Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 09. Aug. 2013 - I-22 U 4/1310

ECLI:ECLI:DE:OLGD:2013:0809.I22U4.1310.00
bei uns veröffentlicht am09.08.2013

Tenor

Auf die Berufung der Kläger und die Berufung des Beklagten zu 1. wird das Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 06. Dezember 2012 teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel insgesamt wie folgt neugefasst:

Die Beklagten zu 1. und 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 2.241,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2007 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Beklagten zu 1.

4.607,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2006 zu zahlen.

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

In erster Instanz tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten               der Kläger die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu 17 %, zu               weiteren 16 % der Beklagte zu 1. alleine und die Kläger selbst zu 67 %. Die               außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen die Kläger als               Gesamtschuldner zu 67 % und der Beklagte zu 1. selbst zu 33 %. Die               außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. tragen die Kläger als               Gesamtschuldner zu 65 % und der Beklagte zu 2. selbst zu 35 %.

In zweiter Instanz tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen               Kosten der Kläger die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu 6 %,               der Beklagte zu 1. alleine zu 5 % und die Kläger selbst zu 89 %. Die               außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen die Kläger als               Gesamtschuldner zu 89 % und der Beklagte zu 1. selbst zu 11 %. Die               außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. tragen die Kläger als               Gesamtschuldner zu 84 % und der Beklagte zu 2. selbst zu 16 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

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(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

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(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag


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Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen


Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI

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Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

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Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

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Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 11 Auftrag für mehrere Objekte


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Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 338/01 Verkündet am:
27. Februar 2003
Heinzelmann,
Justizangestelle
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2 C;
BGB a.F. § 633 Abs. 3;
BGB n.F. § 636 i.V.m. § 323 Abs. 1; § 637
Nach dem fruchtlosen Ablauf der dem Auftragnehmer zur Nachbesserung oder
Nacherfüllung gesetzten Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, das Angebot des
Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen.
BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01 - OLG Celle
LG Hannover
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 23. August 2001 insoweit aufgehoben , als die Klage hinsichtlich der Forderung eines Kostenvorschusses in Höhe von 400.000 DM und der Forderung auf Erstattung der Vergütung des Sachverständigen in Höhe von 9.944,10 DM abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Die Kläger, der Bauträger und die Erwerber, verlangen aus eigenem und abgetretenem Recht von dem Generalübernehmer, der die Wohnanlage für den Bauträger errichtet hat, Vorschuß, Minderung und Schadensersatz.

II.

1. Die Beklagte errichtete aufgrund eines Generalübernehmervertrages mit der Projektgesellschaft A. mbH, der Klägerin zu 1 a, eine Wohnungseigentumsanlage mit elf Eigentumswohnungen. Nach dem Vertrag war die Beklagte zur schlüsselfertigen Errichtung der Anlage verpflichtet. Die VOB/B war vereinbart. Die für die Bauausführung erforderliche Genehmigungs- und Ausführungsplanung , die ein Planungsbüro im Auftrag der Klägerin zu 1 a erstellte, waren Gegenstand des Vertrages. Die Klägerin zu 1 a trat in den Erwerberverträgen ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte an die Erwerber ab. 2. Im Jahre 1997 leiteten die Kläger zu 2 und 8 und 1 e ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Klägerin zu 1 a als Veräußerer der Eigentumswohnungen ein und erklärten der Beklagten den Streit. Anschließend übermittelte Rechtsanwalt F. als Vertreter der Kläger der Beklagten am 11. September 1998 das im Beweisverfahren erstellte Gutachten und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 15. November 1998 auf, die in diesem Gutachten festgestellten und die Beklagte betreffenden Mängel zu beseitigen. Die Beklagte beanstandete die Mängelrüge als zu pauschal und erbat eine angemessene Prüfungsfrist. Rechtsanwalt F. verlängerte daraufhin im Namen der Kläger die Frist zur Nachbesserung bis zum 30. November 1998. Die Frist ließ die Beklagte verstreichen, ohne Mängelnachbesserungsarbeiten durchzuführen. Am 13. November 1998 faßten die Wohnungseigentumsgemeinschaft, Kläger zu 1 a bis d, und die übrigen Erwerber, die noch nicht als Eigentümer eingetragen waren, auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens folgenden Beschluß:
"Die Eigentümerversammlung bevollmächtigt die Verwalterin, einen Rechtsstreit gegen die Projektgesellschaft A. und die Firma F. + v.d. L. zur Durchsetzung der Mängelbeseitigung/zur Erlangung der Aufwendungen für die Mängelbeseitigung (Kostenvorschuss) zu führen. Eingeschlossen sind - soweit vorhanden - weitergehende Schadensersatzansprüche. Die Verwalterin wird weiterhin ermächtigt, Rechtsanwalt F. mit der Führung des Rechtsstreites zu beauftragen." Als die Beklagte Anfang 1999 damit begann, die Balkonbeläge nachzubessern , verwies Rechtsanwalt F. die Beklagte von der Baustelle und verbot ihr jede weitere Nachbesserung. Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Kostenvorschuß in Höhe von 400.000 DM, Minderung wegen der mangelhaften Trittschalldämmung in Höhe von insgesamt 90.000 DM sowie Ersatz der Kosten für zwei Sachverständigengutachten.

III.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Verurteilung der Beklagten. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als die Klage hinsichtlich des Kostenvorschusses in Höhe von 400.000 DM und der an den Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.944,10 DM keinen Erfolg hatte.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger auf Kostenvorschuß mit folgenden Erwägungen verneint: Der Anspruch sei nicht begründet, weil die Kläger die Beklagte nicht gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hätten. Die Mängelbeseitigungsaufforderung der Kläger enthalte keine hinreichende Bezeichnung der Mängelerscheinungen und der Mängel, deren Beseitigung von der Beklagten verlangt werde. Das Gutachten des Sachverständigen U., auf das sich die Kläger bezogen hätten, enthalte Mängel, die auf der Bauausführung beruhen würden, andere Mängel, die auf Planungsmängel zurückzuführen seien, und eine Kategorie von Mängeln, die der Sachverständige nicht habe zuordnen können. Folglich hätten die Kläger gegenüber der Beklagten nicht ausreichend klargestellt, welche Mängel die Beklagte habe beseitigen sollen. Die Beklagte habe mehrfach darauf hingewiesen, daß sie nicht erkennen könne, welche Mängel sie beseitigen solle.
Es sei der Beklagten nicht zumutbar, daß sie die Auswahl treffe. Sie sei nicht verpflichtet, eine derartige Entscheidung zu ihren Lasten zu treffen, die von den Klägern sicherer hätte getroffen werden können und müssen. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Bezeichnung der Mängel in dem Aufforderungsschreiben zur Mängelbeseitigung war ausreichend. (1) Der Auftraggeber genügt den Anforderungen an die Bezeichnung des Mangels, wenn er die Mangelerscheinungen rügt. Er ist nicht verpflichtet, die Mangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die Mängel vorprozessual zu klären (st. Rspr.: vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226 = ZfBR 2002, 661 = BauR 2002, 1385 = NZBau 2002, 495). (2) Diesen Anforderungen genügt die Bezeichnung der Mängel in dem Aufforderungsschreiben vom 11. September 1998. Aus dem Schreiben und dem als Anlage übersandten Gutachten war für die Beklagte erkennbar, daß die Kläger die Beklagte für alle im Gutachten genannten Mängel verantwortlich hielten und daß die Aufforderung zur Mängelbeseitigung alle Mängel umfaßte.
b) Der Umstand, daß die Kläger der Beklagten nach Ablauf der ihr zur Nachbesserung gesetzten Frist die Nachbesserung untersagt haben, berührt die den Klägern nach Ablauf der Frist zustehenden Gewährleistungsansprüche nicht. Nach Ablauf der dem Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzten Frist ist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftrag-
gebers nachzubessern. Nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet , die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen. Die dem Auftraggeber nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachbesse- rungsfrist zustehenden unterschiedlichen Gewährleistungsansprüche berechtigen ihn zu entscheiden, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer geltend machen will. Mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, diese Entscheidung über die Art der Vertragsabwicklung zu treffen, ist es unvereinbar, daß der Auftragnehmer gegen dessen Willen die Mängel nachbessert. Der Auftragnehmer wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Die Situation nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist beruht darauf, daß der Auftragnehmer zweifach gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat. Er hat die geschuldete Leistung vertragswidrig ausgeführt und auf die Aufforderung zur Mängelbeseitigung die geschuldete Mängelbeseitigung nicht durchgeführt. Dieser Grundsatz gilt auch für den BGB-Vertrag nach dem fruchtlosen Ablauf einer für die Nachbesserung ohne Ablehnungsandrohung gesetzten Frist (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) und für den BGB-Vertrag nach fruchtlosem Ablauf einer dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist (§ 636 i.V.m. § 323 Abs. 1 BGB; 637 BGB n.F.). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1999 – VII ZR 456/98, BauR 2000, 98) kann nichts anderes entnommen werden. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß das Abwicklungsverhältnis aus § 634 BGB a.F. nicht automatisch, sondern erst mit der Wahl des Bestellers eintritt, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert. In diesem Zusammenhang hat er zwar erwähnt, daß das Nachbesserungsrecht des Unternehmers bis zu dieser Wahl nicht erlischt (a.a.O., S. 100). Damit hat er aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Auftraggeber im Ver-
zug des Auftragnehmers gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. verpflichtet ist, dessen Angebot zur Mängelbeseitigung anzunehmen.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kläger auf Erstattung der an den Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.044,10 DM mit folgenden Erwägungen verneint: Die Kosten in Höhe von 9.044,10 DM seien nicht durch eine mangelhafte Leistung der Beklagten verursacht, weil die Kläger den Sachverständigen S. beauftragt hätten, bevor die Beklagte in Verzug mit der Nachbesserung geraten sei. Es habe an einer ausreichenden Aufforderung zur Mängelbeseitigung gefehlt. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Der Verzug des Auftragnehmers mit der Nachbesserung ist nicht Voraussetzung des Anspruchs auf Erstattung der an den Sachverständigen gezahlten Vergütung. Die Kosten für ein Privatgutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel sind Man-
gelfolgeschäden. Dieser Schadensersatzanspruch entsteht neben dem Nachbesserungsanspruch , so daß eine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = ZfBR 2002, 57 = NZBau 2002, 31).
Dressler Thode Haß Kuffer Kniffka

