Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 09. Aug. 2013 - I-22 U 4/1310
Tenor
Auf die Berufung der Kläger und die Berufung des Beklagten zu 1. wird das Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 06. Dezember 2012 teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel insgesamt wie folgt neugefasst:
Die Beklagten zu 1. und 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 2.241,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2007 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Beklagten zu 1.
4.607,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2006 zu zahlen.
Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
In erster Instanz tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu 17 %, zu weiteren 16 % der Beklagte zu 1. alleine und die Kläger selbst zu 67 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen die Kläger als Gesamtschuldner zu 67 % und der Beklagte zu 1. selbst zu 33 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. tragen die Kläger als Gesamtschuldner zu 65 % und der Beklagte zu 2. selbst zu 35 %.
In zweiter Instanz tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu 6 %, der Beklagte zu 1. alleine zu 5 % und die Kläger selbst zu 89 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen die Kläger als Gesamtschuldner zu 89 % und der Beklagte zu 1. selbst zu 11 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. tragen die Kläger als Gesamtschuldner zu 84 % und der Beklagte zu 2. selbst zu 16 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
1
G r ü n d e :
3A.
4Die zulässige Berufung der Kläger ist teilweise in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang begründet (dazu nachfolgend unter I.). Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1. ist teilweise in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet (dazu nachfolgend unter II.). Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insoweit eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
5I.
6Die zulässige Berufung der Kläger ist teilweise in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang begründet.
7Die Kläger haben gegen die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Schadensersatz (Erstattung von Kosten der Privatgutachten) in Höhe von insgesamt 2.241,12 EUR (erstattungsfähiger Anteil der Kosten des Privatsachverständigen K. in Höhe von 1.429,12 brutto - wie bereits vom LG zuerkannt - und erstattungsfähiger Anteil der Kosten des Privatsachverständigen G. in Höhe von 812,00 EUR brutto), der hinsichtlich des Beklagten zu 2. aus § 13 Abs. 7 VOB/B und hinsichtlich des Beklagten zu 1. aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB folgt.
8Soweit die Kläger mit der Berufung nach wie vor einen Anspruch in Höhe von insgesamt 6.415,28 EUR, d.h. weitere 4.174,16 EUR verfolgen, der sich wie folgt zusammensetzt:
9Restliche Kosten des Privatsachverständigen K.
10gemäß Rechnung vom 03.10.2006 (107 GA)
112.419,08 EUR ./. zuerkannter 1.429,12 EUR,
12dazu nachfolgend unter 1.a. 989,96 EUR
13Weitere Kosten des Privatsachverständigen G. gemäß
14Rechnung vom 13.03.2007 (109 GA)
152.331,60 EUR ./. 812,00 EUR
16dazu nachfolgend unter 1.b. 1.519,60 EUR
17Vorgerichtliche Anwaltskosten gemäß Berechnung vom
1812.01.2007 (110 GA), dazu nachfolgend unter 2. 1.664,60 EUR
19Summe 4.174,16 EUR
20haben sie damit keinen Erfolg.
211.
22Die Kosten eines vom Auftraggeber eingeholten Privatgutachtens, um etwaig bereits vorhandene oder etwaig noch zu erwartende Mängel (Symptome/Erscheinungen bzw. Ursachen) festzustellen bzw. um abzuklären, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich sind, sind unter bestimmten Voraussetzungen als Mangelfolgeschäden i.S. eines materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruchs und zwar ggf. als Gewährleistungsanspruch (insoweit neben dem Nacherfüllungsanspruch und ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2003, VII ZR 338/01, BauR 2003, 693), aus Verzug bzw. aus Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflicht bzw. aus Delikt (§§ 634 Nr. 4 BGB, 280, 286, 241 BGB bzw. §§ 823 ff. BGB bzw. §§ 4 Abs. 7 Satz 2, § 13 Abs. 5 Nr. 1 und 2 VOB/B, § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1, § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B) erstattungsfähig (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2001, VII ZR 392/00, BauR 2002, 86; vgl. bereits BGH, Urteil vom 22.10.1970, VII ZR 71/69, BauR 1971, 99; OLG München, Urteil vom 22.12.2005, 9 U 4071/05, BauR 2006, 1356; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn 158/159 mwN; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 991/994/1458 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 2. Teil, Rn 7 mwN; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249, n 58 mwN). Hiervon sind indes die Fälle abzugrenzen, bei denen - entsprechend der vertraglichen Bauüberwachung durch Architekten bzw. Fachingenieure - nur vorbeugend die Vollständigkeit und Mangelfreiheit der Bauleistungen überwacht werden soll (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.10.2010, 21 U 194/09, BauR 2011, 1183; Schneider, OGLR Komm. 2/2000 K1; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1458 mwN) bzw. der Auftraggeber einen Privatgutachter insbesondere zu dem Zweck beauftragt, ihn ganz allgemein über die Qualität der Bauleistungen in Kenntnis zu setzen bzw. ihm die notwendigen Erkenntnisgrundlagen für sein weiteres Vorgehen gegen seine/n Auftragnehmer zu liefern (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25.06.1997, 17 W 135/97, OLGR 1998, 119; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 159 mwN).
23Der materiell-rechtliche Anspruch auf Erstattung von Privatgutachterkosten ist vom prozessrechtlichen Erstattungsanspruch im Kostenfestsetzungsverfahren zu unterscheiden, für den im Hinblick auf die Frage der Notwendigkeit/Erforderlichkeit eines Privatgutachtens im erst späteren (vorprozessualen bzw. prozessualen) Stadium eines Gewährleistungsverlangens teilweise abweichende Grundsätze gelten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 163 mwN in Fn 74; Rn 166 ff. mwN; BGH, Beschluss 07.02.2013, VII ZB 60/11, MDR 2013, 494; BGH, Beschluss vom 20.12.2011, VI ZB 17/11, BGHZ 192, 140; BGH, Beschluss vom 23.05.2006, VI ZB 7/05, BauR 2006, 1505; OLG Brandenburg, Urteil vom 09.04.2008, 4 U 102/07, BauR 2008, 1191; SchiffOG Karlsruhe, Beschluss vom 02.02.2009, 22 W 1/09 BSch, OLGR 2009, 341).
24Voraussetzung für einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung von Privatgutachterkosten ist regelmäßig, dass die Beauftragung des Privatgutachters unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nach Zeitpunkt, Inhalt und Umfang des Auftrags bei objektiver, verständiger Sicht erforderlich erscheinen durfte (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 159/167 ff. GA mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1458 mwN; vgl. auch OLG Naumburg, Beschluss vom 10.05.2000, 1 Verg 3/99, NJOZ 2001, 250). Andernfalls fehlt zudem - nach den Grundsätzen der sog. psychischen Kausalität - auch der notwendige adäquat kausale Zurechnungszusammenhang im Sinne einer "Herausforderung" (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Auflage 2013, Vorb v § 249, Rn 41-46 mwN ) zwischen dem Verhalten des Auftragnehmers und dem als solchen eigenständigen und daher zu rechtfertigenden Willensentschluss des Auftraggebers, sich im konkreten Zeitpunkt sachkundiger Hilfe eines Privatsachverständigen zu bedienen.
25Im privaten Baurecht ist bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der Einschaltung eines Privatgutachters (bzw. der Frage, ob sich der Auftraggeber durch etwaig vertragswidrige Leistungen des Auftragnehmers dazu "herausgefordert" fühlen durfte) zum einen ergänzend zu berücksichtigen, dass sich der Auftraggeber zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen auf die Rüge von Mangelerscheinungen/-symptomen beschränken darf (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1980, 2141, 2153 mwN), wodurch für den Auftraggeber - im Umkehrschluss - nicht ohne weiteres eine Notwendigkeit besteht, selbst durch Einschaltung eines Privatgutachters bereits die (dem Auftragnehmer obliegende) Feststellung von Mängelursachen zu betreiben (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.03.2010, 14 W 138/10, IBR 2010, 311 mit Anm. Ehrich, Werner/Pastor, a.a.O., Rn 163 mwN in Fn 76).
26Zum anderen ist im privaten Baurecht regelmäßig und angemessen zu berücksichtigen, dass im Regelfall dem Auftragnehmer selbst die (von ihm indes auch entsprechend eigenverantwortlich zu treffende) Beurteilung und Entscheidung über Art und Umfang etwaig notwendiger Vertragserfüllungsmaßnahmen bzw. Nacherfüllungsmaßnahmen obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2010, VII ZR 182/09, BauR 2010, 1583; BGH, Urteil vom 16.10.1997, VII ZR 249/96, BauR 1998, 123; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2072/2077/2079 mwN), wodurch für den Auftraggeber - ebenfalls im Umkehrschluss - nicht ohne weiteres eine Notwendigkeit besteht, selbst durch Einschaltung eines Privatgutachters bereits (dem Auftragnehmer obliegende) Feststellungen zu Art und Umfang etwaig notwendiger Vertrags- bzw. Nacherfüllungsmaßnahmen zu veranlassen.
27Ist nach den vorstehenden Grundsätzen die Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten zu bejahen, ist es regelmäßig unschädlich, wenn sich einzelne Feststellungen im Privatgutachten später als falsch herausstellen, soweit sie sich gleichwohl noch als durch einen Baumangel verursacht darstellen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 25.05.2011, 9 U 122/10, NJW-RR 2011, 1242), es sei denn, mit dem Privatgutachten haben sich vermutete Mängel gar nicht oder nur teilweise bestätigt. In letzterem Fall sind die Privatgutachterkosten ggf. anteilig zu kürzen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.04.2010, 21 U 122/09, BauR 2010, 1248; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1458).
28Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das LG durch eine vom Senat im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung von §§ 529, 531 ZPO nicht zu beanstandende Beweisaufnahme/-würdigung zutreffend festgestellt, dass die Kläger von den beiden Beklagten für die Tätigkeit des Privatgutachters K. nur einen anteiligen Betrag in Höhe von 1.429,12 EUR (dazu nachfolgend unter a.) beanspruchen können; für die Tätigkeit des Privatgutachters G. können die Kläger - insoweit abweichend vom angefochtenen Urteil - einen anteiligen Kostenersatz in Höhe von 812,00 EUR beanspruchen (dazu nachfolgend unter b.).
29a.
30Für die Tätigkeit des Privatsachverständigen K. können die Kläger aus dessen Rechnung vom 03.10.2006 (107 GA) über insgesamt 2.419,08 EUR brutto - wie vom LG unter Anwendung von § 287 ZPO zutreffend festgestellt - einen Teilbetrag in Höhe von1.429,12 EUR brutto geltend machen.
31aa.
32Dem Berufungseinwand der Kläger, die ihnen entstandenen und von ihnen an den Privatsachverständigen K. gezahlten Kosten seien ihnen - schon unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit - in voller Höhe von 2.419,08 EUR von den Beklagten zu erstatten, da sich der private, fachunkundige Auftraggeber als Laie einem Architekten bzw. Fachbetrieb gegenüber sehe, hat keinen Erfolg. Der Gesichtspunkt der Waffengleichheit mag bei der Frage der Erstattungsfähigkeit prozessbegleitender Privatgutachten unter Umständen eine Rolle spielen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 172 mwN). Im vorgerichtlichen Stadium der Vertragserfüllung bzw. Nacherfüllung (d.h. bei "baubegleitenden" bzw. "kontrollierenden" bzw. "vorsorglichen" Privatgutachten) wird die Waffengleichheit indes regelmäßig durch die o.a. Symptomtheorie im Werkvertragsrecht und die damit einhergehenden Erleichterungen für den Auftraggeber gewährleistet, sich auf eine Rüge von Mängelerscheinungen/-symptomen in lediglich laienhafter Art beschränken zu dürfen.
33bb.
34Für den Berufungseinwand der Kläger, auch etwaig vom Privatsachverständigen K. zu Unrecht in Rechnung gestellte Sachverständigenkosten seien durch die Mängel der Leistungen der Beklagten adäquat verursacht worden, gelten die vorstehenden Feststellungen entsprechend. Für die - zudem durch den Beklagten zu 1. als Architekten vertretenen - Kläger bestand im Zeitpunkt der Beauftragung des Privatsachverständigen K. bei objektiver, verständiger Würdigung unter Berücksichtigung der Symptomtheorie im Werkvertragsrecht und der Eigenverantwortlichkeit des Beklagten zu 2. bei seinen Werkleistungen kein berechtigter und erst recht kein - im Sinne des notwendigen Zurechnungszusammenhangs - "herausfordernder" Anlass, den Privatsachverständigen K. mit der Erarbeitung eines - zudem das Zimmereigewerk des Beklagten zu 2. übergreifenden - Fragenkatalogs zu beauftragen, der sich weitgehend fachlicher Bewertungen enthält und dessen Sinnhaftigkeit der Sachverständige H. in überzeugender Weise und - ihm daher richtigerweise folgend (§ 286 ZPO) - das Landgericht mit zutreffenden Ausführungen zu Recht in Frage gestellt haben. Gegen diese vom Senat im Berufungsverfahren - unter Berücksichtigung von §§ 529, 531 ZPO - nicht zu beanstandende Bewertung der Tätigkeit bzw. der Ausführungen des Privatsachverständigen K. erhebt die Berufung der Kläger zudem auch keine hinreichend substantiierten Angriffe.
35cc.
36Auch die Berufungseinwände der Kläger, die teilweise Fehlerhaftigkeit eines Sachverständigengutachtens könne der private, fachunkundige Auftraggeber auch nicht erkennen, so dass ihn hieran kein Mitverschulden treffe bzw. es sei ihnen nicht zuzumuten, sich hinterher mit dem Privatsachverständigen K. über die Berechtigung einzelner Vergütungsforderungen zu streiten, haben keinen Erfolg. Die Kläger hatten - nach den vorstehenden Grundsätzen - schon keinen berechtigten Anlass, derart weitgehende, zudem gewerkübergreifende Fragenkataloge beim Privatsachverständigen K. zu veranlassen. Insoweit kann dahinstehen, dass hier nicht "Fehler" in fachlichen, sachverständigen Beurteilungen in Frage stehen, sondern die Ausführungen des Privatsachverständigen K. - wie vom gerichtlich beauftragten Sachverständigen H. überzeugend und ihm folgend vom LG zutreffend ausgeführt - sich weitgehend in langatmigen, wenig sinnhaften Fragenkatalogen erschöpfen, die zudem nur sehr vereinzelt überhaupt irgendwelche nachvollziehbaren Feststellungen (sei es zu Mangelerscheinungen, sei es zu Mangelursachen) treffen bzw. eigenständige, sachverständige Bewertungen enthalten.
37Insoweit gilt auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass der Schädiger regelmäßig das sog. Prognoserisiko trägt (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.1991, VI ZR 314/90, NJW 1992, 302; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249, Rn 13 mwN), nichts anderes. Auch nach den dafür maßgeblichen Grundsätzen haftet der Schädiger für untaugliche bzw. erfolglose Schadensfeststellungs- bzw. -beseitigungskosten bzw. damit zusammenhängende Aufwendungen nur dann, sofern der Geschädigte die getroffene Maßnahme bzw. den Gutachterauftrag nach Art, Inhalt, Umfang und dabei entstehenden Kosten bei objektiver Betrachtung als notwendig ansehen durfte (BGH, a.a.O., Palandt-Grüneberg, a.a.O.), wovon hier aus den vorstehenden Gründen nicht ausgegangen werden kann.
38Insoweit ist zudem anerkannt, dass den Auftraggeber - bereits nach dem werkvertraglichen Kooperationsgebot (§ 242 BGB, vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2189/2960 mwN), jedenfalls aber im Rahmen sog. Schadensminderungspflichten (§ 254 Abs. 2 BGB, vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.04.2001, 22 U 222/00, OLGR 2001, 309; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 163 mwN) - die Verantwortung dafür trifft, im Rahmen von außergerichtlichen privatgutachterlichen Feststellungen hinreichend eindeutige, insbesondere mit hinreichender Klarheit gewerkbezogene Aufträge an den Privatgutachter zu erteilen und durch entsprechende Vereinbarungen die insoweit entstehenden Kosten angemessen zu beschränken. Diese Obliegenheit des Auftragnehmers muss bei "baubegleitenden" bzw. "kontrollierenden" bzw. "vorsorglichen" Privatgutachten, soweit diese - nach den vorstehenden Grundsätzen - überhaupt und nur ausnahmsweise erstattungsfähig sind, erst recht gelten.
