Landessozialgericht NRW Urteil, 14. Jan. 2015 - L 8 R 103/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Versicherungsfreiheit des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV).

Der 1964 geborene Kläger ging bis März 2004 einer Beschäftigung nach, in der er im Hinblick auf sein hohes regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt in der GKV versicherungsfrei war. Von Januar 1999 bis Ende August 2001 war er als freiwillig Versicherter Mitglied der Rechtsvorgängerin der beklagten Krankenkasse. Seither unterhält er eine Krankheitskostenvollversicherung in der privaten Krankenversicherung (PKV). Von April 2004 bis Ende Januar 2005 war der Kläger selbstständig tätig. In der Folgezeit war er bis Dezember 2005 wieder beschäftigt, wobei das für diese elf Monate gemeldete Arbeitsentgelt 35 066 Euro betrug. Von Januar 2006 bis Ende August 2007 war der Kläger erneut selbstständig tätig. Seit 1.9.2007 ist er bei der beigeladenen Gesellschaft, die ein Assekuranz-Maklergeschäft betreibt, beschäftigt. Von September bis November 2007 betrug sein monatliches Arbeitsentgelt jeweils 4532 Euro, im Dezember 4832 Euro; im Jahr 2008 lag das Arbeitsentgelt zwischen 3760 Euro und 7044 Euro monatlich, von Januar bis April 2009 betrug es jeweils 3818 Euro monatlich.

Mit Bescheid vom 30.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.2.2008 stellte die Beklagte dem Kläger gegenüber fest, dass er vom Beginn seiner Beschäftigung am 1.9.2007 an "als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer durch seinen Arbeitgeber anzumelden" sei, weil er in dieser Beschäftigung weder nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V noch nach § 6 Abs 9 SGB V in der GKV versicherungsfrei sei bzw versicherungsfrei geblieben sei.

Das dagegen angerufene SG hat die Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger in seiner Beschäftigung ab 1.9.2007 in der GKV versicherungsfrei sei (Urteil vom 5.2.2009). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen: Der seit 1.9.2007 als Beschäftigter iS von § 7 Abs 1 SGB IV in der GKV versicherungspflichtige Kläger sei nicht ausnahmsweise nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V versicherungsfrei. § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung sei auch auf Personen mit einem Einkommen oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze (JAEG) anzuwenden, die vor Beginn ihrer Beschäftigung wegen einer selbstständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig gewesen seien. Die Voraussetzungen der Regelung seien nicht erfüllt, weil der Kläger in den drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren vor dem 1.9.2007 als Selbstständiger Arbeitseinkommen, nicht aber - wie nach dem Gesetz erforderlich - Arbeitsentgelt erzielt habe. Für die Überschreitung der JAEG in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren komme es auf die unmittelbar vor der Beschäftigung liegenden Jahre an, sodass ohne Bedeutung sei, dass der Kläger möglicherweise früher einmal die dreijährige Wartefrist erfüllt habe. Diese Auslegung verletze ihn nicht in seinen Grundrechten aus Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Der Kläger sei ab 1.9.2007 auch nicht nach § 6 Abs 9 SGB V versicherungsfrei. Er sei am 2.2.2007 Selbstständiger, nicht aber - wie das Gesetz verlange - Beschäftigter gewesen. Eine erweiternde Erstreckung der Vorschrift auf Personen, die am Stichtag als Selbstständige nicht versicherungspflichtig gewesen seien, komme nicht in Betracht. Diese Benachteiligung Selbstständiger sei nicht gleichheitswidrig, weil die Beschränkung der Bestandsschutzregelung des § 6 Abs 9 SGB V auf am 2.2.2007 versicherungsfreie Beschäftigte darauf beruhe, dass nur diese durch die Verschärfung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in ihren Grundrechten betroffen gewesen seien(Urteil vom 12.2.2010).

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung. Entgegen der Auffassung des LSG müsse nach dieser Vorschrift ein Überschreiten der JAEG nicht innerhalb jener drei Kalenderjahre erfolgen, die der Aufnahme der Beschäftigung unmittelbar vorangingen, sondern reiche aus, dass der Beschäftigte diese "Mindestverweildauer" in der GKV irgendwann einmal aufgewiesen habe. Für die Forderung nach einer wiederholten Erfüllung der dreijährigen Wartefrist bei mehrfachem Statuswechsel finde sich im Gesetz keine Stütze. Die hier vorliegende Fallkonstellation eines mehrfachen Wechsels zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit des Betroffenen habe das BVerfG in seinem Urteil vom 10.6.2009 (BVerfGE 123, 186 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8)nicht vor Augen gehabt. Anders als bei einem einmaligen Wechsel, bei dem sich wegen des späteren Eintrittsalters nur die Prämien zur PKV verteuerten, könne es bei einem mehrfachen Statuswechsel und mehrfacher Anwendung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V zu einer "Zerstückelung" des Versicherungsverlaufs in der PKV und zu erheblichen Störungen in der Prämienentwicklung kommen. Die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das LSG würde dazu führen, Versicherte von einem Wechsel in die PKV und Selbstständige von einem Wechsel in eine Beschäftigung abzuhalten, und verletze deren Grundrechte aus Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Weil die Übergangsregelung des § 6 Abs 9 SGB V nur für am 2.2.2007 versicherungsfreie Beschäftigte, nicht aber für nicht versicherungspflichtige Selbstständige gelte, liege außerdem eine unzulässige echte Rückwirkung vor. Würde lediglich eine einmalige "Erdienung der Dreijahresregelung" gefordert, so hätte er diese Voraussetzung in den Jahren 1999 bis 2003 erfüllt.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Senat konnte über die Revision des Klägers ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs 2 SGG).

