Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2004 - VII ZR 16/03

bei uns veröffentlicht am16.12.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 16/03 Verkündet am:
16. Dezember 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Schließen die Parteien eines Werkvertrags einen Aufhebungsvertrag, nachdem die
Werkleistung unmöglich geworden ist, bestimmt sich die Vergütung des Unternehmers
nicht nach § 649 BGB. Beruht die Unmöglichkeit auf einem von dem Besteller
gelieferten Stoff, richtet sich die Vergütung nach § 645 BGB.

a) Die HOAI ist öffentliches Preisrecht. Sie regelt den preisrechtlichen Rahmen, in
dem Honorarvereinbarungen zulässig sind (Anschluß an BGH, Urteil vom
13. September 2001 – VII ZR 380/00, BauR 2001, 1926).

b) Vereinbaren die Parteien in Anlehnung an die HOAI mehrere Faktoren, nach denen
die Vergütung des Architekten berechnet werden soll, kann nicht daraus, daß
einer der vereinbarten Berechnungsfaktoren von der HOAI abweicht, geschlossen
werden, daß die Honorarvereinbarung unwirksam ist. Es ist zu ermitteln, welches
Honorar sich unter Anwendung der gesamten von den Parteien vereinbarten Bemessungsregelungen
ergibt und ob dieses Honorar in dem von der HOAI zugelassenen
Rahmen liegt.
Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens ist auch nach dem Gesetz zur Reform
des Zivilprozesses gemäß §§ 530, 296 ZPO nur dann zulässig, wenn die Zulassung
zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde und die Verspätung nicht entschuldigt
ist.
Die Fragen, welche Kosten im Sinne des § 10 Abs. 2 bis 6 HOAI anrechenbar sind,
welche Honorarzone anwendbar ist, wie erbrachte Leistungen zu bewerten sind und
ob die Berechnung eines Architektenhonorars den Grundlagen der HOAI entspricht,
sind Rechtsfragen. Diese Fragen sind vom Gericht auf der vom Sachverständigen
ermittelten Tatsachengrundlage zu beantworten. Die rechtliche Beurteilung darf das
Gericht nicht dem Sachverständigen überlassen.
BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03 – OLG Jena
LG Erfurt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts vom 18. Dezember 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt W. Honoraransprüche aus einem einvernehmlich aufgehobenen Architektenvertrag geltend. Die Beklagte lobte im Jahr 1995 einen Architektenwettbewerb für den Umbau, die Sanierung und Erweiterung der W.-Halle aus, den die Kläger gewannen. Ihre Planung war darauf gerichtet, die W.-Halle weitgehend zu erhalten. Die Kläger unterzeichneten am 18. Februar 1997 einen schriftlichen Architektenvertrag und begannen mit den Planungsarbeiten; die Beklagte unter-
zeichnete den Vertrag am 20. Mai 1997. In der Vertragsurkunde ist unter 7.1.3. für die Honorarermittlung bestimmt: "Das Objekt besteht aus: 1. Umbau und Sanierung W.-Halle 2. Neubauten … zu Honorarzonen und Umbauzuschlag siehe § 9. 26“ 9.26 lautet: "Vereinbarung zu Honorarzone, Hebesatz, Umbauzuschlag, Nebenkostenpauschale (1) Honorarzone (HZ), Hebesatz und Umbauzuschlag (ZU) (a) Umbau und Sanierung W.-Halle: HZ = IV + 25 %, ZU = 26 % (ausgenommen für Leistungsphase 9) (b) Neubauten: HZ = III + 50 % (c) Freianlagen: HZ IV, Mindestsatz (…) (2) Nebenkostenpauschale: Als Pauschale für sämtliche Nebenkosten nach § 7 HOAI werden 9 % des Honorars vereinbart …“ Im Verlauf der Bauarbeiten ergab sich im Sommer 1997, daß anders als erwartet die Bausubstanz der W.-Halle nicht erhalten werden konnte. Die W.Halle wurde vollständig abgerissen. Die Beklagte verlangte von den Klägern,
baubegleitend einen Neubau zu planen. Dies lehnten die Kläger als unseriös ab. Die Parteien hoben einverständlich den Vertrag auf. Die Kläger haben ein Honorar für erbrachte Leistungen in Höhe von 2.684.598,32 DM netto und für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 2.887.962,33 DM abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 1.412.873,00 DM errechnet. Unter Berücksichtigung von Zahlungen der Beklagten haben die Kläger mit der Klage 3.014.143,90 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der erbrachten Leistungen in vollem Umfang und hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen teilweise, insgesamt in Höhe von 1.928.369,90 DM (= 985.959,87 €), stattgegeben. Die Berufung der Kläger hatte nur hinsichtlich der Zinsen Erfolg; die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im angegriffenen Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht führt unter Einbeziehung der landgerichtlichen Gründe aus, den Klägern stehe ein Honoraranspruch nach § 649 Satz 2 BGB zu. Bei einvernehmlicher Vertragsbeendigung aus einem wichtigen Grund, den der Architekt nicht zu vertreten habe, entfalle der Anspruch auf das volle Honorar abzüglich der ersparten Aufwendungen grundsätzlich nicht. Ein wichtiger, von den Klägern zu vertretender Kündigungsgrund sei nicht gegeben. Die Kläger treffe kein Verschulden an der Vertragsbeendigung. Der Abriß der W.-Halle sei nicht auf Betreiben der Kläger durchgeführt worden. Der erst nach Vertragsschluß erkannte schlechte Zustand der Halle habe eine Neuerrichtung notwendig und die bisherigen Planungen hinfällig gemacht. Durch den Abriß sei eine neue Planungssituation entstanden, so daß es den Klägern nicht vorzuwerfen sei, daß sie sich geweigert hätten, ihre Planung "ex tempore“ anzupassen und weiter baubegleitend mitzuplanen. Es bedürfe keiner besonderen Vereinbarung, um einen Honoraranspruch des Architekten nach § 649 Satz 2 BGB zu begründen. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch der Kläger ist nicht § 649 Satz 2 BGB. Die Kläger haben lediglich einen Anspruch gemäß § 645 Abs. 1 BGB auf Vergütung für die von ihnen erbrachten Leistungen. Ob die Beklagte darüber hinaus für nicht erbrachte Leistungen haftet (§ 645 Abs. 2 BGB), kann nach den bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden.
a) Das von den Klägern geschuldete Werk ist aufgrund eines Mangels der Bausubstanz der W.-Halle unausführbar geworden. Dadurch sind die Kläger von ihrer Leistungspflicht freigeworden (§ 275 BGB). Die Rechtsfolgen für den Anspruch auf die Gegenleistung bestimmen sich nach § 645 BGB.
Daran ändert die nachträglich geschlossene Aufhebungsvereinbarung der Parteien nichts. Sie enthält keine Regelung über den Vergütungsanspruch der Kläger. Dieser richtet sich danach, welche Rechte die Kläger zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung geltend machen konnten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, BauR 1973, 319, 320). Daher kann die Vertragsaufhebung nicht zu einer Anwendung des § 649 Satz 2 BGB führen.
b) Der Unternehmer kann gemäß § 645 Abs. 1 BGB einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes untergegangen , verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Eine weitergehende Haftung des Bestellers setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Die Bausubstanz der W.-Halle ist wie ein von der Beklagten gelieferter Stoff im Sinne des § 645 Abs. 1 BGB zu behandeln. Der Begriff "Stoff“ umfaßt alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 20). Der Besteller, der einen solchen Gegenstand liefert, trägt ohne Rücksicht auf etwaiges Verschulden die Verantwortung dafür, daß dieser Stoff zur Herstellung des Werkes tauglich ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 19 f.). Das von den Klägern geschuldete Werk, die Sanierung der W.-Halle, war an der vorhandenen Bausubstanz auszuführen. Die Bausubstanz war mangelhaft. Dem Vertrag lag die Vorstellung der Parteien zugrunde, daß der Zustand der W.-Halle ihre Erhaltung und Sanierung zulassen würde. Diese Beschaffenheit wies die W.-Halle nicht auf.

c) Daß die Bausubstanz bereits bei Vertragsschluß mangelhaft war, steht der Anwendung des § 645 BGB nicht entgegen. Die Unmöglichkeit, eine Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Werkvertrags nach § 306 BGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 788 = NZBau 2001, 761 = ZfBR 2001, 310). Fällt die Unmöglichkeit in den Verantwortungsbereich des Unternehmers, haftet dieser nach den §§ 633 ff. BGB, die als Sonderregelung grundsätzlich die Anwendbarkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, aaO.). Beruht die Unausführbarkeit des Werks auf einem Mangel des von dem Besteller gelieferten Stoffes, ist es sachgerecht, daß dieser nach § 645 BGB haftet. Der Besteller ist der Gefahr für das Werk, die sich aus dem von ihm zur Verfügung gestellten Stoff ergibt und die zur Unausführbarkeit des Werks geführt hat, näher als der Unternehmer (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 1997 - VII ZR 17/96, BGHZ 136, 303, 308). Für die Bewertung der Interessenlage der Parteien ist es unerheblich, ob der Stoff bereits bei Vertragsschluß unerkannt mangelhaft war oder erst nachträglich geworden ist.
d) Es ist unerheblich, daß die Kläger sich geweigert haben, einen Neubau zu planen. Die Planung und Durchführung einer Neuerrichtung schuldeten die Kläger nicht. Die Kläger haben es in dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag übernommen, den von ihnen im Rahmen des Wettbewerbs eingereichten Entwurf zu verwirklichen, der die Erhaltung der vorhandenen Bausubstanz vorsah. Die Honorarvereinbarung der Parteien ist auf die Planung und Durchführung eines Umbaus abgestimmt. Ein Neubau ist ein anderes Werk als ein Umbau. Unerheblich ist es, daß sich der Anteil der zu erhaltenden Bausubstanz nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist,
während der Ausführung des Werks bereits erheblich verringert hatte und die Kläger ihre Planung insoweit angepaßt hatten. Maßgeblich für die Bestimmung der vereinbarten Leistungspflicht der Kläger sind die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien beim Vertragsschluß. Zu diesem Zeitpunkt haben die Parteien nicht damit gerechnet, daß ein vollständiger Abriß der W.-Halle erforderlich werden würde.
e) Der Architektenvertrag enthält keine von § 645 BGB abweichende Risikoverteilung.
f) Ob die Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch für die von ihnen nicht erbrachten Leistungen haben, läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Eine über § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB hinausgehende Haftung setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.

II.