39Die Kläger können sich dementsprechend auch nicht mit Erfolg auf den Grundsatz stützten, dass sich die Schadensersatzpflicht regelmäßig auch auf Mehrkosten bezieht, die ohne Verantwortlichkeit des Geschädigten durch unsachgemäße Maßnahmen des mit der Mangel- bzw. Schadensfeststellung bzw. -beseitigung beauftragten Sachverständigen bzw. sonstigen Personen bzw. Firmen verursacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1999, III ZR 98/99, NJW 2000, 947; BGH, Urteil vom 29.10.1974, VI ZR 42/73, NJW 1975, 160; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249, Rn 13; § 254, Rn 55 mwN; vgl. aber auch zu §§ 254, 278 BGB: OLG Hamm, Urteil vom 17.03.1992, 7 U 103/91, NJW-RR 1993, 917; OLG Hamm, Urteil vom 11.02.1999, 28 U 153/98, NJW-RR 2000, 1008).
40dd.
41Auch für den weiteren Berufungseinwand der Kläger, die vom LG vorgenommene, sehr aufwendige, indes oberflächliche und auch daher fragwürdige Überprüfung jeder einzelnen vom Sachverständigen K. aufgewendeten Stunden durch den Sachverständigen H., der das LG in geradezu sklavischem Gehorsam blindlings gefolgt sei, sei daher bereits nicht notwendig gewesen, gilt - im Lichte der o.a. Grundsätze und Grenzen des materiell-rechtlichen Anspruchs auf Erstattung während der Vertrags- bzw. Nacherfüllungsphase eingeholter Privatgutachten - das Vorgesagte entsprechend. Insbesondere berücksichtigen die Kläger nicht, dass die Beklagten - wie vom LG auf Basis der Differenzierungen des gerichtlichen Sachverständigen H. zutreffend berücksichtigt - grundsätzlich nur für die tatsächlich feststellbaren (und hier später vom Beklagten zu 2. selbst beseitigten) Mängel ihrer Werkleistungen haften; dies hat das LG durch die notwendige Differenzierung und Zuerkennung anteiliger Stunden/Kosten unter vom Senat nicht zu beanstandender Anwendung von § 287 ZPO (auf Basis der vom Sachverständigen H. überzeugend ermittelten Schätzungsgrundlagen, vgl. 245/250 GA) berücksichtigt. Die Beklagten haben den Klägern indes - bei der notwendigen objektiven, verständigen Würdigung der damaligen Vertragssituation (Rohbauphase) - keine Veranlassung dazu gegeben haben, den Privatsachverständigen K. mit der Erstellung umfangreicher, zudem gewerkübergreifender Fragenkataloge zu beauftragen, die zudem nur in geringen Teilbereichen eine eigene fachliche Beurteilung von Mangelerscheinungen bzw. -ursachen durch den Privatsachverständigen erkennen lässt. Insoweit fehlt auch - nach den o.a. Grundsätzen - jedenfalls der notwendige Zurechnungszusammenhang im Sinne einer "Herausforderung" solcher zweifelhaften, gewerkübergreifenden Fragenkataloge durch ein Fehlverhalten der Beklagten.
42ee.
43Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen (vgl. 876 GA), die Erforderlichkeit der Einschaltung des Privatsachverständigen K. folge auch daraus, dass der vom LG beauftragte Sachverständige H. erhebliche Zeit habe aufwenden müssen, um die ihm gestellten Beweisfragen zu beantworten. Die Kläger übersehen dabei, dass dies im Wesentlichen darauf beruht, dass der vom LG formulierte Beweisbeschluss - ungeachtet der Frage, ob er in zulässiger bzw. zielführender Weise formuliert worden ist - Fragestellungen (auch zu vom Beklagten zu 2. bereits beseitigten Mängeln) enthielt, die für den Sachverständigen H. im Nachhinein eine Aufarbeitung des gesamten Sachverhalts - unter Abgrenzung der Sichtweisen "ex ante" bzw. "ex post" - erforderlich machte.
44ff.
45Soweit die Kläger geltend machen, weitere vier Stunden seien für das Freilegen der Konstruktion erforderlich gewesen (vgl. 877 GA), hat der Sachverständigen H. aus den vom Privatsachverständigen K. geltend gemachten 24 Stunden (vgl. 108 GA: 14 + 5 + 4 + 1 Stunden) insgesamt - einschließlich des Freilegens der Konstruktion - unter gemäß §§ 529, 531 ZPO vom Senat nicht zu beanstandender Würdigung durch das LG - insgesamt 12 Stunden zu je 80 EUR nebst 100 EUR Nebenkostenzuschlag zzgl. Mwst. als angemessen und objektiv erforderlich erachtet (vgl. 245 GA).
46gg.
47Die Kläger machen auch ohne Erfolg geltend (vgl. 877 GA), da der Beklagte zu 2. sich veranlasst gesehen habe, einen Privatsachverständigen zur Überprüfung der Mängel an seinem Gewerk beizuziehen, sei dies auch ihnen als privaten Bauherrn zuzugestehen und der hierdurch entstehende Aufwand als Mangelfolgeschaden zu erstatten. Sie verkennen dabei, dass die Waffengleichheit im Stadium der Erfüllung bzw. Nacherfüllung durch die Symptomtheorie gewährleistet ist und zudem zunächst dem Werkunternehmer das Recht zusteht, eigenverantwortlich den Vertrag zu erfüllen bzw. über das Ob und Wie einer etwaig erforderlichen Nacherfüllung zu entscheiden. Dass der Werkunternehmer dabei einen Privatgutachter hinzuzieht, rechtfertigt keinesfalls ohne weiteres bzw. reflexartig, dass auch der Bauherr sich dazu im o.a. Sinne "herausgefordert" fühlen darf. Erst wenn nach Rüge von Mangelerscheinungen der Werkunternehmer (ggf. nach Einschaltung eines Privatsachverständigen durch ihn) keine vollständigen bzw. ordnungsgemäßen Erfüllungs- zw. Nacherfüllungsmaßnahmen durchführt, kann bzw. darf der Bauherr sich ggf. dazu "herausgefordert" fühlen, sich eines Sachverständigen zu bedienen, um zu überprüfen, ob die Werkleistung bzw. der Standpunkt des Auftragnehmers vertragsgemäß ist oder nicht.
48hh.
49Nach alledem kann der Einwand der Beklagten zu 1., der Nutzen bzw. die Erforderlichkeit eines Privatgutachtens sei per se zweifelhaft, da ein Privatgutachter auf die tatsächlichen Vorgaben eines Auftraggebers angewiesen und diesem auch verpflichtet sei und sich insoweit sich nicht zur Unparteilichkeit und Objektivität verpflichtet fühle, dahinstehen (vgl. zu diesem Einwand einer Schadensminderungspflicht, statt eines Privatgutachtens sogleich ein gemäß §§ 485 ff., 493 ZPO im späteren Gewährleistungsprozess mit gesetzlichen Bindungswirkungen verwertbares Gerichtsgutachten im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens einzuholen: Werner/Pastor, a.a.O., Rn 162 mwN in Fn 73).
50b.
51Für die Tätigkeit des Privatsachverständigen G. können die Kläger aus dessen Rechnung vom 13.03.2007 (109 GA) über insgesamt 2.331,60 EUR brutto - insoweit abweichend vom angefochtenen Urteil - einen Teilbetrag in Höhe von 812,00 EUR brutto geltend machen.
52Unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen und der Einzelpositionen der Rechnung des Privatsachverständigen G. schätzt der Senat die auf die Begutachtung handwerklicher Mängel der Werkleistungen des Beklagten zu 2. bzw. der entsprechenden Architektentätigkeit des Beklagten zu 1. (im Rahmen der Bauüberwachung) erforderlichen Anteil unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen H. (246 GA) sowie des erläuternden Schreibens des Privatsachverständigen G. vom 13.03.2007 (771 GA), wonach 14 der 22 Stunden auf die nicht erstattungsfähige "Prüfung der statischen Berechnung" entfallen, gemäß § 287 ZPO auf812 EUR brutto (bzw. rund 8 Stunden x 75 EUR zzgl. Nebenkosten 100 EUR zzgl. 16 % Mwst.).
53aa.
54Der Berufungseinwand der Kläger, entgegen der Ausführungen des Sachverständigen H. sei auch eine Begutachtung in Gestalt einer "Prüfung der statischen Berechnung" erforderlich gewesen, hat keinen Erfolg. Zum einen differenzieren die Kläger dabei nicht in der notwendigen Weise zwischen der hier erforderlichen Prüfung, ob das Zimmereigewerk der vorhandenen Statik entspricht und der weitergehenden Prüfung, ob die vorhandene Statik als solche fachgerecht ist. Die Annahme der Berufung der Kläger, bei einer von der Statik abweichenden Ausführung durch den Unternehmer müsse nicht nur dessen vertragswidrige Ausführung sondern in jedem Falle auch die statische Berechnung für das Objekt als solche von einem Statiker überprüft werden, entbehrt des Vortrags insoweit notwendiger Anschlusstatsachen, inwiefern hier auch eine Überprüfung der vorhandenen Statik (Hirschberg) erforderlich gewesen sein soll. Einen objektiv nachvollziehbaren Anlass zu der vom Sachverständigen G. abgerechneten "Prüfung der statischen Berechnung" (als solcher im letzteren Sinne) haben die Kläger auch in zweiter Instanz nicht hinreichend dargetan. Dies gilt umso mehr, als die Erstellung des Objekts - insoweit unstreitig - durch den Statiker Hi. begleitet worden ist.
55bb.
56Soweit die Kläger geltend machen, auch der vom Beklagten zu 2. beigezogene Privatsachverständige P. habe eine Überprüfung durch einen Statiker als erforderlich angesehen, bezog sich dies ersichtlich auf eine Überprüfung, ob die handwerklichen Fehler des Beklagten zu 2. auch in statischer Hinsicht erheblich waren, nicht aber auf eine umfängliche Überprüfung der statischen Berechnung als solche durch den Privatgutachter G.
57cc.
58Der weitere Berufungseinwand der Kläger, der Sachverständige H. habe die Aufwendungen für den Privatsachverständigen G. in Höhe von 1.550 EUR als erforderlich angesehen habe, verkürzt die Wiedergabe der Feststellungen des Sachverständigen H. in unzulässiger Weise, da er eine Aufschlüsselung der Rechnung für erforderlich gehalten hat und nur für den Fall, dass dies nicht möglich sei, eine "grobe Schätzung" angeboten hat (246/250 GA), die indes - wie vom LG zutreffend ausgeführt - hinreichende Schätzungsgrundlagen i.S.v. § 287 ZPO vermissen ließ.
59Da die Kläger durch Vorlage des die Rechnung ergänzend erläuternden Schreibens des Privatsachverständigen G. vom 13.03.2007 (771 GA) belegt haben, dass 14 der 22 Stunden auf die Pos. "Prüfung der statischen Berechnung" entfallen, die nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen H. den Beklagten zu 1. bzw. 2. nicht angelastet werden kann (246 GA), beschränkt sich der erstattungsfähige Teil der Rechnung auf den o.a. Umfang von 812 EUR brutto (§ 287 ZPO).
60dd.
61Soweit die Kläger geltend machen, dass sie als Bauherren bzw. Laien kein Mitverschulden treffe, wenn die von ihnen zur Mangelfeststellung aufgewendeten Sachverständigenkosten bei einer nachträglichen Betrachtung (durch einen Bausachverständigen) nicht in voller Höhe als erforderlich angesehen würden, differenzieren sie auch dabei nicht hinreichend zwischen der - hier notwendigen - statischen Überprüfung der Werkleistungen des Beklagten zu 2. und der - hier nicht notwendigen - Überprüfung der Statik als solcher. Auch insoweit waren die Kläger jedenfalls verpflichtet, den Auftrag an den Privatsachverständigen G. entsprechend eindeutig zu formulieren und insoweit auf das Notwendige zu beschränken. Dass die - auf Veranlassung der Kläger - durch den Privatsachverständigen G. erfolgte Begutachtung nicht zur Aufdeckung wesentlicher Mängel der Statik Hi. geführt hat (vgl. 246 GA), geht insoweit zu Lasten der Kläger.
622.
63Die Kläger haben weder gegen den Beklagten zu 1. noch gegen den Beklagten zu 2. einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in der geltend gemachten Höhe von 1.664,60 EUR oder in sonstiger Höhe.
64Für die Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Anwaltskosten gelten die o.a. Feststellungen zur Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten entsprechend. Außer-/Vorgerichtliche Anwaltskosten des Auftraggebers in Zusammenhang mit der Mangelverfolgung können - unabhängig von einem Verzug des Auftragnehmers - als erstattungsfähig angesehen werden, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nach Zeitpunkt, Inhalt und Umfang des Anwaltsmandats für den Auftraggeber bei objektiver, verständiger Sicht als zur zweckentsprechenden Wahrung bzw. Verfolgung seiner Rechtsposition/en erforderlich erscheinen durfte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2009, 5 U 57/09, BauR 2011, 121; OLG Hamm, Urteil vom 08.03.2012, 24 U 148/10, BauR 2012, 1109; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1458 mwN; Palandt-Grüneberg, a.a.O. § 249, Rn 57 mwN).
65Auch insoweit sind indes - im Sinne einer sich im Wege des Umkehrschlusses ergebenden Beschränkung - die Erleichterungen der Geltendmachung von Werkmängeln nach den Grundsätzen der Symptomtheorie und das Recht des Auftragnehmers auf eine eigenverantwortliche Auswahl und Vornahme etwaig notwendiger Nacherfüllungsmaßnahmen zu berücksichtigen. Insoweit bedarf es seitens des Auftraggebers der Darlegung besonderer Umstände, aus denen sich im Einzelfall ausnahmsweise vor Eintritt des Schuldnerverzugs des Auftragnehmers mit Nacherfüllungsleistungen bereits die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ergeben soll.
66Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind solche besondere Umstände weder aus dem Vorbringen der Kläger in beiden Instanzen noch sonst für den Senat hinreichend erkennbar.
67a.
68Der Berufungseinwand der Kläger, das LG habe verkannt, dass die hier geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.664,60 EUR als mangelbedingter Vermögensschaden i.S.v. § 280 BGB ohne Nachfristsetzung auch dann erstattungsfähig seien, wenn der Unternehmer sich nicht in Verzug befunden habe, übersieht, dass an die Einschaltung eines Rechtsanwalts vor Verzugseintritts die o.a. Voraussetzungen zu stellen sind, die nicht hinreichend feststellbar sind.
69Der Beklagte zu 2. wendet insoweit mit Erfolg ein, dass er bei der notwendigen objektiven Betrachtung zu keinem Zeitpunkt Anlass zur Einschaltung eines Rechtsanwalts gegeben hat, da er bereits am 03.11.2005 vom Prozessbevollmächtigten der Kläger (als erste Kontaktaufnahme) mit dem Fragenkatalog des Privatgutachters K. vom 01.11.2005 konfrontiert worden ist und sein späteres Verhalten (Mangelbeseitigung auf Basis der Feststellungen des von ihm eingeschalteten Privatsachverständigen P. vom 18.04.2006, 80 ff. GA) nahelegt, dass die Einschaltung eines Anwalts bereits am 03.11.2005 (vor Verzugseintritt) zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gerade nicht erforderlich gewesen ist.
