmen.
Vorinstanzen:
LG Stralsund, Entscheidung vom 15.12.2009 - 4 O 173/07 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 19.12.2011 - 7 U 3/10 -
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.
(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen.
- 2
- Die Kläger werden als Endverbraucher von dem beklagten Energieversorgungsunternehmen leitungsgebunden mit Erdgas versorgt. Die Vertragsverhältnisse zwischen den Klägern und der Beklagten wurden durch Verwendung von den Klägern unterzeichneter Vertragsformulare begründet.
- 3
- Die Beklagte erhöhte zum 1. Juli 2005 ihren - mengenabhängigen - Arbeitspreis um 0,56 Cent/kWh (netto), zum 1. Januar 2006 um weitere 0,51 Cent/kWh (netto) sowie zum 1. Mai 2006 nochmals um 0,295 Cent/kWh (netto). Eine weitere Preisanhebung erfolgte zum 1. April 2008.
- 4
- Die Kläger sind der Auffassung, der Beklagten stehe ihnen gegenüber kein Recht zur einseitigen Preiserhöhung zu. Sie begehren die Feststellung, dass die jeweils zwischen den Klägern und der Beklagten bestehenden Gasversorgungsverträge über den 30. Juni 2005 hinaus unverändert - von der Erhöhung der Mehrwertsteuer abgesehen - zu den ab 1. Oktober 2004 geltenden Preisen fortbestehen. Nachdem sich die Klage zunächst nur auf die Preisanpassungen zum 1. Juli 2005, 1. Januar 2006 und 1. Mai 2006 bezogen hat, haben die Kläger im Verhandlungstermin vor dem Landgericht auch die Preisanpassung vom 1. April 2008 zum Gegenstand ihres Feststellungsbegehrens gemacht.
- 5
- Das Landgericht hat die Klage - mit Ausnahme der Erhöhung zum 1. April 2008 - durch Teilurteil abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben 21 der 418 Kläger Berufung eingelegt. Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des Teilurteils hat das Landgericht auf Antrag beider Parteien das Ruhen des Verfahrens bezüglich des noch bei ihm anhängigen Teils des Rechtsstreits bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über das Teilurteil angeordnet.
- 6
- Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. http://www.juris.de/jportal/portal/t/161x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006760979BJNE000500328&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/161x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006760979BJNE000200328&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision hat Erfolg.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht (OLG Dresden, RdE 2010, 230) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Das Landgericht habe durch Teilurteil entscheiden dürfen. Die erhobene Feststellungsklage sei zulässig, weil die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung hätten, dass die von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen unwirksam seien.
- 10
- Die Klage sei auch begründet, weil die von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen weder unmittelbar auf § 4 Abs. 2 AVBGasV noch auf Allgemeine Geschäftsbedingungen noch auf eine ergänzende Vertragsauslegung gestützt werden könnten. Die AVBGasV sei nicht als Rechtsvorschrift auf den Gasversorgungsvertrag der Parteien anzuwenden, weil die Kläger nicht Tarifkunden im Sinne des § 1 Abs. 2 AVBGasV seien.
II.
- 11
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 12
- Das angefochtene Urteil leidet an einem Verfahrensmangel, denn der Erlass eines Teilurteils (§ 301 ZPO) durch das Landgericht war unzulässig. Das Berufungsgericht hätte daher gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO auch ohne entsprechenden Antrag (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO) das erstinstanzliche Urteil aufheben und die Sache an das Landgericht zurückverweisen müssen.
- 13
- 1. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 26. April 1989 - VIb ZR 48/88, BGHZ 107, 236, 242; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 511 unter III 1; vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709 unter II; vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, WM 2001, 106 unter II 1 b; vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452 unter II 1 a; vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, 156 Rn. 12; vom 19. November 2008 - VIII ZR 47/07, NJW-RR 2009, 494 Rn. 14 f.; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09, MDR 2010, 944 f.).
- 14
- Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGH, Urteile vom 28. November 2003 - V ZR 123/03, BGHZ 157, 133, 142 f.; vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, aaO; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09, aaO).
- 15
- Dies ist hier der Fall. Bei einer späteren Aufnahme des noch beim Landgericht anhängigen Teils des Rechtsstreits wird erneut über die Frage zu befinden sein, ob ein Preisanpassungsrecht der Beklagten besteht. Insoweit besteht http://www.juris.de/jportal/portal/t/t4m/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308312000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/t4m/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308312000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2fm7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301898705&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2fm7/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2fm7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE533048817&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2fm7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE533048817&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2fm7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301462001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2fm7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301462001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2fm7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301462001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - die Gefahr, dass das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung (BGH, Urteil vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, NJW 2000, 1405 unter II 1 b) - hierzu abweichend entscheidet.