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

Zu Recht hat das LSG das der Anfechtungs- und Feststellungsklage stattgebende erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage mit Urteil vom 12.2.2010 nach der in diesem prozessual maßgeblichen Zeitpunkt geltenden - allein zwischen den Beteiligten streitigen - Rechtslage abgewiesen. Zutreffend hat die beklagte Krankenkasse mit den angefochtenen Bescheiden die Versicherungspflicht des Klägers in der GKV ab 1.9.2007 festgestellt; ihre Feststellung, er sei "als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer durch seinen Arbeitgeber anzumelden", betrifft bei verständiger Würdigung der Sache nach - wie auch die Beteiligten annehmen - nicht die Arbeitgeber-Meldepflicht nach § 28a SGB IV, sondern die Versicherungspflicht bzw -freiheit des Klägers in der GKV. Ihre Feststellung traf die Beklagte nicht in ihrer Eigenschaft als Einzugsstelle des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, sondern (nur) als Versicherungsträger ihres eigenen, hier spezifischen Regelungen unterliegenden Versicherungszweiges.

Der Kläger, der am 1.9.2007 eine Beschäftigung aufnahm und deshalb nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V iVm § 7 Abs 1 SGB IV dem Grunde nach versicherungspflichtig wurde, war von diesem Zeitpunkt an nicht nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V in der GKV versicherungsfrei(dazu im Folgenden 1.). Auch aus dem zu diesem Zeitpunkt geltenden § 6 Abs 9 SGB V kann eine Versicherungsfreiheit des Klägers nicht mit Erfolg hergeleitet werden(dazu 2.). Grundrechte des Klägers stehen dieser Rechtslage nicht entgegen (dazu 3.).

1. Der Kläger war nicht in seiner ab 1.9.2007 aufgenommenen Beschäftigung nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V in der GKV versicherungsfrei.

a) Nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der hier anzuwendenden, ab 2.2.2007 geltenden Fassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG, vom 26.3.2007, BGBl I 378, dort Art 1 Nr 3 Buchst a; geändert mW vom 31.12.2010 durch das GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010, BGBl I 2309) sind in der GKV versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die JAEG nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt. Die Ermittlung der dabei in Bezug genommenen Beträge des § 6 Abs 6 SGB V ("allgemeine JAEG") sowie des § 6 Abs 7 SGB V ("besondere JAEG") wird in den genannten Regelungen näher umschrieben. Zu dem in § 6 Abs 1 S 1 SGB V idF des GKV-WSG aufgeführten Passus "in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat" enthält § 6 Abs 4 SGB V nähere Regelungen: Nach § 6 Abs 4 S 1 SGB V endet dann, wenn die JAEG in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überschritten wird, die Versicherungspflicht mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird. Nach Abs 4 Satz 4 liegt ein Überschreiten der JAEG in einem von drei aufeinander folgenden Kalenderjahren vor, wenn das tatsächlich im Kalenderjahr erzielte regelmäßige Jahresarbeitsentgelt die JAEG überstiegen hat. Satz 5 bestimmt, dass für Zeiten, in denen bei fortbestehendem Beschäftigungsverhältnis kein Arbeitsentgelt erzielt worden ist, insbesondere bei Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Entgeltfortzahlung sowie bei Bezug von Entgeltersatzleistungen, ein regelmäßiges Arbeitsentgelt in der Höhe anzusetzen ist, in der es ohne die Unterbrechung erzielt worden wäre.

b) Zutreffend hat das LSG angenommen, dass die Regelung über die Versicherungsfreiheit in § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V mit seinem vom 2.2.2007 an geltenden Erfordernis eines dreijährigen Überschreitens der JAEG auch Personen mit einem Einkommen oberhalb der JAEG erfasst, die - wie der Kläger ab 1.9.2007 - vor Beginn ihrer Beschäftigung wegen einer selbstständigen Tätigkeit nicht in der GKV versicherungspflichtig waren. Da das Gesetz insoweit eine undifferenzierte Regelung enthält, ist auch dieser Personenkreis (zunächst) für die Dauer von drei Jahren versicherungspflichtig, bevor Versicherungsfreiheit unter dem Blickwinkel der Höhe des Arbeitsentgelts des Betroffenen eintreten kann. Aus welchem vorherigen Status heraus (als zuvor Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger) die zur Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V führende entgeltliche Beschäftigung als Arbeiter oder Angestellter aufgenommen wurde, ist für die Anwendung der gesetzlichen Regelung ohne Belang. Dies gilt zumal in den Fällen, in denen - wie hier - der Beschäftigtenstatus erst nach dem Außerkrafttreten des bis 1.2.2007 geltenden, das Ausscheiden aus der GKV zu einem früheren Zeitpunkt ermöglichenden Rechts (vgl § 6 Abs 1 und Abs 4 SGB V aF) begründet wurde. Das LSG hat dies ergänzend zutreffend unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen in den Gesetzesmaterialien begründet (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 96 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst a, am Ende; Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Gesetzentwurf, BT-Drucks 16/4247 S 30 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e zu Abs 9 zu Satz 1).

c) Der Kläger hatte die JAEG am 1.9.2007 nicht in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren iS von § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des GKV-WSG überschritten, sodass die Bestimmung nicht zu seinen Gunsten zur Anwendung gelangt.