70Jedenfalls fehlt insoweit - auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens der Kläger (878 ff. GA) - der o.a. notwendige kausale Zurechnungszusammenhang, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, durch welches Verhalten der Beklagten sich die Kläger zu einer derart frühzeitigen Einschaltung eines Rechtsanwalts - noch vor einer Stellungnahme des Werkunternehmers bzw. Architekten "herausgefordert" fühlen durften.
71b.
72Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen - einen Anspruchsgrund bzw. die Kausalität im Hinblick auf vorgerichtliche Anwaltskosten annehmen wollte, stände den Klägern jedenfalls kein auf Wertbasis des Gesamtvolumens des vom Beklagten zu 2. ausgeführten Zimmermannsgewerks in Höhe von 13.343,14 EUR berechneter Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten zu.
73aa.
74Ein - unterstellter - Anspruch könnte allenfalls auf Wertbasis des tatsächlichen Mängelbeseitigungsaufwandes berechnet werden, der - insoweit unstreitig - nicht das Gesamtauftragsvolumen des Beklagten zu 2. erfasst, sondern jedenfalls - auch unter etwaiger Berücksichtigung der zur Mängelbeseitigung notwendigen Entfernung der Innenkonstruktion - deutlich darunter liegen würde.
75bb.
76Der nunmehr von den Klägern dargestellte Zeitaufwand ihres Prozessbevollmächtigten (6,75 Stunden) bzw. das nach ihrem Vorbringen mit diesem vereinbarte Zeithonorar (1.722,60 EUR, vgl. 879/883 GA) ist demgemäß ebenfalls nicht entscheidungserheblich.
77cc.
78Kosten für die Erstmahnung hinsichtlich der - zudem nur anteilig im o.a. Umfang erstattungsfähigen - Kosten der Privatgutachter K. und G. können die Kläger zudem mangels Zahlungsverzugs der Beklagten zu 1. und 2. nicht geltend machen (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 286, Rn 44 mwN).
793.
80Die Beklagten schulden auf die anteiligen Privatgutachterkosten in Höhe von insgesamt 2.241,12 EUR (Klaßen: 1.429,12 EUR, G.: 812,00 EUR) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2007 (§§ 286, 288 BGB).
81II.
82Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1. ist teilweise begründet.
831.
84Dem Beklagten zu 1. steht ein von ihm mit Widerklage bzw. Berufung nach wie vor geltend gemachtes weiteres Architektenhonorar in Höhe von 4.607,18 EUR zu (§ 631 BGB).
85Ergibt sich nach Ermittlung der objektiv richtigen Honorarzone, dass die Parteien eine Honorarvereinbarung mit einer höheren als der objektiv richtigen Honorarzone getroffen haben, so ist eine solche Honorarvereinbarung nicht allein deswegen per se wegen Verstoßes gegen den Höchstpreischarakter der HOAI unwirksam. Vielmehr können die Vertragsparteien die in der HOAI genannten Höchstsätze nach Belieben und ohne besondere Rechtfertigung vereinbaren (vgl. Korbion u.a., HOAI, 6. Auflage 2004, § 4, Rn 41). Der von der HOAI zur freien Verfügung gestellte Gebührenrahmen wird erst dann überschritten, wenn bei einer falsch in Ansatz gebrachten Honorarzone der entsprechende Höchstsatz in der objektiv richtigen Honorarzone nicht eingehalten wird. Es ist vielmehr durch genaue Ermittlung des möglichen Höchsthonorars nach den insgesamt richtigen Bemessungsgrundlagen der Höchstsatz des Honorars zu ermitteln. § 7 Abs. 6 HOAI n.F. bzw. § 4 Abs. 4 HOAI a.F. greift insoweit nicht ein, als die Honorarvereinbarung der Parteien in eine wirksame Honorarvereinbarung umzudeuten ist (§ 140 BGB), wobei - als in der unwirksamen Vereinbarung steckender Kern - davon auszugehen ist, dass die Vertragsparteien die Höchstsätze der objektiv zutreffenden Honorarzone vereinbarten wollten (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2012, VII ZR 31/11, BGHZ 192, 305; BGH, Urteil vom 11.10.2007, VII ZR 25/06, BauR 2007, 2081; BGH, Urteil vom 13.11.2003, VII ZR 362/02, BauR 2004, 354; BGH, Urteil vom 09.11.1989, VII ZR 252/88, BauR 1990, 239; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.10.2006, I-5 U 100/02, BauR 2007, 1270; Locher u.a., HOAI, 11. Auflage 2012, § 5, Rn 10; § 7, Rn 26/100/137 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 727, 912/776 ff., 786 mwN; Deckers, BauR 2008, 1801).
86Auch für den Fall einer etwaigen Täuschung des Auftraggebers durch den Architekten über Honorarbemessungsgrundlagen gilt - jedenfalls für Fälle der vorsehenden Art (Vereinbarung einer falschen Honorarzone) - insoweit nichts anderes (vgl. zum Mindestsatz: OLG München, Urteil vom 29.11.1995, 27 U 158/95, BauR 1997, 164; vgl. auch: Locher u.a., a.a.O., § 7, Rn 107 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 768 ff. mwN). Entgegen der Einwände der Kläger (880 GA) haben die Parteien hier auch nicht - unabhängig von der Frage der Honorarzone - jedenfalls eine "Honorierung nach Mindestsatz" vereinbart. Vielmehr ist - selbst bei Wahrunterstellung des Klägervortrags zur Vereinbarung eines unzulässig hohen Architektenhonorars infolge einer angeblichen Täuschung durch den Beklagten zu 1. - entsprechend der vorstehenden Grundsätze der Rechtsprechung das zulässige Höchsthonorars nach den insgesamt richtigen Bemessungsgrundlagen (insbesondere der richtigen Honorarzone) zu ermitteln. Insoweit wird der Beklagte zu 1. auch - entgegen der diesbezüglichen Einwände der Kläger (881 GA) - nicht in Nachhinein "belohnt", indes auch ebensowenig "bestraft", wenn sein Honoraranspruch mit dem nach der HOAI zulässigen Höchsthonorar bemessen wird.
87Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze macht die Berufung des Beklagten zu 1. zwar ohne Erfolg geltend, es sei die Honorarzone IV anwendbar (dazu nachfolgend unter a.); im Ergebnis stützt sich die Berufung des Beklagten aber mit Erfolg darauf, auch Anwendung von Honorarzone III (Höchstsatz) stehe ihm das widerklagend geltend gemachte Architektenhonorar zu (dazu nachfolgend unter b.).
88a.
89Die Berufung des Beklagten zu 1. macht ohne Erfolg geltend, es sei die Honorarzone IV anwendbar. Vielmehr hat das LG in vom Senat gemäß §§ 529, 531 ZPO nicht zu beanstandender Weise auf Basis der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. O. festgestellt, dass die Honorarzone III anzuwenden ist.
90aa.
91Der Berufungseinwand des Beklagten zu 1., das LG Mönchengladbach sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Sachverständige Dr. O. - als nur für den Bereich "Baupreisermittlung und Abrechnung im Hoch- und Ingenieurbau" öffentlich bestellt - für den hier einschlägigen, sachlich nicht identischen Bereich "Honorare und Architektenentgelt HOAI" hinreichend qualifiziert sei und sei dessen Bewertungen zu vom LG selbst zu beantwortenden Rechtsfragen (Honorarzone, Leistungsbewertung, Berechnung gemäß HOAI) unkritisch gefolgt, hat keinen Erfolg.
92(1)
93Wie vom LG zutreffend berücksichtigt, hat der Sachverständige Dr. O. ausgeführt, dass er auch im Bereich Architektenhonorare seit vielen Jahren als Sachverständiger tätig ist, bereits den Übergang von der GAO zur HOAI begleitet hat und mittlerweile auch als Professor zu Fragen der HOAI Lehrtätigkeit an einer Hochschule ausübe. Mit dem LG sind auch für den Senat insoweit - ungeachtet des Umfangs seiner öffentlichen Bestellung, die für die Annahme einer hinreichende Qualifikation für die Beantwortung der Beweisfrage nicht zwingend ist (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 404, Rn 2 mwN) - keine ernstlichen Zweifel an der notwendigen Sachkunde des Sachverständigen ersichtlich.
94(2)
95Der mit der Berufung des Beklagten zu 1. erhobene Vorwurf, das LG sei den Bewertungen des Sachverständigen zu vom LG selbst zu beantwortenden Rechtsfragen (Honorarzone, Leistungsbewertung, Berechnung gemäß HOAI) unkritisch gefolgt, ist ebenfalls nicht gerechtfertigt. Die Fragen, welche Honorarzone (bzw. welche sonstigen Honorarparameter) bei der maßgeblichen objektiven Betrachtung zutreffend ist bzw. sind, sind zwar grundsätzlich Rechtsfragen, die grundsätzlich vom Gericht zu beantworten sind. Das Gericht darf indes die dazu notwendigen fachlichen Wertungen/Schlussfolgerungen, für die dem Gericht das notwendige Fachwissen ganz oder teilweise fehlt, und auch eine aus diesen fachlichen Wertungen/Schlussfolgerungen entsprechend folgende Honorarberechnung mit Hilfe eines fachkundigen Sachverständigen ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom16.12.2004, VII ZR 16/03, BauR 2005, 735; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.08.2006, 26 U 20/05, BauR 2008, 703; Deckers, BauR 2001, 1832; Werner/Pastor, Rn 914 mwN; Zöller-Greger § 402, Rn 1/5mwN).
96Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Beweisaufnahme und -würdigung in erster Instanz, die eindeutig erkennen lässt, dass das LG die Ausführungen des Sachverständigen Dr. O. in allen Einzelheiten im Wege kritischer Prüfung nachvollzogen hat, vom Senat im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung der Grundsätze der §§ 529, 531 ZPO nicht zu beanstanden.
97bb.
98Die Berufung des Beklagten zu 1. macht auch ohne Erfolg geltend, das LG habe fehlerhaft nicht beachtet, dass die Parteien - im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit - eine wirksame Honorarvereinbarung auf Grundlage der "Honorarzone IV, Mindestsatz" getroffen hätten und die Kläger erst rund 9 Jahre bzw. 4 Jahre nach Klageerhebung auf den Gedanken gekommen, er - der Beklagte zu 1. - habe sie über die Zuordnung des Bauvorhabens zur Honorarzone IV getäuscht, wobei das LG sei diesem unsubstantiierten, unbewiesenen und zudem verspäteten Einwand fehlerhaft ohne weiteres gefolgt.
99Der Beklagte zu 1. übersieht dabei zum einen den o.a. Höchstpreischarakter der HOAI und zum anderen, dass das LG (vgl. Seite 16-20 oben des Urteils, dort zu 2.a.) auf vier Seiten im Einzelnen mit der Einstufung des Objekts in Honorarzone III bzw. IV unter sorgfältiger Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Sachverständigen Dr. O. und den diesbezüglichen erstinstanzlichen Einwänden des Beklagten zu 1. beschäftigt hat; auf diese überzeugenden Ausführungen des LG nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
100cc.
101Der Berufungseinwand des Beklagten zu 1., tatsächlich sei das Objekt mit zu Beginn vorgesehenen Gebäudekosten von rund 220.000 EUR (vgl. 795 ff. GA), die sich später auf 344.000 EUR erhöht hätten (vgl. 800 ff. GA), als planungsaufwendiges Einfamilien-Wohnhaus mit überdurchschnittlicher Ausstattung auch gemäß der Objektliste des § 12 HOAI in Honorarzone IV einzuordnen, zumal es die Merkmale gemäß § 11 Abs. 1 Ziff. 4 HOAI erfülle, hat keinen Erfolg.
102Der Sachverständigen Dr. O. hat - wie vom LG zutreffend berücksichtigt - unter Prüfung der Objektliste zu § 12 Nr. 4 HOAI sowie aller zugehörigen Einzelkriterien des § 11 Abs. 1 Nr. 4 (574 ff. GA) überzeugend ausgeführt, warum es sich um kein "überdurchschnittliches Wohnhaus" handelt und hat dabei auch die ursprünglich geplanten bzw. tatsächlich entstandenen Gebäudekosten hinreichend einbezogen.
103dd.
104Der weitere Berufungseinwand des Beklagten zu 1., der Sachverständige habe in seiner mündlichen Anhörung vom 11.10.2012 immerhin bestätigt, dass es sich um ein "allenfalls durchschnittliches bis überdurchschnittliches Bauvorhaben" handele, das hinsichtlich der architektonischen Gestaltung durchaus als "leicht überdurchschnittlich" zu bewerten sei, hat insoweit ebenfalls keinen Erfolg, da der SV Dr. O. damit von der in seinen schriftlichen Gutachten vorgenommenen Einordnung des Objekts in die Honorarzone III nicht abgerückt ist.
105ee.
106Die Berufung des Beklagten zu 1. macht auch ohne Erfolg geltend, das LG sei (Seite 16 des Urteils) fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Honorartafel des § 16 HOAI a.F. die Zuordnung zu einer Honorarzone regele und "Wohnhäuser" grundsätzlich der Honorarzone III zuzuordnen seien; tatsächlich setze § 16 HOAI eine erfolgte Zuordnung voraus. Das LG hat vielmehr - bei der notwendigen Gesamtschau der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils - zutreffend ausgeführt, dass Wohnhäuser nach der systematischen Konzeption der HOAI grundsätzlich in die Honorarzone III ("Wohnhäuser ... mit durchschnittlicher Ausstattung") fallen und nur ausnahmsweise in die Honorarzone IV ("Wohnhäuser mit überdurchschnittlicher Ausstattung, ... planungsaufwendige Einfamilienhäuser mit entsprechendem Ausbau ...").
107ff.
108Die Berufung des Beklagten zu 1. macht ebenso ohne Erfolg geltend, auch wenn eine endgültige Zuordnung so nicht möglich sein sollte, führe hier die Anwendung von § 11 Abs. 2 und 3 HOAI zur Honorarzone IV, da das LG den insoweit fehlerhaft zu engen Vorgaben des Sachverständigen Dr. O. im Rahmen der grundsätzlich nicht zu beanstandenden Anwendung einer Punktebewertung gefolgt sei (vgl. im Einzelnen 787 ff. GA, dort zu 4.a.-f.). Auch insoweit verkennt die Berufung des Beklagten zu 1., dass sich das LG bereits mit seinen gleichartigen Einwänden in erster Instanz und den daraufhin vom LG veranlassen ergänzenden Ausführungen des SV Dr. O. im Einzelnen auseinandergesetzt hat (574 ff. GA), wobei zu den Bewertungsmerkmalen des § 11 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 und 3 HOAI unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens folgendes gilt:
109(1)
110Durchschnittliche oder überdurchschnittliche Anforderungen an die Einbindung in die Umgebung (bis 6 Punkte)
111Die von der Berufung des Beklagten zu 1. nochmals betonte Grundstückssituation ("enge, 3 Meter breite Zufahrt" an einer Grundstücksecke, ca. 200 qm Grundfläche incl. Terrasse, die auf dem relativ kleinen Grundstück nur schwer zu realisieren gewesen sei) hat der Sachverständige Dr. O. im Rahmen seiner Bewertung mit 3 Punkten bereits überzeugend berücksichtigt. Soweit er in seiner mündlichen Anhörung vom 11.10.2012 insoweit die Möglichkeit für zwei Punkte gesehen hat (713 GA), hat er bereits dort zutreffend darauf hingewiesen, dass dies im Ergebnis (dann 25 Punkte) an der Einstufung in die Honorarzone III (bis 26 Punkte) nichts ändern würde.