- 16
- 2. Die Unzulässigkeit des Teilurteils ist nicht dadurch entfallen, dass das Landgericht nach Erlass des Teilurteils für den noch bei ihm anhängigen Teil des Rechtstreits auf übereinstimmenden Antrag der Parteien das Ruhen des Verfahrens angeordnet hat.
- 17
- a) Es handelt sich bei der vorliegenden Konstellation nicht um einen Ausnahmefall, in dem trotz der bestehenden Gefahr einer abweichenden Entscheidung ein Teilurteil zulässig wäre. Eine derartige Ausnahme ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs, Insolvenz oder Tod eines einfachen Streitgenossen anerkannt (Senatsurteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367 unter I, und BGH, Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113 unter II - zum Konkurs; BGH, Urteile vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216, und vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002 unter II 1 b - zur Insolvenz; BGH, Urteil vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, aaO Rn. 15 f. - zum Tod). Die Rechtfertigung für diese Ausnahme liegt jedoch darin, dass die - in ihrer Dauer nicht absehbare - Unterbrechung des Verfahrens zu einer faktischen Trennung des Rechtsstreits führt und es daher mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar wäre, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht (BGH, Urteile vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, aaO Rn. 15; vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, aaO). http://www.juris.de/jportal/portal/t/yye/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313559500&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/yye/## - 7 -
- 18
- b) Zwar wird hieraus zum Teil der Schluss gezogen, dass auch das Nichtbetreiben eines abtrennbaren Teils des Verfahrens zu einer faktischen Verfahrenstrennung führe, welche die Möglichkeit eines Teilurteils eröffne (OLG Düsseldorf, WM 2008, 750, 751; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 301 Rn. 7; HK-ZPO/Saenger, 3. Aufl., § 301 Rn. 6). Dies ist aber nicht sachgerecht (so auch OLG Frankfurt, NZG 2008, 836, 837). Bei einem auf Wunsch der Parteien angeordneten Ruhen des Verfahrens fehlt es an einer mit einer Verfahrensunterbrechung aufgrund von Insolvenz oder Tod eines Streitgenossen vergleichbaren Situation. Die eintretende Verzögerung entspricht - anders als bei den vorgenannten Fallgestaltungen - dem Willen der Parteien und kann von diesen auch jederzeit durch Aufnahme des Verfahrens beendet werden, so dass der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz hier keine Rechtfertigung für den Erlass eines Teilurteils bei gleichwohl bestehender Gefahr widersprechender Entscheidungen gibt. Allein die Praktikabilität dieses Vorgehens vermag den Erlass eines prozessordnungswidrigen Teilurteils nicht zu rechtfertigen.
- 19
- 3. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das Berufungsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1991 - V ZR 16/90, NJW 1991, 2082 unter II; Senatsurteile vom 8. November 1995 - VIII ZR 269/94, NJW 1996, 395 unter II 1 c, und vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155 unter II 1 c; MünchKommZPO /Rimmelspacher, 3. Aufl., § 529 Rn. 22; Prütting/Gehrlein/Oberheim, ZPO, 2. Aufl., § 529 Rn. 20; HK-ZPO/Wöstmann, aaO, § 529 Rn. 10; Musielak/ Ball, ZPO, 7. Aufl., § 529 Rn. 21); es hätte daher das erstinstanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben gehabt. Dass die Unzulässigkeit des vom Landgericht erlassenen Teilurteils weder in der Berufungsinstanz noch in der Revisionsinstanz gerügt worden ist, steht der Berücksichtigung im Revisionsverfahren nicht entgegen, denn der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der auch in der Revisionsinstanz gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen ist.
