Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 25. Okt. 2013 - I-22 U 21/13
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 08. Januar 2013 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel beider Parteien teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 124.257,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.03.2001 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden zu 20 % der Beklagten und zu 80 % der Klägerin auferlegt.
Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden zu 30 % der Beklagten und zu 70 % der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2A.
3Die Klägerin macht aus einem Bauvertrag vom 27.04./03.05.1999 mit der Beklagten (die zuvor bis 22.10.2003 als „Klinikum W. GmbH“ firmierte) über den Teilabriss bzw. die Entkernung eines Klinikgebäudes in W. restliche Vergütungsansprüche in Höhe von insgesamt 1.244.530,85 DM bzw. 636.318,51 EUR geltend (davon 876.970,10 DM bzw. 448.387,69 EUR für erbrachte Leistungen nebst Nachträgen; davon 367.560,75 DM bzw. 187.930,82 EUR für nicht erbrachte Leistungen nebst Nachträgen). Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
4Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung von Gutachten der Sachverständigen S. und K. und Hinweisen teilweise in Höhe von 124.257,67 EUR nebst Zinsen entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
5Die Klägerin könne restlichen Werklohn in Höhe von 124.257,67 EUR für ursprünglich beauftragte und tatsächlich erbrachte Leistungen verlangen.
6Nachdem die Klägerin durch den gerichtlichen Hinweis die Massenaufstellung K45 vorgelegt habe, sei die Rechnung jedenfalls im Hinblick auf die durchgeführten Arbeiten prüffähig.
7Der (detaillierte) Vortrag der Klägerin zum Umfang der erbrachten Leistungen sei nunmehr als unstreitig zu behandeln (§ 138 ZPO). Das pauschale Bestreiten der Beklagten reiche nicht aus, da ihr als Klinikeigentümerin Bestandslisten vorliegen müssten und sie die Arbeiten nach der Kündigung von einem anderen Unternehmer habe fortführen lassen, so dass sie dessen Leistungsumfang kenne und dazu näher vortragen könne. Somit ergebe sich folgende Berechnung:
8Summe der erbrachten vertraglichen Leistungen 547.260,88 DM
9abzgl. Bauwesenversicherung etc. 1,09 % 5.965,14 DM
10verbleiben 541.295,74 DM
11zzgl. 16 % Mwst. 86.607,32 DM
12Zwischensumme 627.903,06 DM
13abzgl. gezahlter 384.876,18 DM
14verbleiben 243.026,88 DM
15bzw. 124.257,67 EUR
16Ansprüche auf Vergütung durchgeführter Nachtragsarbeiten habe die Klägerin hingegen nicht. § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B 1996 seien nicht einschlägig, denn die Nachträge seien unstreitig nicht ausdrücklich beauftragt worden. Auch eine konkludente Beauftragung sei weder durch den Hinweis auf einen bestehenden Termindruck noch durch Bezahlung eines Teils der Abschlagsrechnungen erfolgt, da dies ersichtlich zur Abwendung der angedrohten Kündigung geschehen sei, während weiterhin über die fehlende Berechtigung der Nachträge gestritten worden sei.
17Die Voraussetzungen von § 2 Nr. 8 VOB/B 1996 lägen mangels einer unverzüglichen Anzeige gegenüber dem Auftraggeber vor. Nicht direkt an den Auftraggeber, sondern nur über den Architekten (als Empfangsboten) adressierte Anzeigen genügten nicht, da der Architekt hier - mangels abweichender Regelung im Bauvertrag - nicht zur Erteilung der Aufträge berechtigt gewesen sei und zudem Nachträge auch deshalb an den Auftraggeber zu richten seien, weil die Erforderlichkeit von Nachträgen möglicherweise ein Planungsverschulden des Architekten zu Tage treten lasse.
18Die Voraussetzungen für die Nachtragsforderungen gemäß § 2 VOB/B seien zwischen den Parteien auch nicht unstreitig.
19Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß §§ 649 BGB, 8 VOB/B könne die Klägerin nicht fordern, da die Kliniken den Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt hätten. Das nunmehr von der Beklagten mit Schriftsatz vom 07.08.2012 vorgelegte Anlagenkonvolut B 26 rechtfertige insoweit eine vom Hinweisbeschluss vom 27.09.2012 abweichende Beurteilung. Die Klägerin habe mit ihren weit überzogenen Nachtragsforderungen und deren Verquickung mit den vertraglichen Ansprüchen - trotz der zu den Nachträgen 1-6 mit streitigem Ergebnis durchgeführten Besprechungen und der kurzfristig abgesagten Besprechung zu den weiteren Nachträgen 7-10 - grob gegen ihre Kooperationspflichten verstoßen, zumal sie die Kliniken massiv (z.B. durch das Aufgebot mehrerer Anwälte) unter Druck gesetzt habe. In den anwaltlichen Schreiben vom 13.07.1999 (888 GA) und vom 15.07.1999 (890 GA) habe die Klägerin nämlich unter Kündigungsandrohung die Begleichung der Abschlagsrechnung in Höhe von 183.409,29 DM verlangt, die sich (auch) aus nicht beauftragten Nachträgen speise. Zudem habe sie die Koppelung ihrer Vertragstreue an die Beauftragung bzw. Begleichung von streitigen und großenteils unberechtigten Nachträgen auch in der Behinderungsanzeige vom 28.07.1999 (101 GA) fortgesetzt, in der sie mangels Nichtbeauftragung der Nachträge 1-10 den Abzug von Arbeitskräften angekündigt habe, und ebenso im Schreiben vom 18.08.1999 (901 GA), mit dem sie unter Kündigungsandrohung die Zahlung auf eine weitere Abschlagsrechnung verlangt habe.
20Dass die Nachtragsangebote zu einem großen Teil unberechtigt gewesen seien, folge daraus, dass der Sachverständige S. schon aus technischer Sicht deren Nachtragsfähigkeit zu einem großen Teil verneint habe.
21Aus rechtlicher Sicht seien jedenfalls zwei bedeutende Nachtragsangebote unberechtigt. Einer Nachtragsforderung für das "Entfernen der Kleberplomben" stehe entgegen, dass das Leistungsverzeichnis als vertragliches Bausoll die gesamte Entfernung der Fassade incl. aller Befestigungen und aller Nebenarbeiten enthalte.
22Einer Nachtragsforderung für die Zwischenlagerung von Materialien bzw. wegen des Fehlens eines Aufzugs stehe entgegen, dass das Fehlen eines Aufzugs den Fall einer Behinderung, aber nicht eines Nachtrages darstelle; konsequenterweise habe die Klägerin auch eine Behinderungsanzeige gefertigt.
23Zinsen in Höhe von einem Prozent über dem Basiszinssatz der EZB schulde die Beklagte aus Verzug, der indes erst mit Prüffähigkeit der Rechnung (Anlage K45), somit ab dem 24.10.2012, eingetreten sei.
24Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:
25Die Beklagte schulde ihr - statt vom LG fehlerhaft lediglich zuerkannter Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Basiszinssatz seit dem 24.10.2012 - Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2000, da die Schlussrechnung seit ihrer ersten Übersendung an die Beklagte prüffähig gewesen sei. Das angefochtene Urteil enthalte keine hinreichende Begründung dafür, warum die Schlussrechnung bis zur Vorlage der Anlage K 45 nicht prüffähig gewesen sein solle. Das LG habe verkannt, dass sie die Beklagte zu Erstellung eines Aufmaßes aufgefordert habe, die Beklagte dies jedoch - unter Verstoß gegen ihre Kooperationspflicht - abgelehnt habe. Das von ihr - der Klägerin - daraufhin gefertigte Raumbuch habe der Architekt der Beklagten nach Übergabe in den Papierkorb geworfen. Da sich die Prüffähigkeit einer Rechnung nach dem Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers richte, sei hier zum einen zu berücksichtigen, dass die Beklagte einen Architekten mit der Bauleitung beauftragt habe, so dass es der Beifügung weiterer Unterlagen nicht bedurft habe. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass es sich um Abbrucharbeiten gehandelt habe, sich z.B. die Anzahl entsorgter Schränke aus der Schlussrechnung ergebe und der Beklagten die abgebrochenen Bestände bzw. entsorgtes Inventar ohne weiteres bekannt gewesen seien. Schließlich habe die Beklagte auch nach Vorlage der Schlussrechnung (Anlage k 45) keinerlei inhaltlichen Beanstandungen geäußert.
26Das LG habe verkannt, dass sie - die Klägerin - auf der Baustelle von der Beschreibung im LV abweichende Verhältnisse angetroffen habe, so dass es sich um von ihr - der Klägerin - angekündigte geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B handele, für deren Vergütung eine vom LG geforderte ausdrückliche Beauftragung seitens der Beklagten nicht erforderlich sei. Hinsichtlich der erbrachten Leistungen sei auch der Sachverständige S. zum Ergebnis gekommen, dass die Mehrzahl der Nachtragspositionen tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort 3. Absatz). Die Pos. 4.9, 4.21 und 4.22 habe der Sachverständige nicht überprüft. Nur für eine Minderzahl der Nachtragspositionen habe der Sachverständige die Ansicht vertreten, dass diese sich nicht als tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort 5. Absatz).
27Zum Nachweis der berechneten Preise habe sie ihre Urkalkulation vorgelegt. Die dort berechneten Preise seien üblich und angemessen und entsprächen den Vertragsgrundlagen.
28Das LG sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass eine unverzügliche Anzeige im Sinne von § 2 Nr. 8 VOB/B gegenüber dem Auftraggeber erfolgen müsse und nicht an den Architekten gerichtet werden dürfe. Zum einen sei es in der Baupraxis üblich, dass Schreiben über den Architekten an den Bauherrn gerichtet würden. Zudem sei hier unstreitig, dass die Beklagte die Nachtragsangebote zeitnah erhalten habe (z.B. den 1. Nachtrag am 11.05.1999).
29Zudem habe sie Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür angeboten, dass es sich bei den mit den Nachträgen geltend gemachten Leistungen um - im Rahmen der Forderung der Beklagten nach Abriss - notwendige Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 8 VOB/B gehandelt habe.
30Das LG habe seine gerichtliche Hinweispflicht verletzt, da es ihr - der Klägerin - hätte Gelegenheit geben müssen, zu seiner auf Grundlage von Anlage B 26 gegenüber dem Hinweisbeschluss vom 27.07.2012 geänderten Rechtsauffassung zur Berechtigung der Kündigung der Beklagten Stellung nehmen zu können.
31Das LG habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagte zu den ihr bis Ende Mai 1999 vorliegenden 6 Nachtragsangeboten keine Stellung genommen und einen Ausgleich der klägerischen Abschlagsrechnungen vom 09./18./26.06.1999 über 183.409,29 DM nicht vorgenommen habe. Mit den anwaltlichen Schreiben vom 13. und 15.07.1999 sei die Beklagte lediglich zur Zahlung dieser Abschlagsrechnungen aufgefordert worden, worauf sie am 19.07.1999 auch - verspätet - Zahlung geleistet habe. Die Beklagte habe auch im Folgenden auf keines der eingereichten Nachtragsangebote reagiert. In einem Gespräch vom 19.07.1999 seien die Nachträge 1-6 besprochen worden. Einwände habe die Beklagte nicht erhoben, so dass am Ende des Gesprächs von einer Beauftragung ausgegangen worden sei. Nach dem weiteren Schriftwechsel habe sie davon ausgehen müssen, dass hinsichtlich der einzelnen Nachträge lediglich zum Teil noch Streit über die Höhe der einzelnen Nachtragspositionen bestanden habe. Mit Schreiben vom 18.08.1999 habe sie die Beklagte zu Recht zur Zahlung fälliger Abschlagsrechnungen und Vorlage einer Sicherheit gemäß § 648a BGB aufgefordert, worauf die Beklagte mit der Kündigung vom 19.08.1999 reagiert habe. Wie das LG im Hinblick auf diesen Ablauf zur Auffassung habe gelangen können, sie - die Klägerin - habe ihre Kooperationspflicht verletzt, sei nicht nachvollziehbar.
32Ziff. 2-5 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 könnten eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B schon deswegen nicht rechtfertigen, weil die Voraussetzungen von § 4 Nr. 7 bzw. § 5 Nr. 4 VOB/B nicht gegeben seien, insbesondere auch nicht durch eine Mahnung vom 04.05.1999.
33Ziff. 1 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 rechtfertige die Kündigung ebenfalls nicht, da die Beklagte - auch unter Berücksichtigung des Schreiben ihres Architekten vom 02.08.1999 - dort zum ersten Mal die Ansicht vertreten habe, dass mit den Nachtragsangeboten Leistungen geltend gemacht worden seien, die bereits im ursprünglichen Vertrag enthalten seien.
34Soweit die Beklagte dort - wie zuvor auch bereits teilweise ihr Architekt im Schreiben vom 02.08.1999 - die Ansicht vertreten habe, die Nachtragsangebote enthielten überhöhte Preise, sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - auf das Schreiben des Architekten nicht mit einer Arbeitseinstellung oder sonstigen Verweigerung vertraglicher Leistungen reagiert habe, sondern die Klägerin lediglich aufgefordert habe, Abschlagszahlungen zu prüfen und zu zahlen.
35Das LG habe unzutreffend gewürdigt, dass die Beklagte auf die klägerischen Schreiben vom 13. und 15.07.1999 die offenen Abschlagsrechnungen am 19.07.1999 gezahlt habe und Rückforderungen bis heute nicht erhoben habe. Es habe sich also um berechtigte Forderungen gehandelt. Worauf das LG die Annahme stütze, es handele sich dabei um "hoch streitige und im großen Umfang unberechtigte Nachträge", erschließe sich nicht und sei angesichts vollständiger Zahlung der Beklagten vom 19.07.1999 schlicht absurd.
36Eine solche Annahme sei auch in Bezug auf das klägerische Schreiben vom 18.08.1999 nicht nachvollziehbar. Auch insoweit sei vom LG weder begründet worden noch sei sonst ersichtlich, inwieweit in den damit angemahnten Abschlagsrechnungen angeblich unberechtigte Nachträge enthalten sein sollen. Jedenfalls nach der Zahl der Nachträge sei der Sachverständige S. überwiegend zu einer Berechtigung der Nachträge gelangt. Soweit der Sachverständige zu einzelnen Nachträgen N 3.1./3.2./10.2., die durchaus größere Rechnungspositionen umfassten, eine Berechtigung der Nachträge verneint habe, habe sich das LG mit den hiergegen von ihr - der Kläger - bereits in erster Instanz erhobenen Einwänden fehlerhaft nicht befasst.
37Insoweit müsse zudem auf den Zeitablauf hingewiesen werden. Am 18.08.1999 sei ihr - der Klägerin - nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte Nachtragsangebote vollständig mit der Auffassung ablehne, diese seien im ursprünglichen Vertrag enthalten, zumal die Beklagte bis dahin lediglich eine weitere Prüfung angekündigt habe und deren Architekt lediglich teilweise Nachträge der Höhe nach beanstandet habe.
38Zudem sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - ihre Leistungen zu keinem Zeitpunkt eingestellt habe oder in sonstiger Weise ihre Kooperationspflichten verletzt habe, vielmehr die Beklagte zu ihr zum Teil bereits seit über 3,5 Monaten vorliegenden Nachtragsangeboten keinerlei Stellungnahme abgegeben habe. Nach alledem und mangels Kündigungsandrohung handele es sich - wie von allen früheren beim LG in dieser Sache tätigen Richtern angenommen - um eine freie Kündigung i.S.v. § 8 Nr. 1 VOB/B.
39Die Klägerin beantragt,
401.
41das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie insgesamt 636.318,52 EUR (bzw. weitere 512.060,58 EUR) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2000 zu zahlen.
422.
43die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
44Die Beklagte beantragt,
451.
46die Berufung zurückzuweisen,
472.
48im Wege der Anschlussberufung,
49das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
50Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung sowie zur Begründung ihrer Anschlussberufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
51Die Berufung der Klägerin sei bereits unzulässig, da die Klägerin es - soweit sie neue Angriffsmittel (insbesondere zur Notwendigkeit der Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 8 VOB/B) vorgetragen habe - unterlassen habe, die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorzutragen. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin dabei nicht berücksichtige, dass die Nachtragsleistungen jedenfalls nicht in ihrem - der Beklagten - mutmaßlichen Interesse gestanden hätten, sondern sie - die Beklagte - sich ihnen - wie im Rahmen der Kündigung dargestellt - ausdrücklich entgegengestellt und ihnen widersprochen habe. Zudem fehle die Entscheidungserheblichkeit des neuen Angriffsmittels, da bereits vom Hauptauftrag umfasste Leistungen, als die sich nach den technischen/bauinhaltlichen Ausführungen des Sachverständigen S. die "Nachträge" der Klägerin weitgehend darstellten, weder nach § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 noch nach § 2 Nr. 8 VOB/B vergütungsfähig seien.
52Die Klägerin habe zudem keine hinreichenden Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung vorgetragen. Vielmehr ignoriere die Klägerin die Feststellungen des Sachverständigen S. zum Bausoll und des Sachverständigen K. zu den erheblichen Zweifeln an der Urkalkulation der Klägerin und erhebe insoweit in der Berufungsbegründung nur pauschale Einwände (vgl. im Einzelnen: 1067 ff. GA), wobei sie insbesondere wesentliche Teile des erstinstanzlichen Verfahrens ausblende bzw. unzutreffend wiedegebe und ungerechtfertigte persönliche Angriffe gegen die in erster Instanz zuletzt tätige Richterin erhebe (vgl. im Einzelnen: 1069 ff. GA).
53Die Klägerin berücksichtige nicht, dass der Sachverständige Supe die Nachträge bereits aus technischer/bauinhaltlicher Sicht weitestgehend zurückgewiesen habe. Dementsprechend könne es auch in baurechtlicher Hinsicht nicht gleichgültig sein, auf welche Anspruchsgrundlage (§ 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 bzw. 8 VOB/B) die Klägerin ihren Ansprüche stütze. Ansprüche aus § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B seien bereits mangels Änderung des Bauentwurfs bzw. mangels (ausdrücklicher bzw. konkludenter) Anordnung bzw. Forderung von Nachtragsleistungen ausgeschlossen.
54Soweit sich die Berufung der Klägerin nur noch auf § 2 Nr. 5 VOB/B stütze, sei darauf hinzuweisen, dass sie in zahlreichen Nachträgen eine zusätzliche Leistung behauptet habe, die kalkulatorisch nicht bereits eine entsprechende Preisgrundlage im Hauptauftrag besitze. Folglich könne es sich bei zahlreichen Nachträgen allenfalls um solche gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B handeln.
55Zudem scheide § 2 Nr. 8 VOB/B schon mangels unverzüglicher Anzeige gegenüber dem Auftraggeber selbst und erst recht bei einem - wie hier - ausdrücklichen Widerspruch des Auftraggebers aus. Jedenfalls hätten die "Nachtragsleistungen" auch - bei der nach der Rechtsprechung des BGH notwendigen objektiven und verständigen Beurteilung aller Umstände - nicht in ihrem - der Beklagten - mutmaßlichen Interesse gestanden, wie sich bereits aus ihrem erklärten wirklichen Willen ergebe. Dies gelte ungeachtet ihres Willens, dass die Klägerin gleichwohl die beauftragten Hauptauftragsleistungen (nämlich den Abbruch i.S.v. § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B 1996) mangelfrei habe durchführen sollen.
56Das LG habe zutreffend festgestellt, dass die Schlussrechnung jedenfalls bis zum 24.10.2012 nicht prüffähig gewesen sei, so dass bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Zinsen für frühere Zeiträume vom 22.03.2000 bis 23.10.2012 bestehe.
57Die Schlussrechnung sei indes auch seit dem 24.10.2012 nicht prüffähig. Dies folge schon daraus, dass die Klägerin ihre Schlussrechnung - nach wie vor - nicht in der vom BGH im Falle einer behaupteten freien Auftraggeberkündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B geforderten transparenten Weise in erbrachte bzw. nicht erbrachte Leistungen aufgeteilt, sondern in vier die Übersichtlichkeit erschwerende Teile aufsplittet habe. Im Rahmen eines zahlenmäßigen Überblicks, den die Klägerin durch ihre in vier Teile aufgesplittete Schlussrechnung erschwert habe, sei festzuhalten, dass die Klägerin letztendlich aus einer vorläufigen Auftragssumme von rund 804.000 DM einen Anspruch in doppelter Höhe von rund 1,629 Mio. DM geltend machen wolle, wovon sie immerhin einen Teilbetrag in Höhe von rund 368.000 DM als entgangenen Gewinn für nicht erbrachte Leistungen (Hauptauftrag und angeblich beauftragte Nachträge) verfolge, also rund 25 % der angeblichen Gesamtforderung.
58Der Kläger habe indes bis heute nicht in der für die Prüffähigkeit der Rechnung hinsichtlich angeblicher Nachtragsleistungen bzw. nicht erbrachter Leistungen notwendigen Form die Urkalkulation offengelegt und dabei die Bestandteile des Einheitspreises einer jeden LV-Position in der von der Rechtsprechung des BGH geforderten Weise aufgeschlüsselt, so dass die Schlussrechnung nicht prüfbar sei. Dies folge bereits daraus, dass auch der Sachverständige K. festgestellt habe, dass die von der Klägerin in verschiedenen Varianten "interessengerecht" erst später aufgestellte und vorgelegte Urkalkulation nicht nachvollziehbar und fehlerhaft sei (vgl. im Einzelnen: 1087 GA).
59Zudem habe der Kläger bis heute - insbesondere auch nicht durch den Massenordner (K45) - prüfbare Massen zu der Schlussrechnung übermittelt. Das LG sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass ein sachkundiger Architekt die Rechnung insoweit kontrollieren könne und dass eine geordnete Darstellung mit Angabe von Zimmernummern in der Rechnung genüge. Das LG habe dabei verkannt, dass bereits bei der Ausschreibung Zeichnungen i.S. der VOB/C (DIN 18299) vorgelegen hätten und daher die Leistung von der Klägerin aus diesen Zeichnungen zu ermitteln sei. Der Klägerin sei es verwehrt, nach erfolgtem Abriss die Massen in Ausschreibung bzw. LV als unzutreffend darstellen zu wollen und sich auf angeblich während des Abrisses ermittelte Massen zu stützen. Vielmehr habe sie - die Beklagte - insoweit immer wieder und zu Recht verlangt, dass die Klägerin zwischen ihrer Abrechnung und den darin enthaltenen Massen und den Ausschreibungsplänen in der von der VOB/C (DIN 18299) vorgesehenen Art und Weise eine Beziehung (mit entsprechender Nummerierung) herstelle. Sie - die Beklagte - habe keine Pläne, aus denen sie die Zimmerbezeichnungen der Klägerin in der jetzt erstmals eingereichten Anlage K 45 entnehmen bzw. diese zuordnen könne.
60Die Behauptungen der Klägerin, Massennachweise habe sie schon der früheren Schlussrechnung beigefügt bzw. sie habe sie - die Beklagte - vergeblich zur gemeinsamen Erstellung eines Aufmaßes aufgefordert, seien unzutreffend. Zu den Mängeln der Anlage K 45 habe sie sich mit Schriftsatz vom 13.11.2012 geäußert.
61Auch die weitere Behauptung der Klägerin, sie habe ein Raumbuch erstellt, das die Ausstattung der einzelnen Räume wiedergegeben habe, dieses dem Architekten übergeben, der dieses in den Papierkorb geworfen habe, sei ebenfalls unzutreffend; zudem sei die Klägerin damit im Berufungsverfahren präkludiert.
62Die von der Klägerin erklärte Kündigung sei - wie vom LG zutreffend ausgeführt - nicht berechtigt. Die Klägerin verkenne, dass sie - die Beklagte - mittels mehrerer Rechtsanwälte unter viel zu kurzen Fristen und unter unberechtigtem Druck (Androhung der Arbeitseinstellung) dazu habe zwingen wollen, nach den Feststellungen des Sachverständigen S. weitestgehend (nämlich im Umfang von ca. 400.000 DM, vgl. 1079 GA, d.h. etwa der Hälfte der ursprünglichen Auftragssumme ) nicht berechtigte Nachträge an die Klägerin zu beauftragen.
63Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme seien von der Klägerin geltend gemachte Rechnungspositionen im Umfang von 419.139,99 DM nicht berechtigt und im Umfang weiterer 7.787,71 DM allenfalls dem Grunde nach berechtigt, indes nicht prüfbar abgerechnet (vgl. im Einzelnen 1085/1086 GA). Die Annahme der Berufung der Klägerin, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch die Pos. N 2.12, N 4.23 berechtigt bzw. die Pos. N 4.9, N 4.21 und N 4.22 seien von den Sachverständigen nicht überprüft worden seien, sei falsch; auch diese Pos. seien nicht berechtigte Nachträge. Unstreitig seien jedenfalls Positionen im Umfang von ca. 360.000 DM nicht gerechtfertigt, wobei es nicht auf die Zahl, sondern auf den Wert der Nachträge ankomme, und deren Geltendmachung begründe - wie bereits in erster Instanz von ihr im Einzelnen ausgeführt - einen Vertrauensverlust und - auch unter Berücksichtigung der bauvertraglichen Kooperationspflichten - die Berechtigung der von ihr - der Beklagten - ausgesprochenen Kündigung. Dies gelte umso mehr, als die Abschlagsforderungen der Klägerin unstreitig am 19.07.1999 beglichen worden seien, der Klägerin die beklagtenseitige Ablehnung der Nachträge am 19.07.1999 - nunmehr unstreitig - mitgeteilt worden sei und das Sicherheitsverlangen der Klägerin gemäß § 648a Abs. 6 BGB gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber unwirksam gewesen sei. Das entgegenstehende Berufungsvorbringen der Klägerin sei realitätsfern. Insbesondere habe die Klägerin - in Gestalt der von ihr ausgesprochenen Kündigung - noch vor der beklagtenseits ausgesprochenen Kündigung ihre Leistungen zu Unrecht eingestellt (vgl. im Einzelnen 1088 ff. GA).
64Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe seine Hinweispflicht verletzt, sei nicht gerechtfertigt. Die Frage der Berechtigung der beiderseitigen Kündigungen sei von Anfang an virulent gewesen und die Klägerin habe auch nach den Hinweisen und der Erörterung im letzten Verhandlungstermin in erster Instanz hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt.
65Es sei - entsprechend der vorstehenden Ausführungen bereits dem Grunde, aber auch der Höhe nach nicht ersichtlich, woraus die Klägerin nunmehr - über die vom LG zuerkannten Zinsen in Höhe von einem Prozentpunkt über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 24.10.2012 hinaus - einen im Wege der Klageerhöhung geltend gemachten Anspruch auf Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2000 ableite. § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz VOB/B 1996 habe einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von einem Prozent über Lombardsatz der Deutschen Bundesbank vorgesehen; Zinsen in dieser Höhe habe die Klägerin nie beantragt. Über § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B 1996 hinausgehende Zinsen seien der Klägerin jedenfalls nicht zuzuerkennen, da eine Rechtsgrundlage für Zinsen in der jetzt von der Klägerin beantragten Höhe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (April/Mai 1999) nicht existiert habe und auch der Berufungsantrag der Klägerin die Basis des darin genannten "Basiszinssatz" nicht schlüssig darlege. Das Unterliegen der Klägerin hinsichtlich der Zinsen müsse zudem jedenfalls in der Kostenquote berücksichtigt werden.
66Nach alledem sei auch die vom LG zuerkannte Restwerklohnforderung derzeit jedenfalls nicht fällig und könne nur als "derzeit unbegründet" zurückgewiesen werden (vgl. 1071/1077 GA, so dass sie der Klägerin derzeit auch keinerlei Zinsen schulde.
67Die Klägerin trägt zur Erwiderung auf die Anschlussberufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
68Die Beklagte verkenne, dass der vom LG zuerkannte Betrag lediglich den ersten Teil der Schlussrechnung (tatsächlich erbrachte Leistungen) betreffe, wobei keine wesentlich höheren Massen als im LV ausgeschrieben abgerechnet worden seien.
69Das Verlangen der Beklagten, der Schlussrechnung hätten Zeichnungen beigefügt werden müssen, sei nicht nachvollziehbar, zumal sie - die Klägerin - im Einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt habe, welche - indes vergeblichen - Versuche sie zur Bestimmung des Bausolls (Raumbuch für Etagen 9-12) bzw. des Bauists (Aufforderung zum gemeinsamen Aufmaß) unternommen habe. Bei der Bemessung des Informationsinteresses der Beklagten sei zudem das Vorhandensein einer fachkundigen Bauleitung, die für die Beklagte auch das LV erstellt habe, zu berücksichtigen. Zudem sei sie - auch mangels Reaktion des LG auf ihre Bitte im Schriftsatz vom 07.01.2002 - in erster Instanz der Auffassung gewesen, bereits mit der Klageschrift und nicht erst mit der Anlage K 45 die Massenaufstellung zu den Rechnungen zur Gerichtsakte gereicht zu haben. Die von der Beklagten als nicht nachvollziehbar gerügten Raumbezeichnungen seien von ihr selbst vorgegeben worden; so handele es sich bei Raumnummer 1221 z.B. um Raum 21 in der 12. Etage. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine Unkenntnis der Rauminhalte stützen, da sie durch ihren Architekten selbst das LV erstellt habe und über ihren Inventarbestand unterrichtet sein sollte. Zudem habe sie die Erstellung eines Raumbuches verweigert. Dem Schriftsatz der Beklagten vom 13.11.2012 sei hinreichende inhaltliche Beanstandungen der Rechnung in Bezug auf die erbrachten Leistungen (Anlage K 45) nicht zu entnehmen.
70Verbindliche prozessuale Erklärungen zu den Nachträgen seitens der Beklagten seien zu keiner Zeit abgegeben worden, insbesondere nicht im Rahmen der Vergleichsgespräche.