112(2)
113Mehrere einfache Funktionsbereiche oder mehrere Funktionsbereiche mit vielfältigen Beziehungen (bis 9 Punkte)
114Über die für ein Einfamilienhaus üblichen Funktionsbereiche hinausgehende Funktionsbereiche legt die Berufung des Beklagten zu 1. weiterhin nicht hinreichend dar, erst recht keine Funktionsbereiche "mit vielfältigen Beziehungen", so dass der vom Sachverständigen Dr. O. vorgenommene Ansatz von 5 Punkten vom Senat nicht zu beanstanden ist. Der Hinweis auf einen "äußerst komplexen Grundriss" bzw. der Hinweis auf eine überdurchschnittliche Anzahl von Funktionsbereichen, ohne diese substantiiert darzustellen, genügt insoweit nicht. Das Berufungsvorbringen des Beklagten zu 1., dass Umgestaltungswünsche der Kläger zu Erhöhung der Wohnfläche auf rd. 180 qm zzgl. Terrasse geführt hätten, entbehrt des notwendigen Bezugs zur im Rahmen dieses Bewertungsmerkmals allein maßgeblichen Anzahl bzw. Wertigkeit von Funktionsbereichen. Insoweit kann dahinstehen, dass - wie vom LG zutreffend aufgezeigt - der Beklagte zu 1. Umplanungen besonders berechnet und unstreitig gesondert von den Klägern vergütet bekommen hat (vgl. Rechnung vom 23.03.2005, 633 GA).
115(3)
116Durchschnittliche oder überdurchschnittliche gestalterische Anforderungen (bis 9 Punkte)
117Das Berufungsvorbringen des Beklagten zu 1., er habe eine ansprechende, ideenreiche und auch in Fachkreisen anerkannte Planung geliefert, lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit den auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. O. gestützten Feststellungen im angefochtenen Urteil vermissen. Dass die optische Gestaltung Besonderheiten aufwies, hat der Sachverständige im Rahmen seiner Bewertung mit 6 Punkten bereits ausdrücklich berücksichtigt. Eine angeblich vom Sachverständigen verkannte "architektonische Herausforderung" wird von der Berufungsbegründung - über bereits in erster Instanz erhobenen und vom LG zutreffend beschiedenen Einwände des Beklagten zu 1. hinausgehend - nicht hinreichend substantiiert. Zu Umplanungen gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend.
118(4)
119Normale bzw. gebräuchliche Konstruktionen oder überdurchschnittliche konstruktive Anforderungen (bis 6 Punkte)
120Soweit die Berufung des Beklagten zu 1. erneut auf die angebliche Kombination von festem Mauerwerk und leichter flexibler Bauweise in der oberen Etage Bezug nimmt, die im Jahre 2002 eine Besonderheit gewesen sei, bedurfte es im Hinblick auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil, dass die Kläger unwidersprochen vorgetragen hätten, das OG sei konventionell gemauert, ergänzenden Sachvortrags des Beklagten zu 1.; selbst wenn der Senat eine solche Bauweise des 1.OG als gegeben unterstellen wollte, würden sich daraus keine "überdurchschnittlichen konstruktiven Anforderungen" in architektonischer Hinsicht ergeben, so dass die vom Sachverständigen Dr. O. vorgenommene Bewertung mit 3 Punkten auch insoweit nicht zu beanstanden wäre.
121Die Berufung des Beklagten zu 1. macht auch ohne Erfolg geltend, er sei bauftragt gewesen, bereits zu Beginn zukünftige Nutzungsänderungen (Teilung als ZFH) vorzusehen. Auch insoweit bedurfte es weitergehenden Vorbringens, nachdem das LG zutreffend ausgeführt hat, dass sich eine Planung zukünftiger Teilungsmöglichkeiten aus den Unterlagen gerade nicht ergibt (vgl. 676 GA).
122(5)
123Durchschnittliche oder überdurchschnittliche technische Ausrüstung (bis 6 Punkte)
124Soweit die Berufung des Beklagten zu 1. weiterhin das Vorhandensein einer Fußbodenheizung betont, lässt sie unberücksichtigt, dass diese - wie vom LG auf Basis der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. O. zutreffend festgestellt - auch im Jahre 2002 schon Standard war. Ein offener Kamin setzt lediglich einen entsprechenden Kaminzug voraus und ist ebenfalls nicht geeignet, die vom Sachverständigen Dr. O. vorgenommene Bewertung mit 3 Punkten in Frage zu stellen.
125(6)
126Durchschnittlicher bzw. normaler oder überdurchschnittlicher Ausbau (bis 6 Punkte)
127Auch das zweitinstanzliche Vorbringen des Beklagten zu 1. trägt zur Planung bzw. zur Verwendung ungewöhnlicher bzw. aufwendiger Materialien keine hinreichend konkreten Anschlusstatsachen vor. Zur Berücksichtigung hochwertiger Fliesen hat der Sachverständige Dr. O. zutreffend darauf hingewiesen, dass auch ein solcher Ausbau - abgesehen davon, dass er nicht entsprechend belegt ist - nur unter Berücksichtigung der anrechenbaren Kosten bewertet werden könne, so dass hier 3 Punkte anzusetzen sind.
128(7)
129Aus den insgesamt möglichen 42 Punkten für die o.a. 6 Bewertungsmerkmale erreicht das Objekt - wie vom LG zutreffend festgestellt - dementsprechend (mindestens) 23 Punkte (576 GA) und liegt damit gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 3 HOAI jedenfalls oberhalb des Mittelwerts (22,5 Punkte) der Gesamtpunktzahl der Honorarzone III (19-26 Punkte), jedenfalls aber noch innerhalb der Honorarzone III. Der Berufungseinwand des Beklagten zu 1., bei richtiger Bewertung der o.a. 6 Bewertungskriterien ergebe sich eine Punktzahl von 33 und damit eine Einstufung an der oberen Skala in Honorarzone IV, ist dementsprechend nicht gerechtfertigt.
130b.
131Im Ergebnis stützt sich die Berufung des Beklagten zu 1. indes mit Erfolg darauf, auch unter Anwendung von Honorarzone III stehe ihm das widerklagend geltend gemachte Architektenhonorar zu, da das LG insoweit fehlerhaft nur den Mindestsatz statt den Höchstsatz der Honorarzone III (entsprechend dem Mindestsatz der Honorarzone IV) zugrundegelegt habe.
132Entsprechend der vom Senat bereits oben dargestellten Grundsätze bei Vereinbarung einer objektiv falschen Honorarzone IV ermittelt sich das dem Beklagten zustehende Honorar auf Basis der objektiv richtigen Honorarzone III unter Anwendung der dortigen Höchstsätze (statt der vom LG insoweit fehlerhaft angewendeten Mindestsätze) wie folgt:
133Honorarzone III
134Satz Höchstsatz
135Leistungen nach § 15 HOAI LP1-7
136Anrechenbare Kosten 215.000 EUR
137Gesamthonorar nach § 16 HOAI 28.466 EUR
138(statt vom LG berücksichtigter 23.024,20 EUR bzw. 23.000 EUR)
139LP 1 3 %
140LP 2 6,7 %
141LP 3 11 %
142LP 4 6 %
143LP 5 22 %
144LP 6 10 %
145LP 7 4 %
146Gesamt LP1-7 62,7 % von
14728.466 EUR 17.848,18 EUR
148Leistungen nach § 15 HOAI LP 8
149Anrechenbare Kosten 255.000 EUR
150Gesamthonorar nach § 16 HOAI 32.900 EUR
151(statt vom LG berücksichtigter 31.000 EUR)
152LP 8 15,8 % von
15332.900 EUR 5.198,20 EUR
154Also insgesamt:
155LP 1-7 17.848,18 EUR
156LP 8 5.198,20 EUR
157Zwischensumme 23.046,38 EUR
158zzgl. 10 % Nebenkosten 2.304,64 EUR
159Zwischensumme Netto 25.351,02 EUR
160zzgl. 16 % Mwst. 4.056,16 EUR
161Zwischensumme brutto 29.407,18 EUR
162./. bereits erhaltene Zahlungen 24.800,00 EUR
163verbleiben 4.607,18 EUR
164Soweit die Berufung des Beklagten zu 1. zunächst einen Honoraranspruch von insgesamt 30.079,15 EUR brutto bzw. bei von den Klägern gezahlten 24.800 EUR ein noch offenstehendes Honorar in Höhe von 5.279,15 EUR errechnet hat (vgl. 789/790 GA), ist dieser Berechnung nicht zu folgen, da sie - offenbar versehentlich - für die LP 5-7 einen Additionsfehler enthält (38 statt 36 %), der im Rahmen einer späteren Berechnung des Beklagten zu 2. (862 GA) berichtigt worden ist.
165c.
166Soweit die Kläger geltend machen, das Zahlenwerk der Berufung des Beklagten zu 1. lasse eine weitere unstreitig erhaltene Zahlung in Höhe von 6.000 EUR unberücksichtigt, die sich - ausweislich des Gegenstandes der Rechnung vom 23.03.2005 (Anlage K 51, 633 GA) - auf die hier streitgegenständlichen Architektenleistungen der Gebäudeplanung gemäß der Honorarschlussrechnung vom 22.08.2006 (Anlage K 294 ff. GA) beziehe, haben sie damit keinen Erfolg. Die Rechnung vom 23.03.2005 betrifft - schon ausweislich ihrer Betreffzeile - die "Umplanung des Hauses, Nachtrag zum lfd. Bauvertrag, Erstellen der Ausführungsplanung, für den Zeitraum Februar - März 2005", damit eine gesondert vereinbarte Leistung, deren Anrechnung auf die Schlussrechnung daher - mangels Vortrags einer diesbezüglichen Vereinbarung oder sonstiger besonderer Umstände, welche die Kläger auch im Rahmen ihres weiteren Vorbringens (881 GA, dort zu 5.) nicht dargetan haben - ausscheidet. Dies folgt zudem auch aus dem eigenen Vorbringen der Kläger im Schriftsatz vom 05.08.2011 (dort zu c., 629 GA), wonach der Beklagte zu 1. diese Leistungen von ihnen separat mit 6.000,00 EUR vergütet erhalten habe.
167d.
168Soweit die Kläger vorsorglich ihren erstinstanzlichen Vortrag zu angeblich vom Beklagten zu 1. nicht erbrachten Teilleistungen wiederholen, haben sie damit ebenfalls keinen Erfolg. Der Sachverständige Dr. O. hat sich mit allen Einwendungen der Kläger zum Umfang der vom Beklagten zu 1. erbrachten Teilleistungen und der prozentualen Bewertung innerhalb der einzelnen Leistungsphasen überzeugend auseinandergesetzt. Die diesbezügliche Beweiswürdigung des LG ist unter Berücksichtigung von §§ 529, 531 ZPO vom Senat nicht zu beanstanden, zumal das Vorbringen der Kläger in zweiter Instanz insoweit keine hinreichenden Einwände enthält, die konkrete Zweifel an der prozentualen Bewertung der Teilleistungen des Beklagten zu 1. bis zur Kündigung begründen könnten.
169e.
170Soweit die Kläger unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen eine Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen der Position "Stahlstütze auf der Terrasse" (871,08 EUR ./. 80 EUR Sowiesokosten = 791,08 EUR, vgl. 333 ff. GA, dort zu 3.1.; 421 ff. GA, dort zu 1.) erklären, haben sie damit keinen Erfolg.
171aa.
172Die Kläger sind nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme durch Vernehmung des von ihnen angebotenen Zeugen K. (656 ff. GA) dafür beweisfällig, dass die Ausführung der Stütze in Edelstahl ihr ausdrücklicher Wunsch gewesen sei, der in einer Baubesprechung im Büro des Beklagten zu 1. aufgenommen worden sei (vgl. 421a GA). Unabhängig von der Frage, ob es insoweit ein (schriftliches) Nachtragsangebot gab, hat der Zeuge K. klargestellt, dass die Änderung mit den Klägern besprochen worden sei.
173bb.
174Gleiches gilt für ihre Behauptung, die Stahlstütze habe mit einem Durchmesser von 80 mm hergestellt werden sollen und sei mit diesem Durchmesser auch in den Bauplänen eingezeichnet (vgl. 421a,/481 GA). Der Zeuge K. hat insoweit glaubhaft bekundet, dass im Rahmen von seitens der Kläger gewünschter Kosteneinsparungen das Material der Stütze Edelstahl durch verzinkten Stahl in gleicher Dimension ersetzt worden ist (vgl. 657 GA: "Dazu gehörte dann eben auch diese Stahlstütze"). Insoweit ist es den Klägern verwehrt, daraus nunmehr Ersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1. herleiten zu wollen.
175cc.
176Die Kläger machen auch ohne Erfolg geltend, dass sie die Ausführung der Stütze in verzinktem Stahl unmittelbar nach Ausführung durch Schreiben vom 10.06.2005/14.08.2005 (Anlagen A3/4, 884/885 ff. GA) gerügt hätten, was wohl wenig Sinn machen würde, wenn die Angaben des Zeugen K. zutreffend seien (882 GA). Der Inhalt dieser Schreiben hat keinen unmittelbaren Beweiswert, sondern allenfalls indizielle Bedeutung, so dass sie die Glaubhaftigkeit der eindeutigen und wiederholten Angaben des Zeugen K. nicht hinreichend in Frage stellen.
177dd.
178Soweit die Kläger nunmehr (vgl. 881 GA) darauf hinweisen, dass der Sachverständige H. auf Seite 2 des Protokolls zum Termin vom 07.05.2009 (381 GA) festgestellt habe, dass die ausgeführte Stahlstütze nicht ausreichend dimensioniert sei, verkürzen sie die dort vom Sachverständigen H. getroffenen Ausführungen. Der Sachverständige H. hat dort nämlich klargestellt, dass er nicht davon ausgehe, dass ein Architekt bei den hier seitens des Statikers erfolgten Angaben in dessen Statik (im Sinne eines "untergeordneten Bauteils", das - "ohne weiteren Nachweis" - nicht gesondert habe berechnet werden müssen) habe erkennen müssen, dass es mit der Stütze Probleme geben könne (vgl. 383 GA). Unter einer notwendigen Gesamtschau der Ausführungen des Sachverständigen H. sind die Kläger für eine Haftung des Beklagten zu 1. als Architekt in Bezug auf die Ausführung der Stütze weiterhin bereits dem Grunde nach hinreichend schlüssigen Vortrag fällig geblieben.
179f.
180Soweit die Kläger vorsorglich ihre erstinstanzliche Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen der Pos. "Erdarbeiten" in Höhe von 2.628,18 EUR (vgl. 334 ff. GA, dort zu 3.2.; 421 ff. GA, dort zu 2.; 553 ff. GA, dort zu 1.d./e) aufrechterhalten, haben sie damit ebenfalls keinen Erfolg.
181aa.
182Soweit die Klägerin einen Teilbetrag von 1.137,58 EUR bzw. 1.144,78 EUR darauf stützen, der Beklagte zu 1. habe den Erdbauunternehmer nicht auf der Baustelle eingewiesen, so dass dieser den Aushub wahllos auf dem Grundstück gelagert habe und der Aushub wegen des Platzbedarfs des Rohbauunternehmers für dessen Baustelleneinrichtung zweifach habe umgesetzt werden müssen, sind sie dafür darlegungs- und beweisfällig, dass sie dem Beklagten zu 1. überhaupt bzw. rechtzeitig mitgeteilt haben, dass sie eine Nachbarparzelle durch Vertrag vom 21.09.2004 per 01.01.2005 angepachtet hatten (vgl. Anlage K 44, 421 d ff. GA).
183aa.