Anders als der Kläger meint, müssen die drei aufeinander folgenden Kalenderjahre, in denen die JAEG überschritten wurde, der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorgelagert sein; nicht reicht es dagegen aus, dass dies zu einem beliebigen Zeitpunkt irgendwann einmal vor der krankenversicherungsrechtlich zu beurteilenden Beschäftigung der Fall war. Zwar ist dem Wortlaut des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V selbst nicht zu entnehmen, dass der Dreijahreszeitraum der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorangegangen sein muss. Obwohl es dort nicht etwa heißt "in den letzten drei aufeinander folgenden Kalenderjahren", widerspricht das Unmittelbarkeitserfordernis dem Wortlaut andererseits auch nicht. Gesetzessystematische Überlegungen geben ebenfalls keinen hinreichenden Aufschluss über die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung. Der Senat hält indessen eine enge Auslegung der Regelung im Anschluss an Erwägungen des BVerfG nach Sinn und Zweck für geboten. So hat bereits das BVerfG in seinem Urteil vom 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 ua - darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber (auch) bei früheren Selbstständigen den (zur Versicherungsfreiheit führenden) Nachweis des Überschreitens der JAEG im Sinne eines Belegs für die nun auflösbare Bindung an die Solidargemeinschaft davon abhängig machen durfte, "dass diese Überschreitung von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stetigkeit ist" (so BVerfGE 123, 186, 263 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 231 f unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung, aaO, BT-Drucks 16/3100 S 95). Dieser Passus im Urteil des BVerfG ist von dem Verständnis getragen, dass der Gesetzgeber vor Eintritt von Versicherungsfreiheit in einer Beschäftigung und damit vor (endgültiger) Entlassung aus der GKV immer nur einen aktuellen bzw zeitnahen Nachweis dafür ausreichen lassen wollte, dass der Beschäftigte (bereits) zumutbar einen nachhaltigen Beitrag für die Solidargemeinschaft im System der GKV erbracht hat, welcher es rechtfertigt, ihm ein Befreiungsrecht einzuräumen. Hätten Betroffene dagegen die Möglichkeit, die GKV bereits immer dann mit Blick auf beliebig zurückliegende, nicht notwendig zusammenhängende Zeiten der Überschreitung der JAEG zu verlassen, sobald sich diese Zeiten insgesamt auf drei Jahre summiert haben, wäre das Befreiungsrecht letztlich oft von jeweils zeitabschnittsbezogenen Zufälligkeiten und individuellen Besonderheiten abhängig. Das aber widerspräche dem gesetzgeberischen Anliegen, Betroffenen nur bei einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stetigkeit des Überschreitens der JAEG das Ausscheiden aus der Solidargemeinschaft zu gestatten. Derartiges ist bei dem Kläger nicht gegeben, sodass dem Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der Solidargemeinschaft in der GKV Vorrang zukommt.

Auf der Grundlage der nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG war der Kläger im insoweit maßgeblichen Dreijahreszeitraum vor dem 1.9.2007 - nämlich in der Zeit vom 1.9.2004 bis 31.8.2007 - nicht Beschäftigter, sondern von April 2004 bis Januar 2005 sowie von Januar 2006 bis August 2007 selbstständig tätig. Bei ihm schied damit das ununterbrochene Überschreiten der JAEG als - an sich versicherungspflichtiger - Beschäftigter schon deshalb aus, weil er als Selbstständiger kein Arbeitsentgelt, sondern Arbeitseinkommen erzielte (vgl §§ 14, 15 SGB IV). Zeiten der Absicherung des Krankheitsrisikos eines nicht versicherungspflichtigen Selbstständigen in der PKV können nämlich nicht in den Dreijahreszeitraum eingerechnet werden, wie der Wortlaut des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V klar belegt: Danach muss ein "Jahresarbeitsentgelt" - nicht "Einkommen" - die JAEG überstiegen haben(vgl auch Peters, NZS 2008, 173, 176, 178: Anrechnung ausgeschlossen, wenn der Betroffene zeitweise die GKV freiwillig verlassen hat, zB durch Selbstständigkeit oder Wechsel in die PKV). Da § 6 Abs 4 S 4 bis 6 SGB V zudem spezielle Regelungen über die Anrechenbarkeit von Kalenderjahren auf die drei Jahre und eine Lückenschließung enthält, Ausnahmen insoweit jedoch nur für "arbeitsentgeltlose" Zeiten Beschäftigter vorsieht, scheidet eine Analogie schon mangels Regelungslücke aus.

2. Auch die Bestandsschutzregelung des § 6 Abs 9 SGB V (in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung des GKV-WSG, aaO) kommt dem Kläger nicht zugute.

Nach § 6 Abs 9 S 1 SGB V bleiben Arbeiter und Angestellte, die nicht die Voraussetzungen nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllen und die am 2.2.2007 wegen Überschreitens der JAEG bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren oder - was vorliegend nicht einschlägig ist - die vor diesem Tag die Mitgliedschaft bei ihrer Krankenkasse gekündigt hatten, um in ein privates Krankenversicherungsunternehmen zu wechseln, versicherungsfrei, solange sie keinen anderen Tatbestand der Versicherungspflicht erfüllen.

Schon nach ihrem Wortlaut findet diese Bestandsschutzregelung auf den Kläger keine Anwendung. Er gehörte zwar ab 1.9.2007 zu dem Personenkreis der Arbeiter bzw Angestellten, die nicht die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllten. Allerdings war er schon nicht am 2.2.2007 "wegen Überschreitens der JAEG" versicherungsfrei und mit Blick darauf in der PKV versichert, sondern gehörte - weil er an diesem Tag noch im Status eines Selbstständigen erwerbstätig war - an diesem Stichtag schon generell nicht zum Kreis der Versicherungspflichtigen (wobei dahinstehen kann, ob - wozu das LSG keine Feststellungen getroffen hat - es sich bei seiner Versicherung in der PKV um eine substitutive Versicherung handelte). Bereits der Wortlaut des § 6 Abs 9 SGB V lässt insoweit eine erweiternde, sich auf Selbstständige erstreckende Auslegung nicht zu(vgl Peters, Kasseler Komm, § 6 SGB V RdNr 28, Stand Einzelkommentierung August 2008). Gleiches ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, in denen es ausdrücklich heißt, "Arbeitnehmer, die am Stichtag … als Selbstständige privat krankenversichert waren, sollen sich dagegen nicht auf den Bestandsschutz berufen können" (so Ausschussbericht, aaO, vgl BT-Drucks 16/4247 S 30 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e zu Abs 9 zu Satz 1; vgl auch bereits Gesetzesbegründung, aaO, BT-Drucks 16/3100 S 96 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e).