- 21
- aa) Das Reichsgericht hat die prozessuale Unzulässigkeit eines Teilurteils ebenso wie die eines Grundurteils (§ 304 ZPO) in gefestigter Rechtsprechung nur auf eine entsprechende Verfahrensrüge hin für beachtlich gehalten (RGZ 75, 16, 19; 85, 214, 217; 152, 292, 297) und dies damit begründet, dass es sich hierbei lediglich um eine Verletzung einer Verfahrensvorschrift handele. Allerdings hat das Reichsgericht bei Ehesachen bereits eine Berücksichtigung dieses Verfahrensmangels von Amts wegen für erforderlich gehalten, da in Ehesachen der Erlass eines unzulässigen Teilurteils gegen einen prozessrechtlichen Grundsatz verstoße, der im öffentlichen Interesse zu beachten und daher dem Belieben der Parteien entzogen sei, so dass auch der Bestand des unzulässigen Teilurteils nicht der Willkür der Parteien ausgesetzt sein dürfe (RGZ 107, 350, 351). Es hat diese Rechtsprechung aber ausdrücklich nicht auf andere Verfahren übertragen (RGZ 152, 292, 297). Gleiches hat das Reichsgericht für den Fall angenommen, dass über eine unselbständige Anschlussberufung vor einer Entscheidung über die Hauptberufung durch Teilurteil entschieden worden ist, da auch hier die Bestimmung, dass eine unselbständige Anschlussberufung unwirksam werde, wenn die Berufung zurückgenommen oder als unzulässig verworfen werde, der Verfügung der Parteien entzogen sei (RGZ 159, 293, 295).
- 22
- bb) Im Anschluss an diese Rechtsprechung ist auch der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für das Teilurteil davon ausgegangen, dass die Unzuläs- sigkeit eines in der Tatsacheninstanz erlassenen Teilurteils in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur auf eine Verfahrensrüge hin berücksichtigt werden kann (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1954 - II ZR 76/54, BGHZ 16, 71, 74). Dem ist zunächst auch der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs gefolgt (BGH, Urteil vom 22. März 1991 - V ZR 16/90, aaO). Der erkennende Senat hat diese Meinung ebenfalls vertreten (Senatsurteile vom 6. März 1996 - VIII ZR 212/94, NJW 1996, 2165 unter II 4, und vom 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007 unter II 1). Gleichwohl hat, im Anschluss an eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone (OGHBrZ, NJW 1950, 597), auch der Bundesgerichtshof die Unzulässigkeit eines Teilurteils von Amts wegen berücksichtigt , wenn ein Teilurteil im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft nur gegen einzelne Streitgenossen erlassen wurde (BGH, Urteile vom 8. Juni 1962 - V ZR 171/61, NJW 1962, 1722; vom 25. September 1990 - XI ZR 94/89, NJW 1991, 101 unter I). Der Oberste Gerichtshof für die britische Zone hatte insoweit zur Begründung angeführt, dass das aus § 62 ZPO folgende Verbot, ein Sachurteil nur bezüglich eines Streitgenossen zu erlassen, nicht nur dem Interesse der Prozessparteien, sondern wesentlich auch dem Interesse an einer geordneten Rechtspflege überhaupt diene und daher ein dieses Verbot nicht beachtendes Urteil keine geeignete Grundlage für die Fortsetzung des Verfahrens sei.
- 23
- cc) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat für das Grundurteil entschieden , dass ein Verstoß gegen § 304 ZPO auch ohne eine Verfahrensrüge von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Er hat dies damit begründet, dass die Aufhebung eines Urteils, welches keine Grundlage in der Zivilprozessordnung finde, nicht von einer Parteirüge abhängen könne, vielmehr von Amts wegen verhindert werden müsse, dass das weitere Verfahren auf einer als unrichtig erkannten Grundlage aufbaue (BGH, Urteil vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73, NJW 1975, 1968 unter II 2 a). Dieser Auffassung haben sich mehrere Zivilsena- te des Bundesgerichtshofs angeschlossen (BGH, Urteile vom 11. März 1982 - I ZR 27/80, NJW 1982, 1757 unter II 2; vom 7. November 1991 - IX ZR 3/91, NJW-RR 1992, 290 unter II; vom 14. Mai 1992 - IX ZR 241/91, NJW 1992, 2487 unter II 1; vom 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319 unter III; vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 61/95, NJW 1996, 848 unter II 3; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, NJW 1998, 1140 unter II; vom 18. November 1999 - IX ZR 402/97, NJW 2000, 664 unter I; vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572 unter I; vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498 unter II 1; vom 12. Februar 2003 - XII ZR 324/98, WM 2003, 1919 unter II 2 a). Sie ist auch in der Literatur einhellig auf Zustimmung gestoßen (MünchKommZPO/Musielak, aaO, § 304 Rn. 13; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 304 Rn. 55; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 31. Aufl., § 304 Rn. 21; Prütting /Gehrlein/Thole, aaO, § 304 Rn. 23).