1. Das Berufungsgericht hält die Honorarvereinbarung auch insoweit für wirksam, als diese eine Vergütung vorsieht, die über die Mindestsätze der HOAI hinausgeht. Die Kläger hätten den Vertrag am 18. Februar 1997 unterschrieben und sofort mit den Arbeiten begonnen. Es erscheine angesichts des Zeitdrucks, unter dem die Baumaßnahme gestanden habe, als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn die Beklagte den Klägern die mangelnde Schriftform bis zu ihrer eigenen Unterschrift vorhalte, auf welche die Kläger keinen Einfluß gehabt hätten. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
Die Honorarvereinbarung und die Vereinbarung über die Nebenkosten in dem schriftlichen Vertrag vom 18. Februar/20. Mai 1997 sind nicht gemäß § 4 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 HOAI unwirksam, denn sie sind bei Auftragserteilung getroffen worden. Auftragserteilung im Sinne des § 4 Abs. 4 HOAI ist der Vertragsschluß (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1985 - VII ZR 320/84, BauR 1985, 582, 583 = ZfBR 1985, 222). Die Parteien haben den Vertrag schriftlich am 18. Februar/20. Mai 1997 geschlossen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Parteien schon zuvor einen Vertrag geschlossen hätten. Daß die Kläger mit den Arbeiten begonnen haben, bevor der Vertrag für die Beklagte unterschrieben worden ist, erlaubt nicht, einen früheren Vertragsschluß anzunehmen. Sie haben damit lediglich den besonderen Beschleunigungsinteressen der Beklagten Rechnung getragen.

III.

1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 30. Juli 2002 für verspätet. Es hat sich deshalb mit den dort vorgebrachten Einwänden der Beklagten gegen das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten und gegen die auf dieser Grundlage zuerkannte Höhe des Honorars nicht auseinandergesetzt. Es führt aus, die fristgemäße Berufungsbegründung vom 13. Mai 2002 rechtfertige für sich alleine nicht eine Abänderung des angefochtenen Urteils. Diese Begründung sei nicht hinreichend substantiiert. Der Vortrag der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 sei als eine weitere Berufungsbegründung anzusehen, die außerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgelegt worden sei. Dieser ergänzende Vortrag könne gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 2-4, 530 ZPO nicht berücksichtigt werden. Es komme nicht
darauf an, ob der Rechtsstreit durch die Zulassung des Vorbringens in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 verzögert werde. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte sich mit den Einwänden der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 auseinandersetzen müssen.
a) Der Schriftsatz enthält rechtliche Überlegungen, deren Behandlung das Berufungsgericht ohnehin nicht aus Präklusionsgründen verweigern durfte. Dies gilt insbesondere für die Rechtsfragen, welche Kosten anrechenbar sind, welche Honorarzone anwendbar ist, wie die erbrachten Leistungen zu bewerten sind, ob die Berechnungen zutreffend sind und ob sie den Grundlagen der HOAI entsprechen. Diese Fragen sind vom Gericht auf der vom Sachverständigen ermittelten Tatsachengrundlage zu beantworten. Die rechtliche Beurteilung darf das Gericht nicht dem Sachverständigen überlassen.
b) Soweit sich der Schriftsatz auf Tatsachen bezieht, die bereits in der ersten Instanz vorgetragen worden sind, kommt eine Präklusion ebenfalls nicht in Betracht. Dies betrifft insbesondere den Vortrag, der sich mit dem Inhalt des in erster Instanz vorgelegten Privatgutachtens deckt. Das in erster Instanz vorgelegte Privatgutachten war bereits substantiierter Parteivortrag, den das Gericht hätte zur Kenntnis nehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00, NJW-RR 2002, 166, 167 = BGHReport 2002, 153; Urteil vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00 - NJW 2001, 77, 78).
c) Auch soweit der Schriftsatz neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält, durfte das Berufungsgericht ihn nicht zurückweisen ohne zu prüfen und darzulegen, ob eine Verzögerung des Rechtsstreits drohte.
Die Auslegung der §§ 520 Abs. 3, 530 ZPO, die das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist rechtsfehlerhaft. Eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens ist nur dann zulässig, wenn die Zulassung zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde. Für Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen §§ 520 und 521 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, erklärt § 530 ZPO § 296 Abs. 1 und 4 ZPO für entsprechend anwendbar. Gemäß § 296 Abs. 1 ZPO sind verspätet vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Die in einer Präklusion liegende Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist verfassungsrechtlich nur dann gerechtfertigt, wenn diese der Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen dient (vgl. BVerfG, Beschluß vom 5. Mai 1987 - 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733, 2735). Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen bestehen auch nach dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 unverändert fort. Das Berufungsgericht durfte nicht über die Präklusionsbestimmungen des § 530 ZPO hinaus das Vorbringen mit der Begründung zurückweisen, es liege eine weitere Berufungsbegründung nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vor.

IV.

1. Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, dessen Ausführungen es stillschweigend folgt, der Auffassung, der Umbauzuschlag sei auf das Honorar für den gesamten Altbau (Bauteil 1) zu beziehen. Dies folge daraus, daß die
Honorarabrechnung nach der HOAI einheitlich für ein Objekt zu erfolgen habe. Liege eine Baumaßnahme vor, die insgesamt eine Trennung nicht zulasse, weil wesentliche Umbauteile mit Neubauten untrennbar verbunden seien, liege insgesamt ein Umbau vor. Eine Trennung in diesem Sinne könne innerhalb des Bauteils 1 "Altbau" nicht vorgenommen werden. 2. Dies ist rechtsfehlerhaft.
a) Die Parteien haben eine Vereinbarung über den Umbauzuschlag getroffen. Ob dieser Zuschlag sich auf das Honorar für den gesamten Bauteil 1 beziehen sollte, oder nur auf die Teile des Gebäudes, bei denen vorhandene Bausubstanz tatsächlich verarbeitet worden ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Das Berufungsgericht hat den Vertrag insoweit nicht ausgelegt. Dies wird es nachzuholen haben.
b) Die HOAI regelt den preisrechtlichen Rahmen, in dem Honorarvereinbarungen zulässig sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399, 401 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 380/00, BauR 2001, 1926, 1927 = NZBau 2001, 690 = ZfBR 2002, 59). Sie kann bei der Auslegung vertraglicher Vereinbarungen nur insofern von Bedeutung sein, als im Zweifel anzunehmen ist, daß die Parteien eine zulässige Honorarvereinbarung treffen wollten. Ob das von der Beklagten behauptete Verständnis der Vereinbarung des Umbauzuschlags zu einem preisrechtlich nicht zulässigen Honorar geführt hätte, kann nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilt werden.

V.

1. Das Berufungsgericht hat sich der Auffassung des Landgerichts angeschlossen , es gehe nicht um ein einheitliches Bauwerk, sondern um mehrere getrennte Bauwerke. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, eine Zusammenfassung der Bauteile 2 bis 4, wie sie von den Parteien vorgenommen worden sei, entspreche nicht den Regelungen der HOAI; es handele sich jeweils um einzelne Gebäude im Sinne des § 22 HOAI. Der Bauteil 3 (Seminarpavillon) könne unabhängig vom Bauteil 1 (Altbau) genutzt werden; er sei funktional und konstruktiv selbständig. Bauteil 2 (Verwaltungsgebäude) und Bauteil 4 (Tiefgarage ) seien getrennte Gebäude; die Tiefgarage diene primär den Besuchern der W.-Halle und den Besuchern des Seminargebäudes und sei daher funktionell selbständig. Aus dem Architektenvertrag lasse sich nicht herleiten, daß die Parteien eine andere Objekteinteilung vereinbart hätten; im übrigen bestünden gegen eine von § 22 HOAI abweichende Vereinbarung Bedenken, weil die von der HOAI vorgegebenen Mindestsätze unterschritten werden könnten. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der vom Landgericht herangezogene Sachverständige den Einwänden der Beklagten hinreichend nachgegangen und zu einem nachvollziehbaren Ergebnis gelangt. Der entgegengesetzte Vortrag der Beklagten sei insoweit auch in der Berufungsinstanz unsubstantiiert geblieben. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Parteien haben vereinbart, daß der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude abgerechnet werden sollten (a). Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob diese Vereinbarung wirksam ist. Nach den bisherigen Feststellungen läßt sich nicht beurteilen, ob die Vereinbarung preisrechtlich zulässig ist (b).

a) Die Parteien haben in dem Architektenvertrag unter der Überschrift Honorarermittlung festgelegt, das Objekt bestehe aus „1. Umbau u. Sanierung W.-Halle“ und „2. Neubauten“. In der dem Vertrag als Anlage 3 beigefügten vorläufigen Honorarberechnung sind die Bauteile 2, 3 und 4 als ein Gebäude abgerechnet. Dies läßt nur die Auslegung zu, daß bei der Honorarberechnung der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude behandelt werden sollten. Dieses Verständnis der Honorarvereinbarung haben auch die Parteien ihren Berechnungen übereinstimmend zugrunde gelegt.
b) Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob die von den Parteien vereinbarte Regelung zu einem Honorar führt, das sich in dem preisrechtlich zulässigen Rahmen hält. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Honorarvereinbarung sei unwirksam, weil sie von § 22 HOAI abweiche, ist rechtsfehlerhaft. § 22 HOAI enthält keine Regelung über die Zulässigkeit von Honorarvereinbarungen. Gemäß § 4 Abs. 2 HOAI können die Mindestsätze der HOAI grundsätzlich nicht unterschritten werden. Das bedeutet, daß eine Honorarvereinbarung dann unzulässig ist, wenn sie zu einem Honorar führt, das das von der HOAI vorgesehene Mindesthonorar unterschreitet. Orientiert sich die Honorarvereinbarung an den nach der HOAI maßgeblichen Abrechnungsfaktoren, kann die Zulässigkeit der Honorarvereinbarung nicht isoliert für einen einzelnen Abrechnungsfaktor festgestellt werden. Die Zulässigkeit einer Honorarvereinbarung kann nur bei ihrer vollständigen Anwendung beurteilt werden. Das Berufungsgericht wird zu ermitteln haben, welches Honorar sich nach den von den Parteien vereinbarten Bemessungsregelungen ergibt und ob dieses Honorar niedriger ist als das Mindesthonorar.

c) Bei der Ermittlung des Mindesthonorars wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die bisherigen Feststellungen nicht die Beurteilung tragen, daß die einzelnen Bauteile verschiedene Gebäude im Sinne des § 22 Abs.1 HOAI und daher getrennt abzurechnen sind. Für die Abgrenzung kommt es darauf an, ob die Bauteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefaßt sind (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00, BauR 2002, 817). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage dieser Maßstäbe insbesondere auch prüfen müssen, welche Bedeutung der so genannte Verbindungsgang zwischen den Bauteilen 1 und 3 für die funktionelle Zuordnung der Bauteile hat. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer

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Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2008 - VII ZR 235/06

bei uns veröffentlicht am 11.12.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 235/06 Verkündet am: 11. Dezember 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZR 314/13

bei uns veröffentlicht am 16.11.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 314/13 vom 16. November 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG § 9 Abs. 1; HOAI a.F. § 15 Abs. 2, § 73 Abs. 3 Vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbeding

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Mai 2015 - I-23 U 80/14

bei uns veröffentlicht am 26.05.2015

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das am 19.05.2014 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Bek

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(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.

(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber

1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt,
2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält,
3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder
4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.

(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.

Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

Der Beweisbeschluss enthält:

1.
die Bezeichnung der streitigen Tatsachen, über die der Beweis zu erheben ist;
2.
die Bezeichnung der Beweismittel unter Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachverständigen oder der zu vernehmenden Partei;
3.
die Bezeichnung der Partei, die sich auf das Beweismittel berufen hat.