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 392/00 Verkündet am:
13. September 2001
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2
Zur Beteiligung des Auftraggebers an den Mängelbeseitigungskosten.
BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. September 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage unter Zurückweisung der Berufung in Höhe von 121.349,81 DM abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Vorschuß auf Mängelbeseitigungskosten , Planungs- und Sachverständigenkosten, hilfsweise Schadensersatz geltend. Der Kreis N. beauftragte die Firma Josef B. mit Arbeiten am Flachdach eines Schulgebäudes. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin. Der Kreis N. hat seine Gewährleistungsansprüche gegen die
Beklagte an die Klägerin abgetreten. Diese hat Klage auf Zahlung von 150.386,16 DM nebst Zinsen mit der Behauptung erhoben, die Leistungen der Beklagten seien mangelhaft. Sie hat 140.374,50 DM Sanierungskosten, 4.036,35 DM Architektenkosten und 5.975,31 DM Gutachterkosten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 25.000 DM Vorschuß auf die Mängelbeseitigungskosten verurteilt. Im übrigen ist die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden. Der Senat hat die Revision der Klägerin angenommen, soweit sie ihren weitergehenden Anspruch auf Ersatz von Sanierungskosten (115.374,50 DM) und den Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hält die Beklagte lediglich für verpflichtet, 25.000 DM als Kostenvorschuß wegen der festgestellten Mängel der Dacharbeiten zu zahlen. Die Beklagte müsse für die vom Sachverständigen festgestellten Mängel nur teilweise einstehen. Sie sei verantwortlich für die Verwen-
dung des ungeeigneten Materials und für das mangelhafte Abstreichen der Nähte mit Heiûbitumen. Sie sei jedoch nicht verantwortlich dafür, daû die technisch notwendige Abhobelung der Kiespreûschicht nicht durchgeführt worden sei. Zwar ergebe sich aus Pos. 1 des Leistungsverzeichnisses, daû die Kiespreûschicht abzuhobeln sei. Dieser Arbeitsgang sei jedoch nach der glaubhaften Bekundung des Sachbearbeiters beim Hochbauamt, des Zeugen F. , später aus Kostengründen aus dem Auftrag herausgenommen worden. Es könne nicht festgestellt werden, daû der Zeuge F. eigenmächtig gehandelt habe. Nach seiner Aussage habe er Überlegungen des Kreises umgesetzt. Die Beklagte habe zwar pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, daû der Erfolg der Dachreparatur ohne Abhobeln der Kiespreûschicht dauerhaft gefährdet sein könnte. Jedoch müsse davon ausgegangen werden, daû auch bei einem entsprechenden Hinweis die Leistung aus dem Auftrag herausgenommen worden wäre. Der Sachverständige habe die Kosten für die Sanierung mit 25.000 DM veranschlagt. Diese Kosten könne die Klägerin verlangen. Die Kosten des Sachverständigen für die Begutachtung des Daches könne die Klägerin nicht verlangen. Denn die Klägerin habe den Sachverständigen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eingesetzt. Der Sachverständige sei unabhängig von der Frage, in welchem Umfang die Klägerin Kosten dieser Sanierung von der Beklagten ersetzt verlangen könne, eingesetzt worden. Er sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben.

II.


Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat das Sachverständigengutachten falsch verstanden und deshalb den Vorschuûanspruch zu niedrig bewertet (1.). Es hat zudem den Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten zu Unrecht verneint (2.). 1. Das Berufungsgericht hat die Kosten der Mängelbeseitigung fehlerhaft auf 25.000 DM geschätzt. Aus dem von ihm als Grundlage der Schätzung herangezogenen Gutachten des Sachverständigen A. ergibt sich ein Betrag von mindestens 100.000 DM.
a) Der Sachverständige hat erläutert, daû zwei Sanierungsmaûnahmen in Betracht kommen. Die Abdichtung könne unter Beibehaltung des vorhandenen Flachdachaufbaus erneuert werden. Es sei jedoch eine geeignete Zwischenschicht vorzusehen. Diese Variante entspreche vom Grundsatz her der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung. Die Kosten dieser Maûnahme betrügen netto 100.000 bis 200.000 DM. Die zweite Sanierungsmöglichkeit sei der Abriû des vorhandenen Dachaufbaus und der Neuaufbau einer Wärmedämmung und einer Abdichtung. Die beiden Sanierungsarten unterschieden sich im wesentlichen dadurch, daû Demontage- und Entsorgungskosten bei der ersten Variante nicht anfielen. Darüber hinaus seien die Kosten für die Wärmedämmung geringer. Die Kostendifferenz der beiden Sanierungsmethoden sei anzunehmen mit netto ca. 25.000 bis 50.000 DM.
b) Das Berufungsgericht durfte danach nicht von Sanierungskosten von lediglich 25.000 DM für die erste Variante ausgehen. Diese betragen nach den Ausführungen des Sachverständigen mindestens 100.000 DM.
2. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten versagt. Die Begründung des Berufungsgerichts trägt die Abweisung der Klage nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaû der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 358). Sie sind nach § 13 Nr. 7 VOB/B zu ersetzen. Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so daû eine Fristsetzung gemäû § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310).
b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht mit der Begründung abweisen, der Sachverständige sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben. Daû das Gutachten entgegen der Begründung des Berufungsgerichts zur Verfolgung etwaiger Gewährleistungsrechte diente, ergibt sich daraus , daû es im Einverständnis mit der Beklagten zur Überprüfung ihrer Leistungen eingeholt worden ist. Darauf weist die Revision zutreffend hin.

III.