3. Der Kläger kann sich gegen die vorstehend dargestellte Rechtslage, insbesondere gegen die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V und des § 6 Abs 9 SGB V, nicht mit Erfolg auf verfassungsrechtliche Bedenken berufen. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass die vorliegend zu würdigende Rechtslage ohnehin nur für eine beschränkte Zeit, nämlich vom 2.2.2007 bis 30.12.2010 (vgl die mW vom 31.12.2010 durch das GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010, BGBl I 2309 erfolgten Rechtsänderungen) gegolten hat, inzwischen also im Wesentlichen wieder die vom Kläger nicht beanstandeten, bis 1.2.2007 maßgeblich gewesenen Regelungen einschlägig sind.

a) Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen, dass infolge von § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V der der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorgelagerte Dreijahreszeitraum nach Ende einer Phase der Selbstständigkeit immer wieder neu zu laufen beginnt, können sich allenfalls darauf richten, einen Bestandsschutz auf Beibehaltung eines vorherigen Versicherungsschutzes in der PKV eingeräumt zu bekommen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass § 6 SGB V von ihrer Zielrichtung her eine Regelung zur Festlegung des Kreises der Versicherten der GKV darstellt, die - wie in der Sozialversicherung allgemein - seit jeher im Kern durch die Pole versicherungspflichtige (ausnahmsweise versicherungsfreie) Beschäftigung(vgl § 7 Abs 1 SGB IV)und nicht versicherungspflichtige Selbstständigkeit wesentlich geprägt ist. Zwar ist das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit betroffen, wenn der Gesetzgeber Personen der Pflichtversicherung in einem System der sozialen Sicherheit unterwirft (stRspr vgl BVerfGE 109, 96, 109 f = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 34 mwN). Dies gilt auch für die Begründung der Pflichtmitgliedschaft mit Beitragszwang in der GKV (vgl BVerfGE 115, 25, 42 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 18), die bei einer - wie hier - aufgenommenen Beschäftigung bundesgesetzlich (§ 5 Abs 1 Nr 1, § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V)angeordnet wurde. Der Gesetzgeber ist allerdings von Verfassungs wegen nicht gehindert, den Kreis der Versicherungspflichtigen in der Sozialversicherung so abzugrenzen, wie es für die Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft erforderlich ist (so zB BVerfGE 123, 186, 263 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 229 mwN). Entsprechend darf er die Voraussetzungen der Versicherungspflicht festlegen, weil er Verantwortung dafür trägt sicherzustellen, dass die Solidargemeinschaft leistungsfähig ist und bleibt (vgl BVerfGE 109, 96, 111 = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 37 mwN). Denn die GKV dient dem sozialen Schutz und der Absicherung von Arbeitnehmern vor den finanziellen Risiken von Erkrankungen. Sie basiert auf einem umfassenden sozialen Ausgleich zwischen Gesunden und Kranken, vor allem aber zwischen Versicherten mit niedrigem Einkommen und solchen mit höherem Einkommen sowie zwischen Alleinstehenden und Personen mit unterhaltsberechtigten Familienangehörigen (vgl BVerfGE 123, 186, 263 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 229 mwN). Allein die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der GKV als überragend wichtiger Gemeinwohlbelang (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 233 mwN), um dessentwillen dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Abgrenzung des Kreises der Pflichtversicherten entsprechend dem Erfordernis der Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft zukommt (vgl BVerfG, aaO, S 263 bzw RdNr 229), rechtfertigt - unabhängig von der individuellen Schutzbedürftigkeit - auch die Einbeziehung zuvor in der PKV versicherter Personen in die Versicherungspflicht im Rahmen der Sozialversicherung (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 232).

Bezogen auf die vorliegend streitigen Regelungen hat das BVerfG bereits entschieden, dass die durch das GKV-WSG vorgenommene Beschränkung der Möglichkeit zum Wechsel in die PKV bei Überschreiten der JAEG gemäß § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffene Versicherte nicht in ihrem Grundrecht aus Art 2 Abs 1 GG verletzt, sondern insbesondere verhältnismäßig ist(vgl BVerfGE 123, 186, 262 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 227 ff), und dass auch ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Versicherungsunternehmen gerechtfertigt ist, soweit diese durch § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffen sind(vgl BVerfG, aaO, S 265 bzw RdNr 237; vgl auch BVerfG SozR 4-2500 § 5 Nr 1).

b) Auch die Beschränkung der Übergangsregelung in § 6 Abs 9 SGB V auf Personengruppen, zu denen der Kläger nicht gehört, verstößt nicht gegen seine Grundrechte, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG. Dieser ist nur verletzt, wenn durch eine Norm eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr, vgl zB BVerfGE 55, 72, 88; 126, 400, 418).

§ 6 Abs 9 S 1 SGB V ist - wie dargestellt - als Bestandsschutzregelung allein für die Fälle konzipiert, in denen ohne diese Regelung am 2.2.2007 allein infolge der ab diesem Tage wirkenden Verschärfung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das GKV-WSG die zuvor bestehende Versicherungsfreiheit eines Beschäftigten entfallen wäre. Der Gesetzgeber musste bei der Schaffung einer Bestandsschutzregelung daher in diesem Zusammenhang in erster Linie den Personenkreis berücksichtigen, der durch die Verschärfung der gesetzlichen Voraussetzungen für den Eintritt von Versicherungsfreiheit nachteilig in einem Vertrauenstatbestand betroffen war. Zu diesem Personenkreis gehörten die nach alter Rechtslage wegen Überschreitens der JAEG versicherungsfreien Arbeitnehmer, welche bereits privat versichert waren oder im Hinblick auf ein privates Krankenversicherungsverhältnis ihre Mitgliedschaft in der GKV schon gekündigt hatten und deren Versicherungsverhältnis im ersten Fall ohne eine Übergangsregelung ex lege aufgelöst worden wäre (vgl BVerfGE 123, 186, 233 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 151).