184Daher kann dahinstehen, ob diese Parzelle bereits vor dem 01.01.2005 oder ob irgendwelche andere Nachbarparzellen für Lagerzwecke überhaupt zur Verfügung gestanden hätten. Insoweit hat der Sachverständige H. seine Ausführungen auch auf bloße Vermutungen gestützt, die hinreichende und von den Klägern vorzutragende Anschlusstatsachen vermissen lassen. Insoweit waren für den Beklagten zu 1. Planungsgrundlage nur die unmittelbar auf dem Baugrundstücke zur Verfügung stehenden Flächen, die von den Klägern selbst als recht begrenzt (mit ca. 300 von 500 qm) dargestellt werden. Auf Basis dieser Planungsgrundlage ist nicht ersichtlich, durch welche etwaig pflichtgemäßen Maßnahmen der Beklagte zu 1. als Architekt die Umlagerungskosten des Aushubs hätte vermeiden bzw. reduzieren können, zumal - wie vom Sachverständigen H. insoweit ausgeführt - einer der weiteren möglichen Alternativen darin bestanden hätte, den gesamten Aushub der Baugrube abzufahren und später nach Fertigstellung des Kellers den für die Verfüllung der Arbeitsräume benötigten Füllstoff-/kies wieder anliefern zu lassen. Dass bei dieser weiteren Alternative (einschließlich mehrfachen Fahrtkosten und Entsorgungskosten für den Aushub sowie Beschaffungskosten für den Füllstoff/-kies) insgesamt geringere Kosten als bei der bloßen - ggf. auch mehrfachen - Umlagerung angefallen wären, wird von den Klägern nicht vorgetragen noch ist dies sonst für den Senat hinreichend ersichtlich.
185bb.
186Der im weiteren Vorbringen der Kläger enthaltenen Rechtsansicht, der Beklagte zu 1. habe die Kläger aus eigenem Antrieb bei ihnen - den Klägern - nachfragen müssen, ob auf einem Nachbargrundstück Erdaushub zwischengelagert werden könne (vgl. 882 GA), ist nicht zu folgen. Die Kläger tragen bereits nicht hinreichend substantiiert vor, aufgrund welcher Sachverhalte der Beklagte zu 1. Anlass gehabt haben soll, von einer derartigen Nutzbarkeit eines fremden Grundstücks ausgehen zu können. Die dort etwaig erfolgte Lagerung irgendwelcher Materialien genügt insoweit jedenfalls nicht. Dass die Kläger den Beklagten zu 1. auf die Pachtbedingungen bzw. behauptete vorzeitige Nutzungsmöglichkeiten in Bezug auf das Nachbargrundstück rechtzeitig und eindeutig hingewiesen haben wollen, haben sie in beiden Instanzen nicht hinreichend vorgetragen. Insoweit besteht weiterhin kein Raum für die Annahme der von der Kläger behaupteten Verletzung einer "Koordinierungspflicht" durch den Beklagten zu 1..
187cc.
188Soweit die Kläger einen weiteren Teilbetrag von 1.490,60 EUR darauf stützen, der Beklagte zu 1. habe bei seiner Planung die Verlegung der Regenrohre vergessen, so dass die Rohrgräben für die Regenrohre nachträglich erneut hätten ausgeschachtet werden müssen, sind die Kläger dem substantiierten Bestreiten des Beklagten zu 1. (vgl. 401 GA) nicht hinreichend entgegengetreten. Weder dem Vorbringen der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 29.07.2009 (421 b GA) noch der damit vorgelegten Fotodokumentation (Anlage K 45, 421 i ff. G) noch dem Vorbringen der Kläger im weiteren Schriftsatz vom 18.06.2010 (481 GA, dort zu e.) bzw. vom 15.03.2011 (553 GA, dort zu I.e.) lässt sich ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten zu 1. - insbesondere ein ihm vorgeworfener Koordinierungsfehler - hinreichend entnehmen. Dies gilt schon deswegen, weil die - nach den Ausführungen des Sachverständigen H. (536 GA i.V.m. dem Entwässerungsgesuch 537 ff. GA) - vom Beklagten zu 2. fachgerecht geplanten Regenwassergrundleitungen regelmäßig erst nach dem Verfüllen der Arbeitsräume, der Dacheindeckung und Montage der Regelfallrohre, regelmäßig in Zusammenhang mit der Vorbereitung bzw. Erstellung der Außenanlage verlegt werden, zumal regelmäßig erst dann die genaue Position der Regenfallrohre bekannt und dementsprechend eine entsprechende Positionierung der Grundleitungen bzw. der jeweiligen Anschlussstutzen sinnvoll ist.
189Abgesehen davon ist das tatsächliche Entstehen von behaupteten Aufwendungen in Höhe von 2.227,20 EUR seitens der Fa. K. S. bzw. die Höhe angeblicher Sowiesokosten von 736,60 EUR (vgl. 556 GA) von den Klägern weder hinreichend vorgetragen noch durch eine entsprechende Rechnung belegt worden.
190g.
191Die Hilfsaufrechnung mit Kostenpositionen aus dem Bereich Trockenbau haben die Kläger bereits in erster Instanz fallengelassen (vgl. 468/645 GA) und in zweiter Instanz auch nicht wiederaufgegriffen (vgl. 836 GA, dort zu 6.).
1922.
193Zinsen auf den restlichen Honorarbetrag in vorstehender Höhe von 4.607,18 EUR schulden die Kläger dem Beklagten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2006 gemäß §§ 286, 288 BGB.
194B.I.
195Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.
196II.
197Zur Anwendung von § 21 GKG (im Hinblick auf die vom LG mit Hilfe des Sachverständigen Dr. O. - wie oben ausgeführt – in zulässiger Weise durch ein Gutachten ermittelten, zwischen den Parteien streitigen Honorarparameter) ist unter Berücksichtigung der vom LG auf Basis des Sach- und Streitstandes in erster Instanz gewählten Verfahrensweise bzw. der Urteilsbegründung ein hinreichender Grund nicht erkennbar, da auch unter Berücksichtigung der o.a. Rechtsprechung des BGH das nach der HOAI zulässige Höchsthonorar zu ermitteln war.
198C.
199Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
200D.
201Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf insgesamt 10.265,32 EUR festgesetzt.
202Berufung der Kläger: 6.415,29 EUR ./. 1.429,12 EUR = 4.986,17 EUR
203zzgl. Hilfsaufrechnung: 791,08 EUR + 2.628,18 EUR = 3.419,26 EUR 8.405,43 EUR
204Berufung des Beklagten zu 1: 5.279,15 EUR
205Summe 13.684,58 EUR
206E.
207Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.
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Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Kläger, der Bauträger und die Erwerber, verlangen aus eigenem und abgetretenem Recht von dem Generalübernehmer, der die Wohnanlage für den Bauträger errichtet hat, Vorschuß, Minderung und Schadensersatz.II.
1. Die Beklagte errichtete aufgrund eines Generalübernehmervertrages mit der Projektgesellschaft A. mbH, der Klägerin zu 1 a, eine Wohnungseigentumsanlage mit elf Eigentumswohnungen. Nach dem Vertrag war die Beklagte zur schlüsselfertigen Errichtung der Anlage verpflichtet. Die VOB/B war vereinbart. Die für die Bauausführung erforderliche Genehmigungs- und Ausführungsplanung , die ein Planungsbüro im Auftrag der Klägerin zu 1 a erstellte, waren Gegenstand des Vertrages. Die Klägerin zu 1 a trat in den Erwerberverträgen ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte an die Erwerber ab. 2. Im Jahre 1997 leiteten die Kläger zu 2 und 8 und 1 e ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Klägerin zu 1 a als Veräußerer der Eigentumswohnungen ein und erklärten der Beklagten den Streit. Anschließend übermittelte Rechtsanwalt F. als Vertreter der Kläger der Beklagten am 11. September 1998 das im Beweisverfahren erstellte Gutachten und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 15. November 1998 auf, die in diesem Gutachten festgestellten und die Beklagte betreffenden Mängel zu beseitigen. Die Beklagte beanstandete die Mängelrüge als zu pauschal und erbat eine angemessene Prüfungsfrist. Rechtsanwalt F. verlängerte daraufhin im Namen der Kläger die Frist zur Nachbesserung bis zum 30. November 1998. Die Frist ließ die Beklagte verstreichen, ohne Mängelnachbesserungsarbeiten durchzuführen. Am 13. November 1998 faßten die Wohnungseigentumsgemeinschaft, Kläger zu 1 a bis d, und die übrigen Erwerber, die noch nicht als Eigentümer eingetragen waren, auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens folgenden Beschluß:"Die Eigentümerversammlung bevollmächtigt die Verwalterin, einen Rechtsstreit gegen die Projektgesellschaft A. und die Firma F. + v.d. L. zur Durchsetzung der Mängelbeseitigung/zur Erlangung der Aufwendungen für die Mängelbeseitigung (Kostenvorschuss) zu führen. Eingeschlossen sind - soweit vorhanden - weitergehende Schadensersatzansprüche. Die Verwalterin wird weiterhin ermächtigt, Rechtsanwalt F. mit der Führung des Rechtsstreites zu beauftragen." Als die Beklagte Anfang 1999 damit begann, die Balkonbeläge nachzubessern , verwies Rechtsanwalt F. die Beklagte von der Baustelle und verbot ihr jede weitere Nachbesserung. Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Kostenvorschuß in Höhe von 400.000 DM, Minderung wegen der mangelhaften Trittschalldämmung in Höhe von insgesamt 90.000 DM sowie Ersatz der Kosten für zwei Sachverständigengutachten.
III.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Verurteilung der Beklagten. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als die Klage hinsichtlich des Kostenvorschusses in Höhe von 400.000 DM und der an den Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.944,10 DM keinen Erfolg hatte.Entscheidungsgründe:
I.
1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).II.
1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger auf Kostenvorschuß mit folgenden Erwägungen verneint: Der Anspruch sei nicht begründet, weil die Kläger die Beklagte nicht gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hätten. Die Mängelbeseitigungsaufforderung der Kläger enthalte keine hinreichende Bezeichnung der Mängelerscheinungen und der Mängel, deren Beseitigung von der Beklagten verlangt werde. Das Gutachten des Sachverständigen U., auf das sich die Kläger bezogen hätten, enthalte Mängel, die auf der Bauausführung beruhen würden, andere Mängel, die auf Planungsmängel zurückzuführen seien, und eine Kategorie von Mängeln, die der Sachverständige nicht habe zuordnen können. Folglich hätten die Kläger gegenüber der Beklagten nicht ausreichend klargestellt, welche Mängel die Beklagte habe beseitigen sollen. Die Beklagte habe mehrfach darauf hingewiesen, daß sie nicht erkennen könne, welche Mängel sie beseitigen solle.Es sei der Beklagten nicht zumutbar, daß sie die Auswahl treffe. Sie sei nicht verpflichtet, eine derartige Entscheidung zu ihren Lasten zu treffen, die von den Klägern sicherer hätte getroffen werden können und müssen. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Bezeichnung der Mängel in dem Aufforderungsschreiben zur Mängelbeseitigung war ausreichend. (1) Der Auftraggeber genügt den Anforderungen an die Bezeichnung des Mangels, wenn er die Mangelerscheinungen rügt. Er ist nicht verpflichtet, die Mangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die Mängel vorprozessual zu klären (st. Rspr.: vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226 = ZfBR 2002, 661 = BauR 2002, 1385 = NZBau 2002, 495). (2) Diesen Anforderungen genügt die Bezeichnung der Mängel in dem Aufforderungsschreiben vom 11. September 1998. Aus dem Schreiben und dem als Anlage übersandten Gutachten war für die Beklagte erkennbar, daß die Kläger die Beklagte für alle im Gutachten genannten Mängel verantwortlich hielten und daß die Aufforderung zur Mängelbeseitigung alle Mängel umfaßte.
b) Der Umstand, daß die Kläger der Beklagten nach Ablauf der ihr zur Nachbesserung gesetzten Frist die Nachbesserung untersagt haben, berührt die den Klägern nach Ablauf der Frist zustehenden Gewährleistungsansprüche nicht. Nach Ablauf der dem Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzten Frist ist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftrag-
gebers nachzubessern. Nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet , die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen. Die dem Auftraggeber nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachbesse- rungsfrist zustehenden unterschiedlichen Gewährleistungsansprüche berechtigen ihn zu entscheiden, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer geltend machen will. Mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, diese Entscheidung über die Art der Vertragsabwicklung zu treffen, ist es unvereinbar, daß der Auftragnehmer gegen dessen Willen die Mängel nachbessert. Der Auftragnehmer wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Die Situation nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist beruht darauf, daß der Auftragnehmer zweifach gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat. Er hat die geschuldete Leistung vertragswidrig ausgeführt und auf die Aufforderung zur Mängelbeseitigung die geschuldete Mängelbeseitigung nicht durchgeführt. Dieser Grundsatz gilt auch für den BGB-Vertrag nach dem fruchtlosen Ablauf einer für die Nachbesserung ohne Ablehnungsandrohung gesetzten Frist (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) und für den BGB-Vertrag nach fruchtlosem Ablauf einer dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist (§ 636 i.V.m. § 323 Abs. 1 BGB; 637 BGB n.F.). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1999 – VII ZR 456/98, BauR 2000, 98) kann nichts anderes entnommen werden. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß das Abwicklungsverhältnis aus § 634 BGB a.F. nicht automatisch, sondern erst mit der Wahl des Bestellers eintritt, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert. In diesem Zusammenhang hat er zwar erwähnt, daß das Nachbesserungsrecht des Unternehmers bis zu dieser Wahl nicht erlischt (a.a.O., S. 100). Damit hat er aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Auftraggeber im Ver-
zug des Auftragnehmers gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. verpflichtet ist, dessen Angebot zur Mängelbeseitigung anzunehmen.
IV.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kläger auf Erstattung der an den Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.044,10 DM mit folgenden Erwägungen verneint: Die Kosten in Höhe von 9.044,10 DM seien nicht durch eine mangelhafte Leistung der Beklagten verursacht, weil die Kläger den Sachverständigen S. beauftragt hätten, bevor die Beklagte in Verzug mit der Nachbesserung geraten sei. Es habe an einer ausreichenden Aufforderung zur Mängelbeseitigung gefehlt. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Der Verzug des Auftragnehmers mit der Nachbesserung ist nicht Voraussetzung des Anspruchs auf Erstattung der an den Sachverständigen gezahlten Vergütung. Die Kosten für ein Privatgutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel sind Man-gelfolgeschäden. Dieser Schadensersatzanspruch entsteht neben dem Nachbesserungsanspruch , so daß eine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = ZfBR 2002, 57 = NZBau 2002, 31).