(1) Einigen sich Auftraggeber und Auftragnehmer während der Laufzeit des Vertrags darauf, dass der Umfang der beauftragten Leistung geändert wird, und ändern sich dadurch die anrechenbaren Kosten, Flächen oder Verrechnungseinheiten, so ist die Honorarberechnungsgrundlage für die Grundleistungen, die infolge des veränderten Leistungsumfangs zu erbringen sind, durch Vereinbarung in Textform anzupassen.

(2) Einigen sich Auftraggeber und Auftragnehmer über die Wiederholung von Grundleistungen, ohne dass sich dadurch die anrechenbaren Kosten, Flächen oder Verrechnungseinheiten ändern, ist das Honorar für diese Grundleistungen entsprechend ihrem Anteil an der jeweiligen Leistungsphase in Textform zu vereinbaren.

(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt.

(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

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(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
VII ZR 17/99 Verkündet am:
21. Dezember 2000
Seelinger-Schardt
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts stellen eine Sonderregelung
dar, die grundsätzlich die Anwendbarkeit des § 306 BGB ausschließen. Daher
haftet der Unternehmer, der ein Bauvorhaben nach von ihm gefertigten Plänen zu
errichten verspricht, nach den §§ 633 ff BGB, wenn feststeht, daß die Baugenehmigung
aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann.
Legen die Parteien dem Bau- und Architektenvertrag eine vom Unternehmer
gefertigte, aber noch nicht genehmigte Planung zugrunde, so führt
ein Wegfall der ursprünglich geplanten französischen Balkone und die
Verringerung der Wohnraumhöhe von 2,5 m auf das Mindestmaß von
2,4 m in allen Stockwerken zu Mängeln des ursprünglich geplanten Bauwerkes
, sofern sich aus dem Vertrag kein Recht zur entsprechenden Um-
planung ergibt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 24. November 1988
- VII ZR 222/87 = BauR 1989, 219, 221 = ZfBR 1989, 58).
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99 -OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. Dezember 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin fordert Rückzahlung einer Rate, die Beklagte widerklagend Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Die Parteien schlossen am 14. Dezember 1994 einen Bauvertrag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, einen Neubau mit zwölf Eigentumswohnungen zum Preis von 2.866.704 DM nach einem von ihr gefertigten Planungsentwurf auf den der Klägerin gehörenden Baugrundstücken zu errichten. Nachdem die Beklagte zwei Tage später den Antrag auf Baugenehmigung fertiggestellt hatte, forderte sie die erste der vereinbarten Raten, auf die die Klägerin
250.000 DM zahlte. Streitig ist, ob die Beklagte die Klägerin darüber aufgeklärt hatte, daß für das westlich gelegene Nachbargrundstück, das dem Ende Oktober 1994 verstorbenen Ehemann der Klägerin gehört hatte, eine Vereinigungsbaulast und für das östlich gelegene Grundstück des Nachbarn L. eine Abstandsbaulast zu bewilligen war. Die Klägerin ist nach dem Testament ihres verstorbenen Ehemanns befreite Vorerbin. Nachdem die Bauaufsichtsbehörde die Klägerin im Januar und März 1995 zur Vorlage zahlreicher fehlender Unterlagen zum Bauantrag aufgefordert hatte, setzte die nunmehr anwaltlich beratene Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 3. April 1995 Frist, sämtliche noch fehlende Unterlagen einschließlich der Erklärung über die Vereinigungsbaulast einzureichen. Mit Schreiben vom 19. April 1995 focht sie den Bauvertrag wegen arglistiger Täuschung unter anderem mit der Begründung an, die Beklagte hätte sie auf die Notwendigkeit von Baulasterklärungen nicht hingewiesen. Die Klägerin hat Rückzahlung von 250.000 DM gefordert und sich hilfsweise auf Wandelung berufen. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und ihr Begehren auf eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund gestützt. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 550.000 DM geltend gemacht und widerklagend 300.000 DM gefordert. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klageabweisung bestätigt und der Widerklage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe folgenden Vortrag der Klägerin übergangen: Die Klägerin habe den Bauvertrag in ihrem Schreiben vom 19. April 1995 zugleich nach dem Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG) widerrufen. Dies gehe aus ihrem Schreiben hervor , in dem sie u.a. auf die fehlende Belehrung über ihr Widerrufsrecht hingewiesen habe. Die Voraussetzungen eines Haustürgeschäftes hätten vorgelegen. Dies habe die Klägerin in beiden Rechtszügen im einzelnen dargelegt. 2. Die Verfahrensrüge der Revision hat Erfolg. Trifft das Vorbringen der Klägerin zu, dann haben die Parteien am 14. Dezember 1994 einen Vertrag geschlossen, auf den das HWiG uneingeschränkt anwendbar ist (a). Dieser Vertrag ist durch den Widerruf der Klägerin nicht wirksam geworden, so daß die Klage Erfolg hat und die Widerklage unbegründet ist (b).
a) Die Erklärung der Klägerin war auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet (§ 1 Abs. 1 HWiG). Der Vertrag vom 14. Dezember 1994, der nach zwei mündlichen Verhandlungen in der Privat-
wohnung der Klägerin geschlossen wurde, enthält keine Belehrung über ein Recht der Klägerin zum Widerruf. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG besteht das Widerrufsrecht dann nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluß des Vertrags beruht, auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden sind. Dafür ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin kein Anhalt. Sie will vielmehr nach der ersten, nicht von ihr veranlaßten Verhandlung versucht haben, die weitere Planung der Beklagten zu stornieren. Bei der zweiten Verhandlung habe der Geschäftsführer der Beklagten neben umfangreichen Planungsunterlagen bereits vorbereitete Bauverträge und -beschreibungen mitgebracht. Sie habe den Vertrag im Hinblick auf die Erklärung des Geschäftsführers, der Bauantrag müsse noch im Dezember 1994 gestellt werden, unterschrieben. Eine vorhergehende Bestellung liegt auch nicht etwa deshalb vor, weil die Klägerin als erste Kontakt zu der Beklagten aufgenommen hatte. Denn die Klägerin wollte von sich aus zunächst nur eine Eigentumswohnung erwerben; damit steht der später geschlossene Bauvertrag in keinem Zusammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1998 - VII ZR 424/97, BauR 1999, 257 = ZfBR 1999, 152). Ein Widerrufsrecht der Klägerin ist nicht nach § 6 Nr. 1 HWiG ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, daß der von der Klägerin beabsichtigte Verkauf der Eigentumswohnungen als Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist.
b) Die Klägerin hat ihre auf den Abschluß des Vertrages gerichtete Willenserklärung mit ihrem Schreiben vom 19. April 1995 wirksam widerrufen. Das Wort "Widerruf" mußte dabei nicht ausdrücklich gebraucht werden. Denn es
genügt, wenn deutlich zum Ausdruck gebracht wird, daß der Widerrufende den Vertragsschluß nicht mehr gegen sich gelten lassen will (BGH, Urteil vom 25. April 1996 - X ZR 139/94, NJW 1996, 1965). Das ist der Fall. Die Klägerin hat in ihrem Schreiben die Anfechtung des Vertrages erklärt, auf weitere Bedenken gegen den Vertragsschluß wegen fehlender Belehrung über das Widerrufsrecht nach dem HWiG hingewiesen und die Beklagte aufgefordert, den erhaltenen Geldbetrag zurückzuzahlen. Danach kann die Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 HWiG ihre Leistung von der Beklagten zurückverlangen. Ein Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, den sie mit ihrer Widerklage geltend macht, besteht dann nicht.

II.

1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe den Vertrag vom 14. Dezember 1994 nicht aus wichtigem Grund kündigen können. Die Klägerin habe die Beklagte mit sämtlichen zu einem Bauwerk gehörenden Leistungen einschließlich der Architektenleistungen beauftragt. Da sie ihre außerordentliche Kündigung auf Mängel der Architektenleistungen stütze, könne sie aus wichtigem Grund nur kündigen, wenn die Beklagte grob fahrlässig gearbeitet habe oder ihre Planungsleistungen unbrauchbar oder wertlos seien. Das sei nicht der Fall. Die mangelnde Genehmigungsfähigkeit habe die Beklagte nicht zu vertreten. Unstreitig könne die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Baugrundstücke der Klägerin und das westlich angrenzende, ihr ebenfalls gehörende Grundstück im Wege einer Vereinigungsbaulast zu einem Grundstück gemacht würden. Die Weigerung der Klägerin, eine Baulasterklärung abzuge-
ben, sei treuwidrig. Anderes könnte gelten, wenn die Beklagte sie auf das Erfordernis einer Vereinigungsbaulast nicht hingewiesen haben sollte. In diesem Fall habe die Klägerin jedoch mit Schreiben vom 3. April 1995 die Planung der Beklagten gebilligt, so daß sie sich hierauf nicht mehr berufen könne. Eine Baulasterklärung des Grundstücksnachbarn L. sei nicht erforderlich. Die Zufahrt zur geplanten Tiefgarage lasse sich mit Hilfe einer Spundwand herstellen; dem müsse L. nicht zustimmen. 2. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die Klägerin als Schadensersatz die Rückzahlung ihrer ersten Rate verlangen (§ 635 BGB). Das Berufungsgericht stellt fest, der Vertrag der Parteien umfasse sowohl Architekten- als auch Bauleistungen mit der Maßgabe, daß dem Vertrag die noch nicht genehmigte Planung der Beklagten zugrunde gelegt wurde. Die von der Klägerin gerügten Gründe, die Planung des Bauvorhabens sei mangels erteilter Vereinigungsbaulast nicht genehmigungsfähig (nachfolgend a) und bedürfe der Zustimmung des Nachbarn L. (nachfolgend b), sind gegeben. Sie führen dazu, daß das geplante Bauvorhaben nach den derzeitigen Feststellungen aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen nicht durchführbar ist.
a) Die Beklagte schuldete eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konnte eine Baugenehmigung für das von der Beklagten geplante Bauvorhaben nur erteilt werden, wenn die vorgesehenen Baugrundstücke und das westlich angrenzende, ebenfalls der Klägerin gehörende Grundstück im Wege einer von ihr zu übernehmenden Vereinigungsbaulast gemäß § 4 Abs. 1 der Niedersächsischen Bauordnung (NBauO) zu einem Baugrundstück gemacht wurden. Das Risiko, daß die Pla-
nung nur dann genehmigungsfähig war, wenn die Klägerin eine Vereinigungsbaulast übernahm, trug die Beklagte, sofern die Klägerin sich nicht vertraglich zur Übernahme verpflichtet hatte oder rechtzeitig vor Vertragsschluß über die Notwendigkeit einer Vereinigungsbaulast aufgeklärt worden und mit der Übernahme einverstanden war. Die Klägerin hat sich im Vertrag nicht verpflichtet, eine Vereinigungsbaulast zu übernehmen. Sie war auch nicht ohne weiteres gehalten, für ein benachbartes Grundstück eine Baulast zu übernehmen, die als öffentlich -rechtliche, im Baulastverzeichnis einzutragende Verpflichtung die Bebaubarkeit des belasteten Grundstückes nachhaltig einschränkt. Eine rechtzeitige Aufklärung der Klägerin über die Notwendigkeit, eine Vereinigungsbaulast zu bewilligen, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Es unterstellt vielmehr, die Beklagte habe die Klägerin bei Vertragsschluß hierüber nicht aufgeklärt. In diesem Fall, von dem in der Revision auszugehen ist, hat die Klägerin die Planung, zu der die Übernahme der Vereinigungsbaulast gehörte, in ihrem Schreiben vom 3. April 1995 auch nicht gebilligt. Das gegenteilige Verständnis des Berufungsgerichts trifft nicht zu. Aus der Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin enthielt das Schreiben keine rechtsgeschäftliche Erklärung, die als Billigung verstanden werden konnte. Die Klägerin gab der Beklagten lediglich auf, innerhalb bestimmter Frist zahlreiche als fehlend gerügte Unterlagen beizubringen, darunter auch die "von der Beklagten" abzugebende Erklärung der Vereinigungsbaulast. Dies verdeutlicht, daß die Klägerin keine Vorstellung hatte, in diesem Punkt eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben, die als Billigung der bisherigen Planung mit dem Erfordernis einer Vereinigungsbaulast verstanden werden konnte. Denn eine Vereinigungsbaulast kann nur vom Grundstückseigentümer übernommen werden.
Die Planung der Beklagten war danach mangelhaft. Da sie mangels Zustimmung der Klägerin zur Vereinigungsbaulast nicht genehmigungsfähig ist, ist der Beklagten die Beseitigung des Mangels unmöglich. Es kommt daher nach den bisherigen Feststellungen nicht auf die weitere Frage an, ob die Tochter als Nacherbin der Klägerin der Übernahme dieser Baulast zustimmen mußte.
b) aa) Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Abstandsbaulast, die nach der ursprünglichen Planung der Grundstücksnachbar L. zu bewilligen hatte. Soweit die Revision allerdings rügt, auch eine geänderte Planung der Beklagten setze eine Abstandsbaulast des Nachbarn L. voraus, hat sie keinen Erfolg. Der Senat hält die Verfahrensrügen zu der Feststellung des Berufungsgerichts, die Tiefgaragenzufahrt könne so umgeplant werden, daß sie ohne eine Abstandsbaulast des L. genehmigungsfähig ist, nicht für durchgreifend; er sieht von einer Begründung ab (§ 565 a ZPO). bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin übergangen, es fehle ein aus privatrechtlichen Gründen erforderliches Einverständnis des Grundstücksnachbarn L. zu dem geplanten Bauvorhaben. Die Klägerin hat behauptet, dem Grundstück des Nachbarn L. werde durch die Errichtung einer bis zu 2,12 m unter Geländeoberfläche reichenden Stützmauer an der gemeinsamen Grundstücksgrenze die erforderliche Stütze entzogen. In welchem Umfang eine Stütze im Einzelfall notwendig ist, richtet sich nach den örtlichen Verhältnissen, darunter auch der vorhandenen oder der zu erwartenden Benutzung des Nachbargrundstückes (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1974 - V ZR 47/70, BGHZ 63, 176, 179). Feststellungen hierzu fehlen. Der Sachverständige A. hat weder in seinem schriftlichen Gutachten
noch bei seiner mündlichen Anhörung hierzu Stellung genommen. Solange die geplante Vertiefung noch nicht vorgenommen worden ist, kann dem Nachbarn L. nach § 909 BGB ein Anspruch auf Unterlassung gegenüber der Klägerin als Grundstückseigentümerin zustehen. An einer Zustimmung des Nachbarn L. zum Bauvorhaben der Klägerin fehlt es.