71Es bleibe dabei, dass die Beklagte nach monatelanger Bearbeitung Anfang August 1999 habe mitteilen lassen, dass die Nachtragsangebote nur der Höhe nach teilweise nicht berechtigt seien; Einwände dem Grunde nach seien überhaupt nicht erhoben worden. Dies habe auch der Sachverständige S. ausgeführt.
72Ihre Schlussrechnung sei nach den Grundsätzen der Rechtsprechung nachvollziehbar in erbrachte Leistungen (gemäß LV bzw. gemäß Nachträgen) und nicht erbrachte Leistungen aufgeteilt.
73Mit Vorbringen zu § 2 Nr. 8 VOB/B sei sie nicht präkludiert, da sie diesbezügliche Ansprüche bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 01.10.2010 geltend gemacht habe. Die Beklagte mache insoweit auch unzutreffend geltend, die Nachträge könnten nicht ihrem mutmaßlichen Willen entsprochen haben, da sie ihren entgegenstehenden Willen geäußert habe. Tatsächlich habe die Beklagte lediglich in dem Kündigungsschreiben schließlich pauschal die Nachtragsangebote zurückgewiesen.
74Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den sonstigen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den übrigen Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.
75B.
76Die zulässige Berufung der Klägerin ist lediglich hinsichtlich der Zinsen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang unbegründet; die zulässige Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.
77Die Entscheidung des Landgerichts beruht nur insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen nur insoweit eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
78I.
79Die Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig.
80Der Einwand der Beklagten, die Berufung der Klägerin sei unzulässig, da die Klägerin es - soweit sie neue Angriffsmittel (insbesondere zur Notwendigkeit der Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 8 VOB/B) vorgetragen habe - unterlassen habe, die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorzutragen, hat keinen Erfolg. Die Berufungsbegründung der Klägerin entspricht in jeder Hinsicht den Zulässigkeitsanforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 29. Auflage 2012, § 520, Rn 33 a ff. mwN). Die Frage der Präklusion von Vorbringen im Berufungsverfahren (§§ 529, 531 ZPO) betrifft nicht die Frage der Zulässigkeit der Berufung, sondern kann - allenfalls - der Berücksichtigung von materiellrechtlichen Einwänden im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Berufung entgegenstehen (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 531, Rn 35 ff. mwN).
81II.
82Die Berufung der Klägerin ist lediglich hinsichtlich der Zinsen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.
83Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist die in den Vertrag wirksam einbezogene VOB/B in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung anzuwenden, somit die VOB/B Ausgabe 1996 (im Folgenden VOB/B).
841.
85Die Klägerin hat einen vertraglichen Anspruch auf Restwerklohn für ursprünglich beauftragte und tatsächlich von ihr erbrachte Leistungen in Höhe von 124.257,67 EUR (§ 631 BGB).
86a.
87Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Schlussrechnung der Klägerin unter Berücksichtigung der Massenaufstellung (Anlage K45) jedenfalls im vorstehenden Umfang gemäß § 14 Nr. 1 VOB/Bprüffähig und Werklohn in dieser Höhe damit fällig ist.
88aa.
89Die Beklagte macht mit ihrer (Anschluss-)Berufung ohne Erfolg geltend, der vom LG in der Hauptsache zuerkannte Anspruch bestehe - jedenfalls derzeit - nicht, weil die Schlussrechnung im Hinblick auf erbrachte Leistungen auch unter Berücksichtigung der Massenaufstellung (Anlage K 45) nicht hinreichend prüffähig sei.
90Die Anforderungen der Rechtsprechung des BGH an die Prüffähigkeit einer Schlussrechnung sind kein Selbstzweck; entscheidend ist vielmehr das Kontroll- und Informationsinteresse des Auftraggebers unter Berücksichtigung des vorgetragenen Sachverhalts einschließlich des Inhalts der Schlussrechnung nebst aller Anlagen (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1999, VII ZR 127/98, BauR 1999, 1185; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 5. Teil, Rn 149 ff. mwN).
91Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Schlussrechnung unter Berücksichtigung der Massenaufstellung (Anlage K 45) hinreichend prüffähig.
92(1)
93Die Beklagte stützt den Einwand fehlender Prüffähigkeit ohne Erfolg darauf, dass die Klägerin ihre Schlussrechnung nicht in der vom BGH im Falle einer von ihr - der Klägerin - behaupteten freien Auftraggeberkündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B geforderten transparenten Weise in erbrachte bzw. nicht erbrachte Leistungen aufgeteilt, sondern in vier die Übersichtlichkeit erschwerende Teile aufgesplittet habe.
94Die von der Klägerin als "erbrachte Leistungen" behaupteten Abbruch- und Entsorgungsleistungen hat sie in ihrer in vier Teile untergliederten Schlussrechnung jedenfalls hinreichend prüffähig abgegrenzt. Als Summe der im Rahmen des Ursprungsvertrages von der Klägerin erbrachten Leistungen macht sie danach einen Betrag in Höhe von 547.260,88 DM geltend (vgl. Anlage K 13, dort Anlage 102 D, dort Summe der Pos. 4-51).
95Zudem würde eine - unterstellte - bloße Unübersichtlichkeit einer Schlussrechnung nicht zur Annahme fehlender Prüffähigkeit genügen, wenn - wie hier - der Auftraggeber gleichwohl in die Lage versetzt wird, eine Prüfung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 02.05.2002, VII ZR 325/00, BauR 2002, 1406; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 151 ff. mwN).
96(2)
97Soweit die Beklagte als Einwand gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung geltend macht, im Rahmen eines zahlenmäßigen Überblicks, den die Klägerin durch ihre in vier Teile aufgesplittete Schlussrechnung erschwert habe, sei festzuhalten, dass die Klägerin letztendlich aus einer vorläufigen Auftragssumme von rund 804.000 DM einen Anspruch in doppelter Höhe von rund 1,629 Mio. DM geltend machen wolle, wovon sie immerhin einen Teilbetrag in Höhe von rund 368.000 DM als entgangenen Gewinn für nicht erbrachte Leistungen (Hauptauftrag und angeblich beauftragte Nachträge) verfolge, also rund 25 % der angeblichen Gesamtforderung, betrifft dieser Einwand bei zutreffender rechtlicher Bewertung nicht die Frage der Prüffähigkeit, sondern allein die von der Prüffähigkeit abzugrenzende Frage der inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnung der Klägerin (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 155/156 mwN).
98(3)
99Soweit die Anschlussberufung der Beklagten außerdem einwendet, die Klägerin habe bis heute nicht in der für die Prüffähigkeit der Rechnung hinsichtlich angeblicher Nachtragsleistungen bzw. nicht erbrachter Leistungen notwendigen Form die Urkalkulation offengelegt und dabei die Bestandteile des Einheitspreises einer jeden LV-Position in der von der Rechtsprechung des BGH geforderten Weise aufgeschlüsselt, so dass die Schlussrechnung nicht prüfbar sei, hat sie damit aus mehrfachen Gründen keinen Erfolg.
100(a)
101Zum einen betrifft dieser Einwand der Beklagten nicht die vom LG zuerkannte Vergütung für die von der Klägerin bis zur Kündigung aus dem Ursprungsvertrag erbrachten Leistungen (in Höhe eines Ausgangsbetrages von 547.260,88 DM). Da die erbrachten Leistungen im ersten Teil der Schlussrechnung prüfbar abgerechnet sind, würde auch eine etwaig bzw. unterstellt fehlende Prüfbarkeit sonstiger Teile der Schlussrechnung (insbesondere hinsichtlich angeblicher Nachtragsleistungen bzw. Vergütungen für kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Leistungen) einer Fälligkeit der Vergütung für erbrachte Leistungen nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2005, VII ZR 316/03, BauR 2006, 678; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 150 mwN).
102(b)
103Zum anderen können Einwände gegen die einer Schlussrechnung angeblich zugrundeliegende Kalkulation bzw. Kalkulationsweise nicht ohne weiteres zur Annahme deren fehlenden Prüfbarkeit führen (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2003, VII ZR 143/02, BauR 2003, 1207; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 155 mwN).
104Insoweit führen auch die von der (Anschluss-)Berufung der Beklagten zitierten Ausführungen des Sachverständigen K., dass die von der Klägerin in verschiedenen Varianten "interessengerecht" erst später aufgestellte und vorgelegte Urkalkulation nicht nachvollziehbar und fehlerhaft sei (vgl. im Einzelnen: 1087 GA), nicht zur Annahme fehlender Prüfbarkeit der Schlussrechnung, soweit die Klägerin damit in deren ersten Teil bis zur Kündigung erbrachte Leistungen aus dem Ursprungsvertrag im Umfang von 547.260,88 DM zur Abrechnung stellt.
105(c)
106Die (Anschluss-)Berufung der Beklagten macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe bis heute nicht - insbesondere auch nicht durch die Gesamtmassenaufstellung (Anlage K 45) - prüfbare Massen zu der Schlussrechnung übermittelt.
107(aa)
108Das LG ist insoweit - unter zutreffender Einbeziehung der anzunehmenden Fachkunde des von der Beklagten hinzugezogenen Architekten (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.1966, VII ZR 124/67, NJW 1967, 342; OLG München, Urteil vom 03.02.1993, 27 U 232/92, BauR 1993, 346 mit Anm. Baden IBR 1993, 372 Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 151 mwN in Fn 520), der hier zudem bereits an der Erstellung der Leistungsbeschreibung mitgewirkt hatte (vgl. Kopfzeile Anlage K 2) - zum einen zu Recht davon ausgegangen, dass die Schlussrechnung der Klägerin - jedenfalls in Bezug auf erbrachte Leistungen aus dem Ursprungsvertrag im o.a. Umfang - einem fachkundigen Architekten ohne weitere Informationen eine hinreichende Möglichkeit bot bzw. bietet, sie auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen und zu kontrollieren.
109(bb)
110Das LG ist insoweit zum anderen ebenso zu Recht davon ausgegangen, dass eine geordnete Darstellung mit Angabe von - beklagtenseits bereits in erster beiden Instanz (vgl. 236 GA) ergänzend und nachvollziehbar erläuterten - Raumnummern in der Rechnung zur Annahme deren Prüfbarkeit genügt; das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen (vgl. 263 GA) ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Dies gilt umso mehr, als sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Lichtbildband zweifelsfrei ergibt, dass die Räume - wie allgemein üblich - eine etagenweise Nummerierung aufwiesen (d.h. bestehend aus der jeweiligen Etagennummer - z.B. 8 - und der angehängten Raumnummer - 01 - = 801).
111Die (Anschluss-)Berufung der Beklagten macht insoweit ohne Erfolg geltend, das LG habe dabei verkannt, dass bereits bei der Ausschreibung Zeichnungen i.S. der VOB/C (DIN 18299) vorgelegen hätten und daher die Leistung von der Klägerin aus diesen Zeichnungen zu ermitteln sei. Aus dem Vorbringen der Beklagten in beiden Instanzen wird nicht hinreichend ersichtlich, welche zusätzlichen Informationen zu welchen konkreten Postionen der Schlussrechnung der Klägerin (soweit sie sich in ihrem ersten Teil auf tatsächlich erbrachte Leistungen bezieht) ihr welche konkreten Informationen fehlen sollen, um die von der Klägerin im Rahmen des Ursprungsvertrages als bis zur Kündigung erbracht behauptete Werkleistungen bzw. diesbezügliche Entgelte (ungeachtet der davon zu trennenden Frage der sachlichen Richtigkeit der Angaben der Klägerin) durch die von ihr beauftragten Architekten als Fachleute überprüfen zu können. Auch das Schreiben des Architekten vom 22.03.2000 (Anlage K 45), mit dem Schlussrechnung nebst Massenaufstellung an die Klägerin zurückgereicht wurden, rügt lediglich lapidar und insoweit unzureichend das Fehlen eines entsprechenden Aufmaßplans, ohne dessen konkrete Notwendigkeit in Bezug auf eine fehlende Nachvollziehbarkeit oder erschwerte oder gar unmögliche Zuordnung von Rechnungspositionen substantiiert aufzuzeigen.
112Soweit die Beklagte weiter geltend macht, sie habe von der Klägerin insoweit immer wieder und zu Recht verlangt, dass diese zwischen ihrer Abrechnung und den darin enthaltenen Massen und den Ausschreibungsplänen in der von der VOB/C (DIN 19299) vorgesehenen Art und Weise eine Beziehung (mit entsprechender Nummerierung) herstelle, weil sie über keine Pläne verfüge, aus denen sie die Zimmerbezeichnungen der Klägerin in der Anlage K 45 entnehmen bzw. zuordnen könne, ist auch insoweit für den Senat nicht ersichtlich, welcher Erkenntnisgewinn bzw. erweiterte Prüfungsmöglichkeit für die Beklagte mit einer solchen nachträglichen "zeichnerischen" Zuordnung verbunden sein soll.
113Abgesehen davon ist das Beklagtenvorbringen insoweit auch in prozessualer Hinsicht unzureichend, da sie die Ausschreibungspläne in beiden Instanzen nicht zur Gerichtsakte gereicht hat, so dass dieser Einwand der Beklagten angeblich fehlender bzw. unzureichender Möglichkeiten ihres fach- und objektkundigen Architekten, die zutreffenden Raumnummern in der Massenaufstellung der Klägerin den in den Ausschreibungsplänen zeichnerisch dargestellten Räumen zuordnen zu können, nicht nachvollziehbar ist.
114Dies gilt umso mehr als hier - insoweit unstreitig - Abbruch- bzw. Entkernungs-/Entsorgungsarbeiten streitgegenständlich sind, bei denen beide Parteien sich - im Rahmen vertraglicher bzw. auch nach Kündigung nachwirkender Kooperationspflichten und der entsprechenden bauvertraglich bzw. baurechtlich vorgesehenen Möglichkeiten - um zeitnahe gemeinsame Feststellungen - sei es im Rahmen des erwähnten gemeinsamen Aufmaßes bzw. eines vollständigen "Raumbuches" oder auf ähnliche Weise - hätten bemühen müssen.
115(cc)
116Die pauschale Bezugnahme der (Anschluss-)Berufung der Beklagten, zu den Mängeln der Anlage K 45 habe sie sich bereits mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 13.11.2012 geäußert, ersetzt nicht den notwendigen Vortrag dazu, welche konkreten Informationen einem fachkundigen Architekten für eine hinreichende Prüfbarkeit der Schlussrechnung (in Bezug auf erbrachte Leistungen) angeblich noch fehlen sollen, wenn der Auftragnehmer - wie hier - behauptet, er habe in entsprechend den von ihm vor Ort vorgefundenen und von ihm in der Massenaufstellung im Einzelnen dokumentierten Raumnummern bezeichneten Räumlichkeiten konkret bezeichnete Abbruch-/Entkernungs-/Entsorgungsleistungen erbracht.
117bb.
118Da gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Klägerin keine Bedenken bestehen, kann dahinstehen, dass auch bei fehlender Prüffähigkeit eine Restwerklohnforderung der Klägerin lediglich als derzeit nicht fällig anzusehen wäre und die entsprechende Klage daher nur als "derzeit unbegründet" zurückgewiesen werden könnte (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn 1878 mwN), nicht aber - wie von der Anschlussberufung der Beklagten insoweit in offenem Widerspruch zu ihrer Begründung (vgl. (vgl. 1071 GA, dort zu 4.; 1077 GA) – beantragt - als (endgültig) unbegründet.
119b.
120Die (entsprechend vorstehenden Feststellungen hinreichend prüffähigen) Angaben der Klägerin zum Umfang der erbrachten Leistungen in ihrer Schlussrechnung, zu denen sie im vorliegenden Verfahren ergänzend schriftsätzlich vorgetragen hat, hat das LG zutreffend als unstreitig behandelt (§ 138 Abs. 3 ZPO).
121Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass pauschales Bestreiten der Beklagten nicht ausreicht, da ihr als Klinikeigentümerin Bestandslisten vorliegen müssten. Jedenfalls oblag es der Beklagten - zumindest nach den Regeln der sekundären Darlegungslast (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 138, Rn 8 mwN) - zu den einzelnen Massen in den jeweiligen Schlussrechnungspositionen 4-51 im Einzelnen substantiiert Stellung zu nehmen statt sich auf den formalen Einwand fehlender Zeichnungen bzw. angeblich fehlender Zuordnungsmöglichkeit zu den Ausschreibungsplänen zu beschränken. Insoweit enthält das (Anschluss-)Berufungsvorbringen der Beklagten keine (über die Prüffähigkeit der Schlussrechnung hinausgehenden) hinreichenden Angriffe gegen die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung zum tatsächlichen Umfang der von der Klägerin bis zur Kündigung erbrachten Leistungen.
122c.
123Somit ergibt sich - entsprechend der angefochtenen Entscheidung - folgende Berechnung der Restwerklohnforderung der Klägerin, gegen die - im Hinblick auf das vom LG erarbeitete und der zuerkannten Restwerklohnforderung zugrundegelegte Zahlenwerk als solches - von keiner Partei Einwände erhoben werden:
124Summe der im Rahmen des Ursprungsvertrages von der
125Klägerin erbrachten Leistungen 547.260,88 DM
126(vgl. Anlage K 13, dort Anlage 102 D, dort Summe der Pos. 4-51)
127abzgl. Bauwesenversicherung etc. 1,09 % 5.965,14 DM
128verbleiben 541.295,74 DM
129zzgl. 16 % Mwst. 86.607,32 DM
130Zwischensumme 627.903,06 DM
131abzgl. Zahlungen der Beklagten (vgl. 136 GA) 384.876,18 DM
132verbleiben 243.026,88 DM
133bzw. 124.257,67 EUR
1342.
135Ansprüche auf Vergütung durchgeführter Nachtragsarbeiten stehen der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihres Berufungsvorbringens nicht zu, und zwar weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B (dazu unter a.) noch aus § 2 Nr. 6 VOB/B (dazu unter b.) noch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (dazu unter c.) noch aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 BGB (dazu unter d.) noch aus § 812 BGB (dazu unter e.) noch aus § 2 Nr. 3 VOB/B (dazu unter f.).
136a.
137Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B sind bereits dem Grunde nach nicht erfüllt. Die Anordnung einer Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert worden ist, ist aus dem beiderseitigen Sachvortrag und dem sonstigen Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere dem vorgelegten Schriftverkehr, im Sinne einer hierzu notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärung der Beklagten (dazu unter aa.) und auch im Hinblick auf Inhalt und Umfang (dazu unter bb.) nicht hinreichend ersichtlich. Dass ein zusätzliches Vertragsentgelt nur im Falle einer rechtsgeschäftlichen Anordnung des Auftraggebers i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B gefordert werden kann, benachteiligt die Klägerin nicht unzumutbar, da sie durch die Möglichkeit, ggf. ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich bislang nicht vom Vertrag umfasster Leistungen geltend zu machen, hinreichend geschützt ist (dazu unter cc.). Die Rechtsprechung des BGH zu § 6 Nr. 6 VOB/B ist in Zusammenhang mit § 2 Nr. 5 VOB/B weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (dazu unter dd.). Die Berufungseinwände der Klägerin rechtfertigen keine von der angefochtenen Entscheidung abweichende Beurteilung (dazu unter ee.). Jedenfalls wäre ein – unterstellter - Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B von der Klägerin der Höhe nach nicht hinreichend schlüssig vorgetragen bzw. bewiesen (dazu unter ff.).
138aa.
139Eine ausdrückliche oder konkludente Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin mit dem Inhalt der Änderung des Bauentwurfs i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 3 VOB/B oder eine andere Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B ist nicht hinreichend ersichtlich. In beiden vorgenannten Fällen bedarf es nämlich für die Annahme einer Anordnung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung, für deren Wirksamkeit die Regeln einer Willenserklärung gelten, insbesondere auch das Vertretungsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01, BauR 2004, 295). Der Auftraggeber muss eindeutig zum Ausdruck bringen, dass es sich dabei um eine verpflichtende Vertragserklärung handelt (BGH, Urteil vom 09.04.2002, VII ZR 129/91, BauR 1992, 759; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 1906 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB, 18. Auflage 2013, § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 26 mwN). Allein die Mitteilung des Auftragnehmers an den Auftraggeber, es lägen veränderte Umstände vor, rechtfertigt die Annahme einer vertragsändernden Leistungsbestimmung nicht (vgl. Thode, ZfBR 2004, 214/223; vgl. auch Zanner/Keller, NZBau 2004, 353); notwendig ist vielmehr zumindest ein Verhalten des Auftraggebers, aus dem eine rechtsgeschäftliche Anordnung abzuleiten ist (vgl. Kniffka, IBR-online-Kommentar 2012, § 631, Rn 828 mwN). Je weniger Einfluss der Auftraggeber auf die veränderten Bauumstände hat, um so weniger wird ein Wille zu einer Anordnung anzunehmen sein (Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 416/881 mwN). Selbst wenn die Veränderung der Bauumstände - wie z.B. durch ein unzureichendes Leistungsverzeichnis (vgl. hierzu auch die Ausführungen des Sachverständigen Supe, 330 GA) - aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers stammt, rechtfertigt allein eine Bauablaufstörung noch nicht ohne weiteres die Annahme einer Anordnung (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 834/877 mwN). Vielmehr ist das Verhalten des Auftraggebers - unter Berücksichtigung des Kooperationsgebots (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001, VII ZR 248/00, NJW 2001, 2167), wonach sich der Auftraggeber nicht hinter einem Schweigen verschanzen darf, sondern nach Treu und Glauben gehalten ist, sich zu erklären (d.h. eine Anordnung zu treffen oder diese zu verweigern, vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 881 mwN) - auszulegen. Bei dieser Auslegung darf indes nicht außer Acht geraten, dass stets ein echtes positives Einwirken des Auftraggebers auf den Vertrag feststellbar sein muss; ein rein passives Verhalten stellt regelmäßig keine einen vertraglichen Mehrvergütungsanspruch auslösende Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B dar, selbst wenn ggf. sogar eine Pflicht zum Handeln bestände (Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1913; Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 6. Auflage 2011, Rn 357 ff. mwN). Davon abzugrenzen ist indes eine stillschweigende Anordnung, die vorliegen kann, wenn sich die Vertragspartner stillschweigend auf eine tatsächlich veränderte Situation einstellen (BGH, Urteil vom 27.06.1985, VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; BGH, Urteil vom 11.03.1999, VII ZR 179/98, BauR 1999, 897), etwa durch das Ergebnis einer Abstimmung der Vertragspartner bei einem Baustellengespräch (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1914; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom vom 20.01.2009, I-23 U 47/08, IBR 2009, 255).
140Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und des aus der Akte ersichtlichen chronologischen Ablaufs im Zeitraum vom Vertragsschluss bis zu den wechselseitigen Kündigungen ist eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Anordnung einer Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B durch einen bevollmächtigten Vertreter der Beklagten als Auftraggeberin, insbesondere eine Erklärung oder zumindest ein Verhalten, durch welches dieser eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass es sich dabei um eine verpflichtende Vertragserklärung handelt, nicht erkennbar.
141Insoweit hat das LG sich - wenngleich mit zu präzisierender Formulierung - zutreffend darauf gestützt, dass § 2 Nr. 5 VOB/B 1996 hier nicht anwendbar ist, weil die Nachträge unstreitig von der Beklagten nicht ausdrücklich „beauftragt“ (im Sinne von "angeordnet" im vorstehend festgestellten Sinne) worden sind und auch eine konkludente „Beauftragung“ (im Sinne einer konkludenten "Anordnung" im vorstehend festgestellten Sinne) weder durch den Hinweis auf einen bestehenden Termindruck noch durch Bezahlung eines Teils der Abschlagsrechnungen erfolgt ist, da dies ersichtlich zur Abwendung der von der Klägerin angedrohten Kündigung geschehen ist, während weiterhin über die Berechtigung der Nachträge gestritten worden ist.
142bb.
143Eine rechtsgeschäftliche Anordnung der Beklagten im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B scheidet auch deswegen aus, weil aus dem Vortrag der Klägerin in Verbindung mit den vorgelegten Unterlagen jedenfalls nicht ersichtlich ist, welchen konkreten Inhalt und Umfang eine solche Anordnung gehabt haben soll. Es ist nämlich weder aus dem Vortrag der Klägerin noch aus den dazu vorgelegten Unterlagen hinreichend erkennbar, ob die Klägerin vortragen will, die Beklagte habe - nach jeweils von ihr einzeln und wiederholt gemeldeter Erschwernisse (in Gestalt der Positionen der Nachträge 1-11) - einzelne und wiederholte rechtsgeschäftliche Anordnungen dahingehend getroffen, sie solle trotz dieser jeweils einzeln gemeldeten Erschwernisse weiter arbeiten, oder ob die Klägerin vortragen will, die Beklagte habe - nach den von ihr sukzessive gemeldeten Erschwernissen - eine einmalige generelle rechtsgeschäftliche Anordnungen dahingehend getroffen, sie solle - trotz aller etwaigen Erschwernisse gleicher oder auch ähnlicher Art - weiter arbeiten.
144cc.
145Die vorstehend beschriebenen und hier nicht erfüllten Anforderungen an die Darlegungslast des Auftragnehmers betreffend eine rechtsgeschäftliche Anordnung des Auftraggebers im Sinne einer verpflichtenden Vertragserklärung des Auftraggebers gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B benachteiligen die Klägerin als Auftragnehmerin nicht unzumutbar, da ihr während des Bauablaufs ggf. die Möglichkeit offen stand, ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich nicht vom Vertrag umfasster Leistungen (Erschwernisse) geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176, 34; BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613), ihre Arbeiten insoweit bis auf weiteres einzustellen und insoweit auf eine Anordnung bzw. eine Einigung über einen geänderten Preis zu bestehen. Dies hätte ihre die Möglichkeit gegeben, ex ante und vor Ort genaue eigene Feststellungen und Dokumentationen darüber zu treffen bzw. ggf. durch Dritte sachverständig treffen zu lassen, ob und ggf. welche Erschwernisse von bestimmter Art und bestimmtem Umfang tatsächlich vorlagen und wie weiter zu verfahren war. Stellt sich in einer solchen Situation bei - ggf. auch nachträglicher - objektiver Betrachtung heraus, dass der Auftraggeber eine - die bisherigen Preisermittlungsgrundlagen ändernde - Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B hätte treffen müssen, diese jedoch unterlassen hat und es dadurch zu einer Behinderung oder Unterbrechung der Bauausführung gekommen ist, ist der Auftragnehmer durch Ansprüche aus § 6 Nr. 2 bzw. Nr. 6 VOB/B hinreichend abgesichert (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 28 mwN; Vygen-Joussen, a.a.O., Rn 1911/1921 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 834 mwN, vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2009, I-23 U 47/08, IBR 2009, 255 mit Anm. Schmidt).
146An dieser Beurteilung der Verhaltensobliegenheiten der Klägerin als Auftragnehmerin vermag auch der - als solcher unstreitige - Zeitdruck bei den hier streitgegenständlichen Arbeiten (vgl. z.B. 887/887 GA) grundsätzlich nichts zu ändern.
147dd.
148Die Rechtsprechung des BGH zur Abgrenzung von Anspruchsgrund und Anspruchshöhe im Rahmen von § 6 Nr. 6 VOB/B und der entsprechenden Bemessung der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers gemäß § 286 ZPO bzw. § 287 ZPO bei § 6 Nr. 6 VOB/B unterfallenden Sachverhalten (vgl. Urteile vom 24.02.2005, VII ZR 222/03, BauR 2005, 861 sowie VII ZR 141/03, BauR 2005, 857) ist für den hier streitgegenständlichen Sachverhalt weder unmittelbar noch in entsprechender Anwendung von entscheidungserheblicher Bedeutung. Eine rechtsgeschäftliche Anordnung des Auftraggebers, welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B ändert, verpflichtet den Auftragnehmer zur Leistung und den Auftraggeber zur Zahlung der (unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbarenden bzw. zu bestimmenden) neuen vertraglichen Vergütung. Dies ist der entscheidende Unterschied zu den Ansprüchen des Auftragnehmers auf Schadensersatz wegen einer Leistungsstörung in Gestalt der Behinderung bzw. Unterbrechung der Leistungsausführung aus § 6 Nr. 6 VOB/B bzw. § 642 BGB bzw. § 280 BGB. Diese Differenzierung steht im Einklang mit dem Grundsatz, dass sich vertragliche Erfüllungsansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B (infolge Änderungen des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers) und Ansprüche wegen einer Leistungsstörung in Gestalt einer Behinderung oder Unterbrechung der Leistung aus § 6 Nr. 6 VOB/B regelmäßig gegenseitig ausschließen (vgl. Kniffka, a.a.O., Rn 835 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1897-1899 mwN; vgl. auch Rn 1921 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 28 mwN).
149ee.
150Die Berufungseinwände der Klägerin haben insoweit insgesamt keinen Erfolg.
151(1)
152Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe verkannt, dass sie auf der Baustelle von der Beschreibung im LV abweichende Verhältnisse angetroffen habe, so dass es sich um von ihr angekündigte geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B handele, für deren Vergütung eine vom LG geforderte ausdrückliche Beauftragung seitens der Beklagten nicht erforderlich sei, verkennt die vorstehend beschriebene Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen "Anordnung" als Tatbestandsvoraussetzung für Vergütungsansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B.
153(2)
154Die Berufung der Klägerin berücksichtigt zudem nicht, dass an der zwingenden Notwendigkeit einer Anordnung des Auftraggebers nichts zu ändern vermag, dass es sich demgegenüber bei der Vereinbarung eines "neuen Preises" unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten i.S.v. § 2 Nr. 5 Satz 2 VOB/B lediglich um eine Sollbestimmung handelt und eine solche Vereinbarung insoweit - anders als die Anordnung - nicht zwingende Voraussetzung der Geltendmachung eines "neuen Preises" bzw. eines Anspruchs auf eine entsprechende zusätzliche Vergütung i.S.v.§ 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 47/48/52 mwN; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 832 mwN; BGH, Urteil vom 21.03.1968, VII ZR 84/67, NJW 1968, 1234), sondern der Preis - mangels Vereinbarung der Parteien - später auf Basis notwendigen schlüssigen Vortrags des Auftragnehmers ggf. vom Gericht festgestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1978, VII ZR 67/77, BauR 1978, 314; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.11.1997, 5 U 89/96, BauR 1998, 1023; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 52 mwN; dazu auch noch unten).