Der Senat ist zu einer eigenen Entscheidung nicht in der Lage. Denn der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Für die erneute Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht ist von den Kosten der dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Sanierungsvariante ausgegangen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsfehler werden von der Revision insoweit nicht aufgezeigt. Die Ausschreibung betraf lediglich die Sanierung des oberen Dachaufbaus. Insoweit war die Leistungsverpflichtung der Beklagten beschränkt. Die der Berechnung der Klägerin zugrunde liegende Komplettsanierung kann im Wege der Ersatzvornahme bzw. des Vorschusses nicht verlangt werden. 2. Soweit das Berufungsgericht den Vorschuû in Höhe der gesamten Sanierungskosten bewertet, bedarf das in mehrfacher Hinsicht der Überprüfung.
a) Die Sanierung soll nach den Ausführungen des Sachverständigen so erfolgen, daû der vorhandene Flachdachaufbau bestehen bleibt, eine Wärmedämmschicht eingebaut und die Abdichtung erneuert wird. Das Berufungsgericht muû sich damit auseinandersetzen, inwieweit Sowiesokosten zu einem Abzug von den dafür notwendigen Kosten zu Gunsten der Beklagten führen können (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247). Sowiesokosten beträfen vor allem die Wärmedämmung, die offenbar im Leistungsverzeichnis nicht enthalten ist. Darauf hat bereits der Sachverständige hingewiesen. Sowiesokosten kämen auch in Betracht, wenn das bei der Sanierung notwendige Abhobeln der Kiespreûschicht nicht mehr im Auftrag enthalten gewesen wäre. Das hat das Berufungsgericht angenommen. Insoweit wird es jedoch erneut zu prüfen haben, inwieweit der Zeuge F. eine Änderung dieser Leistung in einfaches Abkehren und Abschaben angeordnet hat und er dazu bevollmächtigt war. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich eine derartige
Vollmacht nicht. Der Zeuge war Sachbearbeiter im Hochbauamt. Es ist nicht festgestellt, daû er allgemein oder für diese besondere Maûnahme rechtswirksam bevollmächtigt worden ist, die technisch notwendige Leistung nachträglich aus dem Vertrag herauszunehmen. Aus der Aussage des Zeugen läût sich eine derartige Vollmacht nicht entnehmen. Im übrigen wird das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen zur angeblich erfolgten Änderung des Leistungsverzeichnisses nicht ohne dessen erneute Vernehmung verwerten dürfen. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daû seine Aussage mit den vorgelegten Urkunden nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Die Position 1 ist auûerdem in vollem Umfang mit dem ursprünglich für das Abhobeln vereinbarten Preis abgerechnet und bezahlt worden. Damit muû der Zeuge konfrontiert werden, bevor das Berufungsgericht erneut zu der Auffassung kommen kann, dessen Aussage sei glaubhaft.
b) Sollte das Berufungsgericht eine wirksame nachträgliche Änderung des Auftrags über das Abhobeln der Kiespreûschicht aus dem Vertrag feststellen , wird es seine Auffassung zur fehlenden Ursächlichkeit des unterlassenen Bedenkenhinweises überprüfen müssen. Es ist durch nichts belegt, daû die Auftraggeberin bei einem ordnungsgemäûen Bedenkenhinweis gleichwohl den Fortfall der technisch notwendigen Leistung angeordnet hätte. Die vom Berufungsgericht erwähnte Knappheit der Finanzierungsmittel kann schon deshalb keine Rolle gespielt haben, weil der Preis der Position 1 ausweislich der in der Akte vorhandenen Unterlagen unverändert geblieben ist.
c) Das Berufungsgericht muû sich mit der Frage beschäftigen, inwieweit dem Auftraggeber zuzurechnende Planungsfehler zu dessen Lasten zu berücksichtigen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131). Der Sachverständige hat festgestellt, daû die Ausschrei-
bung fehlerhaft gewesen sei, soweit sie eine Dampfbremse im Bereich der neuen Abdichtung vorgesehen habe. An deren Stelle sei die Gammat-Bahn verwendet worden. Soweit diese Maûnahme auf einem Planungsfehler beruht, kann die Klägerin gemäû § 254 BGB verpflichtet sein, sich an den Sanierungskosten zu beteiligen.
d) Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäûig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen muûte (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 217). Eine solche Beeinträchtigung könnte darin liegen, daû erneut Feuchtigkeit aufgetreten ist oder daû weiter Feuchtigkeit in den bereits vorhandenen, nicht sanierten Aufbau des Daches eingedrungen ist. Die Klägerin hat beides behauptet und geltend gemacht, sie sei deshalb zu einer Komplettsanierung gezwungen.
e) Der Senat kann über die Gutachterkosten nicht abschlieûend entscheiden. Denn es fehlen die erforderlichen Feststellungen zu den erforderlichen Leistungen des Gutachters und der Höhe der dafür zu beanspruchenden Vergütung. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZB 7/05
vom
23. Mai 2006
in dem Rechtsbeschwerdeverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Anspruch auf Erstattung von Kosten eines vorprozessual beauftragten Privatsachverständigen
(Fortführung von BGHZ 153, 235).
BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 7/05 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Mai 2006 durch die Vizepräsidentin
Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 1. Februar 2005 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Mannheim vom 22. Juli 2004 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Beschwerdeverfahren. Gegenstandswert: 2.862,88 €

Gründe:

I.

1
Der Kläger hat die Beklagte zu 1 als Haftpflichtversicherer des unfallbeteiligten Kraftfahrzeuges mit Schreiben vom 15. Juli 2002 auf Schadensersatz in Anspruch genommen, wobei er auf der Grundlage eines außergerichtlichen Gutachtens Reparaturkosten in Höhe von 7.085,86 € geltend machte. Die Beklagte zu 1 hatte Zweifel an der Schilderung des Unfallablaufs und an der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Schadens. Am 18. Juli 2002 beauftragte sie daher den Sachverständigen B. mit einer Prüfung der "Kompatibilität der Schäden der beteiligten Fahrzeuge" unter Berücksichtigung der Angaben zu dem Schadenshergang und mit einer Überprüfung der Schadenshöhe. Mit Schreiben vom 2. September 2002 erinnerte der Kläger die Beklagte an sein Anspruchsschreiben vom 15. Juli 2002 und setzte ihr zur Zahlung eine Frist bis zum 10. September 2002. Für den Fall der Nichtzahlung innerhalb dieser Frist kündigte er die Erhebung einer Klage an. Am 20. September 2002 erstellte der Sachverständige B. das von der Beklagten zu 1 in Auftrag gegebene Gutachten. Er kam zwar zu dem Ergebnis, der vom Kläger geschilderte Unfallablauf sei nachvollziehbar und die Schäden an den beteiligten Fahrzeugen seien kompatibel , meinte jedoch, wegen bisher nicht berücksichtigter Vorschäden und eines Abzugs Neu für Alt seien die erforderlichen Reparaturkosten entgegen dem vom Kläger vorgelegten Gutachten nur auf 3.457,91 € anzusetzen. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2002 lehnte die Beklagte zu 1 daraufhin eine Schadensregulierung ab, da sie nach Abschluss ihrer Ermittlungen nicht von einem "reellen Schadensereignis" ausgehen könne. Am 26. März 2003 erhob der Kläger daraufhin Klage gegen die Beklagte zu 2 als Halterin und die Beklagte zu 1 als Haftpflichtversicherer des unfallbeteiligten Fahrzeuges auf Zahlung der geltend gemachten Reparaturkosten in Höhe von 7.085,86 €. Die Beklagten traten der Klage entgegen und bestritten sowohl das vom Kläger behauptete Unfallereignis als auch die Höhe des geltend gemachten Schadens. Nachdem das Landgericht die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zur Frage der Kompatibilität der Schäden mit dem vom Kläger behaupteten Unfallereignis und zur Frage der Schadenshöhe beschlossen hatte, stellte die Beklagte zu 1 das von ihr eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen B. sowohl dem gerichtlichen Sachverständigen als auch dem Gericht und dem Kläger zur Verfügung. Nachdem der Gerichtssachverständige in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gekommen war, die vom Kläger angegebenen Schäden an seinem Fahrzeug seien nur teilweise mit dem geschilderten Unfallereignis vereinbar und es seien auch andere - nicht vereinbare - Schäden vorhanden, die, wenn sie bereits vor dem Unfall entstanden seien, eine Schadenserhöhung durch den vom Kläger geschilderten Unfall nicht feststellbar machten, wies das Landgericht die Klage mit Urteil vom 2. April 2004 ab.
2
Mit Beschluss vom 22. Juli 2004 hat die Rechtspflegerin die vom Kläger an die Beklagten zu erstattenden Kosten auf 6.561,14 € nebst Zinsen festgesetzt. Hierin ist ein Betrag von 2.862,88 € enthalten, welchen die Beklagte zu 1 für das vorgerichtliche Gutachten des Sachverständigen B. aufgewendet hat. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers hatte Erfolg und führte zu einer entsprechenden Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses durch das Beschwerdegericht. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehren die Beklagten eine Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts.