III.

Auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht meint, die ursprünglich von der Beklagten gefertigte Planung des Bauvorhabens sei nach den Ausführungen des Sachverständigen A. mit geringfügigen Ä nderungen, aber ohne eine grundlegende Umplanung genehmigungsfähig. Die Planung enthalte nur kleinere und unbedeutende Mängel, weise jedoch keine gravierenden Verstöße gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften auf. Es sei neben der erforderlichen Vereinigungsbaulast lediglich eine Reduzierung der lichten Höhe der Wohnungen in den drei Stockwerken um jeweils 10 cm sowie die Umwandlung der französischen Balkone zu Dachgauben erforderlich. Alsdann werde der zu den anderen Nachbargrundstücken erforderliche Grenzabstand eingehalten. Zu dieser Umplanung hätte die Klägerin der Beklagten Gelegenheit geben müssen. 2. Der Klägerin kann auch in dem Fall, daß die Beklagte für das Fehlen der Vereinigungsbaulast nicht einzustehen haben sollte, ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 635 BGB zustehen, der sie zur Rückforderung der gezahlten Rate berechtigt.

a) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den Planungsleistungen der Beklagten berücksichtigen nicht in erforderlichem Maße deren Verpflichtungen. Nach seinen bisherigen, allerdings ohne ergänzende Auslegung getroffenen Feststellungen hatte die Klägerin die Beklagte mit Architektenleistungen und sämtlichen zur Errichtung eines Bauwerks gehörenden Leistungen beauftragt. Nach Abschnitt "zu § 1 Leistung" des Vertrages ergab sich Art und Umfang der zu erbringenden Leistung u.a. aus der zur Anlage dieses Vertrages genommenen Entwurfskizze. Bei Vertragsschluß lag unstreitig eine Detailplanung vor, die die Beklagte bereits zwei Tage später als Bestandteil ihres Antrages auf Baugenehmigung einreichte. Danach war das vereinbarte Vertragssoll darauf gerichtet, das Bauvorhaben nach den bei Vertragsschluß vorliegenden Plänen zu errichten. Diese Pläne waren jedoch aus mehreren Gründen nicht genehmigungsfähig. Dies beruht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts neben der fehlenden Vereinigungsbaulast u.a. auch auf fehlenden Grenzabständen zu den der Klägerin nicht gehörenden Nachbargrundstücken.
b) Ausgehend von diesem Vertragsinhalt konnte die Beklagte ihre Pflichten nicht erfüllen, da eine Baugenehmigung für die ursprüngliche Planung zu Recht nicht erteilt worden wäre und die Klägerin die vorgeschlagene Umplanung nicht akzeptieren mußte. Ein solcher Vertrag ist auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Dann hat die Beklagte Schadensersatz nach § 635 BGB zu leisten. aa) Die aus Rechtsgründen gegebene Unmöglichkeit eines Unternehmers , die versprochene Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB. Grundsätzlich stellen die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechtes eine Sonderregelung dar, die die Anwend-
barkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen. Wer es übernimmt, ein Bauwerk nach von ihm gefertigten Plänen zu errichten, haftet nach den §§ 633 ff BGB, wenn feststeht, daß die Baugenehmigung aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1970 - VII ZR 70/68, BGHZ 54, 236, 237 f). Ansprüche gemäß den §§ 634, 635 BGB stehen dem Besteller dann nicht zu, wenn eine Nachbesserung möglich ist oder sich aus dem Vertrag etwas anderes ergibt. Eine Nachbesserung ist dann unmöglich, wenn der Mangel durch die technisch und rechtlich möglichen Maßnahmen nicht behoben werden kann oder wenn die zur Beseitigung der Mangelfolgen geeignete Maßnahme die Grundsubstanz oder die Konzeption des Werkes nicht unwesentlich verändert (BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 222/87, BauR 1989, 219, 221 = ZfBR 1989, 58). Ein Besteller ist vorbehaltlich einer vertraglichen Vereinbarung nicht verpflichtet, sein Bauvorhaben entsprechend der allein genehmigungsfähigen Planung anzupassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 236/96, BauR 1998, 579 = ZfBR 1998, 186). Dies gilt auch, wenn die Parteien einen Bauvertrag geschlossen haben, dem eine vom Unternehmer gefertigte, aber nicht genehmigungsfähige Planung zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 222/87, aaO). bb) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts scheidet eine Nachbesserung der nicht genehmigungsfähigen Pläne gemäß § 633 Abs. 1 BGB aus; die Klägerin mußte der Beklagten daher auch keine Frist setzen (§ 634 Abs. 2 BGB). Der Wegfall der ursprünglich geplanten französischen Balkone und die Verringerung der Wohnraumhöhe von 2,5 m auf das Mindestmaß von 2,4 m in allen Stockwerken würden zu Mängeln des ursprünglich ge-
planten und geschuldeten Bauwerkes führen. Eine derartige Umplanung weicht von dem vereinbarten Vertragssoll in nicht zumutbarer Weise ab. Sie würde die Konzeption des Werkes nicht unwesentlich verändern. cc) Das Berufungsgericht stellt nicht fest, ob die Parteien etwas für den Fall vereinbart haben, daß die Beklagte ihre Pflicht, eine genehmigungsfähige Planung zu erstellen, nicht erfüllen kann, weil sie andernfalls gegen ihre bauvertraglichen Pflichten verstoßen würde. Der Vertrag vom 14. Dezember 1994 enthält dazu keine Regelung. Das Berufungsgericht wird daher im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung festzustellen haben, was die Parteien für diesen Fall gewollt oder vereinbart hätten, wenn sie diesen Sachverhalt bedacht hätten.

IV.

Das angefochtene Urteil kann danach nicht bestehenbleiben; es ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen dazu treffen müssen, ob die Klägerin den Vertrag wirksam nach dem HWiG widerrufen hat und, sofern das nicht zutrifft, ob sie über die Notwendigkeit einer Vereinigungsbaulast aufgeklärt worden ist. Ist die Klägerin rechtzeitig aufgeklärt worden und reichte ihr Einverständnis als Vorerbin, so wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob ein Gewährleistungsanspruch aus § 635 BGB wegen der anderen Mängel der ursprünglichen Planung gegeben ist. Hält das Berufungsgericht die Klage weiterhin für unbegründet und die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt, so wird es jedenfalls die Höhe des Minderwertes für die geringere
Raumhöhe entsprechend der hierzu ausgeführten Revisionsrüge weiter aufzuklären haben. Die "grobe Schätzung", die der Sachverständige A. bei seiner mündlichen Anhörung aus dem Stegreif vorgenommen hat, läßt keine nachvollziehbare Grundlage erkennen. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Wendt