155(3)
156Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, hinsichtlich der erbrachten Leistungen sei der Sachverständige S. zum Ergebnis gekommen, dass die Mehrzahl der Nachtragspositionen tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort 3. Absatz), die Pos. 4.9, 4.21 und 4.22 habe er nicht überprüft und nur für eine Minderzahl der Nachtragspositionen habe der Sachverständige die Ansicht vertreten, dass diese sich nicht als tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort 5. Absatz). Die Abgrenzung von ursprünglich beauftragten Leistungen und etwaig geänderten Leistungen bzw. Nachträgen i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B kann an dieser Stelle bereits mangels rechtsgeschäftlicher "Anordnung" etwaiger geänderter Leistungen bzw. Nachtragsleistungen seitens der Beklagten dahinstehen.
157(4)
158Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, sie habe zum Nachweis der berechneten Preise ihre Urkalkulation vorgelegt und die dort berechneten Preise seien üblich und angemessen und entsprächen den Vertragsgrundlagen, ist dementsprechend ebenfalls nicht entscheidungserheblich, da die Klägerin einen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B - über den vom LG zuerkannten Umfang hinausgehend - aus den vorstehenden Gründen bereits dem Grunde nach nicht schlüssig dargetan hat.
159ff.
160Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen - davon ausgehen wollte, die Klägerin hätte einen Anspruch auf Vergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B dem Grunde nach hinreichend dargetan, hätte ihre Klage bzw. Berufung gleichwohl keinen Erfolg, da die Klägerin einen solchen Anspruch jedenfalls der Höhe nach nicht hinreichend schlüssig dargetan bzw. bewiesen hat.
161Grundlage für die Festlegung des neuen Preises ist stets der zuvor vereinbarte Preis. Diesem werden die vorauskalkulierten bzw. im Voraus zu kalkulierenden Mehrkosten im Zeitpunkt der Kalkulation des Nachtragsangebots nach erfolgter Bauentwurfsänderung hinzugerechnet bzw. von diesem werden die entsprechenden Minderkosten abgezogen (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 486 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5 VOB/B, Rn 32: Mehrkosten im Zeitpunkt des Ausführungsbeginns der geänderten Leistung). Dies erfordert seitens des Auftragnehmers, der eine Mehrvergütung verlangt, die Vorlage der ursprünglichen Angebotskalkulation. Fehlt diese, ist vom Auftragnehmer nachträglich eine plausible Kalkulation für die vereinbarten Vertragspreise zu erstellen (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.1996, VII ZR 82/95, BauR 1997, 304). Andernfalls - d.h. ohne eine nachvollziehbare Darlegung der Preisgrundlagen aufgrund einer entsprechend plausiblen Kalkulation - ist ein dazu geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen unschlüssig und die Klage als endgültig unbegründet (und nicht wie bei nur fehlender Prüfbarkeit als nicht fällig bzw. derzeit unbegründet, s.o.) abzuweisen (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 486 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 156 mwN).
162Dieser ursprünglichen Kalkulation ist eine neue Kalkulation für den geforderten Nachtragspreis gegenüberzustellen, deren Fehlen bzw. unzureichende Nachvollziehbarkeit ebenfalls dazu führt, dass ein auf deren Basis geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen ebenso unschlüssig und die Klage ebenso als endgültig unbegründet (und nicht wie bei nur fehlender Prüfbarkeit als nicht fällig bzw. derzeit unbegründet, s.o.) abzuweisen ist (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 486, Teil B, Rn 194 ff. mwN; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht, a.a.O., Rn 2408).
163Für einen Rückgriff auf den ortsüblichen Preis in Anlehnung an § 632 Abs. 2 BGB ist im Rahmen der - wie vorstehend ausgeführt - notwendigen Ursprungs- bzw. Nachkalkulationen insoweit kein Raum (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 487 ff. mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2417 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1464 mwN).
164Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Klägerin hinreichend nachvollziehbaren Sachvortrag zu den notwendigen Kalkulationen in beiden Instanzen fällig geblieben. Der Sachverständige K. hat zusammenfassend festgestellt, dass die Anlage K 45 und die anderen von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht geeignet sind, die Einheitspreise der Nachtragspositionen dahingehend zu überprüfen, ob sie auf dem Preisniveau des Vertrags-LV beruhen bzw. aus diesem (in der wie vorstehend vom Senat dargestellten, notwendigen Weise) fortentwickelt wurden. Insbesondere konnte der Sachverständige K. infolgedessen auch keine Aussage zu den evtl. ersparten Kosten machen, da weder Angaben zu einzelnen Kostenarten, den Gemeinkosten und den kalkulierten Anteilen für Wagnis und Gewinn machen. Insoweit hat der Sachverständige K. aus baubetrieblicher Sicht festgestellt, dass kein schlüssiger Vortrag der Klägerin zur Kalkulation vorliegt, so dass ihm eine (weitere) Bewertung unmöglich erschien (vgl. Zusammenfassung zu Ziff. 4 bzw. Seite 8 des Gutachtens vom 27.09.2010).
165Insoweit enthält das Berufungsvorbringen der Klägerin - auch nicht zumindest hilfsweise - Angriffe gegen die vom Sachverständigen K. ausgeführten Mängel und Unzulänglichkeiten der von der Klägerin in erster Instanz vorgelegten Unterlagen bzw. des von ihr vorgelegten Zahlenwerks.
166Mangels hinreichender Anschlusstatsachen bzw. Schätzungsgrundlagen verbietet sich insoweit auch eine gerichtliche Schätzung seitens des Senats gemäß § 287 ZPO (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16.09.1999, 14 U 12/99, NZBau 2001, 144; Zöller-Greger, § 287, Rn 4 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1467 mwN in Fn 120).
167b.
168Auch Ansprüche aus § 2 Nr. 6 VOB/B (d.h. dem Fall einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung) stehen der Klägerin entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats zu § 2 Nr. 5 VOB/B aus den dort genannten Gründen nicht zu.
169aa.
170Soweit die Beklagte zutreffend darauf hinweist, dass die Klägerin in einer Mehrzahl von Nachträgen letztlich eine zusätzliche Leistung behauptet, die kalkulatorisch nicht bereits eine entsprechende Preisgrundlage im Hauptauftrag besitze, so dass es sich bei diesen Nachträgen allenfalls um solche gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B handeln kann, kann eine Abgrenzung dahinstehen. Selbst wenn insoweit für einen Teil der Nachträge nicht § 2 Nr. 5 VOB/B sondern § 2 Nr. 6 VOB/B zur Anwendung gelangen sollte, würden im Rahmen des dortigen Tatbestandsmerkmals "Forderung des Auftraggebers" einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung durch den Auftraggeber die o.a. Feststellungen des Senats zur Notwendigkeit einer "Anordnung des Auftraggebers", welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändert (i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B), entsprechend gelten (vgl. Ingenstau/Korbion- Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn 6 mwN).
171bb.
172Zur Höhe gelten die o.a. Feststellungen des Senats zu § 2 Nr. 6 VOB/B entsprechend.
173c.
174Einen Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 bzw. Satz 2 VOB/B hat die Klägerin in beiden Instanzen dieses Verfahrens ebenfalls nicht schlüssig dargelegt, da die Beklagte nicht vom Ursprungsvertrag umfasste Leistungen nicht (nachträglich) anerkannt hat (dazu unter aa.) und auch nicht erkennbar ist, dass die Leistungen, für die die Klägerin zusätzliche Vergütung geltend macht, für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren (dazu unter bb.), dem mutmaßlichen Willen der Beklagten als Auftraggeberin entsprachen (dazu unter cc.) und in der notwendigen Weise der Beklagten persönlich unverzüglich angezeigt worden sind (dazu unter dd.). Jedenfalls wäre ein – unterstellter - Anspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B von der Klägerin der Höhe nach nicht hinreichend schlüssig vorgetragen bzw. bewiesen (dazu unter ee.).
175aa.
176Die Beklagte hat nicht vom Ursprungsvertrag umfasste Leistungen nicht (nachträglich) anerkannt.
177Ein eindeutiges eigenes Verhalten der Beklagten, das die Klägerin als Anerkenntnis werten durfte, ist ihrem Sachvortrag und dem vorgelegten Schriftverkehr nicht zu entnehmen. Insoweit genügt insbesondere nicht der Inhalt des Schreibens des von der Beklagten beauftragten Architekten W. vom 02.08.1999 (Anlage B 12, vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, VII ZR 452/00, BauR 2002, 467; OLG Brandenburg, Urteil vom 25.08.2011, 12 U 69/10, BauR 2012, 1649; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8 VOB/B, Rn 23 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2377 ff. mwN). Dies gilt umso mehr, als in diesem Schreiben zu einer Mehrzahl von Nachtragspositionen erhebliche Einwände sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach erhoben worden sind, die sich im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme weitgehend als zutreffend erwiesen haben (§§ 529, 531 ZPO) und Geschäftsgrundlage dieses Schreibens ersichtlich eine weitere kooperative Fortsetzung der vertraglichen Zusammenarbeit und eine Einigung über alle streitigen Nachtragspositionen war, zu der es infolge des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin indes nicht mehr gekommen ist (dazu im Einzelnen noch unten).
178bb.
179Es ist nach dem Vortrag der Beklagten auch nicht hinreichend feststellbar, dass die von ihr geltend gemachten Leistungen für die Erfüllung des Vertrages i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B notwendig waren. Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B sind strenger als die des § 683 BGB. Die Leistung muss nicht nur im Interesse des Bestellers liegen, sondern notwendig sein, d.h. ohne ihre Ausführung muss die Leistung nicht ordnungsgemäß, also mangelhaft und vertragswidrig sein; lediglich rein zweckmäßige oder nützliche Zusatzleistungen, die nicht notwendig (i.S.v. für den auch insoweit maßgeblichen „funktionalen“ Werkerfolg nicht erforderlich) waren, genügen hingegen nicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26.05.1993, 9 U 12/93, BauR 1993, 743; Oberhauser, BauR 2005, 919, 930; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 738 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8 VOB/B, Rn 31 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2379 ff. mwN).
180Für die Feststellung, ob eine Leistung für die Erfüllung des Vertrages notwendig war, bedarf es eines Vergleichs der Soll- mit den Ist-Bauumständen. Für die - im vorstehenden Sinne - zur Erfüllung des Vertrages notwendigen Leistungen und deren Umfang trifft den Auftragnehmer die volle Darlegungs- und Beweislast (§ 286 ZPO), der die Klägerin - auch unter Berücksichtigung der Beweisergebnisse erster Instanz (§§ 529, 531 ZPO) - nicht hinreichend nachgekommen ist.
181Diese Anforderungen an den Auftragnehmer sind weder unzumutbar streng noch stehen sie in Widerspruch zu dem Grundsatz, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht ohne weiteres auf Mängel der Ausschreibung hinweisen muss, denn der Auftragnehmer hat auch insoweit die weitere Alternative, seine Arbeiten im Rahmen - indes lediglich in den konkreten Grenzen des ihm zustehenden Leistungsverweigerungsrechts (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176, 34; BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613) - einzustellen und auf eine weitergehende Dokumentation von Bausoll bzw. Bauist bzw. auch eine entsprechende Einigung über einen geänderten Preis für objektive Zusatz-/Nachtragsleistungen zu bestehen.
182An dieser Beurteilung der Dokumentations- und Verhaltensobliegenheiten der Klägerin als Auftragnehmerin vermag wiederum auch der - als solcher unstreitige - Zeitdruck bei den hier streitgegenständlichen Arbeiten (vgl. z.B. 887/887 GA) grundsätzlich nichts zu ändern.
183Der Einwand der Berufung der Klägerin, sie habe zudem Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür angeboten, dass es sich bei den mit den Nachträgen geltend gemachten Leistungen um - im Rahmen einer behaupteten lapidaren bzw. pauschalen Forderung der Beklagten nach Abriss - "notwendige Leistungen" i.S.v. § 2 Nr. 8 VOB/B gehandelt habe, kann hinreichend substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Ergebnisse der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, die vom Senat entsprechend §§ 529, 531 ZPO im Berufungsverfahren zu verwerten sind. Zu weiteren Beweiserhebungen besteht dementsprechend im Berufungsverfahren kein Anlass.
184cc.
185Auch wenn der Senat - entgegen den vorstehenden Feststellungen - unterstellen wollte, dass einzelne Leistungen, für die die Klägerin zusätzliche Vergütung geltend macht, für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, ist die Klägerin jedenfalls dafür darlegungs- und beweisfällig, dass diese dem mutmaßlichen Willen der Beklagten als Auftraggeberin entsprachen.
186Maßgeblich ist insoweit in erster Linie das nach außen erkennbar gewordene Verhalten der Beklagten als Auftraggeberin. Die Klägerin musste diesen vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand erforschen und selbst dann beachten, wenn das ihr erkennbare Verhalten der Beklagten ihr unvernünftig bzw. interessenwidrig erschien (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.1998, III ZR 251/96, Fundstelle; vgl. auch BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01, BauR 2004, 495; BGH, Urteil vom 04.04.1974, VII ZR 222/72, MDR 1974, 749). Hat der Auftraggeber die bis dahin auftragslose „Geschäftsführung“ durch den Auftragnehmer - sei es ausdrücklich, sei es konkludent - abgelehnt, kann ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B nicht auf einen abweichenden mutmaßlichen Willen der Auftraggeberin gestützt werden, wenn nicht § 679 BGB (öffentliches Interesse, z.B. Bauordnungsrecht, Gefahrenabwehr etc.) entgegensteht (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 710 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8, Rn 32 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2382 mwN), wofür die Klägerin hier in beiden Instanzen keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte aufzeigt.
187Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze macht die Beklagte hier mit Erfolg geltend, jedenfalls hätten die als "Nachtragsleistungen" von der Beklagten angebotenen Abbruch- bzw. Entsorgungsleistungen nicht in ihrem mutmaßlichen Interesse gestanden.
188Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer für die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 8 in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig ist. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der Auftragnehmer schützenswert erscheint. Eine einschränkende Auslegung von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B zugunsten des Auftragnehmers scheidet aus, weil § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B - als Grundsatz - ausdrücklich bestimmt, dass auftragslose Leistungen nicht vergütet werden, § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B somit die abschließende Formulierung eines Ausnahmetatbestandes im Einzelfall ist (Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 743 mwN; vgl. auch: BGH, Beschluss vom 26.02.2004, VII ZR 96/03, BauR 2004, 994).
189Insoweit macht die Beklagte zu Recht geltend, dass die Leistungen, für welche die Klägerin als Nachtragsleistungen zusätzliche Vergütungen verlangt habe, als solche nicht in ihrem mutmaßlichen Interesse gestanden hätten, sondern sie sich ihnen - wie unter Bezugnahme auf den vorgelegten Schriftverkehr und auch im Rahmen der Kündigung (dazu im Einzelnen noch unten) dargestellt - sogar ausdrücklich entgegengestellt und ihnen dem Grunde bzw. der Höhe nach weitestgehend und für die Klägerin erkennbar widersprochen hat.
190Insoweit kann sich die Berufung der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Beklagte habe doch offenkundig den vollständigen Abbruch bzw. die vollständige Entkernung des streitgegenständlichen Objekts gewollt. Auszugehen ist vielmehr von dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, dass die Klägerin grundsätzlich allein die von ihr ursprünglich beauftragten Hauptauftragsleistungen und darüber hinaus lediglich von ihr rechtsgeschäftlich i.S.v. § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B angeordnete Änderungs- bzw. Zusatzleistungen mangelfrei ausführen sollte.
191§ 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B ist im Rahmen der notwendigen Gesamtschau und nach der systematischen Konzeption der VOB/B ersichtlich nicht dazu geeignet, im Sinne einer unzureichend reflektierten Generalklausel bzw. Auffangvorschrift dem Auftragnehmer zusätzliches Entgelt zu verschaffen, obgleich ihm im Rahmen etwaiger entsprechender Leistungsverweigerungsrechte hinsichtlich solcher Werkleistungen, die sich - bei der maßgeblichen objektiven Betrachtungsweise - als Nichtvertragsleistungen (d.h. als Erschwernisse bzw. Nachtragsleistungen) darstellen, im Regelfall hinreichende Möglichkeiten zur zeitnahen Klärung der vertraglichen Situation bzw. im Rahmen von etwaigen Schadensersatzansprüchen im Rahmen von Behinderungstatbeständen im Regelfall auch hinreichende Möglichkeiten zur Schadloshaltung bei einer etwaigen Verzögerungstaktik des Auftraggebers bei der Bearbeitung von Nachtragsangeboten zur Verfügung stehen (vgl. mit entsprechender Differenzierung: Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 6. Auflage 2011, Teil A, Rn 366 mwN).
192dd.
193Jedenfalls fehlt - worauf das LG zutreffend, wenngleich ausschließlich abgestellt hat - eine unverzügliche Anzeige der Klägerin an die Beklagte persönlich bzw. eine insoweit empfangszuständige Person auf Seiten der Beklagten i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1991, VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315; BGH, Urteil vom 23.06.1994, VII ZR 163/93, NJW-RR 1994, 1108; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8, Rn 33 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 741 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2383 mwN).
194Selbst wenn der Senat annehmen wollte, die Nachtragsangebote hätten über den hier insoweit nicht bevollmächtigten und daher nicht empfangszuständigen Architekten als bloßen Boten die Beklagte persönlich zeitnah erreicht, war es der Klägerin - auch bei Wahrunterstellung ihres Vorbringens - verwehrt, Nichtvertragsleistungen vorschnell auszuführen statt eine Entschließung der Beklagten persönlich als Auftraggeberin abzuwarten. Ihrem Vorbringen sind keine hinreichenden Anhaltspunkte zu entnehmen, dass hier ein grundsätzlich erforderliches Abwarten einer solchen Entschließung des Auftraggebers ausnahmsweise unzumutbar oder sonst entbehrlich gewesen sein soll. Auch insoweit genügt jedenfalls nicht der lapidare Hinweis der Klägerin auf einen - zudem im Baugewerbe nicht unüblichen, wenn nicht sogar regelmäßig anzutreffenden - Zeitdruck bei Arbeiten der hier streitgegenständlichen Art, sondern es bedarf besonderer, eng zu fassender und hier nicht erkennbarer Ausnahmesachverhalte (wie z.B. aus bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten, Gefahr im Verzug o.ä.). Dabei ist nämlich wiederum der Ausnahmecharakter des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B angemessen zu berücksichtigen, wonach die Anzeigepflicht des Auftragnehmers die Dispositionsfreiheit und auch die grundsätzlich berechtigte Erwartung des Auftraggebers schützen soll, alle für die Vertragserfüllung notwendigen Arbeiten in Auftrag gegeben zu haben, deshalb nur die vereinbarte Vergütung zu schulden und nicht - ohne Anzeige des Auftragnehmers bzw. ohne die ihm zustehende Entschließung darüber - mit weiteren Werklohnforderungen überrascht zu werden (vgl. BGH Urteil vom 31.01.1991, VII ZR 291/88, BauR 1991, 331; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8 VOB/B, Rn 34/37/38 a.E.).
195d.
196Der Klägerin steht aus den gleichen Gründen - entsprechend der vorstehenden Feststellungen zum nicht feststellbaren tatsächlichen bzw. mutmaßlichen Willen der Beklagten - auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 BGB kein Anspruch zu (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631 BGB, Rn 744, 705 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8, Rn 39 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2387 ff. mwN) bzw. jedenfalls stände einem solchen Anspruch ggf. ein Schadensersatzanspruch der Beklagten insoweit gegenüber, als sie nicht rechtzeitig von der Übernahme der Geschäftsführung erfahren hat bzw. die Klägerin zuvor nicht ihre Entschließung zu einer solchen Geschäftsführung abgewartet hat (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.1975, VII ZR 218/73, NJW 1976, 619).
197e.
198Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen zu c. bzw. d. - davon ausgehen wollte, die Klägerin hätte einen Anspruch auf Vergütung aus § 2 Nr. 8 VOB/B dem Grunde nach hinreichend dargetan, hätte ihre Klage bzw. Berufung gleichwohl keinen Erfolg, da die Klägerin einen solchen Anspruch jedenfalls der Höhe nach nicht hinreichend dargetan hat. Insoweit nimmt der Senat auf seine o.a. Ausführungen zur Höhe im Rahmen von § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB/B Bezug, die insoweit - und zwar auch für einen unterstellten Anspruch aus § 2 Nr. 8 Nr. 3 i.V.m. §§ 683, 670 BGB - entsprechend gelten würden (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2387/2391 i.V.m. Rn 2212 ff. mwN).
199f.
200Ansprüche aus § 812 BGB sind im Hinblick auf § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B bei einem VOB-Vertrag ausdrücklich ausgeschlosssen (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 728 ff. mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2393 mwN).
201g.
202Ein Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 3 VOB/B (d.h. der Fall einer bloßen Anpassung der Einheitspreise wegen einer erheblichen Mengenabweichung, vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 3, Rn 5-7 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2184 ff. mwN, vgl. auch 375 GA) wird hier als solcher von der Klägerin nicht geltend gemacht und wäre auch nicht gegeben.
2033.
204Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß §§ 649 BGB, 8 VOB/B steht der Klägerin nicht zu. Das LG ist - unter vom Senat nicht zu beanstandender Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (§§ 529, 531 ZPO) und mit zutreffender rechtlicher Begründung - davon ausgegangen, dass die Beklagte den Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt hat (§§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 4 VOB/B).
205Es ist allgemein anerkannt, dass ein Recht des Auftraggebers zu einer außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund für den Fall besteht, dass der Auftragnehmer insoweit unberechtigt die Arbeiten einstellt, als er damit ein vertragswidriges Nachtragsangebot durchsetzen will und die Fortsetzung der Arbeiten binnen einer angemessenen Frist unterlässt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 21.09.2011, 1 U 154/10, BauR 2012, 262 mit Anm. Schrammel IBR 2011, 690; OLG Hamm, 22.12.2011, 21 U 111/10, BauR 2012, 1406 mit Anm. Bolz IBR 2012, 321; vgl. auch Kimmich, BauR 2009, 1494). Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer seine Kooperationspflichten schwerwiegend verletzt, indem er die vollständige Erbringung der Leistung in unverhandelbare Abhängigkeit von einer Nachtragsbeauftragung setzt (OLG Brandenburg, Urteil vom 07.05.2002, 11 U 77/01, BauR 2003, 1734). Gleiches gilt auch, wenn der Auftragnehmer die weitere Erfüllung seiner Vertragspflichten ernsthaft und endgültig von der Zahlung weiterer Vergütung oder abhängig macht, obwohl er hierauf ersichtlich keinen Anspruch hat (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.1986, NJW-RR 1987, 979; OLG Hamm, Urteil vom 14.12.2011, 4 U 113/10, BauR 2012, 1403; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.12.2010, 21 U 156/09, BauR 2012, 1244; OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.08.1995, 21 U 225/94, NJW-RR 1996, 1170; OLG Düsseldorf – Senat -, Urteil vom 03.12.1993, 22 U 117/93, BauR 1994, 521). Gleiches gilt schließlich auch, wenn der Auftragnehmer die Ausführung von Vertragsleistungen davon abhängig macht, dass der Auftraggeber einen unberechtigten Nachtrag bzw. Mehrpreis anerkennt, und insoweit zu Unrecht die Vertragserfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 09.02.2005, 4 U 128/04, IBR 2005, 302 mit Anm. Biebelheimer; vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1757 mit Rechtsprechungsübersicht; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2443 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 19 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 52 a.E.; vgl. auch BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, Baur 1996, 704 mwN).
206a.
207Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat sich das LG zutreffend darauf gestützt, dass die Klägerin - insbesondere unter Berücksichtigung des von der Beklagten mit Schriftsatz vom 07.08.2012 vorgelegten Anlagenkonvoluts B 26 - mit ihren weit überzogenen Nachtragsforderung und deren Verquickung mit der weiteren Vertragsdurchführung – trotz der zu den Nachträgen 1-6 mit streitigem Ergebnis durchgeführten Besprechung und der kurzfristig abgesagten Besprechung zu den weiteren Nachträgen - grob gegen ihre Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/908, BauR 2000, 409) verstoßen hat, da sie die Kliniken massiv unter Druck gesetzt hat, indem sie in den Schreiben verschiedener Anwälte vom 13.07.1999 (888 GA) und vom 15.07.1999 (890 GA) unter Kündigungsandrohung die Begleichung der Abschlagsrechnung in Höhe von 183.409,29 DM verlangt hat, die sich (auch) aus bis dahin nicht beauftragten und zudem auch nicht berechtigten Nachträgen gespeist hat.
208Hinsichtlich der Einordnung bzw. Abgrenzung von Werkleistungen aus dem Ursprungsvertrag bzw. Nachtragsleistungen stützt sich der Senat gemäß §§ 529, 531 ZPO auf die Ergebnisse der Beweisaufnahme erster Instanz in Gestalt der schriftlichen und mündlichen Gutachten des Sachverständigen S.. Nach dem Hauptgutachten des Sachverständigen - mit später in den Ergänzungsgutachten nur in Teilbereichen erfolgten Korrekturen - kommen lediglich einzelne Positionen der von ihm untersuchten Nachtragsangebote als – etwaige (nämlich vorbehaltlich der o.a. Anspruchsvoraussetzungen von § 2 VOB/B) - nachtragsfähige Positionen in Betracht. Die übrigen Positionen sind nach den Ausführungen des Sachverständigen S. jedenfalls bereits aus bautechnischer/-fachlicher Sicht nicht als Nachtragspositionen anzuerkennen (vgl. 340 GA).
209Die Beklagte hat diese positionsbezogenen Ausführungen des Sachverständigen in beiden Instanzen (vgl. 881 ff. GA sowie 1085 ff. GA) in betragsmäßiger Hinsicht ausgewertet und zusammengefasst, ohne dass die Klägerin diesem Vorbringen der Beklagten in beiden Instanzen hinreichend - insbesondere mit einer davon in entscheidungserheblicher Weise abweichenden Differenzierung - entgegengetreten ist.
210Sowohl im anwaltlichen Schreiben vom 13.07.1999 (888 ff. GA) als auch im anwaltlichen Schreiben vom 15.07.1999 (890 ff. GA) hat die Klägerin der Beklagten für den Fall der Nichtzahlung der geltend gemachten Abschlagsforderungen in Höhe von 183.409,29 EUR, die sich – insoweit ohne hinreichendes Bestreiten der Klägerin in beiden Instanzen - in betragsmäßig erheblichem Umfang (auch) aus bis dahin nicht beauftragten und zudem in betragsmäßig ebenfalls erheblichem Umfang als solchen nicht berechtigten Nachträgen speisen, ausdrücklich eine Kündigung (gemäß § 9 VOB/B), d.h. eine damit zugleich verbundene Verweigerung jeglicher weiteren Werkleistungen, angedroht, d.h. nicht nur eine Verweigerung von - nach ihrer Ansicht - als Nachtragsleistungen anzusehenden Werkleistungen sondern eine Verweigerung jeglicher Werkleistungen (auch solcher, zu denen sie nach dem ursprünglichen Vertrag verpflichtet war).
211Damit hat die Klägerin eklatant gegen ihre Vertrags- und Kooperationspflichten verstoßen, die Ausführung von - als solchen unstreitigen - Vertragsleistungen nicht mit der Beauftragung von Nachtragsangeboten zu verbinden und erst recht nicht mit der Beauftragung von solchen vermeintlichen Nachtragspositionen, die sich bei zutreffender tatsächlicher und rechtlicher Bewertung als bereits nach dem Ursprungsvertrag von der Klägerin geschuldete Werkleistungen oder aus sonstigen Gründen nicht als Nachtragsleistungen darstellten.
212b.
213Die Berechtigung der von der Beklagten erklärten außerordentlichen Kündigung folgt - wie vom LG zutreffend ausgeführt - auch daraus, dass die Klägerin auch im Rahmen des folgenden Schriftverkehrs bzw. ihres weiteren Verhaltens ihre zukünftige Vertragstreue ausdrücklich an die Beauftragung bzw. Begleichung von streitigen und - nach den Feststellungen des Sachverständigen S. - bereits in technischer Hinsicht großenteils unberechtigten Nachträgen gekoppelt hat.
214aa.
215Zum einen hat sie der Beklagten im weiteren anwaltlichen Schreiben vom 28.07.1999 (Anlage K 9) für den Fall der Nichtbeauftragung ihrer Nachtragsangebote N1-6 angedroht, die Erbringung der darin enthaltenen Werkleistungen nicht aufzunehmen bzw. einzustellen. Da sich in den Nachtragsangeboten N1-6 indes nach der - von der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend in Abrede gestellten – betragsmäßigen Auswertung der Beweisergebnisse erster Instanz - nicht gerechtfertigte Positionen aus dem vertraglichen Bausoll im Umfang von ca. 130-140.000 DM (vgl. 881/1085 GA) befanden, war diese Forderung bzw. Androhung seitens der Klägerin eklatant vertrags- bzw. rechtswidrig.
216bb.
217In der Behinderungsanzeige vom 28.07.1999 (Anlage B8) hat die Klägerin mangels Nichtbeauftragung der Nachträge 1-10 als Auswirkungen für "unsere Leistungen" (d.h. ihre Vertragsleistungen) ausdrücklich die "Fortsetzung der Leistung (nur) nach Beauftragung" und die "Reduzierung der Arbeitskräfte" angekündigt und die Dauer der Behinderung als "nicht abschätzbar" beschrieben.