II.

3
1. Das Oberlandesgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die Kosten für das von der Beklagten zu 1 eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen B. seien keine "Kosten des Rechtsstreits" im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, weil sie veranlasst worden seien, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abgezeichnet habe. Am 18. Juli 2002, als die Beklagte zu 1 den Sachverständigen B. beauftragte, habe es noch keine konkrete Aussicht auf einen etwa erforderlichen Rechtsstreit gegeben, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch keine Klage angedroht gehabt habe. Das Schreiben des Klägervertreters vom 15. Juli 2002 sei ein übliches Anspruchsschreiben nach einem Verkehrsunfall gewesen, in welchem der Kläger zunächst von einer außergerichtlichen Regulierung ausgegangen sei. Erst das weitere Schreiben des Klägervertreters vom 2. September 2002 enthalte eine Klageandrohung, nachdem die Beklagte zu 1 bis dahin auf das Anspruchsschreiben nicht reagiert habe. Zum Zeitpunkt der Klageandrohung habe die Beklagte zu 1 den Sachverständigen B. jedoch schon beauftragt gehabt, so dass die Klageandrohung für die entstandenen Sachverständigenkosten keine Rolle gespielt habe.
4
2. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 104 Abs. 3, 568 ZPO) und auch ansonsten zulässig (§§ 575 Abs. 1 und 2, 551 Abs. 2 Satz 5 und 6, 577 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Wiederherstellung des ursprünglichen Kostenfestsetzungsbeschlusses.
5
a) Das Beschwerdegericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass der unterlegene Kläger die dem Gegner erwachsenen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten hat, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren (§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 103 Abs. 1 ZPO), und dass dies bei Kosten für ein vorprozessual eingeholtes Sachverständigengutachten nur ausnahmsweise der Fall ist (vgl. Senat, BGHZ 153, 235).
6
Ein Privatgutachten wird nicht schon durch seine Vorlage im Rechtsstreit "prozessbezogen". § 91 Abs. 1 ZPO sieht einer Erstattungspflicht nur für die dem Gegner erwachsenen "Kosten des Rechtsstreits" vor. Damit soll verhindert werden, dass eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozessfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozess verteuert. Jede Partei hat grundsätzlich ihre Einstandspflicht und ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dadurch entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Deshalb genügt die Vorlage eines in anderem Zusammenhang erstellten Gutachtens allein nicht. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen muss vielmehr in unmittelbarer Beziehung zu dem Rechtsstreit stehen.
7
Der Senat (aaO, 235) hat dies für den Fall bejaht, dass das Sachverständigengutachten von dem an der Rechtmäßigkeit des Schadensersatzbe- gehrens zweifelnden Haftpflichtversicherer erst zu einem Zeitpunkt in Auftrag gegeben worden ist, zu dem die Klage bereits angedroht worden war. Im Hinblick auf eine konkrete Klageandrohung kann die Beauftragung eines Privatsachverständigen und der damit verbundene Kostenaufwand nicht den allgemeinen Betriebskosten zugerechnet werden, die grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind. Vielmehr liegt auf der Hand, dass das Privatgutachten nicht nur einer etwaigen außergerichtlichen Schadensfeststellung dienen, sondern auch die Position des Auftraggebers in dem ihm angedrohten Rechtsstreit stützen sollte.
8
Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1 den Sachverständigen B. zwar schon vor Klageandrohung mit der Erstellung des Sachverständigengutachtens beauftragt, das Sachverständigengutachten wurde jedoch erst nach Klageandrohung erstellt. Dies genügt ebenfalls zur Bejahung unmittelbarer Prozessbezogenheit. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob der Sachverständige das Gutachten aufgrund eines ihm nach Klageandrohung erteilten Auftrags erstellt oder aufgrund eines zum Zeitpunkt der Klageandrohung fortbestehenden Auftrages. Denn spätestens mit der Klageandrohung wird die für die Vorbereitung der Rechtsverteidigung im anstehenden Prozess maßgebende Erstellung des Sachverständigengutachtens zu einer unmittelbar prozessbezogenen Tätigkeit. Eine ausschließliche Ausrichtung des ursprünglichen Gutachtenauftrags auf den konkreten Prozess ist dagegen nicht erforderlich (vgl. Senat aaO), zumal die Kosten des Sachverständigengutachtens erst nach seiner Erstellung - hier nach Klageandrohung - entstehen (und der Auftrag vorher grundsätzlich gekündigt werden kann).
9
b) Der Auftrag an den Privatsachverständigen war im konkreten Fall auch notwendig zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.
10
Die Beurteilung dieser Frage hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei diese die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen. Über diesen Blickpunkt kommt eine Erstattung der Kosten eines Privatgutachtens dann in Betracht, wenn die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (vgl. Senat aaO, 238 m.w.N.).
11
Dies kann der erkennende Senat unter den gegebenen Umständen ebenfalls bejahen, ohne dass es hierzu noch tatsächlicher Feststellungen bedarf. Die Beklagte zu 1 hatte aufgrund des Klägervortrags Zweifel an der Schilderung des Unfallablaufs und an der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Schadens. In solchen Fällen, in denen ein Versicherungsbetrug in Betracht kommt, gestaltet sich für den beklagten Versicherer der Nachweis eines versuchten Versicherungsbetrugs erfahrungsgemäß schwierig. Der Versicherer wird in der Regel selbst nicht die Sachkenntnis besitzen, die erforderlich ist, um eine Verursachung der geltend gemachten Schäden durch den Unfall mit hinreichender Sicherheit und Überzeugungskraft auszuschließen. Er bedarf daher regelmäßig sachverständiger Hilfe, um den zur Rechtsverfolgung oder -verteidigung erforderlichen Vortrag halten zu können und kann deshalb nicht darauf verwiesen werden, zunächst die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Gericht abzuwarten. Jedenfalls ist es in einem solchen Fall zweckmäßig , wenn die Partei sich sachkundig beraten lässt, ehe sie vorträgt (vgl. Senat aaO, 239 m.w.N.).
12
c) Da der Kläger gegen die Höhe der geltend gemachten Sachverständigenkosten keine Einwendung erhoben hat, kann der Senat in der Sache abschließend entscheiden und unter Aufhebung des Beschlusses des Beschwer- degerichts den ursprünglichen Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts wieder herstellen.
Müller Greiner Wellner
Pauge Stöhr
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 22.07.2004 - 9 O 161/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 01.02.2005 - 15 W 44/04 -

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt.

(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.

(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.

(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber

1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt,
2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält,
3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder
4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.

(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.

Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 362/02 Verkündet am:
13. November 2003
Heinzelmann
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Die Vereinbarung einer zu niedrigen Honorarzone, die zu einer Unterschreitung
der Mindestsätze der in Betracht kommenden zutreffenden Honorarzone führt, ist
grundsätzlich nicht wirksam.

b) Für die Einordnung in die zutreffende Honorarzone kommt es auf eine objektive
Beurteilung der für die Bewertung maßgeblichen Kriterien in § 11 HOAI an.

c) Soweit die Parteien im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums
eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorgesehen haben, ist
dies vom Richter regelmäßig zu berücksichtigen.
BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 362/02 - OLG Naumburg
LG Halle
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. September 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der klagende Architekt begehrt restliches Honorar. Die Parteien schlossen Ende 1992 schriftlich einen Vertrag. Für die Berechnung der Vergütung legten sie für die Gebäude die Honorarzone III sowie für die Hochglashäuser die Honorarzone II fest; sie vereinbarten jeweils den Mindestsatz. Der Kläger stellte nach Fertigstellung seiner Arbeiten 1999 seine Honorarschlußrechnung , der er u.a. die Honorarzone IV für die Gebäude und die Honorarzone III für die Hochglashäuser zugrunde legte. Die Beklagte weigerte
sich, die Differenz zwischen den Mindestsätzen der Honorarzonen IV und III und den vertraglich festgelegten Honorarzonen zu zahlen. Die Klage auf Zahlung der Differenz von 427.200,03 DM ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision zugelassen, mit der der Kläger sein Klagebegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZBau 2003, 443 abgedruckt ist, hält die schriftlich vereinbarte Höhe der Vergütung gemäß § 4 Abs. 1 HOAI für wirksam. Die HOAI regele nicht zwingend, daß die Vertragsparteien der Vereinbarung des Honorars ausschließlich die Abrechnungsbestimmungen der Teile II bis XII der HOAI zugrunde legen müßten. § 4 Abs. 2, 3 HOAI sei vielmehr zu entnehmen, daß sie bei ihrer Honorarvereinbarung von den Abrechnungsgrundsätzen der HOAI abweichen dürften. Die preisrechtlichen Regelungen in § 4 Abs. 2 bis 4 HOAI seien nur insoweit zwingend, als sie den Höchstsatz und den Mindestsatz regelten. Daran hätten sich die Parteien in ihrem schriftlichen Vertrag gehalten. Die Berechnung des Mindestsatzes hätten sie dadurch eindeutig bestimmt, daß der Kläger sein Honorar für die Gebäude nach der Honorarzone III und für die Hochglashäuser nach der Honorarzone II berechnen sollte. Es sei nicht ersichtlich, daß die Parteien bei Abschluß des Vertrages die
Honorarzonen der Objekte nach ihrer damaligen Vorstellung unrichtig einge- ordnet hätten. Da die Honorarvereinbarung mithin wirksam getroffen sei, könne der Kläger sie nicht nachträglich einseitig ändern. Für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage sei nichts ersichtlich. Die Beklagte habe bei Auftragserteilung davon ausgehen dürfen, daß sie sich auf das bindende Angebot des Klägers habe verlassen dürfen und nicht mit nachträglichen Veränderungen der Honorarforderung habe rechnen müssen. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, daß seine neue Bewertung und Ermittlung der Honorarzonen auf einer Änderung der Gebäude oder ihrer Bewertungsmerkmale oder auf einer besonderen Anordnung der Beklagten beruhe.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Unterschreitet das Honorar aufgrund der vereinbarten Honorarzone die Mindestsätze der HOAI, weil sich die vertraglich festgelegten Honorarzonen als unrichtig herausstellen, so sind der Honorarberechnung grundsätzlich die rechtlich zutreffenden Honorarzonen zugrunde zu legen. 1. Das Berufungsgericht mißt den vereinbarten Honorarzonen bindende Wirkung selbst dann zu, wenn, wovon in der Revision zugunsten des Klägers auszugehen ist, nach der HOAI höhere Honorarzonen zugrunde zu legen sind. Damit überschreitet es die Grenze, die das bindende Preisrecht der HOAI der Vertragsfreiheit der Parteien setzt, die Höhe des Honorars für eine Architektenleistung frei festzulegen. Ebenso wie ein die Mindestsätze unterschreitendes Pauschalhonorar (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1998 - VII ZR 176/96, BauR 1998, 813 = ZfBR 1998, 239) ist eine Vereinbarung einer zu niedrigen Honorarzone , die zu einer Unterschreitung der Mindestsätze der in Betracht kommen-
den zutreffenden Honorarzone führt, im Regelfall nicht wirksam (allgemeine Meinung: LG Stuttgart NJW-RR 1997, 1380; Locher/Koeble/Frik HOAI, 8. Aufl., Rdn. 78, 79; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI, 5. Aufl., § 4 Rdn. 83; Pott/Dahlhoff/Kniffka HOAI, 7. Aufl., § 11/12 Rdn. 1 a; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl., Rdn. 827; Quack, IBR 2003, 257). Anderenfalls hätten es die Vertragsparteien in der Hand, die Mindestsätze ohne das Vorliegen der gesetzlich geregelten Ausnahme (§ 4 Abs. 2 HOAI) oder der von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen (z.B.: BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 9 f) durch Vereinbarung einer unzutreffend niedrigen Honorarzone zu unterschreiten. Das Berufungsgericht hat zum Vorliegen einer Ausnahme keine Feststellungen getroffen. Sie ist auch nicht ersichtlich. 2. Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob der Vortrag des Klägers zutrifft, die Objekte seien den Honorarzonen IV und III zuzuordnen. Dabei wird es zunächst eine anhand der Objektliste des § 12 HOAI vorzunehmende Zurechnung zu einer bestimmten Honorarzone vorzunehmen haben. § 12 HOAI ermöglicht allerdings nur eine unverbindliche Vorauswahl für den Regelfall. Ob ein solcher vorliegt oder nicht, bedarf stets der nachfolgenden Überprüfung nach Maßgabe der in § 11 HOAI genannten Merkmale (Pott/Dahlhoff/Kniffka aaO, § 11/12 Rdn. 6). Sofern eine Klärung nach § 11 Abs. 1 HOAI nicht möglich ist, ist die endgültige Zuordnung nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 zu treffen. Für die Einordnung in die zutreffende Honorarzone kommt es auf eine objektive Beurteilung der für die Bewertung maßgeblichen Kriterien in § 11 HOAI an. Soweit die Parteien im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorgesehen haben, ist dies vom Richter regelmäßig zu berücksichtigen. Unberührt hier-
von bleibt, daß sich der Architekt im Ausnahmefall nicht darauf berufen kann, daß die mit dem Auftraggeber getroffene Vereinbarung zu einer Unterschreitung des Mindestsatzes führen kann (BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 9).
Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 16/03 Verkündet am:
16. Dezember 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Schließen die Parteien eines Werkvertrags einen Aufhebungsvertrag, nachdem die
Werkleistung unmöglich geworden ist, bestimmt sich die Vergütung des Unternehmers
nicht nach § 649 BGB. Beruht die Unmöglichkeit auf einem von dem Besteller
gelieferten Stoff, richtet sich die Vergütung nach § 645 BGB.

a) Die HOAI ist öffentliches Preisrecht. Sie regelt den preisrechtlichen Rahmen, in
dem Honorarvereinbarungen zulässig sind (Anschluß an BGH, Urteil vom
13. September 2001 – VII ZR 380/00, BauR 2001, 1926).