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
VII ZR 17/99 Verkündet am:
21. Dezember 2000
Seelinger-Schardt
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts stellen eine Sonderregelung
dar, die grundsätzlich die Anwendbarkeit des § 306 BGB ausschließen. Daher
haftet der Unternehmer, der ein Bauvorhaben nach von ihm gefertigten Plänen zu
errichten verspricht, nach den §§ 633 ff BGB, wenn feststeht, daß die Baugenehmigung
aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann.
Legen die Parteien dem Bau- und Architektenvertrag eine vom Unternehmer
gefertigte, aber noch nicht genehmigte Planung zugrunde, so führt
ein Wegfall der ursprünglich geplanten französischen Balkone und die
Verringerung der Wohnraumhöhe von 2,5 m auf das Mindestmaß von
2,4 m in allen Stockwerken zu Mängeln des ursprünglich geplanten Bauwerkes
, sofern sich aus dem Vertrag kein Recht zur entsprechenden Um-
planung ergibt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 24. November 1988
- VII ZR 222/87 = BauR 1989, 219, 221 = ZfBR 1989, 58).
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99 -OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. Dezember 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin fordert Rückzahlung einer Rate, die Beklagte widerklagend Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Die Parteien schlossen am 14. Dezember 1994 einen Bauvertrag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, einen Neubau mit zwölf Eigentumswohnungen zum Preis von 2.866.704 DM nach einem von ihr gefertigten Planungsentwurf auf den der Klägerin gehörenden Baugrundstücken zu errichten. Nachdem die Beklagte zwei Tage später den Antrag auf Baugenehmigung fertiggestellt hatte, forderte sie die erste der vereinbarten Raten, auf die die Klägerin
250.000 DM zahlte. Streitig ist, ob die Beklagte die Klägerin darüber aufgeklärt hatte, daß für das westlich gelegene Nachbargrundstück, das dem Ende Oktober 1994 verstorbenen Ehemann der Klägerin gehört hatte, eine Vereinigungsbaulast und für das östlich gelegene Grundstück des Nachbarn L. eine Abstandsbaulast zu bewilligen war. Die Klägerin ist nach dem Testament ihres verstorbenen Ehemanns befreite Vorerbin. Nachdem die Bauaufsichtsbehörde die Klägerin im Januar und März 1995 zur Vorlage zahlreicher fehlender Unterlagen zum Bauantrag aufgefordert hatte, setzte die nunmehr anwaltlich beratene Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 3. April 1995 Frist, sämtliche noch fehlende Unterlagen einschließlich der Erklärung über die Vereinigungsbaulast einzureichen. Mit Schreiben vom 19. April 1995 focht sie den Bauvertrag wegen arglistiger Täuschung unter anderem mit der Begründung an, die Beklagte hätte sie auf die Notwendigkeit von Baulasterklärungen nicht hingewiesen. Die Klägerin hat Rückzahlung von 250.000 DM gefordert und sich hilfsweise auf Wandelung berufen. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und ihr Begehren auf eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund gestützt. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 550.000 DM geltend gemacht und widerklagend 300.000 DM gefordert. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klageabweisung bestätigt und der Widerklage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe folgenden Vortrag der Klägerin übergangen: Die Klägerin habe den Bauvertrag in ihrem Schreiben vom 19. April 1995 zugleich nach dem Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG) widerrufen. Dies gehe aus ihrem Schreiben hervor , in dem sie u.a. auf die fehlende Belehrung über ihr Widerrufsrecht hingewiesen habe. Die Voraussetzungen eines Haustürgeschäftes hätten vorgelegen. Dies habe die Klägerin in beiden Rechtszügen im einzelnen dargelegt. 2. Die Verfahrensrüge der Revision hat Erfolg. Trifft das Vorbringen der Klägerin zu, dann haben die Parteien am 14. Dezember 1994 einen Vertrag geschlossen, auf den das HWiG uneingeschränkt anwendbar ist (a). Dieser Vertrag ist durch den Widerruf der Klägerin nicht wirksam geworden, so daß die Klage Erfolg hat und die Widerklage unbegründet ist (b).
a) Die Erklärung der Klägerin war auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet (§ 1 Abs. 1 HWiG). Der Vertrag vom 14. Dezember 1994, der nach zwei mündlichen Verhandlungen in der Privat-
wohnung der Klägerin geschlossen wurde, enthält keine Belehrung über ein Recht der Klägerin zum Widerruf. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG besteht das Widerrufsrecht dann nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluß des Vertrags beruht, auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden sind. Dafür ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin kein Anhalt. Sie will vielmehr nach der ersten, nicht von ihr veranlaßten Verhandlung versucht haben, die weitere Planung der Beklagten zu stornieren. Bei der zweiten Verhandlung habe der Geschäftsführer der Beklagten neben umfangreichen Planungsunterlagen bereits vorbereitete Bauverträge und -beschreibungen mitgebracht. Sie habe den Vertrag im Hinblick auf die Erklärung des Geschäftsführers, der Bauantrag müsse noch im Dezember 1994 gestellt werden, unterschrieben. Eine vorhergehende Bestellung liegt auch nicht etwa deshalb vor, weil die Klägerin als erste Kontakt zu der Beklagten aufgenommen hatte. Denn die Klägerin wollte von sich aus zunächst nur eine Eigentumswohnung erwerben; damit steht der später geschlossene Bauvertrag in keinem Zusammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1998 - VII ZR 424/97, BauR 1999, 257 = ZfBR 1999, 152). Ein Widerrufsrecht der Klägerin ist nicht nach § 6 Nr. 1 HWiG ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, daß der von der Klägerin beabsichtigte Verkauf der Eigentumswohnungen als Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist.
b) Die Klägerin hat ihre auf den Abschluß des Vertrages gerichtete Willenserklärung mit ihrem Schreiben vom 19. April 1995 wirksam widerrufen. Das Wort "Widerruf" mußte dabei nicht ausdrücklich gebraucht werden. Denn es
genügt, wenn deutlich zum Ausdruck gebracht wird, daß der Widerrufende den Vertragsschluß nicht mehr gegen sich gelten lassen will (BGH, Urteil vom 25. April 1996 - X ZR 139/94, NJW 1996, 1965). Das ist der Fall. Die Klägerin hat in ihrem Schreiben die Anfechtung des Vertrages erklärt, auf weitere Bedenken gegen den Vertragsschluß wegen fehlender Belehrung über das Widerrufsrecht nach dem HWiG hingewiesen und die Beklagte aufgefordert, den erhaltenen Geldbetrag zurückzuzahlen. Danach kann die Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 HWiG ihre Leistung von der Beklagten zurückverlangen. Ein Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, den sie mit ihrer Widerklage geltend macht, besteht dann nicht.

II.

1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe den Vertrag vom 14. Dezember 1994 nicht aus wichtigem Grund kündigen können. Die Klägerin habe die Beklagte mit sämtlichen zu einem Bauwerk gehörenden Leistungen einschließlich der Architektenleistungen beauftragt. Da sie ihre außerordentliche Kündigung auf Mängel der Architektenleistungen stütze, könne sie aus wichtigem Grund nur kündigen, wenn die Beklagte grob fahrlässig gearbeitet habe oder ihre Planungsleistungen unbrauchbar oder wertlos seien. Das sei nicht der Fall. Die mangelnde Genehmigungsfähigkeit habe die Beklagte nicht zu vertreten. Unstreitig könne die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Baugrundstücke der Klägerin und das westlich angrenzende, ihr ebenfalls gehörende Grundstück im Wege einer Vereinigungsbaulast zu einem Grundstück gemacht würden. Die Weigerung der Klägerin, eine Baulasterklärung abzuge-
ben, sei treuwidrig. Anderes könnte gelten, wenn die Beklagte sie auf das Erfordernis einer Vereinigungsbaulast nicht hingewiesen haben sollte. In diesem Fall habe die Klägerin jedoch mit Schreiben vom 3. April 1995 die Planung der Beklagten gebilligt, so daß sie sich hierauf nicht mehr berufen könne. Eine Baulasterklärung des Grundstücksnachbarn L. sei nicht erforderlich. Die Zufahrt zur geplanten Tiefgarage lasse sich mit Hilfe einer Spundwand herstellen; dem müsse L. nicht zustimmen. 2. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die Klägerin als Schadensersatz die Rückzahlung ihrer ersten Rate verlangen (§ 635 BGB). Das Berufungsgericht stellt fest, der Vertrag der Parteien umfasse sowohl Architekten- als auch Bauleistungen mit der Maßgabe, daß dem Vertrag die noch nicht genehmigte Planung der Beklagten zugrunde gelegt wurde. Die von der Klägerin gerügten Gründe, die Planung des Bauvorhabens sei mangels erteilter Vereinigungsbaulast nicht genehmigungsfähig (nachfolgend a) und bedürfe der Zustimmung des Nachbarn L. (nachfolgend b), sind gegeben. Sie führen dazu, daß das geplante Bauvorhaben nach den derzeitigen Feststellungen aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen nicht durchführbar ist.
a) Die Beklagte schuldete eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konnte eine Baugenehmigung für das von der Beklagten geplante Bauvorhaben nur erteilt werden, wenn die vorgesehenen Baugrundstücke und das westlich angrenzende, ebenfalls der Klägerin gehörende Grundstück im Wege einer von ihr zu übernehmenden Vereinigungsbaulast gemäß § 4 Abs. 1 der Niedersächsischen Bauordnung (NBauO) zu einem Baugrundstück gemacht wurden. Das Risiko, daß die Pla-
nung nur dann genehmigungsfähig war, wenn die Klägerin eine Vereinigungsbaulast übernahm, trug die Beklagte, sofern die Klägerin sich nicht vertraglich zur Übernahme verpflichtet hatte oder rechtzeitig vor Vertragsschluß über die Notwendigkeit einer Vereinigungsbaulast aufgeklärt worden und mit der Übernahme einverstanden war. Die Klägerin hat sich im Vertrag nicht verpflichtet, eine Vereinigungsbaulast zu übernehmen. Sie war auch nicht ohne weiteres gehalten, für ein benachbartes Grundstück eine Baulast zu übernehmen, die als öffentlich -rechtliche, im Baulastverzeichnis einzutragende Verpflichtung die Bebaubarkeit des belasteten Grundstückes nachhaltig einschränkt. Eine rechtzeitige Aufklärung der Klägerin über die Notwendigkeit, eine Vereinigungsbaulast zu bewilligen, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Es unterstellt vielmehr, die Beklagte habe die Klägerin bei Vertragsschluß hierüber nicht aufgeklärt. In diesem Fall, von dem in der Revision auszugehen ist, hat die Klägerin die Planung, zu der die Übernahme der Vereinigungsbaulast gehörte, in ihrem Schreiben vom 3. April 1995 auch nicht gebilligt. Das gegenteilige Verständnis des Berufungsgerichts trifft nicht zu. Aus der Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin enthielt das Schreiben keine rechtsgeschäftliche Erklärung, die als Billigung verstanden werden konnte. Die Klägerin gab der Beklagten lediglich auf, innerhalb bestimmter Frist zahlreiche als fehlend gerügte Unterlagen beizubringen, darunter auch die "von der Beklagten" abzugebende Erklärung der Vereinigungsbaulast. Dies verdeutlicht, daß die Klägerin keine Vorstellung hatte, in diesem Punkt eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben, die als Billigung der bisherigen Planung mit dem Erfordernis einer Vereinigungsbaulast verstanden werden konnte. Denn eine Vereinigungsbaulast kann nur vom Grundstückseigentümer übernommen werden.
Die Planung der Beklagten war danach mangelhaft. Da sie mangels Zustimmung der Klägerin zur Vereinigungsbaulast nicht genehmigungsfähig ist, ist der Beklagten die Beseitigung des Mangels unmöglich. Es kommt daher nach den bisherigen Feststellungen nicht auf die weitere Frage an, ob die Tochter als Nacherbin der Klägerin der Übernahme dieser Baulast zustimmen mußte.
b) aa) Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Abstandsbaulast, die nach der ursprünglichen Planung der Grundstücksnachbar L. zu bewilligen hatte. Soweit die Revision allerdings rügt, auch eine geänderte Planung der Beklagten setze eine Abstandsbaulast des Nachbarn L. voraus, hat sie keinen Erfolg. Der Senat hält die Verfahrensrügen zu der Feststellung des Berufungsgerichts, die Tiefgaragenzufahrt könne so umgeplant werden, daß sie ohne eine Abstandsbaulast des L. genehmigungsfähig ist, nicht für durchgreifend; er sieht von einer Begründung ab (§ 565 a ZPO). bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin übergangen, es fehle ein aus privatrechtlichen Gründen erforderliches Einverständnis des Grundstücksnachbarn L. zu dem geplanten Bauvorhaben. Die Klägerin hat behauptet, dem Grundstück des Nachbarn L. werde durch die Errichtung einer bis zu 2,12 m unter Geländeoberfläche reichenden Stützmauer an der gemeinsamen Grundstücksgrenze die erforderliche Stütze entzogen. In welchem Umfang eine Stütze im Einzelfall notwendig ist, richtet sich nach den örtlichen Verhältnissen, darunter auch der vorhandenen oder der zu erwartenden Benutzung des Nachbargrundstückes (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1974 - V ZR 47/70, BGHZ 63, 176, 179). Feststellungen hierzu fehlen. Der Sachverständige A. hat weder in seinem schriftlichen Gutachten
noch bei seiner mündlichen Anhörung hierzu Stellung genommen. Solange die geplante Vertiefung noch nicht vorgenommen worden ist, kann dem Nachbarn L. nach § 909 BGB ein Anspruch auf Unterlassung gegenüber der Klägerin als Grundstückseigentümerin zustehen. An einer Zustimmung des Nachbarn L. zum Bauvorhaben der Klägerin fehlt es.