218Da sich in den Nachtragsangeboten N1-10 indes nach der - von der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend in Abrede gestellten - betragsmäßigen Auswertung der Beweisergebnisse erster Instanz im Rahmen des Berufungsvorbringens der Beklagten - nicht gerechtfertigte Positionen aus dem vertraglichen Bausoll im Umfang von nunmehr sogar ca. 360-420.000 DM (vgl. 881/1085 GA) befanden, war diese Forderung bzw. Androhung seitens der Klägerin nunmehr um so mehr eklatant vertrags- bzw. rechtswidrig.
219cc.
220Im Schreiben vom 18.08.1999 (Anlagenkonvolut B 26, 901 ff. GA) hat die Klägerin unter erneuter Kündigungsandrohung die Zahlung auf eine weitere Abschlagsrechnung in Höhe von ehemals 822.480,33 DM in Höhe nach Zahlung bzw. Aufrechnung nach ihrer Ansicht verbleibender 409.142,26 DM unter Kündigungsandrohung verlangt.
221Auch diese weitere Abschlagsrechnung der Klägerin speist sich wiederum - insoweit wiederum ohne hinreichendes Bestreiten der Klägerin in beiden Instanzen - nach den vorstehenden Feststellungen des Senats in erheblichem Umfang (auch) aus nicht beauftragten und auch als solchen nicht berechtigten Nachträgen.
222Mit der Kündigungsandrohung für den Fall der Nichtzahlung der Abschlagsforderung in Höhe von 409.142,26 EUR, die sich wiederum (auch) aus nicht beauftragten und auch als solchen nicht berechtigten Nachträgen speist, hat die Klägerin der Beklagten damit zugleich erneut eine Verweigerung von jeglichen weiteren Werkleistungen, angedroht, d.h. nicht nur eine Verweigerung von - nach ihrer Ansicht - als Nachtragsleistungen anzusehenden Werkleistungen, sondern vielmehr eine Verweigerung jeglicher Werkleistungen (auch solcher, zu denen sie nach dem ursprünglichen Vertrag verpflichtet war).
223Auch damit hat die Klägerin wiederholt und eklatant gegen ihre Vertrags- und Kooperationspflichten verstoßen, die Ausführung von - als solchen unstreitigen - Vertragsleistungen nicht mit der Beauftragung von Nachtragsangeboten zu verbinden und erst recht nicht mit der Beauftragung solcher - nur vermeintlichen - "Nachtragspositionen", die sich bei zutreffender tatsächlicher und rechtlicher Bewertung als bereits nach dem Ursprungsvertrag von der Klägerin geschuldete Werkleistungen darstellten.
224Die Klägerin war vielmehr darauf beschränkt, gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken anzumelden oder der Beklagten gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B eine Behinderung anzuzeigen (vgl. die o.a. Feststellungen des Senats im Rahmen von § 2 VOB/B und auch die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen S., 327 GA). Mit der - in einer sodann durch außerordentliche Kündigung manifestierten - Verweigerung jeglicher Werkleistungen hat die Klägerin die ihr zustehenden vertraglichen bzw. rechtlichen Möglichkeiten überschritten bzw. verlassen und sich weiterhin eklatant vertragswidrig verhalten.
225c.
226Das Berufungsvorbringen der Klägerin berücksichtigt zudem auch weiterhin nicht in der notwendigen Weise, dass - wie bereits vom LG zutreffend ausgeführt - jedenfalls zwei betragsmäßig bedeutende Nachtragsangebote unberechtigt sind, wie der Sachverständige S. in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.09.2007 nochmals in auch für das Berufungsverfahren hinreichend beweiskräftiger Weise (§§ 286, 529, 531 ZPO) im Einzelnen ausgeführt hat.
227aa.
228Der Nachtragsforderung aus dem Nachtragsangebot N 10.2. für das "Abstemmen der flächigen Klebeplomben" in Höhe von 226.005,00 DM steht - wie vom LG zutreffend ausgeführt und von der Berufung der Klägerin nicht hinreichend angegriffen - entgegen, dass das LV (dort Pos. 49) als vertragliches Bausoll die "gesamte" Entfernung der Fassade incl. aller Bestandteile bzw. Befestigungen und aller Nebenarbeiten enthält (vgl. Seite 11/12 des o.a. Ergänzungsgutachtens).
229bb.
230Einer Nachtragsforderung aus dem Nachtragsangebot N 3 für die Zwischenlagerung (3.1.: 24.920,01 DM) bzw. wegen des Fehlens eines Aufzugs (N 3.2.: 44.3023,24 DM), d.h. insgesamt weiteren rund 69.000 DM stehen die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen S. (vgl. 334 ff./427/527 GA) entgegen, wonach das Fehlen eines Aufzugs den Fall eine Behinderung darstellen kann (vgl. auch Behinderungsanzeige der Klägerin 671 ff. GA), indes jedenfalls einer bautechnisch nachprüfbaren Beschreibung des konkreten Leistungsinhalts eines etwaigen Nachtrags bedurft hätte (z.B. Tonnen bzw. cbm zwischengelagerten Abbruchmaterials; vgl. auch Seite 4-10 des o.a. Ergänzungsgutachtens).
231d.
232Die gegen die vorstehende tatsächliche und rechtliche Bewertung der Vertragssituation im Zeitpunkt der von der Beklagten am 19.08.1999 erklärten außerordentlichen Kündigung gerichteten Einwände der Berufung der Klägerin haben insgesamt keinen Erfolg; die Klägerin macht weiterhin ohne Erfolg geltend, bei der von der Beklagten am 19.08.1999 erklärten Kündigung (Anlage K 11) handele es sich um eine freie Kündigung i.S.v. § 8 Nr. 1 VOB/B.
233aa.
234Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagte zu den ihr bis Ende Mai 1999 vorliegenden 6 Nachtragsangeboten keine Stellung genommen und einen Ausgleich der klägerischen Abschlagsrechnungen vom 09./18./26.06.1999 über insgesamt 183.409,29 DM nicht vorgenommen habe, hat aus mehrfachen Gründen keinen Erfolg.
235(1)
236Zum einen hat dazu - insoweit unstreitig - am 19.07.1999 eine Besprechung stattgefunden, in der die Beklagte die Nachträge gerade nicht ohne weiteres akzeptiert und sich - schon im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz ohne weiteres zu Recht (§§ 529, 531 ZPO) - weitere Prüfungen vorbehalten hat, die sie nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen beider Parteien, das sich auch im vorgelegten Schriftverkehr widerspiegelt, dann auch vorgenommen hat (vgl. insbesondere Anlagen B7/B12/B26, K8).
237Insbesondere in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 29.07.1999 (B 26) hat die Beklagte - entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats zutreffend - die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass - jedenfalls - der Nachtrag Nr. 10.2. (im Umfang von rund 226.000 DM) im Hinblick darauf offensichtlich unberechtigt sei, dass die darin beschriebene Leistung bereits im LV enthalten sei. Zugleich hat die Beklagte - entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats ebenfalls zutreffend - die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht berechtigt sei, wegen der beklagtenseits noch zu prüfenden Nachtragsangebote bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldete Werkleistungen zu verweigern.
238(2)
239Zum anderen setzt sich die Klägerin nicht in der notwendigen Weise damit auseinander, dass in dieser Abschlagsrechnung - wie vom Senat oben bereits ausgeführt - erhebliche Teilbeträge enthalten sind, mit denen die Klägerin den Versuch unternommen hat, bereits ursprünglich von ihr geschuldete Vertragsleistungen als vermeintliche Zusatz-/Nachtragsleistungen abzurechnen.
240bb.
241Der weitere Einwand der Klägerin, mit ihren (anwaltlichen) Schreiben vom 13. und 15.07.1999 sei die Beklagte lediglich zur Zahlung dieser Abschlagsrechnungen aufgefordert worden, worauf die Beklagte am 19.07.1999 auch - verspätet - Zahlung geleistet habe, verkürzt bzw. verniedlicht den Inhalt bzw. Sinnzusammenhang dieser Schreiben verschiedener Anwälte ganz erheblich, da die Klägerin mit diesen Schreiben die Fortsetzung von Vertragsleistungen ultimativ unter Kündigungsandrohung mit der Beauftragung von - zumindest in erheblichem Umfang - unberechtigten Nachtragsforderungen verknüpft hat.
242cc.
243Der weitere Einwand der Klägerin, die Beklagte habe auf keines der eingereichten Nachtragsangebote reagiert, blendet in unzulässiger Weise aus, dass in einem Gespräch vom 19.07.1999 die Nachträge 1-6 - insoweit unstreitig - zwischen den Parteien besprochen bzw. verhandelt worden und dort ein abschließendes Besprechungs- bzw. Verhandlungsergebnis gerade nicht erzielt werden konnte, sondern - wie oben bereits ausgeführt - unstreitig weitere Verhandlungen und Schriftverkehr erfolgt sind. Das Berufungsvorbringen der Klägerin, Einwände habe die Beklagte dort nicht erhoben, so dass am Ende des Gesprächs von einer Beauftragung ausgegangen worden sei, entbehrt somit bereits einer tatsächlichen Grundlage und verkennt, dass - wie oben vom Senat bereits festgestellt - selbst ein etwaiges - Schweigen der Beklagten von der Klägerin nicht als Nichtbestreiten oder gar als "Anordnung" i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. "Forderung" nach Zusatzleistungen i.S.v. § 2 Nr. 6 VOB/B verstanden werden konnte bzw. durfte.
244dd.
245Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, nach dem weiteren Schriftwechsel (Schreiben der Beklagten vom 29.07.1999, Anlage B 26; Schreiben des Architekten der Beklagten vom 02.08.1999, Anlage B 12; Schreiben der Klägerin vom 04.08.1999, Anlage B 26) habe sie davon ausgehen müssen, dass hinsichtlich der einzelnen Nachträge lediglich zum Teil noch Streit über die Höhe der einzelnen Nachtragspositionen bestanden habe. Selbst unter Berücksichtigung des Schreibens des Architekten des Beklagten vom 02.08.1999 (Anlage B 12) musste der Klägerin klar sein, dass die Beklagte betragsmäßig gewichtige Nachtragspositionen zweifelsfrei entgegengetreten ist und die Anerkennung versagt bzw. zu Recht (§§ 2 VOB/B i.V.m. § 9 VOB/A und DIN 18299, vgl. die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen S., 328/330 ff. GA) die Vorlage notwendiger, hinreichend prüfbarer Unterlagen (auch zu den notwendigen kalkulatorischen Grundlagen der von der Klägerin geltend gemachten Nachtragspositionen) zu mehreren Nachtragspositionen verlangt hatte.
246Dementsprechend musste für die Klägerin - auch bereits nach ihrem eigenen prozessualen Vorbringen - zugleich klar sein, dass ihre ultimative Verknüpfung der Ausführung weiterer Leistungen aus dem Ursprungsvertrag mit der Beauftragung weiterhin streitiger, von der Beklagten ausdrücklich nicht anerkannter "Nachtragsangebote" sich als vertragswidrig darstellten und ohne weiteres die Gefahr einer fristlosen Kündigung des Werkvertrages seitens der Beklagten begründen konnte.
247ee.
248Soweit sich die Berufung der Klägerin darauf stützt, mit Schreiben vom 18.08.1999 (Anlage B26/900 ff. GA) habe sie die Beklagte zu Recht zur Zahlung fälliger Abschlagsrechnungen in Höhe von weiteren ca. 400.000 DM und Vorlage einer Sicherheit gemäß § 648a BGB aufgefordert, worauf die Beklagte mit der Kündigung vom 19.08.1999 reagiert habe und wie das LG im Hinblick auf diesen Ablauf zur Auffassung habe gelangen können, sie habe ihre Kooperationspflicht verletzt, sei nicht nachvollziehbar, hat sie damit aus den vorstehenden Gründen ebenfalls keinen Erfolg.
249(1)
250Dem Einwand der Beklagten, dass § 648a BGB hier gemäß 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 BGB (vgl. AG Wuppertal, HRB 8419, dort zu Nr. 1: „… Aufgabenkreis der Stadt W. …“) nicht anwendbar sei, tritt sie nicht hinreichend entgegen.
251(2)
252Abgesehen davon stand der Klägerin - selbst bei unterstellter Anwendbarkeit des § 648 a BGB in der 1999 geltenden Fassung - im Zeitpunkt ihrer Kündigungserklärung vom 26.08.1999 (Anlage B10/103 GA) jedenfalls kein Leistungsverweigerungsrecht zu, da die von ihr der Beklagten bis zum 23.08.1999 gesetzte Frist zur Beibringung einer Sicherheit von lediglich 5 Tagen unangemessen kurz war und auch am 26.08.1999 jedenfalls noch nicht abgelaufen war (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2010, VII ZR 22/09, BauR 2011, 514: Mindestfrist von 7 Bankarbeitstagen, nicht Werktagen; vgl. auch OLG Düsseldorf, - Senat – Urteil vom 19.07.2013, I-22 U 211/12).
253ff.
254Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, Ziff. 2-5 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 könnten eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B schon deswegen nicht rechtfertigen, weil die Voraussetzungen von § 4 Nr. 7 bzw. § 5 Nr. 4 VOB/B nicht gegeben seien, insbesondere auch nicht durch das Schreiben vom 04.05.1999 (mit darin enthaltener Androhung einer Auftragsentziehung, Anlage B 9).
255(1)
256Die Klägerin verkennt dabei zum einen, dass allein das Verhalten der Klägerin im Hinblick auf die Nachtragsangebote die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.08.1999 rechtfertigt, so dass es auf die Berechtigung der weiteren dort von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe (Ziff. 2.-5.) nicht in entscheidungserheblicher Weise ankommt.
257(2)
258Die Klägerin verkennt dabei zum anderen, dass eine Kündigungsandrohung entbehrlich ist, wenn eine schwerwiegende Vertragsverletzung gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, BauR 1996, 705; OLG Düsseldorf, Urteil 29.07.1994, 23 U 251/93, BauR 1995, 247; OLG Düsseldorf – Senat - , Urteil vom 12.01.1996, 22 U 124/95, NJW-RR 1997, 625; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 27 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1870 mwN).
259Auch die im Folgenden am 26.08.1999 seitens der Klägerin zu Unrecht erklärte außerordentliche Kündigung, auf welche sich die Beklagte im Sinne unberechtigter Leistungsverweigerung als weiteren wichtigen Grund zur fristlosen Beendigung des Vertragsverhältnisses im Wege zulässigen „Nachschiebens“ von Kündigungsgründen ergänzend stützen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03, IBR 2005, 465; BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469 mwN; Ingenstau/Korbion-Vygen/Joussen, a.a.O., § 8 Abs.. 3 VOB/B, Rn 20 mwN; § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn 6 mwN), zeigt, dass sie eine weitere Vertragsdurchführung ernsthaft und endgültig verweigern wollte und sich auch insoweit die Forderung nach einer Kündigungsandrohung als Wirksamkeitsvoraussetzung der seitens der Beklagten am 19.08.1999 erklärten außerordentlichen Kündigung insoweit als "bloße Förmelei" darstellen würde.
260Insoweit kommt es auf die Frage, ob die in anderem Zusammenhang angedrohte Auftragsentziehung im Schreiben vom 04.05.1999 - für sich allein - als Androhung der am 19.08.1999 seitens der Beklagten erfolgten außerordentlichen Kündigung genügen würde, nicht an.
261gg.
262Die Berufung der Klägerin macht ebenso ohne Erfolg geltend, Ziff. 1 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 (Anlage K 11) rechtfertige die Kündigung nicht, da die Beklagte - auch unter Berücksichtigung des Schreiben ihres Architekten vom 02.08.1999 - dort zum ersten Mal die Ansicht vertreten habe, dass mit den Nachtragsangeboten Leistungen geltend gemacht worden seien, die bereits im ursprünglichen Vertrag enthalten seien.
263(1)
264Die Klägerin verkennt dabei wiederum, dass - jedenfalls in der maßgeblichen betragsmäßigen Hinsicht - die Mehrzahl der Nachtragspositionen von Beginn zwischen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach streitig war bzw. geblieben ist.
265(2)
266Die Klägerin verkennt dabei zudem, dass es nicht darauf ankommt, ob der Klägerin in diesem Zeitpunkt subjektiv bekannt war bzw. in welchem Umfang die Beklagte geltend gemacht hatte, dass die Nachtragsforderungen weitgehend unberechtigt seien. Vielmehr kommt es auf die objektive Berechtigung der Nachträge an, die zu einem weit überwiegenden Teil nach den gemäß §§ 529, 531 ZPO im Berufungsverfahren verwertbaren Beweisergebnisse erster Instanz bei der maßgeblichen betragsbezogenen Betrachtung nicht gegeben war. Auch insoweit ist es der Beklagten zudem nicht verwehrt, darauf gestützte Gründe für die außerordentliche Kündigung - auch noch im vorliegenden Zivilprozess – „nachzuschieben" (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03, IBR 2005, 465; BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469 mwN; Ingenstau/Korbion-Vygen/Joussen, a.a.O., § 8 Abs.. 3 VOB/B, Rn 20 mwN; § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn 6 mwN).
267hh.
268Das weitere Berufungsvorbringen der Klägerin, soweit die Beklagte im Kündigungsschreiben vom 19.08.1999 - wie zuvor auch bereits teilweise ihr Architekt im Schreiben vom 02.08.1999 - die Ansicht vertreten habe, die Nachtragsangebote enthielten überhöhte Preise, sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - auf das Schreiben des Architekten nicht mit einer Arbeitseinstellung oder sonstigen Verweigerung vertraglicher Leistungen reagiert habe, sondern die Klägerin lediglich aufgefordert habe, Abschlagszahlungen zu prüfen und zu zahlen, verkürzt wiederum den Inhalt der vorgerichtlichen Schreiben der Klägerin. Daraus folgte - im Rahmen notwendiger Gesamtschau - nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont zweifelsfrei die bereits zuvor abschließend getroffene Entscheidung bzw. unabänderliche Erklärung der Klägerin, nur im Falle der Beauftragung der Nachträge zu den von ihr verlangten Preisen weitere Leistungen aus dem Ursprungsvertrag erbringen zu wollen und andernfalls die kompletten Leistungen einzustellen und sich vom Vertrag durch Kündigung lösen zu wollen.
269Zudem blendet das Berufungsvorbringen der Klägerin insoweit in unzulässiger Weise aus, dass sie ihrerseits mit Schreiben vom 26.08.1999 (Anlage B10) den Werkvertrag - unter Bezugnahme auf die o.a. anwaltliche Kündigungsandrohung vom 15.07.1999 (Anlage K 7) - "wegen Nichterfüllung" gekündigt hat. Damit hat sie ihre Kündigung auf den - vermeintlichen - Verzug der Klägerin mit der Begleichung von Abschlagsforderungen gestützt, obwohl sich diese - wie oben bereits im Einzelnen ausgeführt - zu einem betragsmäßig erheblichen Teil aus unberechtigten Positionen aus den "Nachtragsangeboten" der Klägerin speisen. Durch diese außerordentliche Kündigung hat die Klägerin - nochmals - zweifelsfrei dokumentiert, dass sie die Erfüllung von Werkleistungen, zu denen sie bereits nach dem Ursprungsvertrag verpflichtet war, zunächst ultimativ von einer ihr - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz - nicht zustehenden Vergütung vermeintlicher Nachtragspositionen abhängig gemacht hat, und schließlich jede weiteren Werkleistungen durch ihre eigene Kündigungserklärung – wie zuvor mehrfach durch Schreiben verschiedener Anwälte (d.h. nach Inanspruchnahme rechtlicher Beratung) ultimativ angekündigt - ernsthaft und endgültig verweigert hat.
270ii.
271Die Berufung der Klägerin macht auch aus mehrfachen Gründen ohne Erfolg geltend, das LG habe unzutreffend gewürdigt, dass die Beklagte auf die klägerischen Schreiben vom 13. und 15.07.1999 die offenen Abschlagsrechnungen am 19.07.1999 gezahlt habe und Rückforderungen bis heute nicht erhoben habe, so dass davon auszugehen sei, dass es sich also um berechtigte Forderungen gehandelt habe.
272(1)
273Zum einen verkennt die Klägerin dabei, dass die am 19.07.1999 erfolgte Zahlung der Beklagten in Höhe von rund 385.000 DM auf Rechnungen der Klägerin - erst recht auf deren vorläufige Abschlagsrechnungen - grundsätzlich keine Anerkenntniswirkung zukommt (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1602/2524/2550 mwN; Palandt-Sprau, BGB, 72. Auflage 2013, § 781, Rn 3 mwN).
274(2)
275Zum anderen verkennt die Klägerin dabei, dass es sich - wie vom LG unter nicht zu beanstandender Würdigung der Feststellungen des in erster Instanz beauftragten Sachverständigen S. (§§ 529, 531 ZPO) zutreffend festgestellt - um streitige und im großen Umfang unberechtigte Nachträge gehandelt hat, wobei - entgegen der Einwände der Berufung der Klägerin - nicht die Anzahl, sondern der betragsbezogene Umfang der Nachtragsforderungen entscheidungserheblich ist.
276jj.
277Soweit die Berufung der Klägerin rügt, insoweit sei vom LG weder begründet worden noch sei sonst ersichtlich, inwieweit in den damit angemahnten Abschlagsrechnungen angeblich unberechtigte Nachträge enthalten seien sollen, da jedenfalls nach der Zahl der Nachträge der Sachverständige Prof. S. überwiegend zu einer Berechtigung der Nachträge gelangt sei, bedurfte es seitens der Klägerin im Rahmen von §§ 529, 531 ZPO einer konkreten und betragsbezogenen Auseinandersetzung mit den Ergebnissen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und deren betragsbezogenen Zusammenfassung seitens der Beklagten (mit dem bereits oben vom Senat zusammenfassend festgestellten Zahlenwerk).
278Die Klägerin konnte sich insoweit nicht auf den pauschalen Einwand beschränken, soweit der Sachverständige zu einzelnen Nachträgen N 3.1./3.2./10.2., die "durchaus größere Rechnungspositionen" umfassten, eine Berechtigung der Nachträge verneint habe, habe sich das LG mit den hiergegen von ihr - der Klägerin - bereits in erster Instanz erhobenen Einwände fehlerhaft nicht befasst. Vielmehr ergibt sich aus der Beweisaufnahme erster Instanz in hinreichend beweiskräftiger und vom Senat gemäß §§ 529, 531 ZPO zu berücksichtigender Art und Weise, dass die Klägerin im o.a. Umfang von der Beklagten die Anerkennung von Nachtragsangeboten bzw. die Zahlung von Nachtragspositionen verlangt hat, die – auch nach sachverständiger Überprüfung - in erheblichem Umfang nicht berechtigt waren. Zudem hat die Klägerin auch nicht - wie oben bereits vom Senat im Einzelnen festgestellt - die von § 2 VOB/B vorgesehene Verfahrensweise eingehalten.
279kk.
280Die Berufung der Klägerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf stützen, es sei auf den Zeitablauf hinzuweisen, da ihr - der Klägerin - am 18.08.1999 noch nicht bekannt gewesen sei, dass die Beklagte Nachtragsangebote vollständig mit der Auffassung ablehne, diese seien im ursprünglichen Vertrag enthalten, zumal die Beklagte bis dahin lediglich eine weitere Prüfung angekündigt habe und deren Architekt lediglich teilweise Nachträge der Höhe nach beanstandet habe. Maßgeblich ist vielmehr - wie oben vom Senat bereits festgestellt - die objektive Berechtigung von behaupteten Nachtragsforderungen, die hier - bei der maßgeblichen betragsbezogenen Prüfung - weit überwiegend zu verneinen ist.
281ll.
282Die Berufung der Klägerin macht insoweit schließlich ebenso ohne Erfolg geltend, es sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - ihre Leistungen zu keinem Zeitpunkt eingestellt habe oder in sonstiger Weise ihre Kooperationspflichten verletzt habe, vielmehr die Beklagte zu ihr zum Teil bereits seit über 3,5 Monaten vorliegenden Nachtragsangeboten keinerlei Stellungnahme abgegeben habe. Auch insoweit verkürzt die Klägerin die Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts wiederum um die von ihr unmissverständlich vorgenommene Verknüpfung weiterer Vertragstreue mit weit überwiegend unberechtigten Nachtragsforderungen.
283mm.
284Die Berufung der Klägerin macht schließlich - und zwar aus mehrfachen Gründen - ohne Erfolg geltend, das LG habe seine gerichtliche Hinweispflicht verletzt, da es ihr - der Klägerin - Gelegenheit habe geben müssen, zu seiner gegenüber dem Hinweisbeschluss vom 27.07.2012 teilweise geänderten Rechtsauffassung zur Berechtigung der Kündigung der Beklagten Stellung nehmen zu können.
285(1)
286Zum einen bestand keine Pflicht zu (ergänzenden) gerichtlichen Hinweisen, da alle vom LG im angefochtenen Urteil angesprochenen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte bereits zentraler Gegenstand der erstinstanzlichen schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien gewesen war (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1995, XII ZR 62/94, NJW-RR 206, 235; Zöller-Greger, a.a.O. § 139, Rn 6 mwN).
287(2)
288Zum anderen muss der Berufungsführer im Fall der Rüge einer Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht in erster Instanz - schon zwecks Prüfung der Kausalität eines etwaigen erstinstanzlichen Verfahrensfehlers durch das Berufungsgericht - im Rahmen der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO) vortragen, was er auf einen - unterstellt notwendigen - Hinweis des erstinstanzlichen Gerichts hin vorgetragen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2008, I ZB 72/07, 2008, 1126; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 20 mwN).
289e.
290Ob die Abrechnung der Klägerin - hinsichtlich kündigungsbedingt nicht mehr ausgeführter Werkleistungen - unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Einwände der Beklagten (vgl. 68 ff. GA, dort zu Ziff. 2.4., 732 ff. GA, dort zu 2.) den Anforderungen der Rechtsprechung an die Prüfbarkeit bzw. die Schlüssigkeit der Schlussrechnung des Auftragnehmers nach freier Kündigung seitens des Auftraggebers genügt, ist demgemäß nicht entscheidungserheblich.
2914.
292Zinsen auf den o.a. Hauptsachebetrag in Höhe von 124.257,67 EUR schuldet die Beklagte der Klägerin als Prozess-/Verzugszinsen gemäß §§ 288, 291 BGB für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit der Klage (30.03.2001) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz i.S.v. § 288 Abs. 1 BGB (in der durch das Gesetz zur Beschleunigung fällliger Zahlungen vom 30.03.2000 - BGBl I 330 - geltenden Fassung) i.V.m. Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB.
293a.
294Soweit die Klägerin ihre Zinsansprüche von in erster Instanz unter Bezugnahme auf § 16 Nr. 5 VOB/B (vgl. 29 GA) geltend gemachten Zinsen in Höhe von 1 % über dem Basiszinssatz "der zuständigen Zentralbank" seit dem 22.03.2000 (vgl. 2 GA) mit dem Berufungsantrag auf "8 Prozent über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB seit dem 22.03.2000 (vgl. 1034 GA i.V.m. Klarstellung im Senatstermin vgl. 1118 GA) erhöht hat, handelt es sich nicht um eine Klageänderung bzw. jedenfalls - auch ohne Rücksicht auf die Sachdienlichkeit bzw. die Einwilligung der Beklagten - um eine zulässige Klageänderung im Berufungsverfahren (vgl. §§ 264 Nr. 2, 533 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2010, IX ZR 160/09, MDR 2010, 1011; Zöller-Heßler, a.a.O., § 533, Rn 3).
295b.
296Die Klägerin hat einen Anspruch auf Prozess-/Verzugszinsen gemäß §§ 288, 291 BGB für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit der Klage (30.03.2001) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz i.S.v. § 288 Abs. 1 BGB (in der durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 - BGBl I 330 - geltenden Fassung) i.V.m. Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB.
297aa.
298Die restliche Werklohnforderung der Klägerin in o.a. Höhe von 124.257,67 EUR war im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (30.03.2001) fällig, da die Schlussrechnung der Klägerin vom 03.03.2000 (Anlage K 12) nebst beigefügter Massenaufstellung (Anlage K 45) bereits in diesem Zeitpunkt für die Beklagte hinreichend prüfbar vorgelegen hatte und die zweimonatige Prüfungsfrist des § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B in diesem Zeitpunkt abgelaufen war. Dementsprechend ist die Beklagte durch die Zustellung der Klage am 30.03.2001 mit dieser fälligen Restwerklohnforderung in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB).
299Die Fälligkeit der restlichen Werklohnforderung in Höhe von 124.257,67 EUR ist - insoweit entgegen der angefochtenen Entscheidung des LG - nicht erst mit Einreichung der Massenaufstellung zur Schlussrechnung zur Gerichtsakte (Anlage K45,) somit erst ab dem 24.10.2012, eingetreten, da diese Massenaufstellung zu den Schlussrechnungen - ausweislich des datierten Eingangsstempels der Beklagten („Klinikum W. GmbH“) vom 15.03.2000 auf den jeweiligen Aufstellungen "Gesamtmassen zu Schlussrechnung 102 bzw. 102 A bzw. 102 B" und auch ausweislich des Schreibens des von der Beklagten beauftragten Architekten W. vom 22.03.2000 (Teil der Anlage K 45, vgl. 68 GA), mit dem dieser die Schlussrechnung vom 03. bzw. 10.03.2000 samt den vorgenannten Massenaufstellungen (mit datiertem Eingangsstempel der Beklagten vom 15.03.2000) an die Klägerin zurückgeschickt hat, der Beklagten bereits im März 2000 vorgelegen hat und bereits in diesem Zeitpunkt (somit jedenfalls auch im Zeitraum ab Rechtshängigkeit, 30.03.2001) hinreichend prüfbar war.
300Das pauschale Bestreiten der Beklagten, Massennachweise seien der früheren Schlussrechnung nicht beigefügt gewesen, ist dementsprechend unzureichend i.S.v. § 138 ZPO bzw. urkundlich widerlegt.