Zu Recht hat das LSG vor diesem Hintergrund die Schlechterstellung von Beschäftigten, die am 2.2.2007 selbstständig und in der PKV abgesichert waren, gegenüber Beschäftigten, die am 2.2.2007 beschäftigt und in der PKV abgesichert waren, als sachlich gerechtfertigt angesehen. Letztere verloren mit der Verschärfung ab 2.2.2007 eine in ihrem Bestand zu schützende "Rechtsposition", nämlich das bereits vor diesem Datum betätigte Vertrauen, sich trotz eigentlich bestehender Versicherungspflicht als Beschäftigter auf ihre Versicherungsfreiheit eingerichtet zu haben, indem sie entweder einen Versicherungsvertrag in der PKV abgeschlossen oder jedenfalls ihre Mitgliedschaft in der GKV wegen eines in Aussicht genommenen Versicherungsverhältnisses in der PKV gekündigt hatten; eine vergleichbare Situation lag bei den Angehörigen der ersten Gruppe nicht vor. Die geschützte "Rechtsposition" konnte einem Betroffenen nur bei einem bereits vor dem 2.2.2007 begonnenen Beschäftigungsverhältnis erwachsen, während die vor Beschäftigungsaufnahme überhaupt nicht existierende Versicherungspflicht Selbstständiger nach dem Wechsel in eine (versicherungspflichtige) Beschäftigung keine vergleichbare schutzwürdige Wirkung entfaltete. Die vor der Gesetzesneuregelung bestehende bloße Aussicht eines Selbstständigen, bei Aufnahme einer an sich versicherungspflichtigen Beschäftigung mit einem Jahresarbeitsentgelt oberhalb der JAEG und bei bisheriger Absicherung in der PKV sofort versicherungsfrei zu werden und so nicht in die GKV einbezogen zu sein, durfte der Gesetzgeber als nicht gleichermaßen schützenswert behandeln. Dass dann aber ursprünglich nicht versicherungspflichtigen Selbstständigen, die in ein Beschäftigungsverhältnis eintreten, aus der - zumal später ohnehin nur zeitlich begrenzt in Geltung gewesenen - Erhöhung der Mindestverweildauer in der GKV auf drei Jahre unter dem Blickwinkel des Verfassungsrechts gleichwohl weitergehende Rechte für ihr Versicherungsverhältnis in der PKV zustehen könnten, als sie das BVerfG (BVerfGE 123, 186, 261 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 225 ff)schon versicherungsfrei gewesenen Beschäftigten zuerkannt hat, ist nicht ersichtlich.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Versicherungsfreiheit des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV).

Der 1964 geborene Kläger ging bis März 2004 einer Beschäftigung nach, in der er im Hinblick auf sein hohes regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt in der GKV versicherungsfrei war. Von Januar 1999 bis Ende August 2001 war er als freiwillig Versicherter Mitglied der Rechtsvorgängerin der beklagten Krankenkasse. Seither unterhält er eine Krankheitskostenvollversicherung in der privaten Krankenversicherung (PKV). Von April 2004 bis Ende Januar 2005 war der Kläger selbstständig tätig. In der Folgezeit war er bis Dezember 2005 wieder beschäftigt, wobei das für diese elf Monate gemeldete Arbeitsentgelt 35 066 Euro betrug. Von Januar 2006 bis Ende August 2007 war der Kläger erneut selbstständig tätig. Seit 1.9.2007 ist er bei der beigeladenen Gesellschaft, die ein Assekuranz-Maklergeschäft betreibt, beschäftigt. Von September bis November 2007 betrug sein monatliches Arbeitsentgelt jeweils 4532 Euro, im Dezember 4832 Euro; im Jahr 2008 lag das Arbeitsentgelt zwischen 3760 Euro und 7044 Euro monatlich, von Januar bis April 2009 betrug es jeweils 3818 Euro monatlich.

Mit Bescheid vom 30.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.2.2008 stellte die Beklagte dem Kläger gegenüber fest, dass er vom Beginn seiner Beschäftigung am 1.9.2007 an "als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer durch seinen Arbeitgeber anzumelden" sei, weil er in dieser Beschäftigung weder nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V noch nach § 6 Abs 9 SGB V in der GKV versicherungsfrei sei bzw versicherungsfrei geblieben sei.

Das dagegen angerufene SG hat die Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger in seiner Beschäftigung ab 1.9.2007 in der GKV versicherungsfrei sei (Urteil vom 5.2.2009). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen: Der seit 1.9.2007 als Beschäftigter iS von § 7 Abs 1 SGB IV in der GKV versicherungspflichtige Kläger sei nicht ausnahmsweise nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V versicherungsfrei. § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung sei auch auf Personen mit einem Einkommen oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze (JAEG) anzuwenden, die vor Beginn ihrer Beschäftigung wegen einer selbstständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig gewesen seien. Die Voraussetzungen der Regelung seien nicht erfüllt, weil der Kläger in den drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren vor dem 1.9.2007 als Selbstständiger Arbeitseinkommen, nicht aber - wie nach dem Gesetz erforderlich - Arbeitsentgelt erzielt habe. Für die Überschreitung der JAEG in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren komme es auf die unmittelbar vor der Beschäftigung liegenden Jahre an, sodass ohne Bedeutung sei, dass der Kläger möglicherweise früher einmal die dreijährige Wartefrist erfüllt habe. Diese Auslegung verletze ihn nicht in seinen Grundrechten aus Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Der Kläger sei ab 1.9.2007 auch nicht nach § 6 Abs 9 SGB V versicherungsfrei. Er sei am 2.2.2007 Selbstständiger, nicht aber - wie das Gesetz verlange - Beschäftigter gewesen. Eine erweiternde Erstreckung der Vorschrift auf Personen, die am Stichtag als Selbstständige nicht versicherungspflichtig gewesen seien, komme nicht in Betracht. Diese Benachteiligung Selbstständiger sei nicht gleichheitswidrig, weil die Beschränkung der Bestandsschutzregelung des § 6 Abs 9 SGB V auf am 2.2.2007 versicherungsfreie Beschäftigte darauf beruhe, dass nur diese durch die Verschärfung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in ihren Grundrechten betroffen gewesen seien(Urteil vom 12.2.2010).