b) Vereinbaren die Parteien in Anlehnung an die HOAI mehrere Faktoren, nach denen
die Vergütung des Architekten berechnet werden soll, kann nicht daraus, daß
einer der vereinbarten Berechnungsfaktoren von der HOAI abweicht, geschlossen
werden, daß die Honorarvereinbarung unwirksam ist. Es ist zu ermitteln, welches
Honorar sich unter Anwendung der gesamten von den Parteien vereinbarten Bemessungsregelungen
ergibt und ob dieses Honorar in dem von der HOAI zugelassenen
Rahmen liegt.
Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens ist auch nach dem Gesetz zur Reform
des Zivilprozesses gemäß §§ 530, 296 ZPO nur dann zulässig, wenn die Zulassung
zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde und die Verspätung nicht entschuldigt
ist.
Die Fragen, welche Kosten im Sinne des § 10 Abs. 2 bis 6 HOAI anrechenbar sind,
welche Honorarzone anwendbar ist, wie erbrachte Leistungen zu bewerten sind und
ob die Berechnung eines Architektenhonorars den Grundlagen der HOAI entspricht,
sind Rechtsfragen. Diese Fragen sind vom Gericht auf der vom Sachverständigen
ermittelten Tatsachengrundlage zu beantworten. Die rechtliche Beurteilung darf das
Gericht nicht dem Sachverständigen überlassen.
BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03 – OLG Jena
LG Erfurt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts vom 18. Dezember 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt W. Honoraransprüche aus einem einvernehmlich aufgehobenen Architektenvertrag geltend. Die Beklagte lobte im Jahr 1995 einen Architektenwettbewerb für den Umbau, die Sanierung und Erweiterung der W.-Halle aus, den die Kläger gewannen. Ihre Planung war darauf gerichtet, die W.-Halle weitgehend zu erhalten. Die Kläger unterzeichneten am 18. Februar 1997 einen schriftlichen Architektenvertrag und begannen mit den Planungsarbeiten; die Beklagte unter-
zeichnete den Vertrag am 20. Mai 1997. In der Vertragsurkunde ist unter 7.1.3. für die Honorarermittlung bestimmt: "Das Objekt besteht aus: 1. Umbau und Sanierung W.-Halle 2. Neubauten … zu Honorarzonen und Umbauzuschlag siehe § 9. 26“ 9.26 lautet: "Vereinbarung zu Honorarzone, Hebesatz, Umbauzuschlag, Nebenkostenpauschale (1) Honorarzone (HZ), Hebesatz und Umbauzuschlag (ZU) (a) Umbau und Sanierung W.-Halle: HZ = IV + 25 %, ZU = 26 % (ausgenommen für Leistungsphase 9) (b) Neubauten: HZ = III + 50 % (c) Freianlagen: HZ IV, Mindestsatz (…) (2) Nebenkostenpauschale: Als Pauschale für sämtliche Nebenkosten nach § 7 HOAI werden 9 % des Honorars vereinbart …“ Im Verlauf der Bauarbeiten ergab sich im Sommer 1997, daß anders als erwartet die Bausubstanz der W.-Halle nicht erhalten werden konnte. Die W.Halle wurde vollständig abgerissen. Die Beklagte verlangte von den Klägern,
baubegleitend einen Neubau zu planen. Dies lehnten die Kläger als unseriös ab. Die Parteien hoben einverständlich den Vertrag auf. Die Kläger haben ein Honorar für erbrachte Leistungen in Höhe von 2.684.598,32 DM netto und für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 2.887.962,33 DM abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 1.412.873,00 DM errechnet. Unter Berücksichtigung von Zahlungen der Beklagten haben die Kläger mit der Klage 3.014.143,90 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der erbrachten Leistungen in vollem Umfang und hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen teilweise, insgesamt in Höhe von 1.928.369,90 DM (= 985.959,87 €), stattgegeben. Die Berufung der Kläger hatte nur hinsichtlich der Zinsen Erfolg; die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im angegriffenen Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht führt unter Einbeziehung der landgerichtlichen Gründe aus, den Klägern stehe ein Honoraranspruch nach § 649 Satz 2 BGB zu. Bei einvernehmlicher Vertragsbeendigung aus einem wichtigen Grund, den der Architekt nicht zu vertreten habe, entfalle der Anspruch auf das volle Honorar abzüglich der ersparten Aufwendungen grundsätzlich nicht. Ein wichtiger, von den Klägern zu vertretender Kündigungsgrund sei nicht gegeben. Die Kläger treffe kein Verschulden an der Vertragsbeendigung. Der Abriß der W.-Halle sei nicht auf Betreiben der Kläger durchgeführt worden. Der erst nach Vertragsschluß erkannte schlechte Zustand der Halle habe eine Neuerrichtung notwendig und die bisherigen Planungen hinfällig gemacht. Durch den Abriß sei eine neue Planungssituation entstanden, so daß es den Klägern nicht vorzuwerfen sei, daß sie sich geweigert hätten, ihre Planung "ex tempore“ anzupassen und weiter baubegleitend mitzuplanen. Es bedürfe keiner besonderen Vereinbarung, um einen Honoraranspruch des Architekten nach § 649 Satz 2 BGB zu begründen. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch der Kläger ist nicht § 649 Satz 2 BGB. Die Kläger haben lediglich einen Anspruch gemäß § 645 Abs. 1 BGB auf Vergütung für die von ihnen erbrachten Leistungen. Ob die Beklagte darüber hinaus für nicht erbrachte Leistungen haftet (§ 645 Abs. 2 BGB), kann nach den bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden.
a) Das von den Klägern geschuldete Werk ist aufgrund eines Mangels der Bausubstanz der W.-Halle unausführbar geworden. Dadurch sind die Kläger von ihrer Leistungspflicht freigeworden (§ 275 BGB). Die Rechtsfolgen für den Anspruch auf die Gegenleistung bestimmen sich nach § 645 BGB.
Daran ändert die nachträglich geschlossene Aufhebungsvereinbarung der Parteien nichts. Sie enthält keine Regelung über den Vergütungsanspruch der Kläger. Dieser richtet sich danach, welche Rechte die Kläger zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung geltend machen konnten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, BauR 1973, 319, 320). Daher kann die Vertragsaufhebung nicht zu einer Anwendung des § 649 Satz 2 BGB führen.
b) Der Unternehmer kann gemäß § 645 Abs. 1 BGB einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes untergegangen , verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Eine weitergehende Haftung des Bestellers setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Die Bausubstanz der W.-Halle ist wie ein von der Beklagten gelieferter Stoff im Sinne des § 645 Abs. 1 BGB zu behandeln. Der Begriff "Stoff“ umfaßt alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 20). Der Besteller, der einen solchen Gegenstand liefert, trägt ohne Rücksicht auf etwaiges Verschulden die Verantwortung dafür, daß dieser Stoff zur Herstellung des Werkes tauglich ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 19 f.). Das von den Klägern geschuldete Werk, die Sanierung der W.-Halle, war an der vorhandenen Bausubstanz auszuführen. Die Bausubstanz war mangelhaft. Dem Vertrag lag die Vorstellung der Parteien zugrunde, daß der Zustand der W.-Halle ihre Erhaltung und Sanierung zulassen würde. Diese Beschaffenheit wies die W.-Halle nicht auf.

c) Daß die Bausubstanz bereits bei Vertragsschluß mangelhaft war, steht der Anwendung des § 645 BGB nicht entgegen. Die Unmöglichkeit, eine Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Werkvertrags nach § 306 BGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 788 = NZBau 2001, 761 = ZfBR 2001, 310). Fällt die Unmöglichkeit in den Verantwortungsbereich des Unternehmers, haftet dieser nach den §§ 633 ff. BGB, die als Sonderregelung grundsätzlich die Anwendbarkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, aaO.). Beruht die Unausführbarkeit des Werks auf einem Mangel des von dem Besteller gelieferten Stoffes, ist es sachgerecht, daß dieser nach § 645 BGB haftet. Der Besteller ist der Gefahr für das Werk, die sich aus dem von ihm zur Verfügung gestellten Stoff ergibt und die zur Unausführbarkeit des Werks geführt hat, näher als der Unternehmer (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 1997 - VII ZR 17/96, BGHZ 136, 303, 308). Für die Bewertung der Interessenlage der Parteien ist es unerheblich, ob der Stoff bereits bei Vertragsschluß unerkannt mangelhaft war oder erst nachträglich geworden ist.
d) Es ist unerheblich, daß die Kläger sich geweigert haben, einen Neubau zu planen. Die Planung und Durchführung einer Neuerrichtung schuldeten die Kläger nicht. Die Kläger haben es in dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag übernommen, den von ihnen im Rahmen des Wettbewerbs eingereichten Entwurf zu verwirklichen, der die Erhaltung der vorhandenen Bausubstanz vorsah. Die Honorarvereinbarung der Parteien ist auf die Planung und Durchführung eines Umbaus abgestimmt. Ein Neubau ist ein anderes Werk als ein Umbau. Unerheblich ist es, daß sich der Anteil der zu erhaltenden Bausubstanz nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist,
während der Ausführung des Werks bereits erheblich verringert hatte und die Kläger ihre Planung insoweit angepaßt hatten. Maßgeblich für die Bestimmung der vereinbarten Leistungspflicht der Kläger sind die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien beim Vertragsschluß. Zu diesem Zeitpunkt haben die Parteien nicht damit gerechnet, daß ein vollständiger Abriß der W.-Halle erforderlich werden würde.
e) Der Architektenvertrag enthält keine von § 645 BGB abweichende Risikoverteilung.
f) Ob die Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch für die von ihnen nicht erbrachten Leistungen haben, läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Eine über § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB hinausgehende Haftung setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.