301Unter Berücksichtigung der - bereits oben vom Senat dargestellten - Anforderungen an die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung (§ 14 Nr. 1 VOB/B i.V.m. Ziff. 25 der ZVB, Anlage B 4) war die Schlussrechnung der Klägerin bei - wie urkundlich belegt - gleichzeitiger Vorlage der Gesamt-Massenaufstellung (Anlage K 45) hinreichend prüffähig. Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine o.a. Feststellungen in Zusammenhang mit der (Anschluss-)berufung der Beklagten.
302bb.
303Für den vorgerichtlichen Zeitraum vom 22.03.2000 (d.h. nach Vorlage der Schlussrechnung vom 03.03.2000 bei der Beklagten am 15.03.2000, vgl. Anlage K 45) bis zum 29.03.2001 (Klagezustellung am 30.03.2001, vgl. EB 36 GA) ist eine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch der Klägerin auf Fälligkeits- bzw. Verzugszinsen dem Vorbringen der Klägerin in beiden Instanzen nicht zu entnehmen. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 VOB/B, auf den die Klägerin zur Begründung Bezug genommen hat, in Gestalt der Ablauf einer gesetzten Nachfrist für den Senat nicht erkennbar.
304cc.
305Da die Werklohnforderung der Klägerin aus der Rechnung vom 03.03.2000 unter Berücksichtigung der Zweimonatsfrist des § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz VOB/B erst nach dem 01.05.2000 fällig geworden ist, gilt im vorliegenden Fall die o.a. Neuregelung des § 288 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Auflage 2001, § 288, Rn 1/2 mwN), so dass die Klägerin einen Anspruch auf Prozess-/Verzugszinsen für den Zeitraum ab 30.03.2001 gemäß §§ 291, 288 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im Sinne dieser Vorschriften hat.
306Der höhere Zinssatz von 8 % über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB in der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geänderten Fassung gilt gemäß Art. 229 § 5 nur für Entgeltforderungen aus Schuldverhältnissen, die nach dem 01.01.2002 entstanden sind. Für - wie hier - vorher entstandene Schuldverhältnisse bleibt es (selbst wenn die Forderung erst nach dem Stichtag fällig geworden wäre) bei dem Zinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Auflage 2003, § 288, Rn 1 mwN; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., EG 229 § 5, Rn 3-5 mwN).
307III.
308Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.
309Das Unterliegen der Klägerin hinsichtlich der Zinsen ist in der Kostenquote berücksichtigt worden (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1960, VIII ZR 222/59, MDR 1961, 141 = Anlage B 27, 347 ff. GA; BGH, Urteil vom 28.04.1988, IX ZR 127/87, NJW 1988, 2173; vgl. auch Zöller/Herget, a.a.O., § 92, Rn 3 mwN).
310IV.
311Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
312V.
313Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis 640.000 EUR festgesetzt.
314Berufung:
315insgesamt 636.318,52 EUR
316abz. zuerkannter 124.257,67 EUR
317512.060,85 EUR
318Anschlussberufung: 124.257,67 EUR
319Summe 638.318,52 EUR
320d.h. bis 640.000,00 EUR
321VI.
322Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt als Verwalterin im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der M.-GmbH nach gekündigtem Bauvertrag vom Beklagten zu 2 Restwerklohn sowie von der Beklagten zu 1 Zahlung aus einer Bürgschaft. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um die Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche. Die M.-GmbH wurde vom Beklagten zu 2 mit VOB-Vertrag mit der Erstellung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis von 420.000 DM beauftragt. Die Beklagte zu 1 übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft fürdie Verpflichtungen des Beklagten zu 2 aus dem Vertrag. Nachdem ein Teil der Leistungen erbracht war, kündigte die M.-GmbH wegen behaupteter grundloser Zahlungsverweigerung des Beklagten zu 2 außerordentlich. Der Beklagte zu 2 verlangte Erfüllung und drohte seinerseits die Kündigung an. Die M.-GmbH rechnete ihre Leistungen zuletzt mit der Schlußrechnung vom 13. September 1999 ab. Sie verlangt hieraus Zahlung von noch 192.528 DM. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 109.237,64 DM stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Nachdem der Senat der Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben hat, verfolgt dieser sein Begehren auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Fälligkeit des vom Landgericht zu Recht in Höhe von 109.237,64 DM zuerkannten Betrages scheitere nicht ander mangelnden Prüfbarkeit der Schlußrechnung. Diese sei jedenfalls im Bereich des zugesprochenen Betrages vom Sachverständigen für prüfbar angesehen worden. Dieser habe sie nach dem am 18. November 1996 erstellten Aufmaß der M.-GmbH und der Firma P. überprüft. Das Bestreiten dieses Aufmaßes durch die Beklagten sei wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unbeachtlich. Die M.-GmbH habe unstreitig den Beklagten zu 2 zu einem Aufmaßtermin geladen. Der Termin sei auf Wunsch des Beklagten zu 2 auf den 18. November 1996 verschoben worden. Da der Beklagte zu 2 diesem Termin mit der Begründung ferngeblieben sei, er habe schon vorher den Bautenstand festgestellt, habe er seine Pflicht aus § 8 Nr. 6 VOB/B verletzt und könne nicht im Widerspruch dazu die Richtigkeit des Aufmaßes bestreiten. Zu weiteren nicht erbrachten Leistungen, über die bereits vom Landgericht in Höhe von 17.000 DM berücksichtigten hinaus hätten die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. Gleiches gelte für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht die Schlußrechnung für prüfbar hält (1.). Sie rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht das Bestreiten des Aufmaßes vom 18. November 1996 wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben für unbeachtlich hält (2.). 1. Die Schlußrechnung ist prüfbar, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichenVereinbarungen, zu überprüfen. Der Auftraggeber muß die Möglichkeit bekommen , eventuelle Unrichtigkeiten der Abrechnung zu erkennen. Fehler der Abrechnung berühren hingegen die Prüfbarkeit nicht. Denn für die Prüfbarkeit ist nicht entscheidend, ob die Berechnung sachlich richtig oder falsch ist. Ist der Vertrag nach den Grundsätzen abzurechnen, die der Bundesgerichtshof für die Abrechnung von nicht erbrachten Leistungen bei Pauschalverträgen aufgestellt hat, muß der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darlegen, welche Kosten er erspart und gegebenenfalls welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen zu lassen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 369). Nach diesen Grundsätzen ist die Schlußrechnung vom 13. September 1999 prüfbar. Sie weist die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen sowie den jeweiligen prozentualen Anteil aus. Entgegen der Ansicht der Revision steht der Prüfbarkeit nicht entgegen, daß der Sachverständige anhand dreier Standardwerke Prozentsätze für die Rohbauarbeiten ohne Aufrichten des Dachstuhls, ohne Dacheindeckung und ohne Klempnerarbeiten festgestellt und mit einem Mittelwert von 38,59 % gewertet hat; denn insofern geht es nicht um die Prüfbarkeit der Schlußrechnung, sondern um die Überprüfung der nachträglichen Kalkulation der Rohbauarbeiten, die von den Beklagten wegen einer erheblichen kalkulatorischen Verschiebung zu Lasten der nicht erbrachten Leistungen beanstandet wurde, auf ihre sachliche Richtigkeit. 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht das Bestreiten des Aufmaßes durch die Beklagten für unbeachtlich hält, weil der Beklagte zu 2 gegen seine Pflichten "entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B" verstoßen habe.
a) Der Bundesgerichtshof hat sich bisher mit der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage, welche Rechtsfolgen sich für die Vertragsparteien ergeben, wenn der Auftraggeber zu Unrecht dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fernbleibt, nicht befaßt (vgl. z. B. OLG Köln, BauR 1994, 115; OLG Celle, IBR 2003, 64; Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl., B § 14 Rdn. 34; Weick in Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 14 Rdn. 17; Ingenstau/Korbion-Wirth, 14. Aufl., B § 14 Rdn. 31). Gemäß § 14 Nr. 2 VOB/B sind die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen "möglichst" gemeinsam vorzunehmen. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach Kündigung gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B in Verbindung mit § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 – VII ZR 103/00, NZBau 2003, 265 = ZfBR 2003, 352). Die Verpflichtung zur Teilnahme am gemeinsamen Aufmaß ergibt sich aus der im Bauvertrag geltenden beiderseitigen Pflicht zur Kooperation (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1999 - VII ZR 293/98, BGHZ 143, 89,93).
b) Kommt es nicht zum gemeinsamen Aufmaß, weil der Auftraggeber unberechtigt fernbleibt, so kann das beim Streit über die Abrechnung prozessuale Bedeutung haben. (1) Das bloße Fernbleiben am Aufmaßtermin allein rechtfertigt allerdings noch keine prozessualen Konsequenzen zu Lasten des Auftraggebers. Es genügt , die Richtigkeit des einseitig genommen Aufmaßes zu bestreiten, solange unter zumutbaren Bedingungen ein neues Aufmaß noch erstellt oder das einseitig genommene Aufmaß noch überprüft werden kann. (2) Anderes gilt, wenn nach unberechtigtem Fernbleiben des Auftraggebers ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen
Aufmaßes nicht mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer fertiggestellt worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist. Dann hat der Auftraggeber vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.
III.
Danach hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Das Berufungsgericht versagt dem Beklagten allein deswegen, weil der Beklagte zu 2 einem gemeinsamen Aufmaßtermin ferngeblieben ist, das vom Kläger einseitig genommene Aufmaß zu bestreiten. Dies ist nach diesen Grundsätzen nicht zulässig. Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht zudem die Möglichkeit , sich mit der Aufrechnung der Beklagten mit einem behaupteten Kostenerstattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu befassen. Dressler Thode Haß Kuffer Bauner(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Restwerklohn. Die Klägerin erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Zuschlag für die Arbeiten zum Ausbau der Verbindungsstraße zwischen den Ortschaften D. und U. Hierfür sollte ein 2,2 km langer Feldweg zu einer asphaltierten Verbindungs-straße ausgebaut werden. Die Parteien schlossen am 25. November 1994 einen Bauvertrag, der eine vorläufige Vertragssumme von 867.939,28 DM aufwies. Dem Vertrag lag ein von der Streithelferin der Klägerin erstelltes Leistungsverzeichnis zugrunde. Ferner wurden von dem Beklagten gestellte "Besondere Vertragsbedingungen" Bestandteil des Vertrages. Nachrangig war die Geltung der VOB/B vereinbart. Der Beklagte hatte die Streithelferin der Klägerin mit der Planung, Ausschreibung, Bauüberwachung, Bauoberleitung und der örtlichen Bauleitung beauftragt. Nach Abnahme erstellte die Klägerin unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen eine Schlußrechnung über 1.917.796, 51 DM. Nach der Prüfung der Schlußrechnung durch die Streithelferin der Klägerin hielt der Beklagte lediglich eine Vergütung von noch 856.609,99 DM für gerechtfertigt. Die Differenz beruht im wesentlichen auf unterschiedlichen Ansichten der Parteien darüber, ob Arbeiten, in deren Rahmen zur Verbesserung der Bodenkennwerte der gesamte, nicht tragfähige Boden ausgetauscht wurde, von dem Beklagten zu vergüten seien. Vorgesehen war ursprünglich, im Bereich der beiden Ortschaften den Weg jeweils auf einer Länge von 60 bis 70 m in seiner vollen Breite 30 bis 40 cm tief auszuschachten und zu stabilisieren. Das etwa 2 km lange Mittelstück des Feldweges sollte im wesentlichen unverändert bleiben und mit einer Schotterschicht versehen werden. Am rechten und linken Rand des Feldwegs sollte in einer Breite von 1 bis 2 m der vorhandene Boden grundhaft aufgebaut und entsprechend stabilisiert werden. Während der Bauausführung stellte die Klägerin durch Lastplattendruckversuche fest, daß die Tragfähigkeit im Bereich des Untergrundes des Mittelstückes der geplanten Sohle unzureichend war. Daraufhin tauschte sie zwischen Mai und Juni 1995 den gesamten, nicht tragfähigen Untergrund aus.
Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz nur noch darüber, ob die zusätzlichen Erdarbeiten von dem Beklagten zu vergüten sind.
II.
Das Landgericht hat der Klägerin die für die Erdarbeiten geltend gemachte Mehrvergütung zugesprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der Mehrvergütung für die zusätzlich durchgeführten Erdarbeiten abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird auch über das im Revisionsverfahren aufgeworfene Problem der Parteistellung auf Klägerseite zu befinden haben. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).II.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf eine Vergütung oder auf Erstattung der ihr entstandenen Kosten zu. 1. Die Klägerin könne die zusätzlichen Kosten nicht gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B wegen Überschreitung des Mengenansatzes verlangen. Das scheitere daran, daß die ausgeführte Menge um weit mehr als 10 % überschritten worden sei. Eine Abrechnung auf der Grundlage des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B komme nicht in Betracht, da im Leistungsverzeichnis die vorzunehmende Ausschachtungstiefe angegeben sei und es sich bei darüber hinausgehendem Mehraushub um eine Zusatzleistung handele. 2. Ein Vergütungsanspruch ergebe sich nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Eine Zusatzleistung wie der Mehraushub müsse von dem Auftraggeber gefordert werden. Für ein solches Verlangen sei nichts ersichtlich. Selbst wenn die Auslegung des Baubesprechungsprotokolls vom 13. März 1995 ergebe, daß eine Zusatzleistung von den Beteiligten für erforderlich gehalten worden sei, habe es der Streithelferin der Klägerin und dem Mitarbeiter des Beklagten H. an der Vertretungsmacht gefehlt, diese fordern zu können. Bevollmächtigt, für den Beklagten Verpflichtungserklärungen abzugeben, sei der Landrat. Dieser könne Dritte bevollmächtigen, ihn zu vertreten. Eine Bevollmächtigung des Mitarbeiters H., Zusatzleistungen zu fordern, habe nicht bestanden. Auch nach Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht habe die Klägerin nicht von einer Vertretungsbefugnis des H. ausgehen dürfen. Das Schriftformerfordernis für Zusatzaufträge weise den Vertragspartner der öffentlichen Hand hinreichend darauf hin, daß sich die öffentliche Hand nur durch schriftliche Verträge wirksam binden könne.3. Auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B folge kein Anspruch der Klägerin. Es könne unterstellt werden, daß die Mehrleistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig gewesen seien. Die vorgenommene Bauausführung habe jedoch nicht dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprochen und sei ihm auch nicht unverzüglich angezeigt worden. Entscheidungen über den Ausbau von Straßen treffe üblicherweise der Kreistag. Wenn die mit der Planung beauftragte Streithelferin der Klägerin zunächst ein Volumen von 2 Mio. DM für die Baumaßnahme kalkuliert habe, die Belastung des Haushaltes mit dieser Summe jedoch nicht als vertretbar erschienen sei, so daß der Beklagte ein "entschlacktes" Leistungsverzeichnis habe erstellen lassen, aufgrund dessen er mit Kosten von ca. 1 Mio. DM gerechnet habe, zeige das, daß es nicht dem Willen des Beklagten entsprochen habe, für den Straßenausbau 2 Mio. DM auszugeben. Das ergebe sich auch daraus, daß der öffentliche Auftraggeber in der Verwendung seiner Mittel nicht frei sei. Die notwendigen Mittel hätten auch im Nachhinein nicht aufgebracht werden können, da nur begrenzte Fördermittel zur Verfügung gestanden hätten. Auch daraus, daß die Straße als künftige Kreisstraße konzipiert und ein Förderantrag gestellt worden sei, folge nicht, daß die politisch Verantwortlichen das Vorhaben zu welchen Kosten auch immer hätten durchführen wollen und daß es höchste Priorität genossen habe. Bei Kenntnis der wahren Kosten hätte der Beklagte den Straßenausbau zunächst aufschieben oder ganz von ihm Abstand nehmen können. Es fehle an einer unverzüglichen Anzeige der Zusatzleistungen, die Anspruchsvoraussetzung sei. Dem Schreiben vom 18. Mai 1995 lasse sich der Umfang der Mehrkosten nicht entnehmen. Jedenfalls sei die Anzeige erst am 30. Mai 1995 und damit verspätet eingegangen, da die Tieferschachtungsarbeiten am 31. Mai 1995 im Wesentlichen abgeschlossen gewesen seien. Die Klägerin hätte das Erfordernis der Zusatzarbeiten auch früher erkennen können , nämlich spätestens nach der Durchführung der Druckplattenversuche am
1. und 8. März und der Entschließung zur Tiefergründung laut Protokoll vom 13. März 1995. Die Klägerin hätte die Arbeiten unterbrechen und bis zu einer Entscheidung der Beklagten abwarten müssen. Eine wirksame Anzeige enthielten die Protokolle vom 13. März und 5. April 1995 nicht. Möglicherweise seien die Protokolle dem Mitarbeiter H. zeitnah übergeben worden und dieser zur Entgegennahme und Weiterleitung bevollmächtigt gewesen. Den Protokollen sei jedoch nicht zu entnehmen, daß Zusatzarbeiten in erheblichem Umfang und zu erheblichen Kosten anfallen würden. 4. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere daran, daß die Zusatzleistungen nicht dem mutmaßlichen oder wirklichen Willen des Beklagten entsprochen hätten. 5. Ein Anspruch aus § 812 BGB komme neben § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B nicht in Betracht, da § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B für den Anspruch auf Bezahlung aufgedrängter Leistungen besondere Voraussetzungen aufstelle und damit den Bereicherungsanspruch einschränke. Selbst wenn man § 812 BGB neben § 2 Nr. 8 VOB/B für anwendbar hielte, entfiele ein Anspruch, da die Bereicherung aufgedrängt sei. Der Beklagte habe keine Aufwendungen erspart, da es nicht seinem Willen und seinem Interesse entsprochen habe, die Straße zu den entstandenen Kosten auszubauen.
III.
Das hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf Anpassung der Vergütung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B abgelehnt. Die vereinbarte Vergütung kann nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B angepaßt werden, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluß festgelegten Leistungen kommt. Die Klägerin stützt ihren Vergütungsanspruch darauf, daß entgegen der ursprünglichen Planung das nicht tragfähige Erdreich im Bereich des gesamten Feldwegs ausgetauscht wurde. Darin liegt keine Mengenabweichung, sondern eine inhaltliche Änderung der ursprünglich vereinbarten Leistung. 2. Ebenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf besondere Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 4 VOB/B verneint. Ein auf § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 4 VOB/B gestützter Anspruch scheitert daran, daß die Beklagte bei Abgabe der auf die Ausführung zusätzlicher Leistung gerichteten Willenserklärungen nicht wirksam vertreten wurde.a) Das Verlangen einer zusätzlichen Leistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B führt dazu, daß der vertragliche Leistungsumfang erweitert wird und der Auftragnehmer einen Anspruch auf besondere Vergütung erwirbt (§ 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B). Mit der Vereinbarung der VOB/B wird dem Auftraggeber das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B durch einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklärung den Leistungsumfang zu ändern (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15; Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR
233/94, BGHZ 131, 392, 398, ZfBR 1996, 196 = BauR 1996, 378). Der An- spruch des Auftragnehmers auf Vergütung gem. § 2 Nr. 6 VOB/B und die diesem Anspruch entsprechende Verpflichtung des Auftragnehmers werden für die zusätzliche Leistung erst durch das Verlangen der zusätzlichen Leistung begründet. Die Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftraggeber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht abgegeben werden (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/94, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15).
b) Der beklagte Landkreis kann als kommunale Gebietskörperschaft des Landes Thüringen durch eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B den vertraglichen Leistungsumfang wirksam nur erweitern und einen zusätzlichen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B begründen, wenn der Landrat als vertretungsberechtigtes Organ oder sein Stellvertreter die Erklärung abgegeben hat, und die nach der Thüringer Kommunalordnung (ThürKommO ) für eine wirksame Verpflichtung des Landkreises erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.
c) Nach § 109 Abs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO sind Erklärungen, durch welche der Landkreis verpflichtet werden soll, nur bindend, wenn sie in schriftlicher Form abgegeben werden. Die Erklärungen sind durch den Landrat oder seinen Stellvertreter unter Angabe der Amtsbezeichnung handschriftlich zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung kann durch einen Beigeordneten oder Bediensteten des Landkreises erfolgen, sofern eine den Erfordernissen des § 109 Abs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO entsprechende Vollmacht erteilt wurde. Bei § 109 Abs. 2 ThürKommO handelt es sich wie bei den entsprechenden Regelungen der Kommunalordnungen anderer Länder, auch wenn sie als Formvor-
schriften bezeichnet werden, um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder dienen und zur Anwendung der §§ 177 ff. BGB führen (ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2001 - XII ZR 183/98, NJW-RR 2001, 1524) . Der Anwendungsbereich des § 109 Abs. 2 ThürKommO ist eröffnet. Bei der auf die Ausführung einer zusätzlichen Leistung gerichteten Willenserklärung handelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift. Verpflichtungsgeschäfte sind Erklärungen, die auf eine Verpflichtung der Gebietskörperschaft abzielen im Gegensatz zu solchen Erklärungen, bei denen die Verpflichtung nur eine Nebenfolge der Erklärung ist oder die die Gebietskörperschaft belasten, aber keine neue Verpflichtung zur Folge haben (BGH, Urteil vom 6. März 1986 - VII ZR 235/84, BGHZ 97, 224; Muth/Plumbaum u.a., Potsdamer Kommentar zur Kommunalverfassung des Landes Brandenburg, § 67 GemO Anm. 3; Sponer/Jacob/Menke, Landkreisordnung für den Freistaat Sachsen, 2. Aufl., § 56 LKrO Anm. 1; v. Loebell, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl, § 56 Anm. 1; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen § 64 Anm. II. 1; Schneider/Dreßler, Hessische Gemeindeordnung, § 71 HGO Anm. 3). Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daß die für die Beklagte handelnden Personen, insbesondere ihr Mitarbeiter H., die Anforderungen des § 109 ThürKommO beachtet haben. 3. Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B abgelehnt hat, hält das den Angriffen der Revision nicht stand.
a) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend geklärt, ob die zusätzlichen Arbeiten, die von der Klägerin erbracht worden sind, um die Tragfähigkeit des Untergrundes zu gewährleisten, notwendig waren. Für die Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß diese Arbeiten erforderlich waren.
b) Die Begründung des Berufungsgerichts trägt seine Annahme, die Vornahme der Arbeiten habe dem mutmaßlichen Willen des Beklagten nicht entsprochen , nicht. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung des mutmaßlichen Willens des Beklagten nicht alle Umstände berücksichtigt und Vorbringen der Klägerin außer Acht gelassen, das dafür spricht, daß die für die Herbeiführung der Tragfähigkeit des Untergrundes vorgenommenen Arbeiten dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprachen und dieser den Bau der Ortsverbindungsstraße auch zu der durch die Arbeiten hervorgerufenen höheren Vergütung gewollt hätte. Mutmaßlich ist derjenige Wille des Auftraggebers, der bei objektiver Beurteilung aller gegebenen Umstände von einem verständigen Betrachter vorauszusetzen ist (BGH, Urteil vom 4. April 1974 - VII ZR 222/72, LM Nr. 71 zu VOB/B; Hdb. priv. BauR (Kleine-Möller), 2. Aufl., § 10 Rdn. 549). Das Berufungsgericht hat den der Durchführung der Arbeiten entgegenstehenden Willen des Beklagten hauptsächlich daraus hergeleitet, daß dieser zunächst mit Kosten von 2 Mio. DM für den Ausbau der Straße kalkuliert hat und sodann ein "entschlacktes" Leistungsverzeichnis über eine Bausumme von 1 Mio. DM erstellen ließ. Diese Schlußfolgerung des Berufungsgerichts ist für den Fall, daß der Bau der Verbindungsstraße nur mit den zur Herbeiführung der Tragfähigkeit des Untergrundes durchgeführten Arbeiten zu der hierfür anfallenden zusätzlichen Vergütung möglich war, nicht zwingend. Der Erstellung des
"entschlackten" Leistungsverzeichnisses läßt sich lediglich entnehmen, daß der Beklagte die Verbindungsstraße für eine möglichst geringe Vergütung bauen lassen wollte. Von den von der Klägerin vorgebrachten weiteren Anhaltspunkten, die dafür sprechen könnten, daß der Bodenaustausch dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprach, hat das Berufungsgericht das Argument, daß die geplante Ortsverbindungsstraße als Kreisstrasse konzipiert gewesen sei, als unerheblich behandelt und weiter ausgeführt, daß sich aus der Stellung eines Förderantrages nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz nicht zwingend ergebe, daß das Vorhaben geradezu unumgänglich gewesen sei. Damit hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin nicht vollständig berücksichtigt. Die Klägerin hat nämlich darüber hinaus vorgetragen, daß der Beklagte seinen Förderanträgen eine Bausumme von rund 2 Mio. DM zugrundegelegt hat und lediglich deswegen nicht sämtliche Fördermittel erlangt werden konnten, weil Förderanträge versäumt worden seien. Ferner hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, daß ein Abbruch des Vorhabens nicht nur dazu geführt hätte, daß der Beklagte der Klägerin die erbrachten Leistungen und den entgangenen Gewinn hätte vergüten müssen, ohne dafür eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten, sondern auch den Verlust sämtlicher Fördermittel, einschließlich der bereits ausgezahlten, verursacht hätte. Neben der Konzipierung der Ortsverbindungsstraße als Kreisstraße spricht auch das Vorbringen der Klägerin, ohne den Ausbau der Straße wäre das Zusammenwachsen der ehemaligen Kreise W. und A. nur schwierig zu realisieren gewesen , dafür, daß für den Ausbau der Ortsverbindungsstraße erhebliche politische Interessen stritten.
Bei der erneuten Beurteilung des mutmaßlichen Willens des Beklagten wird das Berufungsgericht die von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte, sofern sie zutreffend sind, gegenüber dem Interesse des Beklagten an einer wirtschaftlichen Haushaltsführung und an einer möglichst preisgünstigen Durchführung der Arbeiten zu gewichten haben. Soweit das Berufungsgericht bislang darauf abgestellt hat, daß der Beklagte den Straßenausbau zunächst aufschieben oder von der Durchführung ganz hätte Abstand nehmen können, wird es zu beachten haben, daß es bei der Beurteilung des mutmaßlichen Willens nur tatsächlich vorhandene Alternativen einfließen lassen darf. Lediglich theoretisch denkbare Möglichkeiten können die Annahme eines mutmaßlichen Willens nicht stützen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00, BauR 2002, 312, 313 = ZfBR 2002, 149 f.). Es wird deshalb zu prüfen sein, ob die vorübergehende Einstellung der Arbeiten oder die endgültige Aufgabe des Vorhabens angesichts der bereits vorgenommenen Arbeiten und der dennoch zu erwartenden Kosten, denen keine brauchbare Gegenleistung gegenübergestanden hätte, eine ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit war. Daran bestehen nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts erhebliche Zweifel.
c) Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Überprüfung auch nicht stand, soweit es die Anspruchsvoraussetzung der unverzüglichen Anzeige der ohne Auftrag erbrachten Leistungen verneint hat. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an diese Anzeige. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend , wenn der Auftragnehmer die nicht beauftragten Leistungen nach Art und Umfang so beschreibt, daß der Auftraggeber rechtzeitig informiert wird und ihm die Möglichkeit gegeben wird, billigere Alternativen zu wählen. Diesen Anforderungen hat die Klägerin durch die Übersendung des Protokolls "zur Feststellung der Bodenverbesserung in der seitlichen Verbreiterung" der OVS D./U.,
dessen Gegenstand eine Baubesprechung vom 13. März 1995 war, genügt. In dem Protokoll heißt es: "1. Der grundhafte Ausbau in der seitlichen Verbreiterung wird max. 50 cm tiefer gegründet, um einen Bodenaustausch zur Sicherung der erforderlichen EV2 - Werte von 45 MN/m² realisieren zu können. 2. Die Dicke des Bodenaustauschs wird nach Vorlage der Ergebnisse der Lastplattendruckversuche auf dem Soll - Planum unter Hinzuziehung der Werte auf dem bereits verbesserten Planum entschieden. 3. ... 4. Zwischen Planum und einzubauendem Kalkmineralgemisch wird ein Vlies eingelegt, welches seitlich aufgekantet bzw. eingeschlagen wird." Dadurch wird hinreichend deutlich, welche Arbeiten zur Stabilisierung des Bodens vorgenommen werden sollten, nämlich insbesondere ein Austausch des Bodens. Dies gilt umso mehr, als nach dem unstreitigen Sachverhalt auf Anordnung der Beklagten diese zur Herstellung der Tragfähigkeit des Bodens erforderlichen Maßnahmen bereits zuvor auf einer Teststrecke vorgenommen worden waren. Die vom Berufungsgericht als fehlend beanstandeten näheren Angaben zur Höhe der für die nicht in Auftrag gegebenen Leistung anfallenden Vergütung waren nicht erforderlich. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B verlangt lediglich, daß die Leistungen angezeigt werden. Für den Schutz des Auftraggebers ausreichend ist es wie bei § 2 Nr. 6 VOB/B, daß für ihn deutlich wird, daß die Leistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. Das ergibt sich aus dem bereits genannten Protokoll über die Baubesprechung vom 13. März 1995, wonach die "Maßnahmen der Bodenverbesserung ... kostenwirksam" werden.