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung. Entgegen der Auffassung des LSG müsse nach dieser Vorschrift ein Überschreiten der JAEG nicht innerhalb jener drei Kalenderjahre erfolgen, die der Aufnahme der Beschäftigung unmittelbar vorangingen, sondern reiche aus, dass der Beschäftigte diese "Mindestverweildauer" in der GKV irgendwann einmal aufgewiesen habe. Für die Forderung nach einer wiederholten Erfüllung der dreijährigen Wartefrist bei mehrfachem Statuswechsel finde sich im Gesetz keine Stütze. Die hier vorliegende Fallkonstellation eines mehrfachen Wechsels zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit des Betroffenen habe das BVerfG in seinem Urteil vom 10.6.2009 (BVerfGE 123, 186 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8)nicht vor Augen gehabt. Anders als bei einem einmaligen Wechsel, bei dem sich wegen des späteren Eintrittsalters nur die Prämien zur PKV verteuerten, könne es bei einem mehrfachen Statuswechsel und mehrfacher Anwendung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V zu einer "Zerstückelung" des Versicherungsverlaufs in der PKV und zu erheblichen Störungen in der Prämienentwicklung kommen. Die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das LSG würde dazu führen, Versicherte von einem Wechsel in die PKV und Selbstständige von einem Wechsel in eine Beschäftigung abzuhalten, und verletze deren Grundrechte aus Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Weil die Übergangsregelung des § 6 Abs 9 SGB V nur für am 2.2.2007 versicherungsfreie Beschäftigte, nicht aber für nicht versicherungspflichtige Selbstständige gelte, liege außerdem eine unzulässige echte Rückwirkung vor. Würde lediglich eine einmalige "Erdienung der Dreijahresregelung" gefordert, so hätte er diese Voraussetzung in den Jahren 1999 bis 2003 erfüllt.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Senat konnte über die Revision des Klägers ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs 2 SGG).

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

Zu Recht hat das LSG das der Anfechtungs- und Feststellungsklage stattgebende erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage mit Urteil vom 12.2.2010 nach der in diesem prozessual maßgeblichen Zeitpunkt geltenden - allein zwischen den Beteiligten streitigen - Rechtslage abgewiesen. Zutreffend hat die beklagte Krankenkasse mit den angefochtenen Bescheiden die Versicherungspflicht des Klägers in der GKV ab 1.9.2007 festgestellt; ihre Feststellung, er sei "als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer durch seinen Arbeitgeber anzumelden", betrifft bei verständiger Würdigung der Sache nach - wie auch die Beteiligten annehmen - nicht die Arbeitgeber-Meldepflicht nach § 28a SGB IV, sondern die Versicherungspflicht bzw -freiheit des Klägers in der GKV. Ihre Feststellung traf die Beklagte nicht in ihrer Eigenschaft als Einzugsstelle des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, sondern (nur) als Versicherungsträger ihres eigenen, hier spezifischen Regelungen unterliegenden Versicherungszweiges.

Der Kläger, der am 1.9.2007 eine Beschäftigung aufnahm und deshalb nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V iVm § 7 Abs 1 SGB IV dem Grunde nach versicherungspflichtig wurde, war von diesem Zeitpunkt an nicht nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V in der GKV versicherungsfrei(dazu im Folgenden 1.). Auch aus dem zu diesem Zeitpunkt geltenden § 6 Abs 9 SGB V kann eine Versicherungsfreiheit des Klägers nicht mit Erfolg hergeleitet werden(dazu 2.). Grundrechte des Klägers stehen dieser Rechtslage nicht entgegen (dazu 3.).

1. Der Kläger war nicht in seiner ab 1.9.2007 aufgenommenen Beschäftigung nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V in der GKV versicherungsfrei.

a) Nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der hier anzuwendenden, ab 2.2.2007 geltenden Fassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG, vom 26.3.2007, BGBl I 378, dort Art 1 Nr 3 Buchst a; geändert mW vom 31.12.2010 durch das GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010, BGBl I 2309) sind in der GKV versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die JAEG nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt. Die Ermittlung der dabei in Bezug genommenen Beträge des § 6 Abs 6 SGB V ("allgemeine JAEG") sowie des § 6 Abs 7 SGB V ("besondere JAEG") wird in den genannten Regelungen näher umschrieben. Zu dem in § 6 Abs 1 S 1 SGB V idF des GKV-WSG aufgeführten Passus "in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat" enthält § 6 Abs 4 SGB V nähere Regelungen: Nach § 6 Abs 4 S 1 SGB V endet dann, wenn die JAEG in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überschritten wird, die Versicherungspflicht mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird. Nach Abs 4 Satz 4 liegt ein Überschreiten der JAEG in einem von drei aufeinander folgenden Kalenderjahren vor, wenn das tatsächlich im Kalenderjahr erzielte regelmäßige Jahresarbeitsentgelt die JAEG überstiegen hat. Satz 5 bestimmt, dass für Zeiten, in denen bei fortbestehendem Beschäftigungsverhältnis kein Arbeitsentgelt erzielt worden ist, insbesondere bei Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Entgeltfortzahlung sowie bei Bezug von Entgeltersatzleistungen, ein regelmäßiges Arbeitsentgelt in der Höhe anzusetzen ist, in der es ohne die Unterbrechung erzielt worden wäre.

b) Zutreffend hat das LSG angenommen, dass die Regelung über die Versicherungsfreiheit in § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V mit seinem vom 2.2.2007 an geltenden Erfordernis eines dreijährigen Überschreitens der JAEG auch Personen mit einem Einkommen oberhalb der JAEG erfasst, die - wie der Kläger ab 1.9.2007 - vor Beginn ihrer Beschäftigung wegen einer selbstständigen Tätigkeit nicht in der GKV versicherungspflichtig waren. Da das Gesetz insoweit eine undifferenzierte Regelung enthält, ist auch dieser Personenkreis (zunächst) für die Dauer von drei Jahren versicherungspflichtig, bevor Versicherungsfreiheit unter dem Blickwinkel der Höhe des Arbeitsentgelts des Betroffenen eintreten kann. Aus welchem vorherigen Status heraus (als zuvor Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger) die zur Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V führende entgeltliche Beschäftigung als Arbeiter oder Angestellter aufgenommen wurde, ist für die Anwendung der gesetzlichen Regelung ohne Belang. Dies gilt zumal in den Fällen, in denen - wie hier - der Beschäftigtenstatus erst nach dem Außerkrafttreten des bis 1.2.2007 geltenden, das Ausscheiden aus der GKV zu einem früheren Zeitpunkt ermöglichenden Rechts (vgl § 6 Abs 1 und Abs 4 SGB V aF) begründet wurde. Das LSG hat dies ergänzend zutreffend unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen in den Gesetzesmaterialien begründet (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 96 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst a, am Ende; Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Gesetzentwurf, BT-Drucks 16/4247 S 30 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e zu Abs 9 zu Satz 1).

c) Der Kläger hatte die JAEG am 1.9.2007 nicht in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren iS von § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des GKV-WSG überschritten, sodass die Bestimmung nicht zu seinen Gunsten zur Anwendung gelangt.