- 24
- dd) In der Literatur wird diese Auffassung auch für das Teilurteil vertreten und aufgrund der zum Grundurteil identischen Interessenlage eine von einer Verfahrensrüge unabhängige Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts bejaht (Wieczorek/Schütze/Prütting, ZPO, 3. Aufl., § 557 Rn. 26; MünchKomm-ZPO/ Wenzel, aaO, § 557 Rn. 26; Stein/Jonas/Leipold, aaO, § 301 Rn. 34; Prütting/ Gehrlein/Thole, aaO, § 301 Rn. 22; HK-ZPO/Saenger, aaO, § 301 Rn. 17; Musielak /Ball, aaO, § 557 Rn. 16). Teilweise wird aber auch unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs an dem Erfordernis einer Verfahrensrüge festgehalten (MünchKommZPO /Musielak, aaO, § 301 Rn. 21; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 301 Rn. 6; Wieczorek/Schütze/Rensen, aaO, § 301 Rn. 64; Zöller/Vollkommer, aaO, § 301 Rn. 13).
- 25
- ee) Der V. und der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs haben ebenfalls erwogen, die vorgenannte Rechtsprechung zum Grundurteil auch auf das Teilurteil zu übertragen, brauchten diese Frage allerdings nicht zu entscheiden (BGH, Urteile vom 30. April 2003 - V ZR 100/02, NJW 2003, 2380 unter II 1 c mwN, und vom 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379 unter 5).
- 26
- ff) Soweit der Senat bislang davon ausgegangen ist, dass es in der Revisionsinstanz für die Prüfung der Zulässigkeit des Teilurteils der Erhebung einer Verfahrensrüge bedarf (Senatsurteile vom 6. März 1996 - VIII ZR 212/94, aaO, und vom 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99, aaO), hält der Senat hieran nach erneuter Überprüfung nicht fest.
- 27
- Für eine unterschiedliche Behandlung des Grund- und des Teilurteils gibt es keine Rechtfertigung. Ein unzulässiges Teilurteil findet ebenso wie ein unzulässiges Grundurteil im Prozessrecht keine Grundlage und ist daher - ohne dass es einer Rüge bedarf - von Amts wegen aufzuheben. Nur hierdurch wird sichergestellt, dass im weiteren Verfahren der erkannte Verfahrensfehler nicht vertieft wird, so dass weder beim Grundurteil das weitere Verfahren auf einer als unrichtig erkannten Grundlage aufbaut (BGH, Urteil vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73, aaO) noch das unzulässige Teilurteil dazu führt, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen aufrecht erhalten bleibt. Eine derartige Gefahr ist nicht nur in den in der Rechtsprechung bislang anerkannten Ausnahmefällen, sondern generell nicht zu akzeptieren. Ein derartiger Fehler ist daher auch vom Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen.
- 28
- b) Der II. und der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs haben auf Anfrage mitgeteilt, dass an der gegenteiligen Auffassung nicht festgehalten wird. http://www.juris.de/jportal/portal/t/yye/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313559500&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/yye/## - 12 -
III.
- 29
- Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist bereits wegen des Verfahrensfehlers aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Aber auch das rechtsfehlerhaft ergangene Teilurteil des Landgerichts kann nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht dieses Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO hätte aufheben und die Sache an das Landgericht zurückverweisen müssen. Zwar ist das Berufungsgericht im Fall eines unzulässigen Teilurteils befugt, zur Beseitigung des Verfahrensfehlers den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen und hierüber mitzuentscheiden (BGH, Urteile vom 19. November 1959 - VII ZR 93/59, NJW 1960, 339 unter 4; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, aaO unter IV; vom 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, aaO; vom 13. Oktober 2008 - II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rn 7 f.; jeweils mwN). Diese Möglichkeit besteht hier indes nicht, da der Rechtsstreit in erster Instanz in anderer Beteiligung als in der Berufungsinstanz anhängig ist. Die somit schon in zweiter Instanz gebotene Zurückverweisung an das Landgericht kann der Senat nachholen (BGH, Urteile vom 18. Dezember 1954 - II ZR 76/54, aaO S. 82; vom 19. November 1959 - VII ZR 93/59, aaO; vom 3. Juni 1987 - VIII ZR 154/86, BGHZ 101, 134, 141; vom 13. April 1992 - II ZR 105/91, NJW 1992, 2099 unter 4; vom 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, aaO; vom 8. November 1995 - VIII ZR 269/94, aaO unter II 2; vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 61/95, aaO; vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, aaO unter
III).
- 30
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 31
- Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Kläger zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Preiserhöhungen außerhalb der allgemeinen Tarifpreise http://www.juris.de/jportal/portal/t/14xd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR014510935BJNE000700328&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/14xd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR014510935BJNE000700328&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/14xd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR197010005BJNE004300000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/14xd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR197010005BJNE004300000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 13 - zu Sondertarifen versorgt worden sind, begegnet aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen im Ergebnis keinen Bedenken.