Dressler Thode Haß Kuffer Kniffka
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Vorschuß auf Mängelbeseitigungskosten , Planungs- und Sachverständigenkosten, hilfsweise Schadensersatz geltend. Der Kreis N. beauftragte die Firma Josef B. mit Arbeiten am Flachdach eines Schulgebäudes. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin. Der Kreis N. hat seine Gewährleistungsansprüche gegen dieBeklagte an die Klägerin abgetreten. Diese hat Klage auf Zahlung von 150.386,16 DM nebst Zinsen mit der Behauptung erhoben, die Leistungen der Beklagten seien mangelhaft. Sie hat 140.374,50 DM Sanierungskosten, 4.036,35 DM Architektenkosten und 5.975,31 DM Gutachterkosten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 25.000 DM Vorschuß auf die Mängelbeseitigungskosten verurteilt. Im übrigen ist die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden. Der Senat hat die Revision der Klägerin angenommen, soweit sie ihren weitergehenden Anspruch auf Ersatz von Sanierungskosten (115.374,50 DM) und den Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht hält die Beklagte lediglich für verpflichtet, 25.000 DM als Kostenvorschuß wegen der festgestellten Mängel der Dacharbeiten zu zahlen. Die Beklagte müsse für die vom Sachverständigen festgestellten Mängel nur teilweise einstehen. Sie sei verantwortlich für die Verwen-dung des ungeeigneten Materials und für das mangelhafte Abstreichen der Nähte mit Heiûbitumen. Sie sei jedoch nicht verantwortlich dafür, daû die technisch notwendige Abhobelung der Kiespreûschicht nicht durchgeführt worden sei. Zwar ergebe sich aus Pos. 1 des Leistungsverzeichnisses, daû die Kiespreûschicht abzuhobeln sei. Dieser Arbeitsgang sei jedoch nach der glaubhaften Bekundung des Sachbearbeiters beim Hochbauamt, des Zeugen F. , später aus Kostengründen aus dem Auftrag herausgenommen worden. Es könne nicht festgestellt werden, daû der Zeuge F. eigenmächtig gehandelt habe. Nach seiner Aussage habe er Überlegungen des Kreises umgesetzt. Die Beklagte habe zwar pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, daû der Erfolg der Dachreparatur ohne Abhobeln der Kiespreûschicht dauerhaft gefährdet sein könnte. Jedoch müsse davon ausgegangen werden, daû auch bei einem entsprechenden Hinweis die Leistung aus dem Auftrag herausgenommen worden wäre. Der Sachverständige habe die Kosten für die Sanierung mit 25.000 DM veranschlagt. Diese Kosten könne die Klägerin verlangen. Die Kosten des Sachverständigen für die Begutachtung des Daches könne die Klägerin nicht verlangen. Denn die Klägerin habe den Sachverständigen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eingesetzt. Der Sachverständige sei unabhängig von der Frage, in welchem Umfang die Klägerin Kosten dieser Sanierung von der Beklagten ersetzt verlangen könne, eingesetzt worden. Er sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat das Sachverständigengutachten falsch verstanden und deshalb den Vorschuûanspruch zu niedrig bewertet (1.). Es hat zudem den Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten zu Unrecht verneint (2.). 1. Das Berufungsgericht hat die Kosten der Mängelbeseitigung fehlerhaft auf 25.000 DM geschätzt. Aus dem von ihm als Grundlage der Schätzung herangezogenen Gutachten des Sachverständigen A. ergibt sich ein Betrag von mindestens 100.000 DM.
a) Der Sachverständige hat erläutert, daû zwei Sanierungsmaûnahmen in Betracht kommen. Die Abdichtung könne unter Beibehaltung des vorhandenen Flachdachaufbaus erneuert werden. Es sei jedoch eine geeignete Zwischenschicht vorzusehen. Diese Variante entspreche vom Grundsatz her der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung. Die Kosten dieser Maûnahme betrügen netto 100.000 bis 200.000 DM. Die zweite Sanierungsmöglichkeit sei der Abriû des vorhandenen Dachaufbaus und der Neuaufbau einer Wärmedämmung und einer Abdichtung. Die beiden Sanierungsarten unterschieden sich im wesentlichen dadurch, daû Demontage- und Entsorgungskosten bei der ersten Variante nicht anfielen. Darüber hinaus seien die Kosten für die Wärmedämmung geringer. Die Kostendifferenz der beiden Sanierungsmethoden sei anzunehmen mit netto ca. 25.000 bis 50.000 DM.
b) Das Berufungsgericht durfte danach nicht von Sanierungskosten von lediglich 25.000 DM für die erste Variante ausgehen. Diese betragen nach den Ausführungen des Sachverständigen mindestens 100.000 DM.
2. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten versagt. Die Begründung des Berufungsgerichts trägt die Abweisung der Klage nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaû der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 358). Sie sind nach § 13 Nr. 7 VOB/B zu ersetzen. Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so daû eine Fristsetzung gemäû § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310).
b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht mit der Begründung abweisen, der Sachverständige sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben. Daû das Gutachten entgegen der Begründung des Berufungsgerichts zur Verfolgung etwaiger Gewährleistungsrechte diente, ergibt sich daraus , daû es im Einverständnis mit der Beklagten zur Überprüfung ihrer Leistungen eingeholt worden ist. Darauf weist die Revision zutreffend hin.
III.
Der Senat ist zu einer eigenen Entscheidung nicht in der Lage. Denn der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Für die erneute Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:1. Das Berufungsgericht ist von den Kosten der dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Sanierungsvariante ausgegangen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsfehler werden von der Revision insoweit nicht aufgezeigt. Die Ausschreibung betraf lediglich die Sanierung des oberen Dachaufbaus. Insoweit war die Leistungsverpflichtung der Beklagten beschränkt. Die der Berechnung der Klägerin zugrunde liegende Komplettsanierung kann im Wege der Ersatzvornahme bzw. des Vorschusses nicht verlangt werden. 2. Soweit das Berufungsgericht den Vorschuû in Höhe der gesamten Sanierungskosten bewertet, bedarf das in mehrfacher Hinsicht der Überprüfung.
a) Die Sanierung soll nach den Ausführungen des Sachverständigen so erfolgen, daû der vorhandene Flachdachaufbau bestehen bleibt, eine Wärmedämmschicht eingebaut und die Abdichtung erneuert wird. Das Berufungsgericht muû sich damit auseinandersetzen, inwieweit Sowiesokosten zu einem Abzug von den dafür notwendigen Kosten zu Gunsten der Beklagten führen können (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247). Sowiesokosten beträfen vor allem die Wärmedämmung, die offenbar im Leistungsverzeichnis nicht enthalten ist. Darauf hat bereits der Sachverständige hingewiesen. Sowiesokosten kämen auch in Betracht, wenn das bei der Sanierung notwendige Abhobeln der Kiespreûschicht nicht mehr im Auftrag enthalten gewesen wäre. Das hat das Berufungsgericht angenommen. Insoweit wird es jedoch erneut zu prüfen haben, inwieweit der Zeuge F. eine Änderung dieser Leistung in einfaches Abkehren und Abschaben angeordnet hat und er dazu bevollmächtigt war. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich eine derartige
Vollmacht nicht. Der Zeuge war Sachbearbeiter im Hochbauamt. Es ist nicht festgestellt, daû er allgemein oder für diese besondere Maûnahme rechtswirksam bevollmächtigt worden ist, die technisch notwendige Leistung nachträglich aus dem Vertrag herauszunehmen. Aus der Aussage des Zeugen läût sich eine derartige Vollmacht nicht entnehmen. Im übrigen wird das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen zur angeblich erfolgten Änderung des Leistungsverzeichnisses nicht ohne dessen erneute Vernehmung verwerten dürfen. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daû seine Aussage mit den vorgelegten Urkunden nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Die Position 1 ist auûerdem in vollem Umfang mit dem ursprünglich für das Abhobeln vereinbarten Preis abgerechnet und bezahlt worden. Damit muû der Zeuge konfrontiert werden, bevor das Berufungsgericht erneut zu der Auffassung kommen kann, dessen Aussage sei glaubhaft.
b) Sollte das Berufungsgericht eine wirksame nachträgliche Änderung des Auftrags über das Abhobeln der Kiespreûschicht aus dem Vertrag feststellen , wird es seine Auffassung zur fehlenden Ursächlichkeit des unterlassenen Bedenkenhinweises überprüfen müssen. Es ist durch nichts belegt, daû die Auftraggeberin bei einem ordnungsgemäûen Bedenkenhinweis gleichwohl den Fortfall der technisch notwendigen Leistung angeordnet hätte. Die vom Berufungsgericht erwähnte Knappheit der Finanzierungsmittel kann schon deshalb keine Rolle gespielt haben, weil der Preis der Position 1 ausweislich der in der Akte vorhandenen Unterlagen unverändert geblieben ist.
c) Das Berufungsgericht muû sich mit der Frage beschäftigen, inwieweit dem Auftraggeber zuzurechnende Planungsfehler zu dessen Lasten zu berücksichtigen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131). Der Sachverständige hat festgestellt, daû die Ausschrei-
bung fehlerhaft gewesen sei, soweit sie eine Dampfbremse im Bereich der neuen Abdichtung vorgesehen habe. An deren Stelle sei die Gammat-Bahn verwendet worden. Soweit diese Maûnahme auf einem Planungsfehler beruht, kann die Klägerin gemäû § 254 BGB verpflichtet sein, sich an den Sanierungskosten zu beteiligen.
d) Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäûig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen muûte (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 217). Eine solche Beeinträchtigung könnte darin liegen, daû erneut Feuchtigkeit aufgetreten ist oder daû weiter Feuchtigkeit in den bereits vorhandenen, nicht sanierten Aufbau des Daches eingedrungen ist. Die Klägerin hat beides behauptet und geltend gemacht, sie sei deshalb zu einer Komplettsanierung gezwungen.
e) Der Senat kann über die Gutachterkosten nicht abschlieûend entscheiden. Denn es fehlen die erforderlichen Feststellungen zu den erforderlichen Leistungen des Gutachters und der Höhe der dafür zu beanspruchenden Vergütung. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Der Kläger hat die Beklagte zu 1 als Haftpflichtversicherer des unfallbeteiligten Kraftfahrzeuges mit Schreiben vom 15. Juli 2002 auf Schadensersatz in Anspruch genommen, wobei er auf der Grundlage eines außergerichtlichen Gutachtens Reparaturkosten in Höhe von 7.085,86 € geltend machte. Die Beklagte zu 1 hatte Zweifel an der Schilderung des Unfallablaufs und an der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Schadens. Am 18. Juli 2002 beauftragte sie daher den Sachverständigen B. mit einer Prüfung der "Kompatibilität der Schäden der beteiligten Fahrzeuge" unter Berücksichtigung der Angaben zu dem Schadenshergang und mit einer Überprüfung der Schadenshöhe. Mit Schreiben vom 2. September 2002 erinnerte der Kläger die Beklagte an sein Anspruchsschreiben vom 15. Juli 2002 und setzte ihr zur Zahlung eine Frist bis zum 10. September 2002. Für den Fall der Nichtzahlung innerhalb dieser Frist kündigte er die Erhebung einer Klage an. Am 20. September 2002 erstellte der Sachverständige B. das von der Beklagten zu 1 in Auftrag gegebene Gutachten. Er kam zwar zu dem Ergebnis, der vom Kläger geschilderte Unfallablauf sei nachvollziehbar und die Schäden an den beteiligten Fahrzeugen seien kompatibel , meinte jedoch, wegen bisher nicht berücksichtigter Vorschäden und eines Abzugs Neu für Alt seien die erforderlichen Reparaturkosten entgegen dem vom Kläger vorgelegten Gutachten nur auf 3.457,91 € anzusetzen. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2002 lehnte die Beklagte zu 1 daraufhin eine Schadensregulierung ab, da sie nach Abschluss ihrer Ermittlungen nicht von einem "reellen Schadensereignis" ausgehen könne. Am 26. März 2003 erhob der Kläger daraufhin Klage gegen die Beklagte zu 2 als Halterin und die Beklagte zu 1 als Haftpflichtversicherer des unfallbeteiligten Fahrzeuges auf Zahlung der geltend gemachten Reparaturkosten in Höhe von 7.085,86 €. Die Beklagten traten der Klage entgegen und bestritten sowohl das vom Kläger behauptete Unfallereignis als auch die Höhe des geltend gemachten Schadens. Nachdem das Landgericht die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zur Frage der Kompatibilität der Schäden mit dem vom Kläger behaupteten Unfallereignis und zur Frage der Schadenshöhe beschlossen hatte, stellte die Beklagte zu 1 das von ihr eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen B. sowohl dem gerichtlichen Sachverständigen als auch dem Gericht und dem Kläger zur Verfügung. Nachdem der Gerichtssachverständige in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gekommen war, die vom Kläger angegebenen Schäden an seinem Fahrzeug seien nur teilweise mit dem geschilderten Unfallereignis vereinbar und es seien auch andere - nicht vereinbare - Schäden vorhanden, die, wenn sie bereits vor dem Unfall entstanden seien, eine Schadenserhöhung durch den vom Kläger geschilderten Unfall nicht feststellbar machten, wies das Landgericht die Klage mit Urteil vom 2. April 2004 ab.
- 2
- Mit Beschluss vom 22. Juli 2004 hat die Rechtspflegerin die vom Kläger an die Beklagten zu erstattenden Kosten auf 6.561,14 € nebst Zinsen festgesetzt. Hierin ist ein Betrag von 2.862,88 € enthalten, welchen die Beklagte zu 1 für das vorgerichtliche Gutachten des Sachverständigen B. aufgewendet hat. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers hatte Erfolg und führte zu einer entsprechenden Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses durch das Beschwerdegericht. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehren die Beklagten eine Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts.
II.
- 3
- 1. Das Oberlandesgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die Kosten für das von der Beklagten zu 1 eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen B. seien keine "Kosten des Rechtsstreits" im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, weil sie veranlasst worden seien, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abgezeichnet habe. Am 18. Juli 2002, als die Beklagte zu 1 den Sachverständigen B. beauftragte, habe es noch keine konkrete Aussicht auf einen etwa erforderlichen Rechtsstreit gegeben, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch keine Klage angedroht gehabt habe. Das Schreiben des Klägervertreters vom 15. Juli 2002 sei ein übliches Anspruchsschreiben nach einem Verkehrsunfall gewesen, in welchem der Kläger zunächst von einer außergerichtlichen Regulierung ausgegangen sei. Erst das weitere Schreiben des Klägervertreters vom 2. September 2002 enthalte eine Klageandrohung, nachdem die Beklagte zu 1 bis dahin auf das Anspruchsschreiben nicht reagiert habe. Zum Zeitpunkt der Klageandrohung habe die Beklagte zu 1 den Sachverständigen B. jedoch schon beauftragt gehabt, so dass die Klageandrohung für die entstandenen Sachverständigenkosten keine Rolle gespielt habe.
- 4
- 2. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 104 Abs. 3, 568 ZPO) und auch ansonsten zulässig (§§ 575 Abs. 1 und 2, 551 Abs. 2 Satz 5 und 6, 577 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Wiederherstellung des ursprünglichen Kostenfestsetzungsbeschlusses.
- 5
- a) Das Beschwerdegericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass der unterlegene Kläger die dem Gegner erwachsenen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten hat, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren (§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 103 Abs. 1 ZPO), und dass dies bei Kosten für ein vorprozessual eingeholtes Sachverständigengutachten nur ausnahmsweise der Fall ist (vgl. Senat, BGHZ 153, 235).
- 6
- Ein Privatgutachten wird nicht schon durch seine Vorlage im Rechtsstreit "prozessbezogen". § 91 Abs. 1 ZPO sieht einer Erstattungspflicht nur für die dem Gegner erwachsenen "Kosten des Rechtsstreits" vor. Damit soll verhindert werden, dass eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozessfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozess verteuert. Jede Partei hat grundsätzlich ihre Einstandspflicht und ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dadurch entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Deshalb genügt die Vorlage eines in anderem Zusammenhang erstellten Gutachtens allein nicht. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen muss vielmehr in unmittelbarer Beziehung zu dem Rechtsstreit stehen.
- 7
- Der Senat (aaO, 235) hat dies für den Fall bejaht, dass das Sachverständigengutachten von dem an der Rechtmäßigkeit des Schadensersatzbe- gehrens zweifelnden Haftpflichtversicherer erst zu einem Zeitpunkt in Auftrag gegeben worden ist, zu dem die Klage bereits angedroht worden war. Im Hinblick auf eine konkrete Klageandrohung kann die Beauftragung eines Privatsachverständigen und der damit verbundene Kostenaufwand nicht den allgemeinen Betriebskosten zugerechnet werden, die grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind. Vielmehr liegt auf der Hand, dass das Privatgutachten nicht nur einer etwaigen außergerichtlichen Schadensfeststellung dienen, sondern auch die Position des Auftraggebers in dem ihm angedrohten Rechtsstreit stützen sollte.
- 8
- Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1 den Sachverständigen B. zwar schon vor Klageandrohung mit der Erstellung des Sachverständigengutachtens beauftragt, das Sachverständigengutachten wurde jedoch erst nach Klageandrohung erstellt. Dies genügt ebenfalls zur Bejahung unmittelbarer Prozessbezogenheit. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob der Sachverständige das Gutachten aufgrund eines ihm nach Klageandrohung erteilten Auftrags erstellt oder aufgrund eines zum Zeitpunkt der Klageandrohung fortbestehenden Auftrages. Denn spätestens mit der Klageandrohung wird die für die Vorbereitung der Rechtsverteidigung im anstehenden Prozess maßgebende Erstellung des Sachverständigengutachtens zu einer unmittelbar prozessbezogenen Tätigkeit. Eine ausschließliche Ausrichtung des ursprünglichen Gutachtenauftrags auf den konkreten Prozess ist dagegen nicht erforderlich (vgl. Senat aaO), zumal die Kosten des Sachverständigengutachtens erst nach seiner Erstellung - hier nach Klageandrohung - entstehen (und der Auftrag vorher grundsätzlich gekündigt werden kann).