Anders als der Kläger meint, müssen die drei aufeinander folgenden Kalenderjahre, in denen die JAEG überschritten wurde, der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorgelagert sein; nicht reicht es dagegen aus, dass dies zu einem beliebigen Zeitpunkt irgendwann einmal vor der krankenversicherungsrechtlich zu beurteilenden Beschäftigung der Fall war. Zwar ist dem Wortlaut des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V selbst nicht zu entnehmen, dass der Dreijahreszeitraum der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorangegangen sein muss. Obwohl es dort nicht etwa heißt "in den letzten drei aufeinander folgenden Kalenderjahren", widerspricht das Unmittelbarkeitserfordernis dem Wortlaut andererseits auch nicht. Gesetzessystematische Überlegungen geben ebenfalls keinen hinreichenden Aufschluss über die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung. Der Senat hält indessen eine enge Auslegung der Regelung im Anschluss an Erwägungen des BVerfG nach Sinn und Zweck für geboten. So hat bereits das BVerfG in seinem Urteil vom 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 ua - darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber (auch) bei früheren Selbstständigen den (zur Versicherungsfreiheit führenden) Nachweis des Überschreitens der JAEG im Sinne eines Belegs für die nun auflösbare Bindung an die Solidargemeinschaft davon abhängig machen durfte, "dass diese Überschreitung von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stetigkeit ist" (so BVerfGE 123, 186, 263 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 231 f unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung, aaO, BT-Drucks 16/3100 S 95). Dieser Passus im Urteil des BVerfG ist von dem Verständnis getragen, dass der Gesetzgeber vor Eintritt von Versicherungsfreiheit in einer Beschäftigung und damit vor (endgültiger) Entlassung aus der GKV immer nur einen aktuellen bzw zeitnahen Nachweis dafür ausreichen lassen wollte, dass der Beschäftigte (bereits) zumutbar einen nachhaltigen Beitrag für die Solidargemeinschaft im System der GKV erbracht hat, welcher es rechtfertigt, ihm ein Befreiungsrecht einzuräumen. Hätten Betroffene dagegen die Möglichkeit, die GKV bereits immer dann mit Blick auf beliebig zurückliegende, nicht notwendig zusammenhängende Zeiten der Überschreitung der JAEG zu verlassen, sobald sich diese Zeiten insgesamt auf drei Jahre summiert haben, wäre das Befreiungsrecht letztlich oft von jeweils zeitabschnittsbezogenen Zufälligkeiten und individuellen Besonderheiten abhängig. Das aber widerspräche dem gesetzgeberischen Anliegen, Betroffenen nur bei einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stetigkeit des Überschreitens der JAEG das Ausscheiden aus der Solidargemeinschaft zu gestatten. Derartiges ist bei dem Kläger nicht gegeben, sodass dem Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der Solidargemeinschaft in der GKV Vorrang zukommt.

Auf der Grundlage der nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG war der Kläger im insoweit maßgeblichen Dreijahreszeitraum vor dem 1.9.2007 - nämlich in der Zeit vom 1.9.2004 bis 31.8.2007 - nicht Beschäftigter, sondern von April 2004 bis Januar 2005 sowie von Januar 2006 bis August 2007 selbstständig tätig. Bei ihm schied damit das ununterbrochene Überschreiten der JAEG als - an sich versicherungspflichtiger - Beschäftigter schon deshalb aus, weil er als Selbstständiger kein Arbeitsentgelt, sondern Arbeitseinkommen erzielte (vgl §§ 14, 15 SGB IV). Zeiten der Absicherung des Krankheitsrisikos eines nicht versicherungspflichtigen Selbstständigen in der PKV können nämlich nicht in den Dreijahreszeitraum eingerechnet werden, wie der Wortlaut des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V klar belegt: Danach muss ein "Jahresarbeitsentgelt" - nicht "Einkommen" - die JAEG überstiegen haben(vgl auch Peters, NZS 2008, 173, 176, 178: Anrechnung ausgeschlossen, wenn der Betroffene zeitweise die GKV freiwillig verlassen hat, zB durch Selbstständigkeit oder Wechsel in die PKV). Da § 6 Abs 4 S 4 bis 6 SGB V zudem spezielle Regelungen über die Anrechenbarkeit von Kalenderjahren auf die drei Jahre und eine Lückenschließung enthält, Ausnahmen insoweit jedoch nur für "arbeitsentgeltlose" Zeiten Beschäftigter vorsieht, scheidet eine Analogie schon mangels Regelungslücke aus.

2. Auch die Bestandsschutzregelung des § 6 Abs 9 SGB V (in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung des GKV-WSG, aaO) kommt dem Kläger nicht zugute.

Nach § 6 Abs 9 S 1 SGB V bleiben Arbeiter und Angestellte, die nicht die Voraussetzungen nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllen und die am 2.2.2007 wegen Überschreitens der JAEG bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren oder - was vorliegend nicht einschlägig ist - die vor diesem Tag die Mitgliedschaft bei ihrer Krankenkasse gekündigt hatten, um in ein privates Krankenversicherungsunternehmen zu wechseln, versicherungsfrei, solange sie keinen anderen Tatbestand der Versicherungspflicht erfüllen.