- 32
- Zwar kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, dass nur ein Vertragsschluss zu dem "allgemeinsten", im Verhältnis zu anderen Tarifen besonders hoch kalkulierten Tarif im Rahmen der gesetzlichen Versorgungspflicht eines Versorgungsunternehmens erfolgt und nur in solch einem Fall dem unmittelbaren Anwendungsbereich der AVBGasV unterfällt. Denn auch im Rahmen der Grundversorgung steht es dem Energieversorgungsunternehmen frei, verschiedene Tarife anzubieten. Für die Frage, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif - oder Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen im Sinne von § 6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 752-1 veröffentlichten bereinigten Fassung, Allgemeinen Tarifen im Sinne von § 10 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730) oder Allgemeinen Preisen im Sinne von § 36 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) handelt, kommt es darauf an, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vorschriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 14, sowie VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 13; jeweils mwN; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, WM 2010, 1762 Rn. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ 186, 180 vorgesehen; Senatsbeschluss vom 13. Oktober 2009 - VIII ZR 312/08, WuM 2010, 436 Rn. 2).
- 33
- Ob hier der ursprünglich geschlossene Vertrag - in jedem Einzelfall - ein Sonderkundenvertrag war, kann dabei letztlich dahinstehen. Der Senat hat ent- schieden, dass ein Preisänderungsrecht nach § 4 AVBGasV auch dann nicht besteht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde versorgt worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der allgemeinen Tarifpreise unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine allgemeinen Tarifpreise sind, regelt § 4 AVBGasV nicht (Senatsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, juris Rn. 22 ff.).
- 34
- Vorliegend spricht aus Sicht eines durchschnittlichen Kunden bereits die von der Beklagten vorgenommene Abgrenzung der "Allgemeinen Tarife" von den "Sonderpreisregelungen" beziehungsweise - für die streitgegenständlichen Preiserhöhungen - "Klassik" dafür, dass es sich bei letzteren um Angebote außerhalb der Grundversorgung handelt. Denn aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers spricht die ausdrückliche Kennzeichnung eines Tarifs als Sondertarif und die Abgrenzung zu allgemeinen Tarifen dafür, dass das Ener- gieversorgungsunternehmen eine Belieferung nicht (mehr) im Rahmen der Grundversorgung vornehmen will. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Bünger
LG Chemnitz, Entscheidung vom 06.05.2008 - 1 O 2620/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 26.01.2010 - 14 U 983/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Auszahlung eines Gewinnanteils aus der Vermarktung eines sanierungsbedürftigen Grundstücks in D. in Anspruch.
Im November/Dezember 1998 kam es zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten W. und Herrn De. zu einer Vereinbarung betreffend das Grundstück Dr.straße 5 in D., auf dem sich ein sanierungsbedürftiges Wohnhaus mit vier Wohneinheiten befand. Gemeinsam
beabsichtigte man den Verkauf des Grundstückes verbunden mit einer Verpflichtung zur Komplettsanierung. Der Kläger, dem die Projektsteuerung obliegen sollte, konnte den Ankauf des Grundstücks vermitteln, während Herrn W. ein Kaufinteressent bekannt war. Herr De. sollte die Finanzierung des Projekts sicherstellen. Als Bauträger sollte die Beklagte fungieren. Der Reingewinn aus dem Geschäft sollte zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten W. und Herrn De. gedrittelt werden.
Die Beklagte erwarb das Grundstück und verkaufte es im Dezember 1998 an die Eheleute E. zu einem Preis von 1.350.000,00 DM. Der Kaufvertrag enthielt eine Verpflichtung der Beklagten zur Sanierung des Objekts, wobei für Arbeiten an Bauwerken eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren ab Abnahme vorgesehen war. Die Sanierung des auf dem Grundstück Dr.straße 5 befindlichen Wohnhauses sowie die Übergabe des Kaufobjektes erfolgten im Jahre 1999. Die Gewährleistungsfrist ist im Jahre 2004 abgelaufen.