- 9
- b) Der Auftrag an den Privatsachverständigen war im konkreten Fall auch notwendig zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.
- 10
- Die Beurteilung dieser Frage hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei diese die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen. Über diesen Blickpunkt kommt eine Erstattung der Kosten eines Privatgutachtens dann in Betracht, wenn die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (vgl. Senat aaO, 238 m.w.N.).
- 11
- Dies kann der erkennende Senat unter den gegebenen Umständen ebenfalls bejahen, ohne dass es hierzu noch tatsächlicher Feststellungen bedarf. Die Beklagte zu 1 hatte aufgrund des Klägervortrags Zweifel an der Schilderung des Unfallablaufs und an der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Schadens. In solchen Fällen, in denen ein Versicherungsbetrug in Betracht kommt, gestaltet sich für den beklagten Versicherer der Nachweis eines versuchten Versicherungsbetrugs erfahrungsgemäß schwierig. Der Versicherer wird in der Regel selbst nicht die Sachkenntnis besitzen, die erforderlich ist, um eine Verursachung der geltend gemachten Schäden durch den Unfall mit hinreichender Sicherheit und Überzeugungskraft auszuschließen. Er bedarf daher regelmäßig sachverständiger Hilfe, um den zur Rechtsverfolgung oder -verteidigung erforderlichen Vortrag halten zu können und kann deshalb nicht darauf verwiesen werden, zunächst die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Gericht abzuwarten. Jedenfalls ist es in einem solchen Fall zweckmäßig , wenn die Partei sich sachkundig beraten lässt, ehe sie vorträgt (vgl. Senat aaO, 239 m.w.N.).
- 12
- c) Da der Kläger gegen die Höhe der geltend gemachten Sachverständigenkosten keine Einwendung erhoben hat, kann der Senat in der Sache abschließend entscheiden und unter Aufhebung des Beschlusses des Beschwer- degerichts den ursprünglichen Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts wieder herstellen.
Pauge Stöhr
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 22.07.2004 - 9 O 161/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 01.02.2005 - 15 W 44/04 -
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt.
(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.
(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.
(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber
- 1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt, - 2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält, - 3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder - 4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.
(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.
Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Architekt begehrt restliches Honorar. Die Parteien schlossen Ende 1992 schriftlich einen Vertrag. Für die Berechnung der Vergütung legten sie für die Gebäude die Honorarzone III sowie für die Hochglashäuser die Honorarzone II fest; sie vereinbarten jeweils den Mindestsatz. Der Kläger stellte nach Fertigstellung seiner Arbeiten 1999 seine Honorarschlußrechnung , der er u.a. die Honorarzone IV für die Gebäude und die Honorarzone III für die Hochglashäuser zugrunde legte. Die Beklagte weigertesich, die Differenz zwischen den Mindestsätzen der Honorarzonen IV und III und den vertraglich festgelegten Honorarzonen zu zahlen. Die Klage auf Zahlung der Differenz von 427.200,03 DM ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision zugelassen, mit der der Kläger sein Klagebegehren weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZBau 2003, 443 abgedruckt ist, hält die schriftlich vereinbarte Höhe der Vergütung gemäß § 4 Abs. 1 HOAI für wirksam. Die HOAI regele nicht zwingend, daß die Vertragsparteien der Vereinbarung des Honorars ausschließlich die Abrechnungsbestimmungen der Teile II bis XII der HOAI zugrunde legen müßten. § 4 Abs. 2, 3 HOAI sei vielmehr zu entnehmen, daß sie bei ihrer Honorarvereinbarung von den Abrechnungsgrundsätzen der HOAI abweichen dürften. Die preisrechtlichen Regelungen in § 4 Abs. 2 bis 4 HOAI seien nur insoweit zwingend, als sie den Höchstsatz und den Mindestsatz regelten. Daran hätten sich die Parteien in ihrem schriftlichen Vertrag gehalten. Die Berechnung des Mindestsatzes hätten sie dadurch eindeutig bestimmt, daß der Kläger sein Honorar für die Gebäude nach der Honorarzone III und für die Hochglashäuser nach der Honorarzone II berechnen sollte. Es sei nicht ersichtlich, daß die Parteien bei Abschluß des Vertrages dieHonorarzonen der Objekte nach ihrer damaligen Vorstellung unrichtig einge- ordnet hätten. Da die Honorarvereinbarung mithin wirksam getroffen sei, könne der Kläger sie nicht nachträglich einseitig ändern. Für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage sei nichts ersichtlich. Die Beklagte habe bei Auftragserteilung davon ausgehen dürfen, daß sie sich auf das bindende Angebot des Klägers habe verlassen dürfen und nicht mit nachträglichen Veränderungen der Honorarforderung habe rechnen müssen. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, daß seine neue Bewertung und Ermittlung der Honorarzonen auf einer Änderung der Gebäude oder ihrer Bewertungsmerkmale oder auf einer besonderen Anordnung der Beklagten beruhe.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Unterschreitet das Honorar aufgrund der vereinbarten Honorarzone die Mindestsätze der HOAI, weil sich die vertraglich festgelegten Honorarzonen als unrichtig herausstellen, so sind der Honorarberechnung grundsätzlich die rechtlich zutreffenden Honorarzonen zugrunde zu legen. 1. Das Berufungsgericht mißt den vereinbarten Honorarzonen bindende Wirkung selbst dann zu, wenn, wovon in der Revision zugunsten des Klägers auszugehen ist, nach der HOAI höhere Honorarzonen zugrunde zu legen sind. Damit überschreitet es die Grenze, die das bindende Preisrecht der HOAI der Vertragsfreiheit der Parteien setzt, die Höhe des Honorars für eine Architektenleistung frei festzulegen. Ebenso wie ein die Mindestsätze unterschreitendes Pauschalhonorar (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1998 - VII ZR 176/96, BauR 1998, 813 = ZfBR 1998, 239) ist eine Vereinbarung einer zu niedrigen Honorarzone , die zu einer Unterschreitung der Mindestsätze der in Betracht kommen-den zutreffenden Honorarzone führt, im Regelfall nicht wirksam (allgemeine Meinung: LG Stuttgart NJW-RR 1997, 1380; Locher/Koeble/Frik HOAI, 8. Aufl., Rdn. 78, 79; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI, 5. Aufl., § 4 Rdn. 83; Pott/Dahlhoff/Kniffka HOAI, 7. Aufl., § 11/12 Rdn. 1 a; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl., Rdn. 827; Quack, IBR 2003, 257). Anderenfalls hätten es die Vertragsparteien in der Hand, die Mindestsätze ohne das Vorliegen der gesetzlich geregelten Ausnahme (§ 4 Abs. 2 HOAI) oder der von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen (z.B.: BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 9 f) durch Vereinbarung einer unzutreffend niedrigen Honorarzone zu unterschreiten. Das Berufungsgericht hat zum Vorliegen einer Ausnahme keine Feststellungen getroffen. Sie ist auch nicht ersichtlich. 2. Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob der Vortrag des Klägers zutrifft, die Objekte seien den Honorarzonen IV und III zuzuordnen. Dabei wird es zunächst eine anhand der Objektliste des § 12 HOAI vorzunehmende Zurechnung zu einer bestimmten Honorarzone vorzunehmen haben. § 12 HOAI ermöglicht allerdings nur eine unverbindliche Vorauswahl für den Regelfall. Ob ein solcher vorliegt oder nicht, bedarf stets der nachfolgenden Überprüfung nach Maßgabe der in § 11 HOAI genannten Merkmale (Pott/Dahlhoff/Kniffka aaO, § 11/12 Rdn. 6). Sofern eine Klärung nach § 11 Abs. 1 HOAI nicht möglich ist, ist die endgültige Zuordnung nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 zu treffen. Für die Einordnung in die zutreffende Honorarzone kommt es auf eine objektive Beurteilung der für die Bewertung maßgeblichen Kriterien in § 11 HOAI an. Soweit die Parteien im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorgesehen haben, ist dies vom Richter regelmäßig zu berücksichtigen. Unberührt hier-
von bleibt, daß sich der Architekt im Ausnahmefall nicht darauf berufen kann, daß die mit dem Auftraggeber getroffene Vereinbarung zu einer Unterschreitung des Mindestsatzes führen kann (BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 9).
Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt W. Honoraransprüche aus einem einvernehmlich aufgehobenen Architektenvertrag geltend. Die Beklagte lobte im Jahr 1995 einen Architektenwettbewerb für den Umbau, die Sanierung und Erweiterung der W.-Halle aus, den die Kläger gewannen. Ihre Planung war darauf gerichtet, die W.-Halle weitgehend zu erhalten. Die Kläger unterzeichneten am 18. Februar 1997 einen schriftlichen Architektenvertrag und begannen mit den Planungsarbeiten; die Beklagte unter-zeichnete den Vertrag am 20. Mai 1997. In der Vertragsurkunde ist unter 7.1.3. für die Honorarermittlung bestimmt: "Das Objekt besteht aus: 1. Umbau und Sanierung W.-Halle 2. Neubauten … zu Honorarzonen und Umbauzuschlag siehe § 9. 26“ 9.26 lautet: "Vereinbarung zu Honorarzone, Hebesatz, Umbauzuschlag, Nebenkostenpauschale (1) Honorarzone (HZ), Hebesatz und Umbauzuschlag (ZU) (a) Umbau und Sanierung W.-Halle: HZ = IV + 25 %, ZU = 26 % (ausgenommen für Leistungsphase 9) (b) Neubauten: HZ = III + 50 % (c) Freianlagen: HZ IV, Mindestsatz (…) (2) Nebenkostenpauschale: Als Pauschale für sämtliche Nebenkosten nach § 7 HOAI werden 9 % des Honorars vereinbart …“ Im Verlauf der Bauarbeiten ergab sich im Sommer 1997, daß anders als erwartet die Bausubstanz der W.-Halle nicht erhalten werden konnte. Die W.Halle wurde vollständig abgerissen. Die Beklagte verlangte von den Klägern,
baubegleitend einen Neubau zu planen. Dies lehnten die Kläger als unseriös ab. Die Parteien hoben einverständlich den Vertrag auf. Die Kläger haben ein Honorar für erbrachte Leistungen in Höhe von 2.684.598,32 DM netto und für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 2.887.962,33 DM abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 1.412.873,00 DM errechnet. Unter Berücksichtigung von Zahlungen der Beklagten haben die Kläger mit der Klage 3.014.143,90 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der erbrachten Leistungen in vollem Umfang und hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen teilweise, insgesamt in Höhe von 1.928.369,90 DM (= 985.959,87 €), stattgegeben. Die Berufung der Kläger hatte nur hinsichtlich der Zinsen Erfolg; die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im angegriffenen Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
1. Das Berufungsgericht führt unter Einbeziehung der landgerichtlichen Gründe aus, den Klägern stehe ein Honoraranspruch nach § 649 Satz 2 BGB zu. Bei einvernehmlicher Vertragsbeendigung aus einem wichtigen Grund, den der Architekt nicht zu vertreten habe, entfalle der Anspruch auf das volle Honorar abzüglich der ersparten Aufwendungen grundsätzlich nicht. Ein wichtiger, von den Klägern zu vertretender Kündigungsgrund sei nicht gegeben. Die Kläger treffe kein Verschulden an der Vertragsbeendigung. Der Abriß der W.-Halle sei nicht auf Betreiben der Kläger durchgeführt worden. Der erst nach Vertragsschluß erkannte schlechte Zustand der Halle habe eine Neuerrichtung notwendig und die bisherigen Planungen hinfällig gemacht. Durch den Abriß sei eine neue Planungssituation entstanden, so daß es den Klägern nicht vorzuwerfen sei, daß sie sich geweigert hätten, ihre Planung "ex tempore“ anzupassen und weiter baubegleitend mitzuplanen. Es bedürfe keiner besonderen Vereinbarung, um einen Honoraranspruch des Architekten nach § 649 Satz 2 BGB zu begründen. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch der Kläger ist nicht § 649 Satz 2 BGB. Die Kläger haben lediglich einen Anspruch gemäß § 645 Abs. 1 BGB auf Vergütung für die von ihnen erbrachten Leistungen. Ob die Beklagte darüber hinaus für nicht erbrachte Leistungen haftet (§ 645 Abs. 2 BGB), kann nach den bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden.a) Das von den Klägern geschuldete Werk ist aufgrund eines Mangels der Bausubstanz der W.-Halle unausführbar geworden. Dadurch sind die Kläger von ihrer Leistungspflicht freigeworden (§ 275 BGB). Die Rechtsfolgen für den Anspruch auf die Gegenleistung bestimmen sich nach § 645 BGB.
Daran ändert die nachträglich geschlossene Aufhebungsvereinbarung der Parteien nichts. Sie enthält keine Regelung über den Vergütungsanspruch der Kläger. Dieser richtet sich danach, welche Rechte die Kläger zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung geltend machen konnten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, BauR 1973, 319, 320). Daher kann die Vertragsaufhebung nicht zu einer Anwendung des § 649 Satz 2 BGB führen.
b) Der Unternehmer kann gemäß § 645 Abs. 1 BGB einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes untergegangen , verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Eine weitergehende Haftung des Bestellers setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Die Bausubstanz der W.-Halle ist wie ein von der Beklagten gelieferter Stoff im Sinne des § 645 Abs. 1 BGB zu behandeln. Der Begriff "Stoff“ umfaßt alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 20). Der Besteller, der einen solchen Gegenstand liefert, trägt ohne Rücksicht auf etwaiges Verschulden die Verantwortung dafür, daß dieser Stoff zur Herstellung des Werkes tauglich ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 19 f.). Das von den Klägern geschuldete Werk, die Sanierung der W.-Halle, war an der vorhandenen Bausubstanz auszuführen. Die Bausubstanz war mangelhaft. Dem Vertrag lag die Vorstellung der Parteien zugrunde, daß der Zustand der W.-Halle ihre Erhaltung und Sanierung zulassen würde. Diese Beschaffenheit wies die W.-Halle nicht auf.
c) Daß die Bausubstanz bereits bei Vertragsschluß mangelhaft war, steht der Anwendung des § 645 BGB nicht entgegen. Die Unmöglichkeit, eine Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Werkvertrags nach § 306 BGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 788 = NZBau 2001, 761 = ZfBR 2001, 310). Fällt die Unmöglichkeit in den Verantwortungsbereich des Unternehmers, haftet dieser nach den §§ 633 ff. BGB, die als Sonderregelung grundsätzlich die Anwendbarkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, aaO.). Beruht die Unausführbarkeit des Werks auf einem Mangel des von dem Besteller gelieferten Stoffes, ist es sachgerecht, daß dieser nach § 645 BGB haftet. Der Besteller ist der Gefahr für das Werk, die sich aus dem von ihm zur Verfügung gestellten Stoff ergibt und die zur Unausführbarkeit des Werks geführt hat, näher als der Unternehmer (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 1997 - VII ZR 17/96, BGHZ 136, 303, 308). Für die Bewertung der Interessenlage der Parteien ist es unerheblich, ob der Stoff bereits bei Vertragsschluß unerkannt mangelhaft war oder erst nachträglich geworden ist.
d) Es ist unerheblich, daß die Kläger sich geweigert haben, einen Neubau zu planen. Die Planung und Durchführung einer Neuerrichtung schuldeten die Kläger nicht. Die Kläger haben es in dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag übernommen, den von ihnen im Rahmen des Wettbewerbs eingereichten Entwurf zu verwirklichen, der die Erhaltung der vorhandenen Bausubstanz vorsah. Die Honorarvereinbarung der Parteien ist auf die Planung und Durchführung eines Umbaus abgestimmt. Ein Neubau ist ein anderes Werk als ein Umbau. Unerheblich ist es, daß sich der Anteil der zu erhaltenden Bausubstanz nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist,
während der Ausführung des Werks bereits erheblich verringert hatte und die Kläger ihre Planung insoweit angepaßt hatten. Maßgeblich für die Bestimmung der vereinbarten Leistungspflicht der Kläger sind die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien beim Vertragsschluß. Zu diesem Zeitpunkt haben die Parteien nicht damit gerechnet, daß ein vollständiger Abriß der W.-Halle erforderlich werden würde.
e) Der Architektenvertrag enthält keine von § 645 BGB abweichende Risikoverteilung.
f) Ob die Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch für die von ihnen nicht erbrachten Leistungen haben, läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Eine über § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB hinausgehende Haftung setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.