III.

Auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht meint, die ursprünglich von der Beklagten gefertigte Planung des Bauvorhabens sei nach den Ausführungen des Sachverständigen A. mit geringfügigen Ä nderungen, aber ohne eine grundlegende Umplanung genehmigungsfähig. Die Planung enthalte nur kleinere und unbedeutende Mängel, weise jedoch keine gravierenden Verstöße gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften auf. Es sei neben der erforderlichen Vereinigungsbaulast lediglich eine Reduzierung der lichten Höhe der Wohnungen in den drei Stockwerken um jeweils 10 cm sowie die Umwandlung der französischen Balkone zu Dachgauben erforderlich. Alsdann werde der zu den anderen Nachbargrundstücken erforderliche Grenzabstand eingehalten. Zu dieser Umplanung hätte die Klägerin der Beklagten Gelegenheit geben müssen. 2. Der Klägerin kann auch in dem Fall, daß die Beklagte für das Fehlen der Vereinigungsbaulast nicht einzustehen haben sollte, ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 635 BGB zustehen, der sie zur Rückforderung der gezahlten Rate berechtigt.

a) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den Planungsleistungen der Beklagten berücksichtigen nicht in erforderlichem Maße deren Verpflichtungen. Nach seinen bisherigen, allerdings ohne ergänzende Auslegung getroffenen Feststellungen hatte die Klägerin die Beklagte mit Architektenleistungen und sämtlichen zur Errichtung eines Bauwerks gehörenden Leistungen beauftragt. Nach Abschnitt "zu § 1 Leistung" des Vertrages ergab sich Art und Umfang der zu erbringenden Leistung u.a. aus der zur Anlage dieses Vertrages genommenen Entwurfskizze. Bei Vertragsschluß lag unstreitig eine Detailplanung vor, die die Beklagte bereits zwei Tage später als Bestandteil ihres Antrages auf Baugenehmigung einreichte. Danach war das vereinbarte Vertragssoll darauf gerichtet, das Bauvorhaben nach den bei Vertragsschluß vorliegenden Plänen zu errichten. Diese Pläne waren jedoch aus mehreren Gründen nicht genehmigungsfähig. Dies beruht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts neben der fehlenden Vereinigungsbaulast u.a. auch auf fehlenden Grenzabständen zu den der Klägerin nicht gehörenden Nachbargrundstücken.
b) Ausgehend von diesem Vertragsinhalt konnte die Beklagte ihre Pflichten nicht erfüllen, da eine Baugenehmigung für die ursprüngliche Planung zu Recht nicht erteilt worden wäre und die Klägerin die vorgeschlagene Umplanung nicht akzeptieren mußte. Ein solcher Vertrag ist auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Dann hat die Beklagte Schadensersatz nach § 635 BGB zu leisten. aa) Die aus Rechtsgründen gegebene Unmöglichkeit eines Unternehmers , die versprochene Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB. Grundsätzlich stellen die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechtes eine Sonderregelung dar, die die Anwend-
barkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen. Wer es übernimmt, ein Bauwerk nach von ihm gefertigten Plänen zu errichten, haftet nach den §§ 633 ff BGB, wenn feststeht, daß die Baugenehmigung aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1970 - VII ZR 70/68, BGHZ 54, 236, 237 f). Ansprüche gemäß den §§ 634, 635 BGB stehen dem Besteller dann nicht zu, wenn eine Nachbesserung möglich ist oder sich aus dem Vertrag etwas anderes ergibt. Eine Nachbesserung ist dann unmöglich, wenn der Mangel durch die technisch und rechtlich möglichen Maßnahmen nicht behoben werden kann oder wenn die zur Beseitigung der Mangelfolgen geeignete Maßnahme die Grundsubstanz oder die Konzeption des Werkes nicht unwesentlich verändert (BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 222/87, BauR 1989, 219, 221 = ZfBR 1989, 58). Ein Besteller ist vorbehaltlich einer vertraglichen Vereinbarung nicht verpflichtet, sein Bauvorhaben entsprechend der allein genehmigungsfähigen Planung anzupassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 236/96, BauR 1998, 579 = ZfBR 1998, 186). Dies gilt auch, wenn die Parteien einen Bauvertrag geschlossen haben, dem eine vom Unternehmer gefertigte, aber nicht genehmigungsfähige Planung zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1988 - VII ZR 222/87, aaO). bb) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts scheidet eine Nachbesserung der nicht genehmigungsfähigen Pläne gemäß § 633 Abs. 1 BGB aus; die Klägerin mußte der Beklagten daher auch keine Frist setzen (§ 634 Abs. 2 BGB). Der Wegfall der ursprünglich geplanten französischen Balkone und die Verringerung der Wohnraumhöhe von 2,5 m auf das Mindestmaß von 2,4 m in allen Stockwerken würden zu Mängeln des ursprünglich ge-
planten und geschuldeten Bauwerkes führen. Eine derartige Umplanung weicht von dem vereinbarten Vertragssoll in nicht zumutbarer Weise ab. Sie würde die Konzeption des Werkes nicht unwesentlich verändern. cc) Das Berufungsgericht stellt nicht fest, ob die Parteien etwas für den Fall vereinbart haben, daß die Beklagte ihre Pflicht, eine genehmigungsfähige Planung zu erstellen, nicht erfüllen kann, weil sie andernfalls gegen ihre bauvertraglichen Pflichten verstoßen würde. Der Vertrag vom 14. Dezember 1994 enthält dazu keine Regelung. Das Berufungsgericht wird daher im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung festzustellen haben, was die Parteien für diesen Fall gewollt oder vereinbart hätten, wenn sie diesen Sachverhalt bedacht hätten.

IV.

Das angefochtene Urteil kann danach nicht bestehenbleiben; es ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen dazu treffen müssen, ob die Klägerin den Vertrag wirksam nach dem HWiG widerrufen hat und, sofern das nicht zutrifft, ob sie über die Notwendigkeit einer Vereinigungsbaulast aufgeklärt worden ist. Ist die Klägerin rechtzeitig aufgeklärt worden und reichte ihr Einverständnis als Vorerbin, so wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob ein Gewährleistungsanspruch aus § 635 BGB wegen der anderen Mängel der ursprünglichen Planung gegeben ist. Hält das Berufungsgericht die Klage weiterhin für unbegründet und die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt, so wird es jedenfalls die Höhe des Minderwertes für die geringere
Raumhöhe entsprechend der hierzu ausgeführten Revisionsrüge weiter aufzuklären haben. Die "grobe Schätzung", die der Sachverständige A. bei seiner mündlichen Anhörung aus dem Stegreif vorgenommen hat, läßt keine nachvollziehbare Grundlage erkennen. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Wendt

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.

(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber

1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt,
2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält,
3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder
4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.

(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.

(1) Das Honorar richtet sich nach der Vereinbarung, die die Vertragsparteien in Textform treffen. Sofern keine Vereinbarung über die Höhe des Honorars in Textform getroffen wurde, gilt für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt.

(2) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, sofern dieser Verbraucher ist, vor Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung in Textform darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln dieser Verordnung enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, gilt für die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Grundleistungen anstelle eines höheren Honorars ein Honorar in Höhe des jeweiligen Basishonorarsatzes als vereinbart.

(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.

(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber

1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt,
2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält,
3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder
4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.

(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 205/00 Verkündet am:
17. Oktober 2001
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
AUB 61 § 8 II (1); ZPO §§ 286 F, 287
In der Unfallversicherung (hier: AUB 61) unterliegen die gesundheitliche Beeinträchtigung
als solche und die Frage ihrer Dauerhaftigkeit uneingeschränkt dem Beweismaß
des § 286 ZPO; dagegen kann für die Frage, ob die dauernde Beeinträchtigung
der Arbeitsfähigkeit auf die unfallbedingte Gesundheitsschädigung zurückzuführen
ist, von der Beweiserleichterung des § 287 ZPO Gebrauch gemacht werden.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2001

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 21. Juli 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Invaliditätsentschädigung in Anspruch. Er unterhält bei ihr seit dem 26. Juli 1977 eine Unfallversicherung mit einer Versicherungssumme von 400.000 DM. Dem