Infolge einer Besprechung vom 29. Februar 2000 zwischen dem Kläger und den Herren W. und De. zahlte die Beklagte an den Kläger 50.000,00 DM, davon 45.000,00 DM als Gewinnanteil. Gegenstand der Klage ist ein behaupteter restlicher Gewinnanteil aus dem Sanierungsgeschäft in Höhe von 36.266,33 €. Die Beklagte hat die Forderung mit der Begründung bestritten, mit der Zahlung in Höhe von 45.000,00 DM sei der Gewinnanteil des Klägers vereinbarungsgemäß endgültig abgegolten worden. Darüber hinaus hat sie unter Hinweis auf in die Gesamtabrechnung einzustellende Abzugspositionen die Forderung auch der Höhe nach bestritten und zudem mangelnde Fälligkeit eingewandt.
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, da dem Kläger mangels Beendigung der Gesellschaft kein fälliger Auseinandersetzungsanspruch zustehe. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und mit einem am selben Tag verkündeten Beschluß der Beklagten Gelegenheit gegeben, zu den nach ihrer Behauptung in die Gesamtabrechnung des Sanierungsvorhabens einzustellenden Positionen bzw. zu der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ergänzend Stellung zu nehmen.
Gegen das Grundurteil wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des Grundurteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Aufgrund der zwischen dem Kläger und den Herren W. und De. getroffenen Vereinbarung sei zwischen diesen eine Innengesellschaft begründet worden. Mangels Fehlens einer gesamthänderischen Bindung des Gewinnauskehrungsanspruchs habe der Kläger einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte als der Vermögensinhaberin. Dieser sei als vorläufiger Gewinnanteilsanspruch, gemindert um Rückstellungen in bezug auf die - im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - noch laufende fünfjährige Gewährleistungsfrist, auch fällig, da weder bewiesen noch sonst ersichtlich sei, daß die Beteiligten jegliche Gewinnverteilung vor Ablauf der Gewährleistungsfristen ausgeschlossen hätten. Die Beklagte
habe zudem nicht bewiesen, daß mit der Zahlung in Höhe von 45.000,00 DM aufgrund der Vereinbarung vom 29. Februar 2000 der Gewinnanspruch des Klägers in voller Höhe abgegolten sein sollte. Da mit hoher Wahrscheinlichkeit jedenfalls ein noch offener Betrag in Höhe von 25.103,74 € zugunsten des Klägers zu erwarten sei, weil weitere Abzugspositionen und die Aufrechnungsforderung seitens der Beklagten bislang nicht schlüssig dargelegt seien, sei die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.
II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht die Passivlegitimation der Beklagten bejaht hat.
Der Beklagten war von der aus dem Kläger und den Herren W. und De. bestehenden BGB-Gesellschaft der Auftrag erteilt worden, als Bauträgerin das Sanierungsvorhaben durchzuführen. Nach dessen Abschluß ist sie entsprechend der getroffenen Vereinbarungen verpflichtet, den aus dem Geschäft erwirtschafteten Gewinn in voller Höhe auszuzahlen.
b) Der Kläger ist - nunmehr - auch berechtigt, den auf ihn entfallenden Anteil an dem erwirtschafteten Gewinn gegen die Beklagte geltend zu machen. Bei der zum Zwecke der Durchführung des Sanierungsvorhabens gegründeten BGB-Gesellschaft handelt es sich um eine Gelegenheitsgesellschaft, die mit Ablauf der Gewährleistungsfristen für das Bauvorhaben im Jahr 2004 wegen Zweckerreichung gemäß § 726 BGB beendet ist. Da der Gewinn in seiner Gesamthöhe , damit aber zugleich die Höhe des jedem Gesellschafter zustehenden Drittel-Gewinnanspruchs, mit Zweckerreichung der Gesellschaft und der damit verbundenen Beendigung der Gesellschaft feststeht, ist die Gewinnvertei-
lungsabrede der Gesellschafter dahin auszulegen, daß jedem der Gesellschafter mit Beendigung der Gesellschaft gegen die zur Auskehrung des Gewinns verpflichtete Beklagte ein eigener Anspruch auf Auszahlung des auf ihn entfallenden Anteils zustehen sollte.
c) Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatrichterlichen Feststellungen ist durch die Vereinbarung der drei Gesellschafter vom 29. Februar 2000 und der in Erfüllung dieser Vereinbarung von der Beklagten an den Kläger geleisteten Gewinnauszahlung in Höhe von 45.000,00 DM der Gewinnanspruch des Klägers nicht endgültig abgegolten worden. Die diesen Feststellungen zugrundeliegende Beweiswürdigung des Tatrichters läßt revisionsrechtlich relevante Rechtsfehler nicht erkennen.