4. Sollte das Berufungsgericht wiederum zur Verneinung eines An- spruchs der Klägerin aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B gelangen, wird es erneut zu prüfen haben, ob der Klägerin gesetzliche Ansprüche zustehen. Für die von der Klägerin verlangte zusätzliche Vergütung kommen Ansprüche aus berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag sowie bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht.
a) Diese scheitern nicht daran, daß § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B gesetzliche Ansprüche ausschließt. (1) Der § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in der am 11. Juni 1996 bekannt gemachten Fassung, der vorsieht, daß die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt bleiben, ist nicht anwendbar, weil die Vertragsparteien die Fassung des § 2 Nr. 8 VOB/B vereinbart haben, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im November 1994 maßgeblich war. (2) § 2 Nr. 8 VOB/B in der zwischen den Parteien vereinbarten Fassung hält jedoch, soweit er gesetzliche Ansprüche ausschließt, der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322 ff.). § 2 Nr. 8 VOB/B muß nach dem AGBG überprüft werden , da die Parteien aufgrund der ebenfalls in den Vertrag einbezogenen, von dem Beklagten gestellten "Besonderen Vertragsbedingungen" die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart haben. (3) Durch die Einbeziehung der Klauseln Nr. 16.2, Nr. 16.3 und Nr. 18.1 der "Besonderen Vertragsbedingungen" haben die Parteien das in der VOB/B vorgesehene Gefüge von Leistung und Gegenleistung zuungunsten der Klägerin verschoben (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 360 ff.; Urteil vom 19. Mai 1994 - VII ZR 26/93, BauR 1994,
617, 618 = ZfBR 1994, 262, 263; Urteil vom 9. Oktober 2001 - X ZR 153/99, BauR 2002, 775, 777). aa) Nr. 16 der "Besonderen Vertragsbestimmungen" lautet: 16.1 ... 16.2 Die Entlassung aus der Gewährleistungsfrist ist vom Auftragnehmer 4 Wochen vor Ablauf der Verjährung schriftlich zu beantragen. 16.3 Der Auftragnehmer verzichtet auf den Einwand verspäteter Mängelrüge ; der Auftragnehmer kann daher die Mängelbeseitigung, auch für Mängel, die vor bzw. bei der Abnahme der Leistungen zu erkennen waren oder vorhanden sind, bis zum Ablauf der Gewährleistung verlangen. Die Regelung in Nr. 16.2 weicht zu Lasten des Auftragnehmers von der Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B ab. Sie hat in den Fällen, in denen der Auftragnehmer es versäumt, den Antrag rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist zu stellen, mittelbar zur Folge, daß die Gewährleistungsfristen verlängert werden. Nr. 16.3 ist aus der Sicht des Auftragnehmers so zu verstehen, daß der Auftraggeber auch solche Mängel, die er vor der Abnahme erkannt hat, bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist auch ohne einen entsprechenden Vorbehalt bei der Abnahme geltend machen können soll. Das widerspricht zu Lasten des Auftragnehmers der in § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B getroffenen Regelung (BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 101/90, BauR 1991, 740, 741 = ZfBR 1991, 253, 254). Ob Nr. 16.2 und Nr. 16.3 der "Besonderen Vertragsbedingungen" ebenfalls einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht standhalten, bedarf keiner
Entscheidung, weil ein relevanter Eingriff in die VOB/B auch durch eine Klausel erfolgen kann, die einer Inhaltskontrolle nicht standhalten würde. bb) In Nr. 18.1 der "Besonderen Vertragsbedingungen" ist geregelt, daß Abschlagszahlungen nur bis 90 % der erbrachten Leitungen ausgezahlt werden. Das greift erheblich zu Lasten des Auftragnehmers in § 16 Nr. 1 VOB/B ein, wonach erbrachte Leistungen vollständig zu vergüten sind (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322 ff.; Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 361 ff.).
b) Mit der Begründung des Berufungsgerichts läßt sich aus den oben zu § 2 Nr. 8 VOB/B dargelegten Gründen (vgl. oben 3.b) das für einen Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag erforderliche mutmaßliche Interesse des Beklagten nicht verneinen.
c) Sofern sich das mutmaßliche Interesse des Beklagten nicht feststellen lassen sollte, wird das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag zu prüfen haben.
d) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung können ebenfalls nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dafür, daß die von der Klägerin erbrachten Leistungen , die für die Errichtung der Straße notwendig waren, dem Beklagten aufgedrängt worden wären. Aus seinen Feststellungen ergibt sich nicht, daß die Arbeiten unerwünscht gewesen wären und der Beklagte ihre Beseitigung verlangt hätte. Die Straße wird vielmehr genutzt. In einem derartigen Fall ist die
öffentliche Hand bereichert, wobei sich die Bereicherung auch aus den ersparten Aufwendungen ergeben kann (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1413 f. = ZfBR 2001, 455).
Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der Firma L.-GmbH (L.P) restlichen Werklohn aus einem Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Supermarktes, den die LL. Immobilienentwicklungs- und Betriebsgesellschaft GmbH (LL.) als Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der L. geschlossen hat. Die Klägerin war Subunternehmerin der L.. In der Revision geht es nur darum, ob die Beklagte mit einem Vertragsstrafenanspruch gegen die L.P in Höhe von 345.000 DM aufrechnen kann.Nach Ziff. 5.1 des Vertrages zwischen der LL. und der L. sollte die schlüsselfertige Übergabe spätestens fünf Monate nach Erteilung einer rechtskräftigen Baugenehmigung erfolgen. Die Vertragsparteien vereinbarten, die Fertigstellungstermine noch gemeinsam festzulegen. Nach Ziff. 5.6 verpflichtete sich die L.P, wenn sie sich mit der Einhaltung der in Ziffer 4.1 (gemeint war 5.1) vereinbarten Fertigstellungstermine in Verzug befindet, zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % der Auftragssumme für jeden Werktag, um den sich die Fertigstellung verzögert. Nach der ursprünglichen Darstellung der Klägerin war als Fertigstellungstermin der 28. Februar 1994 vereinbart worden. An diesem Tag wurde das Gebäude übergeben, die Außenanlagen waren erst am 26. Mai 1994 fertig gestellt. Die Verzögerung bei den Außenanlagen war darauf zurückzuführen, daß die Parkfläche während der Errichtung unter Wasser stand. Es stellte sich heraus, daß das anfallende Oberflächen- und Dränagewasser nicht hinreichend über die öffentliche Entwässerung abgeführt wurde. Die öffentlichen Entwässerungsleitungen mündeten über ein Regensiehl in den Hellbach, der als Vorfluter vorgesehen war. Wenn er Hochwasser führte, drückte sein Wasser in die Entwässerungsleitungen. Die L. ließ die Parkplätze so erhöhen, daß sich dieser Rückstau nicht mehr auf der Oberfläche auswirkte. Die Kosten übernahm die LL.. Das Landgericht hat die Aufrechnung mit der Vertragsstrafenforderung zurückgewiesen und die Beklagte zur Zahlung von 345.722,85 DM verurteilt. Diese habe die Behauptung der Klägerin, es sei ein Fertigstellungstermin zum 28. Februar 1994 vereinbart worden, bestritten, jedoch nicht die Vereinbarung eines anderen Termins behauptet. Allein aus der Regelung, daß die schlüsselfertige Übergabe spätestens fünf Monate nach Erteilung der rechtskräftigen Baugenehmigung erfolgen sollte, lasse sich der Vertragsstrafenanspruch nicht stützen, da der Fertigstellungstermin noch einvernehmlich festgelegt werden
sollte. Aber auch wenn man von dem 28. Februar 1994 ausgehe, bestehe ein Vertragsstrafenanspruch nicht. Die Klägerin habe die Verzögerung nicht zu vertreten. Diese beruhe auf der mangelhaften Abflußmöglichkeit in den Vorfluter. Dieser gehöre zu den Erschließungsmaßnahmen, die die L. nicht als vertragliche Leistung übernommen habe. Die Berufung der Beklagten hatte überwiegend Erfolg. Die Klage ist bis auf den Betrag von 722,85 DM abgewiesen worden. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht meint, die Vertragsstrafenforderung sei unter Zugrundelegung des von der Klägerin genannten Fertigstellungsdatums vom 28. Februar 1994 berechtigt. Die L. habe die Verzögerung zu vertreten. Ihr habe die gesamte Planung der Außenanlagen oblegen. Wenn sie dieser Verpflichtung ordnungsgemäß nachgekommen wäre, wäre eine Verzögerung nicht eingetreten. Sie hätte bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt den Parkplatz sogleich höher planen müssen. Auch wenn das vom Ingenieurbüro B. im Auftrag der LL. erstattete Gutachten eine Überleitung des anfallenden Oberflä-chenwassers in den Hellbach für problemlos möglich erachtet habe, habe die L. die Dimensionierung der Entwässerung eigenverantwortlich prüfen müssen. Die L. habe - auch durch Rückfrage bei der zuständigen Behörde der Wasserwirtschaft über die Vorflutverhältnisse und die Einleitungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung etwaiger sonstiger Einleiter - Erkundigungen einziehen und die Höhenlage bzw. das Gefälle des Parkplatzes entsprechend planen müssen.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat nicht sämtliche Voraussetzungen des Vertragsstrafenanspruchs rechtsfehlerfrei festgestellt. 1. Zutreffend ist schon das Landgericht davon ausgegangen, daß nach der unter Ziff. 5.6 getroffenen Vereinbarung eine Vertragsstrafe nur in Betracht kommt, wenn die Parteien einen Fertigstellungstermin vereinbart haben. Entgegen der von der Beklagten in den Vorinstanzen vertretenen Auffassung reichte die unter Ziff. 5.1 erfolgte Festlegung der Bauzeit auf fünf Monate nach Erteilung der Baugenehmigung nicht, um die Voraussetzungen des Vertragsstrafenanspruchs zu begründen. Denn die Vertragsstrafenvereinbarung bezog sich allein auf die Überschreitung der ebenfalls unter Ziff. 5.1 vorgesehenen, gesondert zu vereinbarenden Fertigstellungstermine. Nach der handschriftlichen Ergänzung des Vertragsformulars sollten die Fertigstellungstermine noch gemeinsam festgelegt werden. 2. Die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung eines Fertigstellungstermins trägt die Beklagte. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung die möglicherweise nicht mehr aufrecht erhaltene Behauptung der Kläge-rin zu Grunde, die Parteien hätten den ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermin auf den 28. Februar 1994 verlegt. Das wäre nur zulässig, wenn sich die Beklagte diese Behauptung jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht hätte. Das kann zweifelhaft sein. Wenn eine Partei den ihr günstigen Vortrag der Gegenseite bestreitet, kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, daß sie sich ihn hilfsweise zu eigen macht (BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 125/88 = NJW 1989, 2756). Die Beklagte hat die Vereinbarung dieses Fertigstellungstermins mit der L. zunächst bestritten. In der Berufung hat sie die Auffassung vertreten, sie habe sich der Behauptung der Klägerin insoweit angeschlossen. Tatsächlich ist das ausdrücklich nicht geschehen. Dem Vortrag der Beklagten läßt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, daß sie ihre Aufrechnung auf die Überschreitung des von ihr bestrittenen Fertigstellungstermins stützen will. Etwaige Zweifel über die Bedeutung und die Tragweite des beiderseitigen Vorbringens können nicht ohne die nach § 139 ZPO erforderliche Befragung der Parteien geklärt werden. 3. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Auffassung , die L. sei am 28. Februar 1994 mit der Fertigstellung in Verzug geraten. Aus ihnen ergibt sich nicht, daß die durch die Überflutung des Parkplatzes und die anschließende Erhöhung der Parkfläche entstandene Verzögerung auf eine Sorgfaltspflichtverletzung der L. zurückzuführen war. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die L. eine funktionstaugliche Entwässerung schuldete. Denn der mit der schlüsselfertigen Errichtung beauftragte Unternehmer schuldet ein funktionstaugliches Bauwerk (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2001 - VII ZR 176/99 = NJW 2001, 1276). Die L. hat eine Entwässerung vorgesehen, die diesen Anforderungen nicht genügte. Allein dieser objektive Mangel begründet den Anspruch auf Vertrags-
strafe nicht. Diese setzt Verzug voraus. Eine Haftung kommt deshalb nur in Betracht, wenn die L. den Mangel zu vertreten und dies zu der Verzögerung geführt hat.
a) Die L. hat die öffentliche Entwässerung nicht geplant. Ein Verschulden der L. kommt deshalb nur in Betracht, wenn sie bei der gebotenen sorgfältigen Planung und Errichtung des Bauwerks erkennen mußte, daß unter bestimmten Bedingungen das Oberflächenwasser nicht ordnungsgemäß abgeführt werden konnte. Der mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Bauwerks beauftragte Unternehmer ist verpflichtet, die nach Sachlage notwendigen Informationen einzuholen, um eine ordnungsgemäße Entwässerung zu gewährleisten. Welche Erkundigungen nach Sachlage erforderlich sind, hängt von den vertraglichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der jeweiligen dem Vertrag zugrunde liegenden Umstände ab. Notwendig können auch Erkundigungen über die Funktionsfähigkeit der Vorflutung sein, vgl. z.B. DIN 18315 Nr. 4.1.1 in Verbindung mit § 3 Nr. 4 VOB/B. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht den mit der Planung des Bauwerks beauftragten Unternehmer grundsätzlich für verpflichtet hält, Informationen über die Vorflutung bei der dafür zuständigen Behörde einzuholen. Derartige Erkundigungen sind allenfalls dann überflüssig, wenn der Unternehmer anderweitige gesicherte Kenntnisse über die Vorflutung hat. Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Aus dem Gutachten des Ingenieurbüros B. ergeben sie sich nicht zwingend.
b) Es fehlen Feststellungen dazu, daß die geforderten Erkundigungen zur Aufdeckung des Problems mit der Vorflutung geführt und damit die Verzögerungen vermieden hätten. Davon kann nach dem bisherigen Sach- und
Streitstand nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Vielmehr ist es möglich, daß die Gemeinde keine anderen Erkenntnisse als das Ingenieurbüro B. hatte. Dieses hat nach der in den Akten befindlichen Aussage des Zeugen N. die öffentliche Erschließung zunächst im Auftrag der Gemeinde durchgeführt. Die Gemeinde hat die Erschließungsmaßnahmen abgenommen. Nach dem der L. vorgelegten Gutachten des Ingenieurbüros bestanden gegen eine Entwässerung in den Hellbach als Vorfluter keine Bedenken. Die Beklagte hat nicht behauptet, daß die Gemeinde zwischenzeitlich andere Erkenntnisse gewonnen hatte.
III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben. 1. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, welcher Fertigstellungstermin vereinbart worden ist. Gegebenenfalls ist weiter zu prüfen, inwieweit die L. ihre Sorgfaltspflichten bei der Planung verletzt hat und eine derartige Verletzung ursächlich für die eingetretene Verzögerung war. 2. Für den Fall, daß eine ursächliche Pflichtverletzung bejaht wird, wird es sich mit dem Einwand der Klägerin auseinandersetzen müssen, die LL. habe nach Feststellung des Rückstaus die Entscheidung darüber hinausgezögert, wie der Mangel dauerhaft behoben wird. Die Relevanz einer derartigen Verzögerung kann nicht ohne weiteres deshalb verneint werden, weil die L. aufgrund des Vertrages über die schlüsselfertige Erstellung des Supermarktes eine funktionstaugliche Entwässerung schuldete und es ihre Sache war, wie sie diese erbrachte.Denn es ist nicht auszuschließen, daß die von der L. zunächst geplante Höhenlage den vertraglichen Vereinbarungen entsprach. Auch ein Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes beruht in aller Regel auf gemeinsamen Vorstellungen über das Leistungssoll, die Vertragsinhalt oder jedenfalls Geschäftsgrundlage geworden sein können. Dazu kann eine Höhenlage des Bauwerks und der Außenanlagen gehören, wie sie sich aus den örtlichen Verhältnissen, wie z.B. den Straßen- und Kanaldeckelhöhen, ergibt und nach den dem Vertrag zugrunde liegenden Unterlagen für einen ordnungsgemäßen Anschluß an die öffentliche Entwässerung ausreichend ist. Die Klägerin hat dazu behauptet, sie habe die Höhenlage aufgrund der von der LL. vorgegebenen Entwässerungsplanung, Längsschnitte sowie Höhenpunkte für Straßen - und Kanalhöhen des Ingenieurbüros B. festgelegt. Sollte sich herausstellen , daß die danach geplante Höhenlage den vertraglichen Vereinbarungen entsprach, wäre die LL. nach den durch den Rückstau offen zu Tage getretenen Bedenken gegen diese Höhenlage gehalten gewesen, ohne schuldhaftes Zögern eine den Vertrag ändernde Anordnung zu treffen, die den festgestellten Fehler vermeidet. Die Anordnung zur Höherlegung des Parkplatzes hat die LL. im Februar 1994 unter Übernahme der Kosten tatsächlich getroffen , wenn auch mit einiger Verzögerung. Diese Verzögerung von bis zu drei Monaten kann dazu führen, daß der gesamte Zeitplan, der eine Errichtung des Bauwerks in fünf Monaten vorsah, umgeworfen wurde, so daß ein Anspruch auf Vertragsstrafe ganz entfallen kann. Jedenfalls müßte der von der LL. zu vertretende Zeitraum bei der Berechnung der Vertragsstrafe berücksichtigt werden
(vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1966 - VII ZR 262/63 = NJW 1966, 971; BGH, Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 205/71 = BauR 1974, 206; Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98 = BauR 1999, 645 = ZfBR 1999, 188). Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die frühere Klägerin mit Sitz in Italien (künftig weiterhin: Klägerin), für die ihr Insolvenzverwalter den Rechtsstreit nach Aufnahme führt, verlangt von der Beklagten nach Kündigung des Bauvertrages Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen. Die Beklagte verlangt von der Klägerin mit der Widerklage Ersatz von Mehraufwand und Schadensersatz. Die Parteien streiten unter anderem darüber, ob das errichtete Baugerüst vertragsgemäß war.Die Beklagte beauftragte nach einer Ausschreibung nach der VOB/A die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B mit Sanierungsarbeiten an zwei Hochhäusern in Berlin. Die Klägerin war unter anderem verpflichtet, das Baugerüst zu errichten und insoweit die etwa erforderlichen amtlichen Genehmigungen einzuholen sowie eine geprüfte statische Berechnung für das Gerüst und die Ankerpläne vorzulegen. Die Klägerin beauftragte ihrerseits ihre Konzerntochter mit den Gerüstarbeiten. Diese vergab die Arbeiten an die Streithelferin. Die Streithelferin beauftragte das Statikerbüro B.-H. J. mit der Ausführungsstatik für das Gerüst, ließ diese Statik durch den Prüfingenieur L. prüfen und errichtete das Gerüst. Der vom Bauamt beauftragte Prüfingenieur G. beanstandete die Befestigung des Gerüstes und wies darauf hin, daß das Gerüst noch nicht zur Benutzung freigegeben und die Standsicherheit nicht nachgewiesen sei. Gespräche zwischen dem Prüfingenieur G., den Vertretern der Vertragsparteien und der Streithelferin führten zu keiner Einigung. Der Prüfingenieur G. war nicht bereit, die von der Streithelferin verwendeten Dübel zu akzeptieren. Die Beklagte entzog der Klägerin den Auftrag aufgrund grober Vertragsverletzungen , unterbreitete einen Kompromißvorschlag und erklärte, für den Fall, daß die Klägerin diesem Vorschlag nicht folge, solle sie die Kündigung des Bauvorhabens wegen grober Vertragsverletzung als ausgesprochen betrachten. Die Klägerin akzeptierte den Vorschlag nicht. Daraufhin kündigte die Beklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B fristlos. Die bis zur Kündigung von der Klägerin erbrachten Leistungen nahm die Beklagte ab.
Die Klägerin erachtet die fristlose Kündigung als unbegründet und läßt sie lediglich als freie Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B gelten. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Widerklage mit der Begründung abgewiesen, mangels wichtigen Grundes wirke die fristlose nur als freie Kündigung gem. § 8 Nr. 1 VOB/B Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Mit ihrer Revision verfolgen die Klägerin und ihre Streithelferin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
1. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte angenommen und deutsches materielles Recht angewandt. Das erweist sich als zutreffend.a) Im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Italien, wo die Klägerin ihren Sitz hat, ist noch das EuGVÜ anzuwenden (Art. 66 Abs. 1 EuGVVO), dessen Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit der Gerichte die entsprechenden Regelungen des autonomen internationalen Zivilprozeßrechts verdrängen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 408/97, BauR 1999, 677, 678 = ZfBR 1999, 208). Da die Beklagte und die Klägerin sich in der mündlichen Verhandlung erster Instanz rügelos eingelassen haben, ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage und die Widerklage gemäß Art. 18 EuGVÜ gegeben.
b) Die Parteien haben gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB das deutsche materielle Recht als Vertragsstatut vereinbart. 2. Die Voraussetzungen für eine wirksame Aufnahme des Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der Klägerin sind nachgewiesen.
II.
1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte habe den Bauvertrag aus wichtigem Grund ohne Fristsetzung kündigen dürfen. Eine Fortsetzung des Vertrages sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen, weil das Verhalten der Klägerin bei dem Streit um die Standsicherheit des Gerüstes den weiteren Bauablauf in erheblichem Maße gefährdet habe. Es könne offenbleiben, ob das Gerüst trotz der Vorbehalte des Prüfingenieurs G. tatsächlich standsicher gewesen sei. Die Klägerin hätte die von dem Prüfingenieur G. verlangten Maßnahmen selbst dann ausführen müssen, wenn diese objektiv nicht notwendig gewesen seien. Auch wenn das Bauamt das Ge-rüst nicht förmlich gesperrt habe, sei, solange unter den Fachleuten Streit über dessen Standsicherheit geherrscht habe, eine Weiternutzung des Gerüsts der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Über einen rechtsmittelfähigen Bescheid des Bauamtes habe der Streit nicht ausgetragen werden können, ein Verwaltungsverfahren mit einem sich womöglich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren hätte den Bau unvermeidbar verzögert. Der Bau habe nur fortgeführt werden können, wenn die Klägerin der Forderung des Prüfingenieurs G. nachgekommen wäre und eine zusätzliche Verankerung eingebaut hätte, die die Standsicherheit des Gerüstes für den Fall gewährleistet hätte, daß sich die Bedenken des Prüfingenieurs G. gegen die von der Streithelferin ausgeführte Verankerung als berechtigt erweisen sollten. Unerheblich sei, ob die zusätzliche Verankerung, die nach der Kündigung ausgeführt worden sei, für sich allein geeignet gewesen sei, die Standsicherheit zu begründen, weil der Prüfingenieur G. damit jedenfalls zufrieden gewesen sei und es keine Anhaltspunkte gebe, daß er hierauf nicht auch vor der Kündigung eingegangen wäre. Die Frage einer etwaigen Mehrvergütung hätte später geklärt werden können. Da die Beklagte die Leistung gefordert habe, hätte die Klägerin sie auch ohne eine dahingehende Vereinbarung ausführen müssen und ihren etwaigen Mehrvergütungsanspruch ankündigen können. Da die Klägerin die Ausführung der von dem Prüfingenieur G. und von der Beklagten geforderten Arbeiten verweigert habe, habe sie ihre Vertragspflichten verletzt. Weitere Diskussionen , die möglicherweise dazu geführt hätten, daß der Prüfingenieur G. von seinem Standpunkt abgerückt wäre, seien der Beklagten nicht mehr zuzumuten gewesen.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Der Auftraggeber eines VOB/B-Vertrages ist berechtigt, den Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung fristlos zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, daß es dem vertragstreuen Auftraggeber nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, ZfBR 1996, 267 = BauR 1996, 704).
b) Nach den derzeitigen Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte nicht berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Der Umstand, daß die Klägerin der Forderung des Prüfingenieurs G. nach einer zusätzlichen Verankerung nicht nachgekommen ist, begründet für sich allein kein vertragswidriges Verhalten der Klägerin. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung war die Klägerin verpflichtet, die erforderlichen amtlichen Genehmigungen einzuholen und eine geprüfte statische Berechnung für das Gerüst sowie Ankerpläne vorzulegen. Allein der Umstand, daß G. bei seiner Auffassung geblieben ist, begründet noch keine vertragliche Verpflichtung der Klägerin, eine neue Verankerung anzubringen. Nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt hat die Klägerin die für die Errichtung des Gerüstes erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Nach Mitteilung der zuständigen Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen war für das Gerüst, das allgemein bauaufsichtlich zugelassen war, weder eine Baugenehmigung noch eine Freigabe erforderlich. Den erforderlichen Standsicherheitsnachweis hat die Klägerin nach ihrem Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, durch die vom Ingenieurbüro W.-H. J. erstellte, von dem Prüfingenieur L. ge-
prüfte und von der Beklagten abgenommene Statik erbracht. Es ist möglich, daß die Klägerin damit ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt hat. Dann wäre eine etwaige Anordnung einer Verdübelung durch die Beklagte die Anordnung einer zusätzlichen Leistung im Sinne von § 1 Nr. 4 VOB/B.
c) Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich deshalb vertragswidrig verhalten, weil sie die von der Beklagten geforderte zusätzliche Verankerung des Gerüstes nicht ausgeführt habe, fehlt es an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die zusätzliche Verankerung von der Klägerin gefordert, entbehrt der tragfähigen Grundlage und beruht daher auf einem Verstoß gegen § 286 ZPO. Nach dem derzeitigen Sachstand hat die Beklagte von der Klägerin nur den Nachweis der Gerüstverankerung und die Einleitung der Maßnahmen verlangt , die erforderlich sind, damit die statische Prüfung des Gerüstes und der notwendigen Verankerungen abgeschlossen werden kann. Hingegen ergibt sich bisher nicht, daß die Beklagte konkrete Maßnahmen für eine zusätzliche Verankerung , wie sie der Prüfingenieur G. für erforderlich erachtete, von der Klägerin gefordert hatte.
III.
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.Der Senat weist für die neue Verhandlung auf folgendes hin: Das Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, welche Gerüstverankerung den vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Sollte sich herausstel-
len, daß sich die etwa angeordnete Verdübelung vom Vertragsinhalt nicht erfaßt war, handelt es sich um eine zusätzliche Leistung im Sinne von § 1 Nr. 4 VOB/B. Sollte sich aus den vom Berufungsgericht bisher nicht näher aufgeklärten Gesprächen vor der fristlosen Kündigung ergeben, daß die Beklagte endgültig nicht bereit war, diese zusätzliche Leistung zu vergüten, wäre die Klägerin berechtigt gewesen, die Leistung zu verweigern (Kuffer, Leistungsverweigerungsrecht bei verweigerten Nachtragsverhandlungen, ZfBR 2004, 110, 116). Erweist sich die ausgesprochene fristlose Kündigung unter keinem Gesichtspunkt als berechtigt, wird das Berufungsgericht der Frage nachzugehen haben, ob diese Kündigung als freie Kündigung gewertet werden kann. Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages als freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B gewertet werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung. Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahingehend zu verstehen, daß auch eine freie Kündigung von dem Auftraggeber gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muß sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 24.Juli 2003 - VII ZR 218/02, BGHZ 156, 82).