Vertrag liegen Allgemeine Unfallversicherungsbedingungen (AUB) zugrunde , deren Wortlaut den AUB 61 entspricht. Der Kläger erlitt am 22. Juli 1991 aufgrund eines Auffahrunfalls ein HWS-Schleudertrauma. Sein Hausarzt stellte am 10. Juni 1992 aus dem Unfallereignis resultierende Dauerfolgen fest. Am 5. Oktober 1992 machte der Kläger bei der Beklagten Invaliditätsansprüche geltend. Nach Begutachtung des Klägers durch mehrere medizinische Sachverständige lehnte die Beklagte am 7. August 1995 Leistungen ab.
Der Kläger hat 25% der vereinbarten Versicherungssumme verlangt. Seine Arbeitsfähigkeit sei als Folge des Unfalls dauernd beeinträchtigt. Unter anderem sei die Beweglichkeit des Kopfes eingeschränkt. Er verspüre ständig Schmerzen im Bereich von Kopf und Nakken und leide an Schwindelgefühlen. Diese Beschwerden seien typische Folge eines Schleudertraumas, andere Ursachen nicht denkbar. Vor dem Unfall sei er beschwerdefrei gewesen. Die Beklagte verneint demgegenüber das Vorliegen eines unfallbedingten Dauerschadens.
Das Landgericht hat nach Einholung weiterer medizinischer Gutachen die auf Zahlung von 100.000 DM gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht nach ergänzender Beweisaufnahme die Beklagte in Höhe von 80.000 DM nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung , soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts liegt beim Kläger ein Dauerschaden vor. Sämtlichen gerichtlichen und außergerichtlichen ärztlichen Stellungnahmen sei eine langjährige, sich nicht verändernde Beschwerdesymptomatik zu entnehmen. Diese sei zwar nach den Gutachten der Sachverständigen S. und I. nicht auf das Unfallereignis vom 22. Juli 1991 zurückzuführen. Dennoch sei der - nach Maßgabe des § 287 ZPO festzustellende - Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Dauerschaden deutlich wahrscheinlicher als eine unfallunabhängige Entwicklung des Beschwerdebildes, selbst wenn der Einschätzung des Sachverständigen M. nicht zu folgen wäre. Die Beurteilung der Sachverständigen S. und I. werde maßgeblich dadurch beeinflußt , daß - anders als nach der Beurteilung des Sachverständigen M. - ein direkter Nachweis knöcherner oder ligamentärer Verletzungen der Halswirbelsäule fehle. Es erscheine aber der Ansatz in der medizinischen Literatur sachgerecht, daß es bei einem HWS-Trauma zu Abweichungen vom Regelverlauf kommen und insbesondere ein röntgenologisch nicht erfaßbarer Entwicklungsprozeß in Gang gesetzt werden könne. Der Kläger sei vor dem Unfall beschwerdefrei gewesen; ein Zusammenhang mit einem früheren Unfall im Jahre 1982 scheide aus. Die Möglichkeit einer degenerativen, sich erst mit dem Unfall manifestieren-

den Vorschädigung lasse die haftungsausfüllende Kausalität nicht entfallen. Auch die weiter denkbare Ursache einer psychosomatischen Fehlverarbeitung des Unfallgeschehens wäre im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität noch zuzurechnen. Der Invaliditätsgrad, für dessen endgültige Bemessung auf eine Prognose am Ende des dreijährigen Zeitraums gemäû § 13 AUB 61 abzustellen sei, sei aufgrund der vorprozessualen Stellungnahmen der Gutachter v. T. und He. mit 20% anzusetzen. Der weitergehenden Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen M. sei nicht zu folgen, da dieser den angenommenen Invaliditätsgrad von 30% nicht nachvollziehbar begründet habe.
II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung aus mehreren Gründen nicht stand.
1. Der Kläger hat den Nachweis dafür zu führen, daû die geltend gemachte Teilinvalidität Folge des Unfalls vom 22. Juli 1991 ist, bei dem er unstreitig ein HWS-Trauma erlitten hat. Dabei kann für die Frage, ob die behauptete dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit auf die unfallbedingte Gesundheitsschädigung zurückzuführen ist, von der Beweiserleichterung des § 287 ZPO Gebrauch gemacht werden (Senatsurteil vom 12. November 1997 - IV ZR 191/96 - r+s 1998, 80 unter 4). Für die tatrichterliche Überzeugungsbildung reicht dann eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit gegenüber anderen Geschehensabläufen, daû der vom Kläger vorgetragene Dauerschaden in kausalem Zusammenhang mit dem Unfallereignis steht (BGH, Urteile vom 3. Dezember 1999 - IX ZR 332/98 - NJW 2000, 509 unter I 1;

vom 22. September 1992 - VI ZR 293/91 - NJW 1992, 3298 unter II). Das hat das Berufungsgericht nur im Ausgangspunkt richtig gesehen. Die Revision beanstandet zu Recht, daû die notwendige Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts auf nicht hinreichend gesicherter Grundlage beruht, daû mit unrichtigen Maûstäben gearbeitet und wesentlicher Tatsachenvortrag der Beklagten auûer acht gelassen worden ist. Die Ausübung des durch § 287 ZPO eingeräumten, grundsätzlich freien tatrichterlichen Ermessens erweist sich somit als fehlerhaft und ist für diesen Fall einer revisionsrechtlichen Überprüfung zugänglich (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1992 - VI ZR 264/91 - VersR 1992, 1410 unter 1 b bb; BGHZ 102, 322, 330).

a) Das Berufungsgericht hat sich in unzulässiger Weise über die Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. S. und Dr. I. hinweggesetzt, deren medizinischer Einschätzung es nicht gefolgt ist.
Zwar ist es dem Tatrichter grundsätzlich nicht verwehrt, vom Gutachten eines Sachverständigen abzuweichen. Auch im Rahmen der freien Überzeugungsbildung nach § 287 ZPO kann er, wenn es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage geht, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens aber nur verzichten, wenn er entsprechende eigene Sachkunde auszuweisen vermag (BGH, Urteil vom 14. Februar 1995 - VI ZR 106/94 - NJW 1995, 1619 unter II). Das gilt ebenso, wenn er fremde Sachkunde durch eigene ersetzen und sich aufgrund dessen über das Ergebnis einer sachverständigen Begutachtung hinwegsetzen möchte.

Eigene medizinische Sachkunde hat das Berufungsgericht nicht dargetan. Es stützt sich, soweit es den genannten Sachverständigen nicht folgen will, lediglich auf eine Veröffentlichung in der Literatur, ohne zu begründen, inwieweit dadurch medizinisches Fachwissen vermittelt wird, das sich gegenüber demjenigen der gerichtlichen Sachverständigen durchzusetzen vermag, oder auch nur zu verdeutlichen, die für die Auswertung medizinischer Literatur erforderliche Sachkunde zu besitzen, die eine Abweichung von der Auffassung der gerichtlichen Sachverständigen rechtfertigen könnte (BGH, Urteil vom 2. März 1993 - VI ZR 104/92 - NJW 1993, 2378 unter II 1 a). Seine Ausführungen, infolge der engen anatomischen Nachbarschaft des HWS-Bereiches zum zentralen Nervensystem könne es – wie in der medizinischen Literatur vertreten - bei einem HWS-Trauma zu Abweichungen vom Regelverlauf und zu einem Ingangsetzen röntgenologisch nicht erfaûbarer Entwicklungsprozesse kommen, setzen eine solche, vom Berufungsgericht nicht ausgewiesene Sachkunde voraus. Sie beruhen zudem auf einer generalisierenden Betrachtungsweise, die den gebotenen Bezug zum Einzelfall vermissen läût.

b) Das Berufungsgericht läût weiter nicht erkennen, aus welchen Gründen und inwieweit es sich dem Gutachten des Neurootologen Dr. M. anschlieûen möchte. Während es sich zunächst auf eine Auseinandersetzung mit den Gutachten S. und I. beschränkt und offengelassen hat, ob den Feststellungen des Sachverständigen M. gefolgt werden kann, bezieht es im weiteren anscheinend die Ergebnisse dieses Sachverständigengutachtens in seine Erwägungen ein. Dann aber hätte es der Dar-

legung bedurft, weshalb dieses Gutachten gegenüber den Ergebnissen des Orthopäden und der Neurologin den Vorzug verdient. Der Sachverständige S. hat in Abweichung von den Erkenntnissen des Sachverständigen M. jeglichen Dauerschaden beim Kläger verneint, die Sachverständige I. jedenfalls einen solchen, der als unfallbedingt zu betrachten wäre.
Bei widersprechenden Gutachten gerichtlich bestellter Sachverständiger darf das Gericht nicht ohne eine einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorrang geben (vgl. Senatsurteil vom 13. Oktober 1993 - IV ZR 220/92 - VersR 1994, 162 unter 2 a). Gemäû § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt der Tatrichter Art und Umfang der Beweisaufnahme zwar weitgehend selbst. Geht es jedoch um die Würdigung des Ergebnisses einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme, muû diese plausibel und erschöpfend sein. Es steht dem Tatrichter nicht frei, einmal erhobene Beweise bei der abschlieûenden Entscheidungsfindung auûer acht zu lassen. Das widerspricht dem Grundsatz, daû sich der Tatrichter auch bei § 287 ZPO um die Sachverhaltsfeststellung bemühen und die Berücksichtigung aller für die Beurteilung maûgeblichen Umstände erkennen lassen muû (BGH, Urteil vom 16. Juni 1992 - VI ZR 264/91 - VersR 1992, 1410 unter II 1 b bb). Das hat das Berufungsgericht versäumt. Auûerdem sind die Grundsätze der §§ 398, 402 ZPO miûachtet worden. Nachdem das Landgericht dem Gutachten des neurootologischen Sachverständigen M. nicht zu folgen vermochte und in seinem Urteil die aus seiner Sicht bestehenden Mängel der sachverständigen Ausführungen aufgezeigt hatte, wäre eine mündliche Anhörung auch dieses Sachverständigen angezeigt gewesen (vgl.

BGH, Urteil vom 8. Juni 1993 - VI ZR 192/92 - NJW 1993, 2380 unter II 2 a zu § 286 ZPO). Statt dessen hat sich das Berufungsgericht, das von der landgerichtlichen Beurteilung abweichen wollte, auf eine Anhörung der Sachverständigen S. und I. beschränkt.
Aus den Erwägungen des Berufungsgerichts geht ferner nicht hervor , ob die Ergebnisse der Sachverständigen S. und I. für sich gesehen oder erst in Gegenüberstellung mit dem Gutachten M. als nicht überzeugend erscheinen. Ein offenkundiger Widerspruch liegt überdies darin, daû das Berufungsgericht an anderer Stelle, nämlich bei Feststellung des Invaliditätsgrades, das Gutachten des Sachverständigen M. für nicht nachvollziehbar begründet hält. Dieser Mangel wäre geeignet, sich auch auf die weiteren Teile des Gutachtens auszuwirken. Das Berufungsgericht legt nicht dar, weshalb das Gutachten trotz seiner aufgezeigten inhaltlichen Schwächen mehr Überzeugungskraft als die Stellungnahmen der Sachverständigen S. und I. besitzen soll.

c) Weiter hat das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, die von der Beklagten beigebrachten Privatgutachten nicht berücksichtigt. Der Sachverständige Prof. H. hat in seinem von Anfang 1994 stammenden orthopädischen Gutachten eine als unfallabhängig zu wertende dauernde Beeinträchtigung beim Kläger ebenso verneint wie der Sachverständige Dr. He. in seinem orthopädischen Gutachten vom 24. Juli 1995, ohne daû das Berufungsgericht auf die Erkenntnisse dieser beiden Privatgutachten eingegangen wäre.