2. Das Berufungsurteil muß aber aufgehoben werden, weil der Erlaß eines Grundurteils unzulässig war.
Ein Grundurteil darf, sofern ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, nur dann ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören , erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, daß der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st.Rspr., Sen.Urt. v. 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99, WM 2000, 2427 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Das Berufungsgericht hat zwar darauf abgestellt, daß Abzugspositionen bzw. zum Gegenstand der Hilfsaufrechnung gemachte Gegenansprüche, die den von ihm errechneten, - ungünstigstenfalls - bestehenden weiteren Gewinnanspruch in Höhe von 49.098,64 DM (= 25.103,74 €) mindern könnten, bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Grundurteil ergangen ist, nicht schlüssig dargetan waren und deshalb gemeint, ein restlicher Gewinnanspruch des Klägers sei mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Gleichzeitig hat es aber der
Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, ergänzend zu den bislang unschlüssigen Positionen vorzutragen, die sich auf eine Gesamthöhe von 38.252,02 € belaufen. Damit fehlt es an der für den Erlaß eines Grundurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit , daß der Gewinnanspruch in irgendeiner Höhe besteht.
III. Das Grundurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, den Gewinnanspruch des Klägers der Höhe nach aufzuklären. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß die Ansicht des Berufungsgerichts, in die Abrechnung sei eine Vergütung der Beklagten für ihre im Rahmen ihres Gewerbebetriebs erbrachte Tätigkeit als Bauträgerin nicht als Abzugsposten einzustellen , jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen durchgreifenden Bedenken begegnet. Da die Beklagte Auftragnehmerin der BGBGesellschaft war, stünde ihr nur dann kein Vergütungsanspruch gemäß § 632 Abs. 1 BGB zu, wenn der Kläger darlegen und beweisen würde, daß ein solcher Vergütungsanspruch ausgeschlossen wurde (BGH, Urt. v. 9. April 1987 - VII ZR 266/86, NJW 1987, 2742).
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
(1)1Bei einem im Inland belegenen Gebäude, das nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften ein Baudenkmal ist, kann der Steuerpflichtige abweichend von § 7 Absatz 4 und 5 im Jahr der Herstellung und in den folgenden sieben Jahren jeweils bis zu 9 Prozent und in den folgenden vier Jahren jeweils bis zu 7 Prozent der Herstellungskosten für Baumaßnahmen, die nach Art und Umfang zur Erhaltung des Gebäudes als Baudenkmal oder zu seiner sinnvollen Nutzung erforderlich sind, absetzen.2Eine sinnvolle Nutzung ist nur anzunehmen, wenn das Gebäude in der Weise genutzt wird, dass die Erhaltung der schützenswerten Substanz des Gebäudes auf die Dauer gewährleistet ist.3Bei einem im Inland belegenen Gebäudeteil, das nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften ein Baudenkmal ist, sind die Sätze 1 und 2 entsprechend anzuwenden.4Bei einem im Inland belegenen Gebäude oder Gebäudeteil, das für sich allein nicht die Voraussetzungen für ein Baudenkmal erfüllt, aber Teil einer Gebäudegruppe oder Gesamtanlage ist, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften als Einheit geschützt ist, kann der Steuerpflichtige die erhöhten Absetzungen von den Herstellungskosten für Baumaßnahmen vornehmen, die nach Art und Umfang zur Erhaltung des schützenswerten äußeren Erscheinungsbildes der Gebäudegruppe oder Gesamtanlage erforderlich sind.5Der Steuerpflichtige kann die erhöhten Absetzungen im Jahr des Abschlusses der Baumaßnahme und in den folgenden elf Jahren auch für Anschaffungskosten in Anspruch nehmen, die auf Baumaßnahmen im Sinne der Sätze 1 bis 4 entfallen, soweit diese nach dem rechtswirksamen Abschluss eines obligatorischen Erwerbsvertrags oder eines gleichstehenden Rechtsakts durchgeführt worden sind.6Die Baumaßnahmen müssen in Abstimmung mit der in Absatz 2 bezeichneten Stelle durchgeführt worden sein.7Die erhöhten Absetzungen können nur in Anspruch genommen werden, soweit die Herstellungs- oder Anschaffungskosten nicht durch Zuschüsse aus öffentlichen Kassen gedeckt sind.8§ 7h Absatz 1 Satz 5 ist entsprechend anzuwenden.