Der Senat weist weiter darauf hin, daß im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer eine abermalige Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nicht mehr in Betracht kommt. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt als Rechtsnachfolgerin der I. GmbH Ersatz der durch einen gestörten Bauablauf entstandenen Mehraufwendungen. Die Beklagte erteilte der I. GmbH im Oktober 1994 den Auftrag über Rohbauarbeiten für eine Klinik in G. Die VOB/B war vereinbart. Nach der Behauptung der Klägerin ergaben sich Bauablaufstörungen dadurch, daß der ursprünglich vorgesehene Arbeitsbeginn von Juli 1994 in den November 1994 und damit in eine extreme Schlechtwetterphase verschoben worden sei und dieSchalungs- und Bewehrungspläne sowie Architektenpläne nicht rechtzeitig übergeben worden seien. Das Landgericht hat die auf Ersatz der verzögerungsbedingten Mehraufwendungen gerichtete Zahlungsklage über 1.613.717,36 DM nebst Zinsen und den hinsichtlich der Umsatzsteuer gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin die durch die verzögerten Planlieferungen entstandenen Ansprüche mit 1.824.905,31 DM netto errechnet. Diesen Betrag hat sie aufgeteilt in Kosten für Arbeitsstunden, Schalung, Gerätevorhaltung, Gehälter und Baubeschleunigung. Sie hat im Wege der Teilklage jeweils erstrangige Teilbeträge geltend gemacht, die einen Gesamtbetrag von 1.613.717,36 DM ergeben. Hilfsweise hat die Klägerin 441.692,02 DM verlangt. Sie hat diesen Anspruch darauf gestützt, daß sie infolge der Verschiebung des Arbeitsbeginns in den November 1994 Mehraufwendungen wegen der schlechten Witterung gehabt habe. Die Klägerin hat außerdem beantragt festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer zu zahlen, sofern die Finanzverwaltung die dort abgerechneten Kosten ganz oder teilweise als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Das Berufungsgericht hat der Klage auf Ersatz der Mehraufwendungen für Bauverzögerung und Baubeschleunigung und dem Feststellungsbegehren dem Grunde nach stattgegeben. Dieses Urteil hat der erkennende Senat aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). Nach erneuter mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es fehle an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin dazu, inwieweit sich die verspätete Übergabe der Pläne im Einzelfall behindernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Auch die ergänzenden Ausführungen der Klägerin reichten in mehrfacher Hinsicht nicht. Die Klägerin habe mit dem neuen Vortrag die Angaben zum Bauablauf vertieft. Damit habe sie lediglich den Verzug mit den Planvorlagen detaillierter dargestellt. Die Klägerin habe aber nicht den tatsächlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Verzögerungen der Planvorlagen einerseits und den hieraus konkret resultierenden Behinderungen andererseits schlüssig darzulegen vermocht. Den Balkenplänen und den schriftsätzlichen Erläuterungen lasse sich nicht im ausreichenden Maße entnehmen, welche Auswirkungen das Fehlen der Pläne gehabt habe. Da die Klägerin Plangruppen und dazu Zeitspannen gebildet habe, lasse sich nicht nachvollziehen, zu welchem genauen Zeitpunkt ein notwendiger Plan gefehlt habe und deshalb die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Allenfalls habe die Klägerin exemplarisch die erforderlichen Angaben gemacht. Diese ließen sich aber auf die übrigen Bauteile nicht übertragen. Die Darstellung in den Balkenplänen und die schriftsätzlichen Ausführungen seien widersprüchlich. Denn daraus ergebe sich, daß gearbeitet worden sei,obwohl die angeblich erforderlichen Pläne nicht vorgelegen hätten. Die Klägerin habe diesen Widerspruch nicht erläutert. Die nunmehr von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen Vorabzugsplänen, Vorabplänen und geprüften und freigegebenen Ausführungsplänen trage nicht zur Klärung der Behinderung im Bauablauf bei, solange nicht für jede Arbeit plausibel erläutert werde, welche Qualität der erste vorliegende Plan besessen habe und weshalb gegebenenfalls die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Einerseits berufe sich die Klägerin darauf, daß es technisch nicht möglich oder jedenfalls nicht vertretbar gewesen sei, mit Vorabzugsplänen zu arbeiten. Zugleich bestätige die Klägerin jedoch, daß auf der Basis derartiger Vorabzugspläne gearbeitet worden sei. Einen großen Teil der Planung habe die Klägerin unstreitig bereits 1994 in Form von Vorabzügen erhalten. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei nicht erkennbar, ob und inwieweit sich der Beginn der Ausführung wegen fehlender Pläne im einzelnen gegenüber den vorgesehenen Terminen verzögert habe. Das ergebe sich auch nicht aus den Anlagen K 48 a bis c. Selbst wenn man die Darlegung der Behinderung als ausreichend ansehen wollte, bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil die konkreten Behinderungen nicht unverzüglich schriftlich angezeigt worden seien. Auch gegen die abstrakte Schadensberechnung bestünden Bedenken.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B wegen Bauzeitverzögerung und Baubeschleunigung ist nicht schlüssig dargelegt.1. Nach § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, wenn der Auftraggeber eine Behinderung der Bauausführung zu vertreten hat. Entgangener Gewinn kann nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangt werden. Der Auftragnehmer hat in einem Prozeß unter anderem schlüssig darzulegen , daß er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen , daß es grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muß vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). 2. Zu Unrecht meint die Revision, aus dem Urteil des Senats vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84 (BGHZ 97, 163) ergäben sich geringere Anforderungen an die Darlegungslast. In diesem Urteil hat sich der Senat allein mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Darlegung des Schadens zu stellen sind. Er hat gefordert, daß der nach § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemachte Schaden im einzelnen konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden muß und darauf hingewiesen, daß § 287 ZPO die Darlegungslast des Ge-
schädigten erleichtert. Denn danach darf eine Klage nicht wegen lückenhaften Vorbringens abgewiesen werden, wenn der Haftungsgrund unstreitig oder bewiesen ist, ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind. Darum geht es hier nicht. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache vom 21. März 2002 darauf hingewiesen, daß die im Urteil vom 20. Februar 1986 dargelegten Voraussetzungen für die substantiierte Darlegung des Schadens auf der Annahme beruhen, daß die Behinderungen dargelegt sind. Ob und inwieweit das der Fall ist, ist im vorliegenden Fall streitig. In diesem Streit kommen dem Auftragnehmer keine aus § 287 ZPO ableitbaren Darlegungserleichterungen zugute. Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019; Urteil vom 11. Januar 1972 - VI ZR 46/71, BGHZ 58, 48, 53). Lediglich für solche Umstände, die allein für die Entstehung und den Umfang des Schadens von Bedeutung, insbesondere der Berechnung seiner Höhe zugrunde zu legen sind, gilt § 287 ZPO. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. Allerdings hat der Senat im Urteil vom 20. Februar 1986 ausgeführt, die damaligen Klägerinnen hätten es offensichtlich versäumt, während der Bauzeit die Behinderungen und die daraus folgende Mehrarbeit im einzelnen zuverlässig festzuhalten; gleichwohl biete ihre Schadensberechnung eine hinreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO. Diese Formulierung ist mißverständlich. Der Senat sieht deshalb Anlaß klar zu stellen, daß die Frage, ob und inwieweit eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung
führt, nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen ist. Weder der Umstand, daß überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich. Es besteht auch kein Anlaß, insoweit die Anforderungen an die Darlegungslast in ausdehnender Anwendung des § 287 ZPO herabzusetzen. Die Behinderung ist die Grundlage der Haftung aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Erst ihre Beschreibung nach Art und Umfang ermöglicht eine sachgerechte Auseinandersetzung. In der Regel erlaubt nur die genaue Darstellung einer Behinderung die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war. Denn regelmäßig läßt sich nur daraus ableiten, inwieweit der Auftraggeber informationsbedürftig war. Die Behinderungsanzeige muß die Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der Auftragnehmer hat die Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müßten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 35). Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Anzeige einer Behinderung würden sinnentleert, wenn letztlich in einem Prozeß geringere Anforderungen an die Darlegung der einzelnen Behinderungen gestellt würden. Schließlich kann in aller Regel nur aufgrund einer genauen Beschreibung der Behinderung beurteilt werden, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind. Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, daß der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muß, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem
Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich , wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648, 649 = ZfBR 1999, 194 m.w.N.). Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, daß und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat. Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO kann der Auftragnehmer in Anspruch nehmen, soweit es um die nicht mehr dem Haftungsgrund zuzuordnenden Folgen einer Behinderung, z. B. für den weiteren Bauablauf , geht. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 in der Sache VII ZR 225/03 (zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. 3. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, im wesentlichen darauf gestützt, die in der neuen mündlichen Verhandlung erweiterte Darstellung der Klägerin zu den infolge von Planverzögerungen entstandenen Behinderungen sei unvollständig und widersprüchlich. Damit setzt sich die Revision nicht im einzelnen auseinander. Sie verweist lediglich auf den Sachvortrag in der Berufungsinstanz und meint, sie habe die durch die Planverzögerungen bedingte Behinderung schlüssig dargestellt. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen die Beurteilung , daß der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig ist. Zu Recht vermißt das Berufungsgericht widerspruchsfreie detaillierte Angaben dazu, aufgrund welcher Planverzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten und wie sich die Planverzögerungen konkret auf die Baustelle ausge-
wirkt haben. Der Senat hat in seinem ersten Urteil darauf hingewiesen, daß diese Darstellung notwendig ist, weil die Klägerin jedenfalls teilweise gearbeitet hat, ohne daß die freigegebenen Schal- und Bewehrungspläne vorlagen. Die von der Klägerin vorgenommene Darstellung mit Plangruppen von Vorabzugsplänen , Vorabplänen und freigegebenen Plänen ermöglicht zum großen Teil keine Einordnung in die in den Balkenplänen dargestellten Zeitabläufe. Es fehlt weitgehend an einer ausreichend konkreten Zuordnung der für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Planverzögerungen zu ausreichend verdeutlichten konkreten Behinderungen. Dabei bleibt die von der Klägerin erhobene Behauptung im Raum, die Behinderungen hätten sich auch dadurch ergeben, daß es zahlreiche Planänderungen gegeben habe. Zu diesen Änd erungen hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen (vgl. schon Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, aaO). Die vom Berufungsgericht festgestellten Widersprüche der klägerischen Darstellung werden durch die von der Revision angeführten Aktenstellen, insbesondere durch die neuen Balken- und Bauablaufpläne sowie die Bauteildaten, nicht ausgeräumt. Vielmehr ergeben sich die Widersprüche aus diesen Darstellungen in Verbindung mit dem sonstigen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. Zutreffend führt das Berufungsgericht die Widersprüche und Unklarheiten in der Darstellung der Klägerin darauf zurück, daß sie nicht in der Lage ist, eine aussagekräftige Dokumentation vorzulegen und nachzuzeichnen. Nicht hilfreich ist der Hinweis der Revision, die Klägerin habe die Vorlage der Bauunterlagen, aus denen sie ihre Darstellung in der neuen mündlichen Verhandlung abgeleitet habe, angeboten. Sollte es sich um eine Verfahrensrüge handeln, ist diese ohne Erfolg, denn die Revision legt nicht dar, welche Einzelheiten sich aus diesen Bauunterlagen ergeben, die schriftsätzlich nicht mitgeteilt worden sind. Unzutreffend ist die Meinung der Revision, die Folgen der Planverzögerungen seien ausreichend substantiiert im Rahmen der Darstellung der Lohn-
mehraufwendungen "aus Bauablaufstörung, Anlage K 54" ausgeführt. Die Darstellung in der Anlage K 54 belegt keine konkreten Auswirkungen von Planverzögerungen. Sie ist eine allgemeine, abstrakte Darstellung. Insoweit unterscheidet sie sich kaum von den vorherigen Ausführungen in der Berufungsinstanz , die der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2002 als unzureichend und schablonenhaft zurückgewiesen hat. Ebenso unergiebig ist der Hinweis darauf, daß die Klägerin einen optimalen Einsatz des Personals und der Arbeitsmittel geplant habe und diese Planung dem Vertrag zugrunde gelegen habe. Allein der Umstand, daß die optimale Terminplanung durch Planverzögerungen gestört ist, rechtfertigt den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht. Es bedarf vielmehr einer nachvollziehbaren Darlegung der Behinderungen. 4. Ohne Erfolg ist die vorsorglich erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte gemäß § 144 ZPO einen Sachverständigen zur Beurteilung der Frage hinzuziehen müssen, ob sich aus dem Vortrag der Klägerin eine aus verzögerten Plänen hergeleitete Bauzeitverzögerung ergibt. Die Revision hat nicht dargelegt, daß das Berufungsgericht die baubetrieblichen Zusammenhänge, wie sie sich aus den zeichnerischen Darstellungen , insbesondere aus den Bauzeitenplänen ergeben, nicht verstanden hat. Das Urteil des Berufungsgerichts belegt eine intensive Auseinandersetzung mit den Plänen. 5. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit einem Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B auseinandergesetzt. Bereits das Landgericht hat diesen Anspruch mit zutreffender Begründung verneint. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. April 2000 im wesentlichen diese Begründung wiederholt. Nachdem die Klägerin auf die Zurückweisung
dieses Anspruchs in der neuen Verhandlung nicht mehr zurückgekommen ist, bedurfte es keiner erneuten Begründung.
III.
Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sein Urteil nicht begründet, soweit es die Klage auch wegen des Hilfsantrags abgewiesen hat. 1. Die Klägerin hat die Klage hilfsweise darauf gestützt, daß durch den verzögerten Zuschlag der Beklagten die Bauzeit verschoben wurde, so daß wegen extrem schlechter Witterungsverhältnisse Behinderungen aufgetreten seien. Insoweit macht sie einen Anspruch auf Zahlung von 441.692,02 DM geltend. Die Klägerin hat diesen Anspruch damit begründet, die Beklagte habe eine Verschiebung der Bauzeit angeordnet. Nach dem Vertrag sei eine Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1995 vorgesehen gewesen. Infolge des Umstands , daß der Zuschlag erst am 24. Oktober 1994 erfolgt sei, habe mit den Bauarbeiten erst im November begonnen werden können. Von November 1994 bis März 1995 habe es extrem schlechte Witterungsbedingungen gegeben. 2. Der Fehler des Berufungsgerichts nötigt nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Der zugrunde gelegte, von dem Berufungsurteil in Bezug genommene Sachvortrag ist unstreitig und entscheidungsreif. Die Klage ist danach auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung möglicher Mehraufwendungen wegen schlechter Wetterverhältnisse von November 1994 bis März 1995 nicht schlüssig dargelegt.a) Ein Anspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat die schlechten Witterungsverhältnisse nicht zu vertreten.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind schon deshalb nicht dargetan, weil die Bauzeitverschiebung bereits Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung war. Eine Leistungsbestimmung der Beklagten scheidet somit von vornherein aus. aa) Allerdings hat die Klägerin ein Angebot mit einer Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 20. Juni 1995 abgegeben. Dieses Angebot hat die Beklagte jedoch nicht uneingeschränkt angenommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Auftrag nicht bereits anläßlich des Bietergesprächs vom 13. Juli 1994 erteilt worden. Dem steht schon die tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, der Auftrag sei am 24. Oktober 1994 erteilt worden. Nach dem 13. Juli 1994 haben noch weitere Verhandlungen stattgefunden, wie sich aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt. Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 24. Oktober 1994 sah vor, daß ein Bauzeitenplan abgestimmt wird. Diese Erklärung der Beklagten konnte unter den Umständen, die zum Vertragsschluß geführt haben, nur dahin verstanden werden, daß als Ausführungszeiten nicht mehr die im Angebot vorgesehenen Zeiten gelten, sondern den neuen Umständen angepaßte Zeiten. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung stand fest, daß die in der Ausschreibung und im Angebot enthaltene Bauzeit nicht mehr maßgeblich war. Beide Parteien gingen davon aus, daß eine neue Bauzeit maßgeblich sein solle. Der Vergabe waren Verhandlungen voraus gegangen, in denen auch die neue Bauzeit eine Rolle gespielt hat. Die Klägerin hatte in ihrem Schreiben vom 7. September 1994 selbst darauf hingewiesen, daß sich die Ausführungszeit verändert.
bb) Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluß eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, daß eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluß des Vertrages mit im übrigen unveränderten Bedingungen, § 150 Abs. 2 BGB. Dieser Antrag kann dadurch angenommen werden, daß der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten spätestens mit der Vereinbarung des neuen Bauzeitenplans angenommen. Da die sonstigen Bedingungen des Vertrages unverändert geblieben sind, bleibt es auch bei der vertraglichen Vergütung. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 7. September 1994 ergibt sich nichts anderes. Die Klägerin hat in diesem Schreiben zwar auf Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung hingewiesen. Gleichzeitig ergibt sich aus dem Schreiben aber auch, daß es bei der vereinbarten Vergütung trotz der Bauzeitverschiebung bleibt. Die Klägerin hat lediglich einen weiteren Nachlaß auf diese Vergütung abgelehnt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte übertrug ihr 1994 die Putz- und Stuckarbeiten an ihrem Alten- und Pflegeheim. Die VOB/B war vereinbart. Die Auftragssumme betrug 153.143,78 DM. Nach Kündigung des Vertrages erstellte die Klägerin eine Schlußrechnung über 855.393,31 DM. Von diesem Betrag ordnete sie 173.270,90 DM dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis zu. Der Restbetrag entfiel auf Nachträge und die Abrechnung von Tagelohnarbeiten, die nach der Behauptung der Klägerin vom Bauleiter der Beklagten in Abstimmung mit deren Sachbearbeiter in Auftrag gegeben wordensein sollen. Die Beklagte ließ die Schlußrechnung durch einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaßten Sachverständigen überprüfen. Dieser bewertete die Werkleistungen der Klägerin ohne Tagelohnarbeiten mit 246.047,96 DM. Die Beklagte zahlte daraufhin zusätzlich zu bereits gezahlten 143.924,67 DM einen weiteren Abschlag von 90.000 DM. Dies teilte sie der Klägerin unter Hinweis darauf mit, diese sei mit 14.208,54 DM überzahlt, weil von dem vom Gutachter ermittelten Betrag noch weitere vertragliche Abzüge vorzunehmen seien und Gegenforderungen bestünden. Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 589.039,57 DM erhoben und diese in der Berufung auf 573.505,23 DM reduziert. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen worden. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe durch ihr Verhalten die Nachtragsleistungen der Klägerin dem Grunde nach im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt. Mit der Beauftragung und Prüfung der Schlußrechnung durch den mit dem Bauvorhaben bis dahin nicht vertrauten Sachverständigen und der anschließenden Behandlung der Sache durch die Beklagtehabe sie sich mit der Klägerin auf eine Auseinandersetzung auf der Ebene der Schluûrechnung eingelassen. Ihre gesamte Verteidigung beruhe auf den Ausführungen des Sachverständigen. Damit habe sie zu erkennen gegeben, daû der Klägerin weitere, allerdings bestrittene Forderungen über den ursprünglichen Leistungsumfang hinaus zustünden. Hätte die Beklagte von Anfang an die Auffassung vertreten, sie sei auf Grund fehlender Vertretung bei der Vergabe zusätzlicher oder geänderter Aufträge zu weiteren Zahlungen nicht verpflichtet , wäre die Prüfung durch den Sachverständigen nicht erforderlich gewesen. Daû die Beklagte eine auûen stehende Person mit der Prüfung beauftragt habe, unterscheide den Fall von einem solchen, in dem der Architekt des Auftraggebers die Schluûrechnung prüfe und sie mit einem Vermerk versehe. Die Prüfung durch den Sachverständigen habe dazu geführt, daû seine Ausführungen Gegenstand der Klageerwiderung gewesen seien und die Beklagte im Vorfeld nach einer gemeinsamen Besprechung der Parteien noch 90.000,00 DM gezahlt habe.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht nimmt zu Unrecht an, die Beklagte habe alle von der Klägerin berechneten Nachtragsleistungen anerkannt, so daû die Vergütungspflicht für diese Leistungen dem Grunde nach feststehe. Zum Anerkenntnis einzelner Nachtragsleistungen fehlen Feststellungen und auch dazu, daû die Klageforderung in diesem Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99 = NJW-RR 2001, 383, 384).1. Nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B steht dem Auftragnehmer eine Vergütung zu, wenn der Auftraggeber Leistungen nachträglich anerkennt, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausgeführt hat. Das Anerkenntnis bedarf entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung nicht der Schriftform (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 2 Rdn. 332; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., B § 2 Rdn. 165 a; Beck´scher VOB-Komm./Jagenburg § 2 Nr. 8 Rdn. 57), sondern kann auch konkludent erteilt werden. Es kann sich deshalb auch aus dem Verhalten des Auftraggebers während oder nach der Vertragsdurchführung ergeben. 2. Davon geht das Berufungsgericht aus. Die von ihm angeführten Gesichtspunkte tragen jedoch ein konkludentes Anerkenntnis der behaupteten Nachtragsleistungen nicht. Das Berufungsgericht hat nahe liegende Umstände, die zu einer gegenteiligen Auslegung führen, nicht berücksichtigt.
a) Allein die Prüfung der Schluûrechnung eines Auftragnehmers durch den Auftraggeber stellt kein Anerkenntnis der in die Schluûrechnung eingestellten Nachtragsleistungen dar. Die Prüfung der Schluûrechnung dient der Klärung, inwieweit der geforderte Schluûrechnungsbetrag auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung geschuldet ist. Läût der Auftraggeber eine sachliche Prüfung durch seinen Architekten vornehmen, läût das allein keinerlei Rückschlüsse auf seinen Willen zu, eventuell in diese Rechnung eingestellte Nachtragsleistungen anzuerkennen. Die vom Architekten vorgenommene sachliche Prüfung kann Grundlage für die vom Auftraggeber zu fällende Entscheidung sein, ob eine nicht geschuldete Leistung nachträglich im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt werden kann, stellt aber keine
rechtsgeschäftliche Erklärung dar und ist kein Anerkenntnis im Sinne dieser Regelung. Daran ändert sich nichts, wenn der Auftraggeber die Rechnung nicht durch seinen Architekten, sondern durch einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaûten Sachverständigen prüfen läût. Auch damit gibt er keine Erklärung zu den in die Rechnung eingestellten Leistungen ab. Die Vergabe des Prüfungsauftrages an einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaûten Sachverständigen gewährleistet insbesondere Objektivität bei der Beurteilung der Nachträge. Das kann dann wichtig sein, wenn der mit der Durchführung des Bauvorhabens befaûte Architekt zunächst nicht geschuldete Leistungen beauftragt haben soll, die die ursprüngliche Vertragssumme in auûergewöhnlichem Umfang übersteigen.
b) Aus dem Umstand, daû die Beklagte nach Erstellung des Gutachtens eine Abschlagszahlung von 90.000 DM an die Klägerin leistete, läût sich kein Anerkenntnis aller Nachtragsleistungen dem Grunde nach herleiten. Nach Zahlung der 90.000 DM hat die Klägerin nicht einmal die von dem Sachverständigen ermittelte Gesamtsumme von 246.740,96 DM, sondern lediglich 233.694,67 DM erhalten. Die Beklagte hat eine weitere Zahlungspflicht bestritten und kurze Zeit nach Erstellung des Gutachtens ohne Berücksichtigung der Tagelohnarbeiten eine Überzahlung von 14.208,54 DM reklamiert. Es ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte gleichwohl diejenigen Leistungen anerkannt haben sollte, die von der Zahlung überhaupt nicht erfaût waren. Ein Anerkenntnis aller Nachtragsforderungen durch die Abschlagszahlung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil sich aus dem vom Berufungsgericht im einzelnen nicht erörterten Gutachten deutlich ergibt, daû ein Groûteil
der Nachtragsforderungen ausdrücklich nicht anerkannt wird. Darüber hinaus enthielt das Gutachten keine Feststellungen zu den Tagelohnarbeiten.
c) Verfehlt ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Anerkenntnis der Beklagten ergebe sich unter Berücksichtigung ihres Vorverhaltens dadurch, daû sie sich in der Klageerwiderung und auch weiterhin hinsichtlich der Höhe der Forderung in groûen Teilen mit der wörtlichen Wiedergabe aus dem Gutachten bedient habe. Die Beklagte hat im Prozeû von Anfang an ihre Zahlungspflicht unter Hinweis darauf verneint, eine eventuelle Beauftragung von Nachtragsleistungen sei nicht wirksam erfolgt. Aus ihrem Vortrag zur Höhe ergab sich keine weitere Zahlungspflicht. Wenn sie diesen Umstand durch die Vorlage des Gutachtens untermauerte, folgte daraus kein Anerkenntnis der Leistungen, sondern das Gegenteil. 3. Denkbar ist lediglich ein Anerkenntnis einzelner Nachtragsleistungen im Hinblick darauf, daû der Sachverständige die Nachträge teilweise für begründet gehalten, insoweit lediglich Korrekturen am Aufmaû oder Preis vorgenommen hat und die Beklagte auf dieser Grundlage noch eine weitere Zahlung von 90.000 DM geleistet hat. Zu der Frage, ob und ggfls. welche Nachtragsleistungen unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen anerkannt worden sein könnten, fehlen jegliche Feststellungen. Ebenso fehlen Feststellungen dazu, daû der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit für solche Nachträge eine über die geleistete Zahlung hinausgehende Restforderung zusteht. Nach der Berechnung der Beklagten war die Klägerin überzahlt. Mit dieser Auffassung setzt
sich das Berufungsgericht sachlich nicht auseinander. Sein Hinweis, es verhehle nicht, daû die von der Klägerin vorgetragenen Gründe eine Berücksichtigung der von der Beklagten aus dem Vertrag abgeleiteten Gegenforderung eher unwahrscheinlich erscheinen lieûen, ist rechtlich nicht ergiebig. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die frühere Klägerin mit Sitz in Italien (künftig weiterhin: Klägerin), für die ihr Insolvenzverwalter den Rechtsstreit nach Aufnahme führt, verlangt von der Beklagten nach Kündigung des Bauvertrages Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen. Die Beklagte verlangt von der Klägerin mit der Widerklage Ersatz von Mehraufwand und Schadensersatz. Die Parteien streiten unter anderem darüber, ob das errichtete Baugerüst vertragsgemäß war.Die Beklagte beauftragte nach einer Ausschreibung nach der VOB/A die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B mit Sanierungsarbeiten an zwei Hochhäusern in Berlin. Die Klägerin war unter anderem verpflichtet, das Baugerüst zu errichten und insoweit die etwa erforderlichen amtlichen Genehmigungen einzuholen sowie eine geprüfte statische Berechnung für das Gerüst und die Ankerpläne vorzulegen. Die Klägerin beauftragte ihrerseits ihre Konzerntochter mit den Gerüstarbeiten. Diese vergab die Arbeiten an die Streithelferin. Die Streithelferin beauftragte das Statikerbüro B.-H. J. mit der Ausführungsstatik für das Gerüst, ließ diese Statik durch den Prüfingenieur L. prüfen und errichtete das Gerüst. Der vom Bauamt beauftragte Prüfingenieur G. beanstandete die Befestigung des Gerüstes und wies darauf hin, daß das Gerüst noch nicht zur Benutzung freigegeben und die Standsicherheit nicht nachgewiesen sei. Gespräche zwischen dem Prüfingenieur G., den Vertretern der Vertragsparteien und der Streithelferin führten zu keiner Einigung. Der Prüfingenieur G. war nicht bereit, die von der Streithelferin verwendeten Dübel zu akzeptieren. Die Beklagte entzog der Klägerin den Auftrag aufgrund grober Vertragsverletzungen , unterbreitete einen Kompromißvorschlag und erklärte, für den Fall, daß die Klägerin diesem Vorschlag nicht folge, solle sie die Kündigung des Bauvorhabens wegen grober Vertragsverletzung als ausgesprochen betrachten. Die Klägerin akzeptierte den Vorschlag nicht. Daraufhin kündigte die Beklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B fristlos. Die bis zur Kündigung von der Klägerin erbrachten Leistungen nahm die Beklagte ab.
Die Klägerin erachtet die fristlose Kündigung als unbegründet und läßt sie lediglich als freie Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B gelten. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Widerklage mit der Begründung abgewiesen, mangels wichtigen Grundes wirke die fristlose nur als freie Kündigung gem. § 8 Nr. 1 VOB/B Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Mit ihrer Revision verfolgen die Klägerin und ihre Streithelferin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
1. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte angenommen und deutsches materielles Recht angewandt. Das erweist sich als zutreffend.a) Im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Italien, wo die Klägerin ihren Sitz hat, ist noch das EuGVÜ anzuwenden (Art. 66 Abs. 1 EuGVVO), dessen Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit der Gerichte die entsprechenden Regelungen des autonomen internationalen Zivilprozeßrechts verdrängen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 408/97, BauR 1999, 677, 678 = ZfBR 1999, 208). Da die Beklagte und die Klägerin sich in der mündlichen Verhandlung erster Instanz rügelos eingelassen haben, ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage und die Widerklage gemäß Art. 18 EuGVÜ gegeben.
b) Die Parteien haben gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB das deutsche materielle Recht als Vertragsstatut vereinbart. 2. Die Voraussetzungen für eine wirksame Aufnahme des Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der Klägerin sind nachgewiesen.
II.
1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte habe den Bauvertrag aus wichtigem Grund ohne Fristsetzung kündigen dürfen. Eine Fortsetzung des Vertrages sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen, weil das Verhalten der Klägerin bei dem Streit um die Standsicherheit des Gerüstes den weiteren Bauablauf in erheblichem Maße gefährdet habe. Es könne offenbleiben, ob das Gerüst trotz der Vorbehalte des Prüfingenieurs G. tatsächlich standsicher gewesen sei. Die Klägerin hätte die von dem Prüfingenieur G. verlangten Maßnahmen selbst dann ausführen müssen, wenn diese objektiv nicht notwendig gewesen seien. Auch wenn das Bauamt das Ge-rüst nicht förmlich gesperrt habe, sei, solange unter den Fachleuten Streit über dessen Standsicherheit geherrscht habe, eine Weiternutzung des Gerüsts der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Über einen rechtsmittelfähigen Bescheid des Bauamtes habe der Streit nicht ausgetragen werden können, ein Verwaltungsverfahren mit einem sich womöglich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren hätte den Bau unvermeidbar verzögert. Der Bau habe nur fortgeführt werden können, wenn die Klägerin der Forderung des Prüfingenieurs G. nachgekommen wäre und eine zusätzliche Verankerung eingebaut hätte, die die Standsicherheit des Gerüstes für den Fall gewährleistet hätte, daß sich die Bedenken des Prüfingenieurs G. gegen die von der Streithelferin ausgeführte Verankerung als berechtigt erweisen sollten. Unerheblich sei, ob die zusätzliche Verankerung, die nach der Kündigung ausgeführt worden sei, für sich allein geeignet gewesen sei, die Standsicherheit zu begründen, weil der Prüfingenieur G. damit jedenfalls zufrieden gewesen sei und es keine Anhaltspunkte gebe, daß er hierauf nicht auch vor der Kündigung eingegangen wäre. Die Frage einer etwaigen Mehrvergütung hätte später geklärt werden können. Da die Beklagte die Leistung gefordert habe, hätte die Klägerin sie auch ohne eine dahingehende Vereinbarung ausführen müssen und ihren etwaigen Mehrvergütungsanspruch ankündigen können. Da die Klägerin die Ausführung der von dem Prüfingenieur G. und von der Beklagten geforderten Arbeiten verweigert habe, habe sie ihre Vertragspflichten verletzt. Weitere Diskussionen , die möglicherweise dazu geführt hätten, daß der Prüfingenieur G. von seinem Standpunkt abgerückt wäre, seien der Beklagten nicht mehr zuzumuten gewesen.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Der Auftraggeber eines VOB/B-Vertrages ist berechtigt, den Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung fristlos zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, daß es dem vertragstreuen Auftraggeber nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, ZfBR 1996, 267 = BauR 1996, 704).
b) Nach den derzeitigen Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte nicht berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Der Umstand, daß die Klägerin der Forderung des Prüfingenieurs G. nach einer zusätzlichen Verankerung nicht nachgekommen ist, begründet für sich allein kein vertragswidriges Verhalten der Klägerin. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung war die Klägerin verpflichtet, die erforderlichen amtlichen Genehmigungen einzuholen und eine geprüfte statische Berechnung für das Gerüst sowie Ankerpläne vorzulegen. Allein der Umstand, daß G. bei seiner Auffassung geblieben ist, begründet noch keine vertragliche Verpflichtung der Klägerin, eine neue Verankerung anzubringen. Nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt hat die Klägerin die für die Errichtung des Gerüstes erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Nach Mitteilung der zuständigen Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen war für das Gerüst, das allgemein bauaufsichtlich zugelassen war, weder eine Baugenehmigung noch eine Freigabe erforderlich. Den erforderlichen Standsicherheitsnachweis hat die Klägerin nach ihrem Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, durch die vom Ingenieurbüro W.-H. J. erstellte, von dem Prüfingenieur L. ge-
prüfte und von der Beklagten abgenommene Statik erbracht. Es ist möglich, daß die Klägerin damit ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt hat. Dann wäre eine etwaige Anordnung einer Verdübelung durch die Beklagte die Anordnung einer zusätzlichen Leistung im Sinne von § 1 Nr. 4 VOB/B.
c) Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich deshalb vertragswidrig verhalten, weil sie die von der Beklagten geforderte zusätzliche Verankerung des Gerüstes nicht ausgeführt habe, fehlt es an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die zusätzliche Verankerung von der Klägerin gefordert, entbehrt der tragfähigen Grundlage und beruht daher auf einem Verstoß gegen § 286 ZPO. Nach dem derzeitigen Sachstand hat die Beklagte von der Klägerin nur den Nachweis der Gerüstverankerung und die Einleitung der Maßnahmen verlangt , die erforderlich sind, damit die statische Prüfung des Gerüstes und der notwendigen Verankerungen abgeschlossen werden kann. Hingegen ergibt sich bisher nicht, daß die Beklagte konkrete Maßnahmen für eine zusätzliche Verankerung , wie sie der Prüfingenieur G. für erforderlich erachtete, von der Klägerin gefordert hatte.