II.
1. Das Berufungsgericht hält die Honorarvereinbarung auch insoweit für wirksam, als diese eine Vergütung vorsieht, die über die Mindestsätze der HOAI hinausgeht. Die Kläger hätten den Vertrag am 18. Februar 1997 unterschrieben und sofort mit den Arbeiten begonnen. Es erscheine angesichts des Zeitdrucks, unter dem die Baumaßnahme gestanden habe, als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn die Beklagte den Klägern die mangelnde Schriftform bis zu ihrer eigenen Unterschrift vorhalte, auf welche die Kläger keinen Einfluß gehabt hätten. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.Die Honorarvereinbarung und die Vereinbarung über die Nebenkosten in dem schriftlichen Vertrag vom 18. Februar/20. Mai 1997 sind nicht gemäß § 4 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 HOAI unwirksam, denn sie sind bei Auftragserteilung getroffen worden. Auftragserteilung im Sinne des § 4 Abs. 4 HOAI ist der Vertragsschluß (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1985 - VII ZR 320/84, BauR 1985, 582, 583 = ZfBR 1985, 222). Die Parteien haben den Vertrag schriftlich am 18. Februar/20. Mai 1997 geschlossen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Parteien schon zuvor einen Vertrag geschlossen hätten. Daß die Kläger mit den Arbeiten begonnen haben, bevor der Vertrag für die Beklagte unterschrieben worden ist, erlaubt nicht, einen früheren Vertragsschluß anzunehmen. Sie haben damit lediglich den besonderen Beschleunigungsinteressen der Beklagten Rechnung getragen.
III.
1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 30. Juli 2002 für verspätet. Es hat sich deshalb mit den dort vorgebrachten Einwänden der Beklagten gegen das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten und gegen die auf dieser Grundlage zuerkannte Höhe des Honorars nicht auseinandergesetzt. Es führt aus, die fristgemäße Berufungsbegründung vom 13. Mai 2002 rechtfertige für sich alleine nicht eine Abänderung des angefochtenen Urteils. Diese Begründung sei nicht hinreichend substantiiert. Der Vortrag der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 sei als eine weitere Berufungsbegründung anzusehen, die außerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgelegt worden sei. Dieser ergänzende Vortrag könne gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 2-4, 530 ZPO nicht berücksichtigt werden. Es komme nichtdarauf an, ob der Rechtsstreit durch die Zulassung des Vorbringens in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 verzögert werde. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte sich mit den Einwänden der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 auseinandersetzen müssen.
a) Der Schriftsatz enthält rechtliche Überlegungen, deren Behandlung das Berufungsgericht ohnehin nicht aus Präklusionsgründen verweigern durfte. Dies gilt insbesondere für die Rechtsfragen, welche Kosten anrechenbar sind, welche Honorarzone anwendbar ist, wie die erbrachten Leistungen zu bewerten sind, ob die Berechnungen zutreffend sind und ob sie den Grundlagen der HOAI entsprechen. Diese Fragen sind vom Gericht auf der vom Sachverständigen ermittelten Tatsachengrundlage zu beantworten. Die rechtliche Beurteilung darf das Gericht nicht dem Sachverständigen überlassen.
b) Soweit sich der Schriftsatz auf Tatsachen bezieht, die bereits in der ersten Instanz vorgetragen worden sind, kommt eine Präklusion ebenfalls nicht in Betracht. Dies betrifft insbesondere den Vortrag, der sich mit dem Inhalt des in erster Instanz vorgelegten Privatgutachtens deckt. Das in erster Instanz vorgelegte Privatgutachten war bereits substantiierter Parteivortrag, den das Gericht hätte zur Kenntnis nehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00, NJW-RR 2002, 166, 167 = BGHReport 2002, 153; Urteil vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00 - NJW 2001, 77, 78).
c) Auch soweit der Schriftsatz neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält, durfte das Berufungsgericht ihn nicht zurückweisen ohne zu prüfen und darzulegen, ob eine Verzögerung des Rechtsstreits drohte.
Die Auslegung der §§ 520 Abs. 3, 530 ZPO, die das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist rechtsfehlerhaft. Eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens ist nur dann zulässig, wenn die Zulassung zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde. Für Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen §§ 520 und 521 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, erklärt § 530 ZPO § 296 Abs. 1 und 4 ZPO für entsprechend anwendbar. Gemäß § 296 Abs. 1 ZPO sind verspätet vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Die in einer Präklusion liegende Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist verfassungsrechtlich nur dann gerechtfertigt, wenn diese der Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen dient (vgl. BVerfG, Beschluß vom 5. Mai 1987 - 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733, 2735). Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen bestehen auch nach dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 unverändert fort. Das Berufungsgericht durfte nicht über die Präklusionsbestimmungen des § 530 ZPO hinaus das Vorbringen mit der Begründung zurückweisen, es liege eine weitere Berufungsbegründung nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vor.
IV.
1. Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, dessen Ausführungen es stillschweigend folgt, der Auffassung, der Umbauzuschlag sei auf das Honorar für den gesamten Altbau (Bauteil 1) zu beziehen. Dies folge daraus, daß dieHonorarabrechnung nach der HOAI einheitlich für ein Objekt zu erfolgen habe. Liege eine Baumaßnahme vor, die insgesamt eine Trennung nicht zulasse, weil wesentliche Umbauteile mit Neubauten untrennbar verbunden seien, liege insgesamt ein Umbau vor. Eine Trennung in diesem Sinne könne innerhalb des Bauteils 1 "Altbau" nicht vorgenommen werden. 2. Dies ist rechtsfehlerhaft.
a) Die Parteien haben eine Vereinbarung über den Umbauzuschlag getroffen. Ob dieser Zuschlag sich auf das Honorar für den gesamten Bauteil 1 beziehen sollte, oder nur auf die Teile des Gebäudes, bei denen vorhandene Bausubstanz tatsächlich verarbeitet worden ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Das Berufungsgericht hat den Vertrag insoweit nicht ausgelegt. Dies wird es nachzuholen haben.
b) Die HOAI regelt den preisrechtlichen Rahmen, in dem Honorarvereinbarungen zulässig sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399, 401 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 380/00, BauR 2001, 1926, 1927 = NZBau 2001, 690 = ZfBR 2002, 59). Sie kann bei der Auslegung vertraglicher Vereinbarungen nur insofern von Bedeutung sein, als im Zweifel anzunehmen ist, daß die Parteien eine zulässige Honorarvereinbarung treffen wollten. Ob das von der Beklagten behauptete Verständnis der Vereinbarung des Umbauzuschlags zu einem preisrechtlich nicht zulässigen Honorar geführt hätte, kann nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilt werden.
V.
1. Das Berufungsgericht hat sich der Auffassung des Landgerichts angeschlossen , es gehe nicht um ein einheitliches Bauwerk, sondern um mehrere getrennte Bauwerke. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, eine Zusammenfassung der Bauteile 2 bis 4, wie sie von den Parteien vorgenommen worden sei, entspreche nicht den Regelungen der HOAI; es handele sich jeweils um einzelne Gebäude im Sinne des § 22 HOAI. Der Bauteil 3 (Seminarpavillon) könne unabhängig vom Bauteil 1 (Altbau) genutzt werden; er sei funktional und konstruktiv selbständig. Bauteil 2 (Verwaltungsgebäude) und Bauteil 4 (Tiefgarage ) seien getrennte Gebäude; die Tiefgarage diene primär den Besuchern der W.-Halle und den Besuchern des Seminargebäudes und sei daher funktionell selbständig. Aus dem Architektenvertrag lasse sich nicht herleiten, daß die Parteien eine andere Objekteinteilung vereinbart hätten; im übrigen bestünden gegen eine von § 22 HOAI abweichende Vereinbarung Bedenken, weil die von der HOAI vorgegebenen Mindestsätze unterschritten werden könnten. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der vom Landgericht herangezogene Sachverständige den Einwänden der Beklagten hinreichend nachgegangen und zu einem nachvollziehbaren Ergebnis gelangt. Der entgegengesetzte Vortrag der Beklagten sei insoweit auch in der Berufungsinstanz unsubstantiiert geblieben. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Parteien haben vereinbart, daß der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude abgerechnet werden sollten (a). Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob diese Vereinbarung wirksam ist. Nach den bisherigen Feststellungen läßt sich nicht beurteilen, ob die Vereinbarung preisrechtlich zulässig ist (b).a) Die Parteien haben in dem Architektenvertrag unter der Überschrift Honorarermittlung festgelegt, das Objekt bestehe aus „1. Umbau u. Sanierung W.-Halle“ und „2. Neubauten“. In der dem Vertrag als Anlage 3 beigefügten vorläufigen Honorarberechnung sind die Bauteile 2, 3 und 4 als ein Gebäude abgerechnet. Dies läßt nur die Auslegung zu, daß bei der Honorarberechnung der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude behandelt werden sollten. Dieses Verständnis der Honorarvereinbarung haben auch die Parteien ihren Berechnungen übereinstimmend zugrunde gelegt.
b) Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob die von den Parteien vereinbarte Regelung zu einem Honorar führt, das sich in dem preisrechtlich zulässigen Rahmen hält. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Honorarvereinbarung sei unwirksam, weil sie von § 22 HOAI abweiche, ist rechtsfehlerhaft. § 22 HOAI enthält keine Regelung über die Zulässigkeit von Honorarvereinbarungen. Gemäß § 4 Abs. 2 HOAI können die Mindestsätze der HOAI grundsätzlich nicht unterschritten werden. Das bedeutet, daß eine Honorarvereinbarung dann unzulässig ist, wenn sie zu einem Honorar führt, das das von der HOAI vorgesehene Mindesthonorar unterschreitet. Orientiert sich die Honorarvereinbarung an den nach der HOAI maßgeblichen Abrechnungsfaktoren, kann die Zulässigkeit der Honorarvereinbarung nicht isoliert für einen einzelnen Abrechnungsfaktor festgestellt werden. Die Zulässigkeit einer Honorarvereinbarung kann nur bei ihrer vollständigen Anwendung beurteilt werden. Das Berufungsgericht wird zu ermitteln haben, welches Honorar sich nach den von den Parteien vereinbarten Bemessungsregelungen ergibt und ob dieses Honorar niedriger ist als das Mindesthonorar.
c) Bei der Ermittlung des Mindesthonorars wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die bisherigen Feststellungen nicht die Beurteilung tragen, daß die einzelnen Bauteile verschiedene Gebäude im Sinne des § 22 Abs.1 HOAI und daher getrennt abzurechnen sind. Für die Abgrenzung kommt es darauf an, ob die Bauteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefaßt sind (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00, BauR 2002, 817). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage dieser Maßstäbe insbesondere auch prüfen müssen, welche Bedeutung der so genannte Verbindungsgang zwischen den Bauteilen 1 und 3 für die funktionelle Zuordnung der Bauteile hat. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Honorare für Grundleistungen bei Instandsetzungen und Instandhaltungen von Objekten sind nach den anrechenbaren Kosten, der Honorarzone, den Leistungsphasen und der Honorartafel zur Honorarorientierung, der die Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme zuzuordnen ist, zu ermitteln.
(2) Für Grundleistungen bei Instandsetzungen und Instandhaltungen von Objekten kann in Textform vereinbart werden, dass der Prozentsatz für die Objektüberwachung oder Bauoberleitung um bis zu 50 Prozent der Bewertung dieser Leistungsphase erhöht wird.
(1) Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Ersatz der gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer für nach dieser Verordnung abrechenbare Leistungen, sofern nicht die Kleinunternehmerregelung nach § 19 des Umsatzsteuergesetzes angewendet wird. Satz 1 ist auch hinsichtlich der um die nach § 15 des Umsatzsteuergesetzes abziehbaren Vorsteuer gekürzten Nebenkosten anzuwenden, die nach § 14 dieser Verordnung weiterberechenbar sind.
(2) Auslagen gehören nicht zum Entgelt für die Leistung des Auftragnehmers. Sie sind als durchlaufende Posten im umsatzsteuerrechtlichen Sinn einschließlich einer gegebenenfalls enthaltenen Umsatzsteuer weiter zu berechnen.
(1) Umfasst ein Auftrag mehrere Objekte, so sind die Honorare vorbehaltlich der folgenden Absätze für jedes Objekt getrennt zu berechnen.
(2) Umfasst ein Auftrag mehrere vergleichbare Gebäude, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen oder Tragwerke mit weitgehend gleichartigen Planungsbedingungen, die derselben Honorarzone zuzuordnen sind und die im zeitlichen und örtlichen Zusammenhang als Teil einer Gesamtmaßnahme geplant und errichtet werden sollen, ist das Honorar nach der Summe der anrechenbaren Kosten zu berechnen.
(3) Umfasst ein Auftrag mehrere im Wesentlichen gleiche Gebäude, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen oder Tragwerke, die im zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang unter gleichen baulichen Verhältnissen geplant und errichtet werden sollen, oder mehrere Objekte nach Typenplanung oder Serienbauten, so sind die Prozentsätze der Leistungsphasen 1 bis 6 für die erste bis vierte Wiederholung um 50 Prozent, für die fünfte bis siebte Wiederholung um 60 Prozent und ab der achten Wiederholung um 90 Prozent zu mindern.
(4) Umfasst ein Auftrag Grundleistungen, die bereits Gegenstand eines anderen Auftrags über ein gleiches Gebäude, Ingenieurbauwerk oder Tragwerk zwischen den Vertragsparteien waren, so ist Absatz 3 für die Prozentsätze der beauftragten Leistungsphasen in Bezug auf den neuen Auftrag auch dann anzuwenden, wenn die Grundleistungen nicht im zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang erbracht werden sollen.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Ersatz der gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer für nach dieser Verordnung abrechenbare Leistungen, sofern nicht die Kleinunternehmerregelung nach § 19 des Umsatzsteuergesetzes angewendet wird. Satz 1 ist auch hinsichtlich der um die nach § 15 des Umsatzsteuergesetzes abziehbaren Vorsteuer gekürzten Nebenkosten anzuwenden, die nach § 14 dieser Verordnung weiterberechenbar sind.
(2) Auslagen gehören nicht zum Entgelt für die Leistung des Auftragnehmers. Sie sind als durchlaufende Posten im umsatzsteuerrechtlichen Sinn einschließlich einer gegebenenfalls enthaltenen Umsatzsteuer weiter zu berechnen.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Ersatz der gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer für nach dieser Verordnung abrechenbare Leistungen, sofern nicht die Kleinunternehmerregelung nach § 19 des Umsatzsteuergesetzes angewendet wird. Satz 1 ist auch hinsichtlich der um die nach § 15 des Umsatzsteuergesetzes abziehbaren Vorsteuer gekürzten Nebenkosten anzuwenden, die nach § 14 dieser Verordnung weiterberechenbar sind.
(2) Auslagen gehören nicht zum Entgelt für die Leistung des Auftragnehmers. Sie sind als durchlaufende Posten im umsatzsteuerrechtlichen Sinn einschließlich einer gegebenenfalls enthaltenen Umsatzsteuer weiter zu berechnen.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.
(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.