(2)1Der Steuerpflichtige kann die erhöhten Absetzungen nur in Anspruch nehmen, wenn er durch eine nicht offensichtlich rechtswidrige Bescheinigung der nach Landesrecht zuständigen oder von der Landesregierung bestimmten Stelle die Voraussetzungen des Absatzes 1 für das Gebäude oder Gebäudeteil und für die Erforderlichkeit der Aufwendungen nachweist.2Hat eine der für Denkmalschutz oder Denkmalpflege zuständigen Behörden ihm Zuschüsse gewährt, so hat die Bescheinigung auch deren Höhe zu enthalten; werden ihm solche Zuschüsse nach Ausstellung der Bescheinigung gewährt, so ist diese entsprechend zu ändern.
(3) § 7h Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden.
(1)1Der Steuerpflichtige kann Aufwendungen an einem eigenen Gebäude im Kalenderjahr des Abschlusses der Baumaßnahme und in den neun folgenden Kalenderjahren jeweils bis zu 9 Prozent wie Sonderausgaben abziehen, wenn die Voraussetzungen des § 7h oder des § 7i vorliegen.2Dies gilt nur, soweit er das Gebäude in dem jeweiligen Kalenderjahr zu eigenen Wohnzwecken nutzt und die Aufwendungen nicht in die Bemessungsgrundlage nach § 10e oder dem Eigenheimzulagengesetz einbezogen hat.3Für Zeiträume, für die der Steuerpflichtige erhöhte Absetzungen von Aufwendungen nach § 7h oder § 7i abgezogen hat, kann er für diese Aufwendungen keine Abzugsbeträge nach Satz 1 in Anspruch nehmen.4Eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken liegt auch vor, wenn Teile einer zu eigenen Wohnzwecken genutzten Wohnung unentgeltlich zu Wohnzwecken überlassen werden.
(2)1Der Steuerpflichtige kann Erhaltungsaufwand, der an einem eigenen Gebäude entsteht und nicht zu den Betriebsausgaben oder Werbungskosten gehört, im Kalenderjahr des Abschlusses der Maßnahme und in den neun folgenden Kalenderjahren jeweils bis zu 9 Prozent wie Sonderausgaben abziehen, wenn die Voraussetzungen des § 11a Absatz 1 in Verbindung mit § 7h Absatz 2 oder des § 11b Satz 1 oder 2 in Verbindung mit § 7i Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 vorliegen.2Dies gilt nur, soweit der Steuerpflichtige das Gebäude in dem jeweiligen Kalenderjahr zu eigenen Wohnzwecken nutzt und diese Aufwendungen nicht nach § 10e Absatz 6 oder § 10i abgezogen hat.3Soweit der Steuerpflichtige das Gebäude während des Verteilungszeitraums zur Einkunftserzielung nutzt, ist der noch nicht berücksichtigte Teil des Erhaltungsaufwands im Jahr des Übergangs zur Einkunftserzielung wie Sonderausgaben abzuziehen.4Absatz 1 Satz 4 ist entsprechend anzuwenden.
(3)1Die Abzugsbeträge nach den Absätzen 1 und 2 kann der Steuerpflichtige nur bei einem Gebäude in Anspruch nehmen.2Ehegatten, bei denen die Voraussetzungen des § 26 Absatz 1 vorliegen, können die Abzugsbeträge nach den Absätzen 1 und 2 bei insgesamt zwei Gebäuden abziehen.3Gebäuden im Sinne der Absätze 1 und 2 stehen Gebäude gleich, für die Abzugsbeträge nach § 52 Absatz 21 Satz 6 in Verbindung mit § 51 Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe x oder Buchstabe y des Einkommensteuergesetzes 1987 in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1987 (BGBl. I S. 657) in Anspruch genommen worden sind; Entsprechendes gilt für Abzugsbeträge nach § 52 Absatz 21 Satz 7.
(4)1Sind mehrere Steuerpflichtige Eigentümer eines Gebäudes, so ist Absatz 3 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Anteil des Steuerpflichtigen an einem solchen Gebäude dem Gebäude gleichsteht.2Erwirbt ein Miteigentümer, der für seinen Anteil bereits Abzugsbeträge nach Absatz 1 oder Absatz 2 abgezogen hat, einen Anteil an demselben Gebäude hinzu, kann er für danach von ihm durchgeführte Maßnahmen im Sinne der Absätze 1 oder 2 auch die Abzugsbeträge nach den Absätzen 1 und 2 in Anspruch nehmen, die auf den hinzuerworbenen Anteil entfallen.3§ 10e Absatz 5 Satz 2 und 3 sowie Absatz 7 ist sinngemäß anzuwenden.
(5) Die Absätze 1 bis 4 sind auf Gebäudeteile, die selbständige unbewegliche Wirtschaftsgüter sind, und auf Eigentumswohnungen entsprechend anzuwenden.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.
(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.