Privatgutachten sind substantiierter Parteivortrag (Senatsurteil vom 15. Juni 1998 - IV ZR 206/97 - NVersZ 1999, 84 unter 2 b; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00 - NJW 2001, 77 unter II 1). Sie dürfen bei der Bewertung anderer (gerichtlicher) Sachverständigengutachten nicht übergangen werden, sondern verpflichten den Tatrichter, sich mit ihnen sorgfältig zu befassen (Senatsurteil vom 13. Oktober 1993 - IV ZR 220/92 - VersR 1994, 162 unter 2 a; BGH, Urteil vom 20. Juli 1999 - X ZR 121/96 - NJW-RR 2000, 44 unter 6 b; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2000 aaO unter II 2). Dem ist das Berufungsgericht nicht nachgekommen.

d) Die tatrichterliche Würdigung nach § 287 ZPO erweist sich nach alledem als fehlerhaft und unvollständig. Schon deshalb war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzugeben.
2. Ergänzend weist der Senat auf folgendes hin:

a) Die Beklagte hat bestritten, daû beim Kläger ein (unfallbedingter ) Dauerschaden vorliegt. Die Revision greift dies auf, indem sie auf den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen Prof. S. verweist, der einen Dauerschaden verneint hat. Die gesundheitliche Beeinträchtigung als solche und die Frage ihrer Dauerhaftigkeit unterliegen uneingeschränkt dem Beweismaû des § 286 ZPO (Senatsurteil vom 12. November 1997 - IV ZR 191/96 - r+s 1998, 80 unter 4). Das Berufungsgericht sieht einen Dauerschaden als erwiesen an, ohne daû sich aus dem angefochtenen Urteil seine konkrete Ausgestaltung ergäbe. Es

befaût sich nicht damit, ob die vom Kläger vorgetragene "Beschwerdesymptomatik" tatsächlich besteht, wie sie sich im einzelnen äuûert und wodurch sie im Sinne des § 286 ZPO belegt ist. Im übrigen müûte die Invalidität binnen Jahresfrist eingetreten sein (vgl. BGHZ 137, 247, 252).

b) Bei der Bemessung der Invalidität ist, wie das Berufungsgericht selbst hervorhebt, nur der Gesundheitszustand zu berücksichtigen, der bis zum Ablauf der 3-Jahres-Frist des § 13 Abs. 3 a AUB 61 zu prognostizieren ist; später gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden (Senatsurteil aaO unter 3 a; Senatsurteil vom 23. September 1992 - IV ZR 157/91 - NJW 1993, 201 unter 2). Das Berufungsgericht konnte sich daher nicht auf die Gutachten Dr. v. T. und Prof. Dr. He. stützen. Der Sachverständige He., der im übrigen einen durch den Unfall vom 22. Juli 1991 bedingten Dauerschaden gleichfalls verneint hat, hat seine Untersuchungen am 18. Juli 1995 vorgenommen und in das Gutachten die Ergebnisse einer Röntgenaufnahme vom 8. März 1995 und einer Tomographie vom selben Tage einflieûen lassen. Alle diese Untersuchungen fallen in die Zeit nach Ablauf der dreijährigen Frist. Das Gutachten des Sachverständigen v. T. ist zwar vor dem 22. Juli 1994 erstellt , nimmt aber lediglich eine Teilinvalidität von "ca. 20%" an, so daû das Berufungsgericht hier hätte begründen müssen, weshalb es dadurch den Beweis der vom Kläger behaupteten Teilinvalidität in Höhe von wenigstens 20% als geführt angesehen hat.
Terno Dr. Schlichting Seiffert

Dr. Kessal-Wulf Felsch

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung sind der Gegenpartei zuzustellen.

(2) Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Berufungserwiderung setzen. § 277 gilt entsprechend.

Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

(1) Landschaftsplanerische Leistungen umfassen das Vorbereiten und das Erstellen der für die Pläne nach Absatz 2 erforderlichen Ausarbeitungen.

(2) Die Bestimmungen dieses Abschnitts sind für folgende Pläne anzuwenden:

1.
Landschaftspläne,
2.
Grünordnungspläne und Landschaftsplanerische Fachbeiträge,
3.
Landschaftsrahmenpläne,
4.
Landschaftspflegerische Begleitpläne,
5.
Pflege- und Entwicklungspläne.

(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.

(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber

1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt,
2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält,
3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder
4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.

(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.

(1) Landschaftsplanerische Leistungen umfassen das Vorbereiten und das Erstellen der für die Pläne nach Absatz 2 erforderlichen Ausarbeitungen.

(2) Die Bestimmungen dieses Abschnitts sind für folgende Pläne anzuwenden:

1.
Landschaftspläne,
2.
Grünordnungspläne und Landschaftsplanerische Fachbeiträge,
3.
Landschaftsrahmenpläne,
4.
Landschaftspflegerische Begleitpläne,
5.
Pflege- und Entwicklungspläne.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 461/00 Verkündet am:
24. Januar 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
HOAI §§ 68, 69 Abs. 7, 22 Abs. 1
Für die Frage, ob mehrere Anlagen im Sinne von § 69 Abs. 7 in Verbindung mit § 22
Abs. 1 HOAI vorliegen, kommt es darauf an, ob die Anlagenteile nach funktionellen
und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefaßt sind. Nicht entscheidend
ist, ob die Leistung für mehrere Gebäude erfolgt.
BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 461/00 - KG
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Oktober 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen das der Klage in Höhe von 31.205,69 DM stattgebende Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 2. Juni 1999 zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin erbrachte für den Beklagten Ingenieurleistungen der technischen Gebäudeausrüstung für die Sanierung einer Villa sowie eines Wirtschaftsgebäudes nebst Musikpavillon, Kegelpavillon, Gewächshaus, Bootshaus und Außenanlagen. Die Klägerin verlangt Vergütung in der Weise, daß sie das Honorar für die Villa einerseits und das Wirtschaftsgebäude einschließlich aller Nebengebäude andererseits ermittelte. Der Beklagte hat im
Prozeû den - infolge der Degression der Honorartabelle geringeren - Vergütungsanteil , der sich bei einer einheitlichen Abrechnung der Leistungen für alle Gebäude des Komplexes ergeben würde, anerkannt; gegen ihn ist insoweit ein mittlerweile rechtskräftiges Teilanerkenntnisurteil ergangen. Durch Schluûurteil hat das Landgericht der Klägerin auf der Grundlage ihrer Berechnung die weitergehende Honorarforderung in Höhe von 31.205,69 DM zuerkannt. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die nach Villa einerseits und Wirtschafts- und Nebengebäuden andererseits getrennte Honorarabrechnung der Klägerin für die technische Gebäudeausrüstung gebilligt. Zwar gebiete es die Verweisung in § 69 Abs. 7 HOAI, den Begriff "Gebäude" in § 22 Abs. 1 HOAI durch den Begriff "Anlagen" im Sinne des § 68 HOAI zu ersetzen. Das könne jedoch nicht zur Folge haben, daû die wirtschaftliche und funktionale Selbständigkeit einer Anlage der technischen Gebäudeausrüstung losgelöst von den ausgestatteten
Gebäuden zu beurteilen sei. Der in § 68 HOAI verwendete Begriff "Anlage" müsse vielmehr dem Begriff "Gebäude" folgen. Daraus ergebe sich, daû auch der Sonderfachmann seine Leistungen getrennt abrechnen dürfe, wenn er Anlagen für real selbständige Gebäude mit verschiedenen Funktionen geplant habe. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die von der Klägerin geplanten haustechnischen Anlagen jeweils in sich geschlossene Funktionsund Versorgungseinheiten darstellten, komme es nicht an. Die von dem Beklagten behauptete Vernetzung der für die unterschiedlichen Gebäude geplanten Anlagen durch Stromkabel, Wasserleitungen und ähnliche Verbindungen reiche für eine Zusammenfassung der anrechenbaren Kosten zum Zwecke der Gebührenbemessung nicht aus.

II.

Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hat die §§ 69 Abs. 7, 22 Abs. 1 HOAI nicht zutreffend angewandt, indem es die Zulässigkeit getrennter Abrechnungen durch den Ingenieur allein davon abhängig gemacht hat, daû sich dessen Leistungen auf mehrere real selbständige Gebäude mit verschiedenen Funktionen beziehen. 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daû aufgrund der Verweisung in § 69 Abs. 7 HOAI der Begriff des "Gebäudes" in § 22 HOAI durch "Anlage" zu ersetzen ist. Unmittelbarer Anwendungsbereich des § 22 HOAI sind Leistungen bei "Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten". Die §§ 68 ff HOAI beziehen sich dagegen auf Leistungen bei Anlagen der Technischen Ausrüstung. Ein sinnvoller Anwendungsbereich für eine ent-
sprechende Anwendung des § 22 HOAI ergibt sich nur, wenn man den Begriff "Gebäude" durch denjenigen der "Anlage" ersetzt. 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daû weder das Vorhandensein einheitlicher Hausanschlüsse noch die Vernetzung verschiedener Gebäude durch Stromkabel, Wasserleitungen oder ähnliche Verbindungen hinreichende Bedingungen für die Annahme einer einheitlichen Anlage sind. Ob für einen Gebäudekomplex ein einheitlicher Anschluû oder mehrere verschiedene installiert werden, wird von dem jeweiligen Versorgungsunternehmen bestimmt (vgl. etwa § 10 Abs. 2 AVBWasserV) und ist in erster Linie für dessen Abrechnungsverhältnis zu dem Kunden von Bedeutung. Auch das bloûe Vorhandensein von verbindenden Leitungen vermag für sich genommen verschiedene Anlagen nicht zu einem einheitlichen Ganzen zusammenzuführen. 3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daû das Vorhandensein verschiedener Gebäude unterschiedlicher Funktion die Annahme einer einheitlichen Anlage der technischen Gebäudeausrüstung im Sinne des § 68 HOAI ausschlieûe, trifft nicht zu.
a) Durch das Trennungsprinzip in § 22 Abs. 1 HOAI soll erreicht werden, daû ein Architekt, der aufgrund eines Auftrags mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt wird, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherrn erbringen würde. Daraus läût sich als Maûstab für die Beurteilung der Einheitlichkeit ableiten, daû mehrere Gebäude dann vorliegen, wenn diese verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind und sie vor allem unter Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit je für sich genommen betrieben werden könnten (zum Kriterium der selbständigen Funktionsfähigkeit vgl. etwa OLG Hamm NJW-RR 1990,
522, 523; OLG München BauR 1991, 650, 651; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 535).
b) Übertragen auf den Bereich der technischen Gebäudeausrüstung bedeutet dies, daû mehrere Anlagen dann vorliegen, wenn sie getrennt an das öffentliche Netz angeschlossen und allein betrieben werden könnten (vgl. Rusam , HOAI-Praxis bei Ingenieurleistungen, 5. Aufl., § 69 Rdn. 8.3). Dagegen kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Leistungen für mehrere Gebäude erbracht worden sind. Das zeigt sich schon daran, daû eine einheitliche Anlage wie etwa eine Heizungsanlage nicht deshalb honorarrechtlich in mehrere Anlagen aufgeteilt werden kann, weil sie mehrere Gebäude versorgt. Umgekehrt ist auch einleuchtend, daû mehrere Anlagen in einem Gebäude honorarrechtlich nicht als eine Anlage eingeordnet werden können, wenn sie verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind. Für die Beurteilung des Honorars eines Ingenieurs ist somit entscheidend, ob die Anlagenteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefaût sind.

III.

Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung unter Berücksichtigung dieser Grundsätze zurückzuverweisen.
Ullmann Thode Hausmann Kuffer Kniffka