II.

1. Das Berufungsgericht hält die Honorarvereinbarung auch insoweit für wirksam, als diese eine Vergütung vorsieht, die über die Mindestsätze der HOAI hinausgeht. Die Kläger hätten den Vertrag am 18. Februar 1997 unterschrieben und sofort mit den Arbeiten begonnen. Es erscheine angesichts des Zeitdrucks, unter dem die Baumaßnahme gestanden habe, als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn die Beklagte den Klägern die mangelnde Schriftform bis zu ihrer eigenen Unterschrift vorhalte, auf welche die Kläger keinen Einfluß gehabt hätten. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
Die Honorarvereinbarung und die Vereinbarung über die Nebenkosten in dem schriftlichen Vertrag vom 18. Februar/20. Mai 1997 sind nicht gemäß § 4 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 HOAI unwirksam, denn sie sind bei Auftragserteilung getroffen worden. Auftragserteilung im Sinne des § 4 Abs. 4 HOAI ist der Vertragsschluß (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1985 - VII ZR 320/84, BauR 1985, 582, 583 = ZfBR 1985, 222). Die Parteien haben den Vertrag schriftlich am 18. Februar/20. Mai 1997 geschlossen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Parteien schon zuvor einen Vertrag geschlossen hätten. Daß die Kläger mit den Arbeiten begonnen haben, bevor der Vertrag für die Beklagte unterschrieben worden ist, erlaubt nicht, einen früheren Vertragsschluß anzunehmen. Sie haben damit lediglich den besonderen Beschleunigungsinteressen der Beklagten Rechnung getragen.

III.

1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 30. Juli 2002 für verspätet. Es hat sich deshalb mit den dort vorgebrachten Einwänden der Beklagten gegen das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten und gegen die auf dieser Grundlage zuerkannte Höhe des Honorars nicht auseinandergesetzt. Es führt aus, die fristgemäße Berufungsbegründung vom 13. Mai 2002 rechtfertige für sich alleine nicht eine Abänderung des angefochtenen Urteils. Diese Begründung sei nicht hinreichend substantiiert. Der Vortrag der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 sei als eine weitere Berufungsbegründung anzusehen, die außerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgelegt worden sei. Dieser ergänzende Vortrag könne gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 2-4, 530 ZPO nicht berücksichtigt werden. Es komme nicht
darauf an, ob der Rechtsstreit durch die Zulassung des Vorbringens in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 verzögert werde. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte sich mit den Einwänden der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 auseinandersetzen müssen.
a) Der Schriftsatz enthält rechtliche Überlegungen, deren Behandlung das Berufungsgericht ohnehin nicht aus Präklusionsgründen verweigern durfte. Dies gilt insbesondere für die Rechtsfragen, welche Kosten anrechenbar sind, welche Honorarzone anwendbar ist, wie die erbrachten Leistungen zu bewerten sind, ob die Berechnungen zutreffend sind und ob sie den Grundlagen der HOAI entsprechen. Diese Fragen sind vom Gericht auf der vom Sachverständigen ermittelten Tatsachengrundlage zu beantworten. Die rechtliche Beurteilung darf das Gericht nicht dem Sachverständigen überlassen.
b) Soweit sich der Schriftsatz auf Tatsachen bezieht, die bereits in der ersten Instanz vorgetragen worden sind, kommt eine Präklusion ebenfalls nicht in Betracht. Dies betrifft insbesondere den Vortrag, der sich mit dem Inhalt des in erster Instanz vorgelegten Privatgutachtens deckt. Das in erster Instanz vorgelegte Privatgutachten war bereits substantiierter Parteivortrag, den das Gericht hätte zur Kenntnis nehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00, NJW-RR 2002, 166, 167 = BGHReport 2002, 153; Urteil vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00 - NJW 2001, 77, 78).
c) Auch soweit der Schriftsatz neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält, durfte das Berufungsgericht ihn nicht zurückweisen ohne zu prüfen und darzulegen, ob eine Verzögerung des Rechtsstreits drohte.
Die Auslegung der §§ 520 Abs. 3, 530 ZPO, die das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist rechtsfehlerhaft. Eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens ist nur dann zulässig, wenn die Zulassung zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde. Für Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen §§ 520 und 521 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, erklärt § 530 ZPO § 296 Abs. 1 und 4 ZPO für entsprechend anwendbar. Gemäß § 296 Abs. 1 ZPO sind verspätet vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Die in einer Präklusion liegende Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist verfassungsrechtlich nur dann gerechtfertigt, wenn diese der Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen dient (vgl. BVerfG, Beschluß vom 5. Mai 1987 - 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733, 2735). Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen bestehen auch nach dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 unverändert fort. Das Berufungsgericht durfte nicht über die Präklusionsbestimmungen des § 530 ZPO hinaus das Vorbringen mit der Begründung zurückweisen, es liege eine weitere Berufungsbegründung nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vor.

IV.

1. Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, dessen Ausführungen es stillschweigend folgt, der Auffassung, der Umbauzuschlag sei auf das Honorar für den gesamten Altbau (Bauteil 1) zu beziehen. Dies folge daraus, daß die
Honorarabrechnung nach der HOAI einheitlich für ein Objekt zu erfolgen habe. Liege eine Baumaßnahme vor, die insgesamt eine Trennung nicht zulasse, weil wesentliche Umbauteile mit Neubauten untrennbar verbunden seien, liege insgesamt ein Umbau vor. Eine Trennung in diesem Sinne könne innerhalb des Bauteils 1 "Altbau" nicht vorgenommen werden. 2. Dies ist rechtsfehlerhaft.
a) Die Parteien haben eine Vereinbarung über den Umbauzuschlag getroffen. Ob dieser Zuschlag sich auf das Honorar für den gesamten Bauteil 1 beziehen sollte, oder nur auf die Teile des Gebäudes, bei denen vorhandene Bausubstanz tatsächlich verarbeitet worden ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Das Berufungsgericht hat den Vertrag insoweit nicht ausgelegt. Dies wird es nachzuholen haben.
b) Die HOAI regelt den preisrechtlichen Rahmen, in dem Honorarvereinbarungen zulässig sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399, 401 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 380/00, BauR 2001, 1926, 1927 = NZBau 2001, 690 = ZfBR 2002, 59). Sie kann bei der Auslegung vertraglicher Vereinbarungen nur insofern von Bedeutung sein, als im Zweifel anzunehmen ist, daß die Parteien eine zulässige Honorarvereinbarung treffen wollten. Ob das von der Beklagten behauptete Verständnis der Vereinbarung des Umbauzuschlags zu einem preisrechtlich nicht zulässigen Honorar geführt hätte, kann nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilt werden.

V.