III.
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.Der Senat weist für die neue Verhandlung auf folgendes hin: Das Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, welche Gerüstverankerung den vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Sollte sich herausstel-
len, daß sich die etwa angeordnete Verdübelung vom Vertragsinhalt nicht erfaßt war, handelt es sich um eine zusätzliche Leistung im Sinne von § 1 Nr. 4 VOB/B. Sollte sich aus den vom Berufungsgericht bisher nicht näher aufgeklärten Gesprächen vor der fristlosen Kündigung ergeben, daß die Beklagte endgültig nicht bereit war, diese zusätzliche Leistung zu vergüten, wäre die Klägerin berechtigt gewesen, die Leistung zu verweigern (Kuffer, Leistungsverweigerungsrecht bei verweigerten Nachtragsverhandlungen, ZfBR 2004, 110, 116). Erweist sich die ausgesprochene fristlose Kündigung unter keinem Gesichtspunkt als berechtigt, wird das Berufungsgericht der Frage nachzugehen haben, ob diese Kündigung als freie Kündigung gewertet werden kann. Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages als freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B gewertet werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung. Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahingehend zu verstehen, daß auch eine freie Kündigung von dem Auftraggeber gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muß sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 24.Juli 2003 - VII ZR 218/02, BGHZ 156, 82).
Der Senat weist weiter darauf hin, daß im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer eine abermalige Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nicht mehr in Betracht kommt. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Restwerklohn. Die Klägerin erhielt nach öffentlicher Ausschreibung den Zuschlag für die Arbeiten zum Ausbau der Verbindungsstraße zwischen den Ortschaften D. und U. Hierfür sollte ein 2,2 km langer Feldweg zu einer asphaltierten Verbindungs-straße ausgebaut werden. Die Parteien schlossen am 25. November 1994 einen Bauvertrag, der eine vorläufige Vertragssumme von 867.939,28 DM aufwies. Dem Vertrag lag ein von der Streithelferin der Klägerin erstelltes Leistungsverzeichnis zugrunde. Ferner wurden von dem Beklagten gestellte "Besondere Vertragsbedingungen" Bestandteil des Vertrages. Nachrangig war die Geltung der VOB/B vereinbart. Der Beklagte hatte die Streithelferin der Klägerin mit der Planung, Ausschreibung, Bauüberwachung, Bauoberleitung und der örtlichen Bauleitung beauftragt. Nach Abnahme erstellte die Klägerin unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen eine Schlußrechnung über 1.917.796, 51 DM. Nach der Prüfung der Schlußrechnung durch die Streithelferin der Klägerin hielt der Beklagte lediglich eine Vergütung von noch 856.609,99 DM für gerechtfertigt. Die Differenz beruht im wesentlichen auf unterschiedlichen Ansichten der Parteien darüber, ob Arbeiten, in deren Rahmen zur Verbesserung der Bodenkennwerte der gesamte, nicht tragfähige Boden ausgetauscht wurde, von dem Beklagten zu vergüten seien. Vorgesehen war ursprünglich, im Bereich der beiden Ortschaften den Weg jeweils auf einer Länge von 60 bis 70 m in seiner vollen Breite 30 bis 40 cm tief auszuschachten und zu stabilisieren. Das etwa 2 km lange Mittelstück des Feldweges sollte im wesentlichen unverändert bleiben und mit einer Schotterschicht versehen werden. Am rechten und linken Rand des Feldwegs sollte in einer Breite von 1 bis 2 m der vorhandene Boden grundhaft aufgebaut und entsprechend stabilisiert werden. Während der Bauausführung stellte die Klägerin durch Lastplattendruckversuche fest, daß die Tragfähigkeit im Bereich des Untergrundes des Mittelstückes der geplanten Sohle unzureichend war. Daraufhin tauschte sie zwischen Mai und Juni 1995 den gesamten, nicht tragfähigen Untergrund aus.
Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz nur noch darüber, ob die zusätzlichen Erdarbeiten von dem Beklagten zu vergüten sind.
II.
Das Landgericht hat der Klägerin die für die Erdarbeiten geltend gemachte Mehrvergütung zugesprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der Mehrvergütung für die zusätzlich durchgeführten Erdarbeiten abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird auch über das im Revisionsverfahren aufgeworfene Problem der Parteistellung auf Klägerseite zu befinden haben. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).II.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf eine Vergütung oder auf Erstattung der ihr entstandenen Kosten zu. 1. Die Klägerin könne die zusätzlichen Kosten nicht gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B wegen Überschreitung des Mengenansatzes verlangen. Das scheitere daran, daß die ausgeführte Menge um weit mehr als 10 % überschritten worden sei. Eine Abrechnung auf der Grundlage des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B komme nicht in Betracht, da im Leistungsverzeichnis die vorzunehmende Ausschachtungstiefe angegeben sei und es sich bei darüber hinausgehendem Mehraushub um eine Zusatzleistung handele. 2. Ein Vergütungsanspruch ergebe sich nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Eine Zusatzleistung wie der Mehraushub müsse von dem Auftraggeber gefordert werden. Für ein solches Verlangen sei nichts ersichtlich. Selbst wenn die Auslegung des Baubesprechungsprotokolls vom 13. März 1995 ergebe, daß eine Zusatzleistung von den Beteiligten für erforderlich gehalten worden sei, habe es der Streithelferin der Klägerin und dem Mitarbeiter des Beklagten H. an der Vertretungsmacht gefehlt, diese fordern zu können. Bevollmächtigt, für den Beklagten Verpflichtungserklärungen abzugeben, sei der Landrat. Dieser könne Dritte bevollmächtigen, ihn zu vertreten. Eine Bevollmächtigung des Mitarbeiters H., Zusatzleistungen zu fordern, habe nicht bestanden. Auch nach Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht habe die Klägerin nicht von einer Vertretungsbefugnis des H. ausgehen dürfen. Das Schriftformerfordernis für Zusatzaufträge weise den Vertragspartner der öffentlichen Hand hinreichend darauf hin, daß sich die öffentliche Hand nur durch schriftliche Verträge wirksam binden könne.3. Auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B folge kein Anspruch der Klägerin. Es könne unterstellt werden, daß die Mehrleistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig gewesen seien. Die vorgenommene Bauausführung habe jedoch nicht dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprochen und sei ihm auch nicht unverzüglich angezeigt worden. Entscheidungen über den Ausbau von Straßen treffe üblicherweise der Kreistag. Wenn die mit der Planung beauftragte Streithelferin der Klägerin zunächst ein Volumen von 2 Mio. DM für die Baumaßnahme kalkuliert habe, die Belastung des Haushaltes mit dieser Summe jedoch nicht als vertretbar erschienen sei, so daß der Beklagte ein "entschlacktes" Leistungsverzeichnis habe erstellen lassen, aufgrund dessen er mit Kosten von ca. 1 Mio. DM gerechnet habe, zeige das, daß es nicht dem Willen des Beklagten entsprochen habe, für den Straßenausbau 2 Mio. DM auszugeben. Das ergebe sich auch daraus, daß der öffentliche Auftraggeber in der Verwendung seiner Mittel nicht frei sei. Die notwendigen Mittel hätten auch im Nachhinein nicht aufgebracht werden können, da nur begrenzte Fördermittel zur Verfügung gestanden hätten. Auch daraus, daß die Straße als künftige Kreisstraße konzipiert und ein Förderantrag gestellt worden sei, folge nicht, daß die politisch Verantwortlichen das Vorhaben zu welchen Kosten auch immer hätten durchführen wollen und daß es höchste Priorität genossen habe. Bei Kenntnis der wahren Kosten hätte der Beklagte den Straßenausbau zunächst aufschieben oder ganz von ihm Abstand nehmen können. Es fehle an einer unverzüglichen Anzeige der Zusatzleistungen, die Anspruchsvoraussetzung sei. Dem Schreiben vom 18. Mai 1995 lasse sich der Umfang der Mehrkosten nicht entnehmen. Jedenfalls sei die Anzeige erst am 30. Mai 1995 und damit verspätet eingegangen, da die Tieferschachtungsarbeiten am 31. Mai 1995 im Wesentlichen abgeschlossen gewesen seien. Die Klägerin hätte das Erfordernis der Zusatzarbeiten auch früher erkennen können , nämlich spätestens nach der Durchführung der Druckplattenversuche am
1. und 8. März und der Entschließung zur Tiefergründung laut Protokoll vom 13. März 1995. Die Klägerin hätte die Arbeiten unterbrechen und bis zu einer Entscheidung der Beklagten abwarten müssen. Eine wirksame Anzeige enthielten die Protokolle vom 13. März und 5. April 1995 nicht. Möglicherweise seien die Protokolle dem Mitarbeiter H. zeitnah übergeben worden und dieser zur Entgegennahme und Weiterleitung bevollmächtigt gewesen. Den Protokollen sei jedoch nicht zu entnehmen, daß Zusatzarbeiten in erheblichem Umfang und zu erheblichen Kosten anfallen würden. 4. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere daran, daß die Zusatzleistungen nicht dem mutmaßlichen oder wirklichen Willen des Beklagten entsprochen hätten. 5. Ein Anspruch aus § 812 BGB komme neben § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B nicht in Betracht, da § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B für den Anspruch auf Bezahlung aufgedrängter Leistungen besondere Voraussetzungen aufstelle und damit den Bereicherungsanspruch einschränke. Selbst wenn man § 812 BGB neben § 2 Nr. 8 VOB/B für anwendbar hielte, entfiele ein Anspruch, da die Bereicherung aufgedrängt sei. Der Beklagte habe keine Aufwendungen erspart, da es nicht seinem Willen und seinem Interesse entsprochen habe, die Straße zu den entstandenen Kosten auszubauen.
III.
Das hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf Anpassung der Vergütung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B abgelehnt. Die vereinbarte Vergütung kann nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B angepaßt werden, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluß festgelegten Leistungen kommt. Die Klägerin stützt ihren Vergütungsanspruch darauf, daß entgegen der ursprünglichen Planung das nicht tragfähige Erdreich im Bereich des gesamten Feldwegs ausgetauscht wurde. Darin liegt keine Mengenabweichung, sondern eine inhaltliche Änderung der ursprünglich vereinbarten Leistung. 2. Ebenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf besondere Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 4 VOB/B verneint. Ein auf § 2 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 4 VOB/B gestützter Anspruch scheitert daran, daß die Beklagte bei Abgabe der auf die Ausführung zusätzlicher Leistung gerichteten Willenserklärungen nicht wirksam vertreten wurde.a) Das Verlangen einer zusätzlichen Leistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B führt dazu, daß der vertragliche Leistungsumfang erweitert wird und der Auftragnehmer einen Anspruch auf besondere Vergütung erwirbt (§ 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B). Mit der Vereinbarung der VOB/B wird dem Auftraggeber das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B durch einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklärung den Leistungsumfang zu ändern (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15; Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR
233/94, BGHZ 131, 392, 398, ZfBR 1996, 196 = BauR 1996, 378). Der An- spruch des Auftragnehmers auf Vergütung gem. § 2 Nr. 6 VOB/B und die diesem Anspruch entsprechende Verpflichtung des Auftragnehmers werden für die zusätzliche Leistung erst durch das Verlangen der zusätzlichen Leistung begründet. Die Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftraggeber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht abgegeben werden (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/94, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15).
b) Der beklagte Landkreis kann als kommunale Gebietskörperschaft des Landes Thüringen durch eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B den vertraglichen Leistungsumfang wirksam nur erweitern und einen zusätzlichen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B begründen, wenn der Landrat als vertretungsberechtigtes Organ oder sein Stellvertreter die Erklärung abgegeben hat, und die nach der Thüringer Kommunalordnung (ThürKommO ) für eine wirksame Verpflichtung des Landkreises erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.
c) Nach § 109 Abs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO sind Erklärungen, durch welche der Landkreis verpflichtet werden soll, nur bindend, wenn sie in schriftlicher Form abgegeben werden. Die Erklärungen sind durch den Landrat oder seinen Stellvertreter unter Angabe der Amtsbezeichnung handschriftlich zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung kann durch einen Beigeordneten oder Bediensteten des Landkreises erfolgen, sofern eine den Erfordernissen des § 109 Abs. 2 Satz 1 und 2 ThürKommO entsprechende Vollmacht erteilt wurde. Bei § 109 Abs. 2 ThürKommO handelt es sich wie bei den entsprechenden Regelungen der Kommunalordnungen anderer Länder, auch wenn sie als Formvor-
schriften bezeichnet werden, um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder dienen und zur Anwendung der §§ 177 ff. BGB führen (ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2001 - XII ZR 183/98, NJW-RR 2001, 1524) . Der Anwendungsbereich des § 109 Abs. 2 ThürKommO ist eröffnet. Bei der auf die Ausführung einer zusätzlichen Leistung gerichteten Willenserklärung handelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift. Verpflichtungsgeschäfte sind Erklärungen, die auf eine Verpflichtung der Gebietskörperschaft abzielen im Gegensatz zu solchen Erklärungen, bei denen die Verpflichtung nur eine Nebenfolge der Erklärung ist oder die die Gebietskörperschaft belasten, aber keine neue Verpflichtung zur Folge haben (BGH, Urteil vom 6. März 1986 - VII ZR 235/84, BGHZ 97, 224; Muth/Plumbaum u.a., Potsdamer Kommentar zur Kommunalverfassung des Landes Brandenburg, § 67 GemO Anm. 3; Sponer/Jacob/Menke, Landkreisordnung für den Freistaat Sachsen, 2. Aufl., § 56 LKrO Anm. 1; v. Loebell, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl, § 56 Anm. 1; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen § 64 Anm. II. 1; Schneider/Dreßler, Hessische Gemeindeordnung, § 71 HGO Anm. 3). Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daß die für die Beklagte handelnden Personen, insbesondere ihr Mitarbeiter H., die Anforderungen des § 109 ThürKommO beachtet haben. 3. Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B abgelehnt hat, hält das den Angriffen der Revision nicht stand.
a) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend geklärt, ob die zusätzlichen Arbeiten, die von der Klägerin erbracht worden sind, um die Tragfähigkeit des Untergrundes zu gewährleisten, notwendig waren. Für die Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß diese Arbeiten erforderlich waren.
b) Die Begründung des Berufungsgerichts trägt seine Annahme, die Vornahme der Arbeiten habe dem mutmaßlichen Willen des Beklagten nicht entsprochen , nicht. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung des mutmaßlichen Willens des Beklagten nicht alle Umstände berücksichtigt und Vorbringen der Klägerin außer Acht gelassen, das dafür spricht, daß die für die Herbeiführung der Tragfähigkeit des Untergrundes vorgenommenen Arbeiten dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprachen und dieser den Bau der Ortsverbindungsstraße auch zu der durch die Arbeiten hervorgerufenen höheren Vergütung gewollt hätte. Mutmaßlich ist derjenige Wille des Auftraggebers, der bei objektiver Beurteilung aller gegebenen Umstände von einem verständigen Betrachter vorauszusetzen ist (BGH, Urteil vom 4. April 1974 - VII ZR 222/72, LM Nr. 71 zu VOB/B; Hdb. priv. BauR (Kleine-Möller), 2. Aufl., § 10 Rdn. 549). Das Berufungsgericht hat den der Durchführung der Arbeiten entgegenstehenden Willen des Beklagten hauptsächlich daraus hergeleitet, daß dieser zunächst mit Kosten von 2 Mio. DM für den Ausbau der Straße kalkuliert hat und sodann ein "entschlacktes" Leistungsverzeichnis über eine Bausumme von 1 Mio. DM erstellen ließ. Diese Schlußfolgerung des Berufungsgerichts ist für den Fall, daß der Bau der Verbindungsstraße nur mit den zur Herbeiführung der Tragfähigkeit des Untergrundes durchgeführten Arbeiten zu der hierfür anfallenden zusätzlichen Vergütung möglich war, nicht zwingend. Der Erstellung des
"entschlackten" Leistungsverzeichnisses läßt sich lediglich entnehmen, daß der Beklagte die Verbindungsstraße für eine möglichst geringe Vergütung bauen lassen wollte. Von den von der Klägerin vorgebrachten weiteren Anhaltspunkten, die dafür sprechen könnten, daß der Bodenaustausch dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprach, hat das Berufungsgericht das Argument, daß die geplante Ortsverbindungsstraße als Kreisstrasse konzipiert gewesen sei, als unerheblich behandelt und weiter ausgeführt, daß sich aus der Stellung eines Förderantrages nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz nicht zwingend ergebe, daß das Vorhaben geradezu unumgänglich gewesen sei. Damit hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin nicht vollständig berücksichtigt. Die Klägerin hat nämlich darüber hinaus vorgetragen, daß der Beklagte seinen Förderanträgen eine Bausumme von rund 2 Mio. DM zugrundegelegt hat und lediglich deswegen nicht sämtliche Fördermittel erlangt werden konnten, weil Förderanträge versäumt worden seien. Ferner hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, daß ein Abbruch des Vorhabens nicht nur dazu geführt hätte, daß der Beklagte der Klägerin die erbrachten Leistungen und den entgangenen Gewinn hätte vergüten müssen, ohne dafür eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten, sondern auch den Verlust sämtlicher Fördermittel, einschließlich der bereits ausgezahlten, verursacht hätte. Neben der Konzipierung der Ortsverbindungsstraße als Kreisstraße spricht auch das Vorbringen der Klägerin, ohne den Ausbau der Straße wäre das Zusammenwachsen der ehemaligen Kreise W. und A. nur schwierig zu realisieren gewesen , dafür, daß für den Ausbau der Ortsverbindungsstraße erhebliche politische Interessen stritten.
Bei der erneuten Beurteilung des mutmaßlichen Willens des Beklagten wird das Berufungsgericht die von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte, sofern sie zutreffend sind, gegenüber dem Interesse des Beklagten an einer wirtschaftlichen Haushaltsführung und an einer möglichst preisgünstigen Durchführung der Arbeiten zu gewichten haben. Soweit das Berufungsgericht bislang darauf abgestellt hat, daß der Beklagte den Straßenausbau zunächst aufschieben oder von der Durchführung ganz hätte Abstand nehmen können, wird es zu beachten haben, daß es bei der Beurteilung des mutmaßlichen Willens nur tatsächlich vorhandene Alternativen einfließen lassen darf. Lediglich theoretisch denkbare Möglichkeiten können die Annahme eines mutmaßlichen Willens nicht stützen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00, BauR 2002, 312, 313 = ZfBR 2002, 149 f.). Es wird deshalb zu prüfen sein, ob die vorübergehende Einstellung der Arbeiten oder die endgültige Aufgabe des Vorhabens angesichts der bereits vorgenommenen Arbeiten und der dennoch zu erwartenden Kosten, denen keine brauchbare Gegenleistung gegenübergestanden hätte, eine ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit war. Daran bestehen nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts erhebliche Zweifel.
c) Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Überprüfung auch nicht stand, soweit es die Anspruchsvoraussetzung der unverzüglichen Anzeige der ohne Auftrag erbrachten Leistungen verneint hat. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an diese Anzeige. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend , wenn der Auftragnehmer die nicht beauftragten Leistungen nach Art und Umfang so beschreibt, daß der Auftraggeber rechtzeitig informiert wird und ihm die Möglichkeit gegeben wird, billigere Alternativen zu wählen. Diesen Anforderungen hat die Klägerin durch die Übersendung des Protokolls "zur Feststellung der Bodenverbesserung in der seitlichen Verbreiterung" der OVS D./U.,
dessen Gegenstand eine Baubesprechung vom 13. März 1995 war, genügt. In dem Protokoll heißt es: "1. Der grundhafte Ausbau in der seitlichen Verbreiterung wird max. 50 cm tiefer gegründet, um einen Bodenaustausch zur Sicherung der erforderlichen EV2 - Werte von 45 MN/m² realisieren zu können. 2. Die Dicke des Bodenaustauschs wird nach Vorlage der Ergebnisse der Lastplattendruckversuche auf dem Soll - Planum unter Hinzuziehung der Werte auf dem bereits verbesserten Planum entschieden. 3. ... 4. Zwischen Planum und einzubauendem Kalkmineralgemisch wird ein Vlies eingelegt, welches seitlich aufgekantet bzw. eingeschlagen wird." Dadurch wird hinreichend deutlich, welche Arbeiten zur Stabilisierung des Bodens vorgenommen werden sollten, nämlich insbesondere ein Austausch des Bodens. Dies gilt umso mehr, als nach dem unstreitigen Sachverhalt auf Anordnung der Beklagten diese zur Herstellung der Tragfähigkeit des Bodens erforderlichen Maßnahmen bereits zuvor auf einer Teststrecke vorgenommen worden waren. Die vom Berufungsgericht als fehlend beanstandeten näheren Angaben zur Höhe der für die nicht in Auftrag gegebenen Leistung anfallenden Vergütung waren nicht erforderlich. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B verlangt lediglich, daß die Leistungen angezeigt werden. Für den Schutz des Auftraggebers ausreichend ist es wie bei § 2 Nr. 6 VOB/B, daß für ihn deutlich wird, daß die Leistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. Das ergibt sich aus dem bereits genannten Protokoll über die Baubesprechung vom 13. März 1995, wonach die "Maßnahmen der Bodenverbesserung ... kostenwirksam" werden.
4. Sollte das Berufungsgericht wiederum zur Verneinung eines An- spruchs der Klägerin aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B gelangen, wird es erneut zu prüfen haben, ob der Klägerin gesetzliche Ansprüche zustehen. Für die von der Klägerin verlangte zusätzliche Vergütung kommen Ansprüche aus berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag sowie bereicherungsrechtliche Ansprüche in Betracht.
a) Diese scheitern nicht daran, daß § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B gesetzliche Ansprüche ausschließt. (1) Der § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in der am 11. Juni 1996 bekannt gemachten Fassung, der vorsieht, daß die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt bleiben, ist nicht anwendbar, weil die Vertragsparteien die Fassung des § 2 Nr. 8 VOB/B vereinbart haben, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im November 1994 maßgeblich war. (2) § 2 Nr. 8 VOB/B in der zwischen den Parteien vereinbarten Fassung hält jedoch, soweit er gesetzliche Ansprüche ausschließt, der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322 ff.). § 2 Nr. 8 VOB/B muß nach dem AGBG überprüft werden , da die Parteien aufgrund der ebenfalls in den Vertrag einbezogenen, von dem Beklagten gestellten "Besonderen Vertragsbedingungen" die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart haben. (3) Durch die Einbeziehung der Klauseln Nr. 16.2, Nr. 16.3 und Nr. 18.1 der "Besonderen Vertragsbedingungen" haben die Parteien das in der VOB/B vorgesehene Gefüge von Leistung und Gegenleistung zuungunsten der Klägerin verschoben (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 360 ff.; Urteil vom 19. Mai 1994 - VII ZR 26/93, BauR 1994,
617, 618 = ZfBR 1994, 262, 263; Urteil vom 9. Oktober 2001 - X ZR 153/99, BauR 2002, 775, 777). aa) Nr. 16 der "Besonderen Vertragsbestimmungen" lautet: 16.1 ... 16.2 Die Entlassung aus der Gewährleistungsfrist ist vom Auftragnehmer 4 Wochen vor Ablauf der Verjährung schriftlich zu beantragen. 16.3 Der Auftragnehmer verzichtet auf den Einwand verspäteter Mängelrüge ; der Auftragnehmer kann daher die Mängelbeseitigung, auch für Mängel, die vor bzw. bei der Abnahme der Leistungen zu erkennen waren oder vorhanden sind, bis zum Ablauf der Gewährleistung verlangen. Die Regelung in Nr. 16.2 weicht zu Lasten des Auftragnehmers von der Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B ab. Sie hat in den Fällen, in denen der Auftragnehmer es versäumt, den Antrag rechtzeitig vor Ablauf der Gewährleistungsfrist zu stellen, mittelbar zur Folge, daß die Gewährleistungsfristen verlängert werden. Nr. 16.3 ist aus der Sicht des Auftragnehmers so zu verstehen, daß der Auftraggeber auch solche Mängel, die er vor der Abnahme erkannt hat, bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist auch ohne einen entsprechenden Vorbehalt bei der Abnahme geltend machen können soll. Das widerspricht zu Lasten des Auftragnehmers der in § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B getroffenen Regelung (BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 101/90, BauR 1991, 740, 741 = ZfBR 1991, 253, 254). Ob Nr. 16.2 und Nr. 16.3 der "Besonderen Vertragsbedingungen" ebenfalls einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht standhalten, bedarf keiner
Entscheidung, weil ein relevanter Eingriff in die VOB/B auch durch eine Klausel erfolgen kann, die einer Inhaltskontrolle nicht standhalten würde. bb) In Nr. 18.1 der "Besonderen Vertragsbedingungen" ist geregelt, daß Abschlagszahlungen nur bis 90 % der erbrachten Leitungen ausgezahlt werden. Das greift erheblich zu Lasten des Auftragnehmers in § 16 Nr. 1 VOB/B ein, wonach erbrachte Leistungen vollständig zu vergüten sind (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 322 ff.; Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 361 ff.).
b) Mit der Begründung des Berufungsgerichts läßt sich aus den oben zu § 2 Nr. 8 VOB/B dargelegten Gründen (vgl. oben 3.b) das für einen Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag erforderliche mutmaßliche Interesse des Beklagten nicht verneinen.
c) Sofern sich das mutmaßliche Interesse des Beklagten nicht feststellen lassen sollte, wird das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag zu prüfen haben.
d) Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung können ebenfalls nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dafür, daß die von der Klägerin erbrachten Leistungen , die für die Errichtung der Straße notwendig waren, dem Beklagten aufgedrängt worden wären. Aus seinen Feststellungen ergibt sich nicht, daß die Arbeiten unerwünscht gewesen wären und der Beklagte ihre Beseitigung verlangt hätte. Die Straße wird vielmehr genutzt. In einem derartigen Fall ist die
öffentliche Hand bereichert, wobei sich die Bereicherung auch aus den ersparten Aufwendungen ergeben kann (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1413 f. = ZfBR 2001, 455).
Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer
Ein der Geschäftsführung entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn kommt nicht in Betracht, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, oder eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Geschäftsherrn nicht rechtzeitig erfüllt werden würde.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts teilt der Senat jedoch nicht uneingeschränkt. 1. Das Berufungsgericht hat die dem Vertrag der Parteien zugrundegelegte Klausel "(2.1) Die Angebots- und Vertragspreise gelten für die fertige Leistung bzw. Lieferung frei Bau einschließlich Abladen und Verpackung. Für die angebotenen Leistungen übernimmt der Auftragnehmer die Verpflichtung der Vollständigkeit, d.h. Leistungen und Nebenleistungen, die sich ausden Positionen zwangsläufig ergeben, sind einzukalkulieren, auch wenn sie im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich erwähnt sind. Der Bieter wird ausdrücklich angehalten, sich vor Kalkulation des Angebots von der Situation an Ort und Stelle zu informieren. Nachforderungen auf Grund unberücksichtigter Schwierigkeiten werden grundsätzlich nicht anerkannt." sinngemäß dahin ausgelegt, daß damit das bei Einheitspreisverträgen bestehende Risiko von Massenänderungen auf den Auftragnehmer übertragen wird. Dieser Auslegung der überregional verwendeten Klausel folgt der Senat nicht. Die Klausel ist lediglich als wirksame Verpflichtung des Auftragnehmers zu verstehen , die zur Ausführung der Leistungen einer ausgeschriebenen Position notwendigen Teilarbeiten bei der Kalkulation vollständig zu berücksichtigen. Auf die von der Nichtzulassungsbeschwerde als grundsätzlich angesehene Frage, ob das Massenänderungsrisiko bei Altbausanierungsvorhaben durch Allgemeine Geschäftsbedingungen wirksam auf den Auftragnehmer übertragen werden kann, kommt es hiernach nicht an. Soweit die Sätze 3 und 4 der Klausel eine umfassende Verpflichtung des Bieters zur Besichtigung der Baustelle enthalten und die Vergütung des Auftragnehmers bei Erschwerungen der Leistung einschränken , begegnet das im Hinblick auf § 9 AGBG Bedenken; auch hierüber muß aber nicht entschieden werden, da das Massenänderungsrisiko insoweit nicht betroffen ist. 2. Die nach Prüfung durch einen Architekten erfolgende Zahlung des Auftraggebers auf eine als Teilschlußrechnung bezeichnete Rechnung stellt ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte kein Anerkenntnis der darin geltend gemachten Ansprüche dar. Eine grundsätzliche Entscheidung des Revisionsgerichts hierzu ist aber nicht veranlaßt, weil das Berufungsgericht die Zah-
lung nur zu einer sich ohnehin aus allgemeinen Grundsätzen zu § 812 BGB ergebenden Beweislastumkehr hat führen lassen. 3. Die unverzügliche Anzeige nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (Fassung 1992) ist Anspruchsvoraussetzung. Es kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob der Auftraggeber bei einer Anzeige die Leistung zu einem niedrigeren Entgelt hätte erlangen können. Auf diesen Rechtsfehler kommt es nicht an. Der Ausschluß der Vergütungspflicht bei Versäumung der Anzeige ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers (§ 9 Abs. 1 AGBG) unwirksam, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315; Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02, BauR 2003, 1892, 1896). So liegt es hier, weil die vorrangig vereinbarten Besonderen Vertragsbedingungen von der VOB/B abweichen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
4. Von einer Begründung im übrigen wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
Thode Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.