1. Das Berufungsgericht hat sich der Auffassung des Landgerichts angeschlossen , es gehe nicht um ein einheitliches Bauwerk, sondern um mehrere getrennte Bauwerke. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, eine Zusammenfassung der Bauteile 2 bis 4, wie sie von den Parteien vorgenommen worden sei, entspreche nicht den Regelungen der HOAI; es handele sich jeweils um einzelne Gebäude im Sinne des § 22 HOAI. Der Bauteil 3 (Seminarpavillon) könne unabhängig vom Bauteil 1 (Altbau) genutzt werden; er sei funktional und konstruktiv selbständig. Bauteil 2 (Verwaltungsgebäude) und Bauteil 4 (Tiefgarage ) seien getrennte Gebäude; die Tiefgarage diene primär den Besuchern der W.-Halle und den Besuchern des Seminargebäudes und sei daher funktionell selbständig. Aus dem Architektenvertrag lasse sich nicht herleiten, daß die Parteien eine andere Objekteinteilung vereinbart hätten; im übrigen bestünden gegen eine von § 22 HOAI abweichende Vereinbarung Bedenken, weil die von der HOAI vorgegebenen Mindestsätze unterschritten werden könnten. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der vom Landgericht herangezogene Sachverständige den Einwänden der Beklagten hinreichend nachgegangen und zu einem nachvollziehbaren Ergebnis gelangt. Der entgegengesetzte Vortrag der Beklagten sei insoweit auch in der Berufungsinstanz unsubstantiiert geblieben. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Parteien haben vereinbart, daß der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude abgerechnet werden sollten (a). Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob diese Vereinbarung wirksam ist. Nach den bisherigen Feststellungen läßt sich nicht beurteilen, ob die Vereinbarung preisrechtlich zulässig ist (b).

a) Die Parteien haben in dem Architektenvertrag unter der Überschrift Honorarermittlung festgelegt, das Objekt bestehe aus „1. Umbau u. Sanierung W.-Halle“ und „2. Neubauten“. In der dem Vertrag als Anlage 3 beigefügten vorläufigen Honorarberechnung sind die Bauteile 2, 3 und 4 als ein Gebäude abgerechnet. Dies läßt nur die Auslegung zu, daß bei der Honorarberechnung der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude behandelt werden sollten. Dieses Verständnis der Honorarvereinbarung haben auch die Parteien ihren Berechnungen übereinstimmend zugrunde gelegt.
b) Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob die von den Parteien vereinbarte Regelung zu einem Honorar führt, das sich in dem preisrechtlich zulässigen Rahmen hält. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Honorarvereinbarung sei unwirksam, weil sie von § 22 HOAI abweiche, ist rechtsfehlerhaft. § 22 HOAI enthält keine Regelung über die Zulässigkeit von Honorarvereinbarungen. Gemäß § 4 Abs. 2 HOAI können die Mindestsätze der HOAI grundsätzlich nicht unterschritten werden. Das bedeutet, daß eine Honorarvereinbarung dann unzulässig ist, wenn sie zu einem Honorar führt, das das von der HOAI vorgesehene Mindesthonorar unterschreitet. Orientiert sich die Honorarvereinbarung an den nach der HOAI maßgeblichen Abrechnungsfaktoren, kann die Zulässigkeit der Honorarvereinbarung nicht isoliert für einen einzelnen Abrechnungsfaktor festgestellt werden. Die Zulässigkeit einer Honorarvereinbarung kann nur bei ihrer vollständigen Anwendung beurteilt werden. Das Berufungsgericht wird zu ermitteln haben, welches Honorar sich nach den von den Parteien vereinbarten Bemessungsregelungen ergibt und ob dieses Honorar niedriger ist als das Mindesthonorar.

c) Bei der Ermittlung des Mindesthonorars wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die bisherigen Feststellungen nicht die Beurteilung tragen, daß die einzelnen Bauteile verschiedene Gebäude im Sinne des § 22 Abs.1 HOAI und daher getrennt abzurechnen sind. Für die Abgrenzung kommt es darauf an, ob die Bauteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefaßt sind (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00, BauR 2002, 817). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage dieser Maßstäbe insbesondere auch prüfen müssen, welche Bedeutung der so genannte Verbindungsgang zwischen den Bauteilen 1 und 3 für die funktionelle Zuordnung der Bauteile hat. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Honorare für Grundleistungen bei Instandsetzungen und Instandhaltungen von Objekten sind nach den anrechenbaren Kosten, der Honorarzone, den Leistungsphasen und der Honorartafel zur Honorarorientierung, der die Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme zuzuordnen ist, zu ermitteln.

(2) Für Grundleistungen bei Instandsetzungen und Instandhaltungen von Objekten kann in Textform vereinbart werden, dass der Prozentsatz für die Objektüberwachung oder Bauoberleitung um bis zu 50 Prozent der Bewertung dieser Leistungsphase erhöht wird.

(1) Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Ersatz der gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer für nach dieser Verordnung abrechenbare Leistungen, sofern nicht die Kleinunternehmerregelung nach § 19 des Umsatzsteuergesetzes angewendet wird. Satz 1 ist auch hinsichtlich der um die nach § 15 des Umsatzsteuergesetzes abziehbaren Vorsteuer gekürzten Nebenkosten anzuwenden, die nach § 14 dieser Verordnung weiterberechenbar sind.

(2) Auslagen gehören nicht zum Entgelt für die Leistung des Auftragnehmers. Sie sind als durchlaufende Posten im umsatzsteuerrechtlichen Sinn einschließlich einer gegebenenfalls enthaltenen Umsatzsteuer weiter zu berechnen.

(1) Umfasst ein Auftrag mehrere Objekte, so sind die Honorare vorbehaltlich der folgenden Absätze für jedes Objekt getrennt zu berechnen.

(2) Umfasst ein Auftrag mehrere vergleichbare Gebäude, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen oder Tragwerke mit weitgehend gleichartigen Planungsbedingungen, die derselben Honorarzone zuzuordnen sind und die im zeitlichen und örtlichen Zusammenhang als Teil einer Gesamtmaßnahme geplant und errichtet werden sollen, ist das Honorar nach der Summe der anrechenbaren Kosten zu berechnen.

(3) Umfasst ein Auftrag mehrere im Wesentlichen gleiche Gebäude, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen oder Tragwerke, die im zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang unter gleichen baulichen Verhältnissen geplant und errichtet werden sollen, oder mehrere Objekte nach Typenplanung oder Serienbauten, so sind die Prozentsätze der Leistungsphasen 1 bis 6 für die erste bis vierte Wiederholung um 50 Prozent, für die fünfte bis siebte Wiederholung um 60 Prozent und ab der achten Wiederholung um 90 Prozent zu mindern.

(4) Umfasst ein Auftrag Grundleistungen, die bereits Gegenstand eines anderen Auftrags über ein gleiches Gebäude, Ingenieurbauwerk oder Tragwerk zwischen den Vertragsparteien waren, so ist Absatz 3 für die Prozentsätze der beauftragten Leistungsphasen in Bezug auf den neuen Auftrag auch dann anzuwenden, wenn die Grundleistungen nicht im zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang erbracht werden sollen.

Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(1) Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Ersatz der gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer für nach dieser Verordnung abrechenbare Leistungen, sofern nicht die Kleinunternehmerregelung nach § 19 des Umsatzsteuergesetzes angewendet wird. Satz 1 ist auch hinsichtlich der um die nach § 15 des Umsatzsteuergesetzes abziehbaren Vorsteuer gekürzten Nebenkosten anzuwenden, die nach § 14 dieser Verordnung weiterberechenbar sind.

(2) Auslagen gehören nicht zum Entgelt für die Leistung des Auftragnehmers. Sie sind als durchlaufende Posten im umsatzsteuerrechtlichen Sinn einschließlich einer gegebenenfalls enthaltenen Umsatzsteuer weiter zu berechnen.

Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(1) Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Ersatz der gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer für nach dieser Verordnung abrechenbare Leistungen, sofern nicht die Kleinunternehmerregelung nach § 19 des Umsatzsteuergesetzes angewendet wird. Satz 1 ist auch hinsichtlich der um die nach § 15 des Umsatzsteuergesetzes abziehbaren Vorsteuer gekürzten Nebenkosten anzuwenden, die nach § 14 dieser Verordnung weiterberechenbar sind.

(2) Auslagen gehören nicht zum Entgelt für die Leistung des Auftragnehmers. Sie sind als durchlaufende Posten im umsatzsteuerrechtlichen Sinn einschließlich einer gegebenenfalls enthaltenen Umsatzsteuer weiter zu berechnen.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.

(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.