Schon nach ihrem Wortlaut findet diese Bestandsschutzregelung auf den Kläger keine Anwendung. Er gehörte zwar ab 1.9.2007 zu dem Personenkreis der Arbeiter bzw Angestellten, die nicht die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllten. Allerdings war er schon nicht am 2.2.2007 "wegen Überschreitens der JAEG" versicherungsfrei und mit Blick darauf in der PKV versichert, sondern gehörte - weil er an diesem Tag noch im Status eines Selbstständigen erwerbstätig war - an diesem Stichtag schon generell nicht zum Kreis der Versicherungspflichtigen (wobei dahinstehen kann, ob - wozu das LSG keine Feststellungen getroffen hat - es sich bei seiner Versicherung in der PKV um eine substitutive Versicherung handelte). Bereits der Wortlaut des § 6 Abs 9 SGB V lässt insoweit eine erweiternde, sich auf Selbstständige erstreckende Auslegung nicht zu(vgl Peters, Kasseler Komm, § 6 SGB V RdNr 28, Stand Einzelkommentierung August 2008). Gleiches ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, in denen es ausdrücklich heißt, "Arbeitnehmer, die am Stichtag … als Selbstständige privat krankenversichert waren, sollen sich dagegen nicht auf den Bestandsschutz berufen können" (so Ausschussbericht, aaO, vgl BT-Drucks 16/4247 S 30 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e zu Abs 9 zu Satz 1; vgl auch bereits Gesetzesbegründung, aaO, BT-Drucks 16/3100 S 96 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e).

3. Der Kläger kann sich gegen die vorstehend dargestellte Rechtslage, insbesondere gegen die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V und des § 6 Abs 9 SGB V, nicht mit Erfolg auf verfassungsrechtliche Bedenken berufen. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass die vorliegend zu würdigende Rechtslage ohnehin nur für eine beschränkte Zeit, nämlich vom 2.2.2007 bis 30.12.2010 (vgl die mW vom 31.12.2010 durch das GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010, BGBl I 2309 erfolgten Rechtsänderungen) gegolten hat, inzwischen also im Wesentlichen wieder die vom Kläger nicht beanstandeten, bis 1.2.2007 maßgeblich gewesenen Regelungen einschlägig sind.

a) Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen, dass infolge von § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V der der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorgelagerte Dreijahreszeitraum nach Ende einer Phase der Selbstständigkeit immer wieder neu zu laufen beginnt, können sich allenfalls darauf richten, einen Bestandsschutz auf Beibehaltung eines vorherigen Versicherungsschutzes in der PKV eingeräumt zu bekommen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass § 6 SGB V von ihrer Zielrichtung her eine Regelung zur Festlegung des Kreises der Versicherten der GKV darstellt, die - wie in der Sozialversicherung allgemein - seit jeher im Kern durch die Pole versicherungspflichtige (ausnahmsweise versicherungsfreie) Beschäftigung(vgl § 7 Abs 1 SGB IV)und nicht versicherungspflichtige Selbstständigkeit wesentlich geprägt ist. Zwar ist das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit betroffen, wenn der Gesetzgeber Personen der Pflichtversicherung in einem System der sozialen Sicherheit unterwirft (stRspr vgl BVerfGE 109, 96, 109 f = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 34 mwN). Dies gilt auch für die Begründung der Pflichtmitgliedschaft mit Beitragszwang in der GKV (vgl BVerfGE 115, 25, 42 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 18), die bei einer - wie hier - aufgenommenen Beschäftigung bundesgesetzlich (§ 5 Abs 1 Nr 1, § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V)angeordnet wurde. Der Gesetzgeber ist allerdings von Verfassungs wegen nicht gehindert, den Kreis der Versicherungspflichtigen in der Sozialversicherung so abzugrenzen, wie es für die Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft erforderlich ist (so zB BVerfGE 123, 186, 263 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 229 mwN). Entsprechend darf er die Voraussetzungen der Versicherungspflicht festlegen, weil er Verantwortung dafür trägt sicherzustellen, dass die Solidargemeinschaft leistungsfähig ist und bleibt (vgl BVerfGE 109, 96, 111 = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 37 mwN). Denn die GKV dient dem sozialen Schutz und der Absicherung von Arbeitnehmern vor den finanziellen Risiken von Erkrankungen. Sie basiert auf einem umfassenden sozialen Ausgleich zwischen Gesunden und Kranken, vor allem aber zwischen Versicherten mit niedrigem Einkommen und solchen mit höherem Einkommen sowie zwischen Alleinstehenden und Personen mit unterhaltsberechtigten Familienangehörigen (vgl BVerfGE 123, 186, 263 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 229 mwN). Allein die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der GKV als überragend wichtiger Gemeinwohlbelang (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 233 mwN), um dessentwillen dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Abgrenzung des Kreises der Pflichtversicherten entsprechend dem Erfordernis der Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft zukommt (vgl BVerfG, aaO, S 263 bzw RdNr 229), rechtfertigt - unabhängig von der individuellen Schutzbedürftigkeit - auch die Einbeziehung zuvor in der PKV versicherter Personen in die Versicherungspflicht im Rahmen der Sozialversicherung (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 232).

Bezogen auf die vorliegend streitigen Regelungen hat das BVerfG bereits entschieden, dass die durch das GKV-WSG vorgenommene Beschränkung der Möglichkeit zum Wechsel in die PKV bei Überschreiten der JAEG gemäß § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffene Versicherte nicht in ihrem Grundrecht aus Art 2 Abs 1 GG verletzt, sondern insbesondere verhältnismäßig ist(vgl BVerfGE 123, 186, 262 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 227 ff), und dass auch ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Versicherungsunternehmen gerechtfertigt ist, soweit diese durch § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffen sind(vgl BVerfG, aaO, S 265 bzw RdNr 237; vgl auch BVerfG SozR 4-2500 § 5 Nr 1).

b) Auch die Beschränkung der Übergangsregelung in § 6 Abs 9 SGB V auf Personengruppen, zu denen der Kläger nicht gehört, verstößt nicht gegen seine Grundrechte, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG. Dieser ist nur verletzt, wenn durch eine Norm eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr, vgl zB BVerfGE 55, 72, 88; 126, 400, 418).

§ 6 Abs 9 S 1 SGB V ist - wie dargestellt - als Bestandsschutzregelung allein für die Fälle konzipiert, in denen ohne diese Regelung am 2.2.2007 allein infolge der ab diesem Tage wirkenden Verschärfung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das GKV-WSG die zuvor bestehende Versicherungsfreiheit eines Beschäftigten entfallen wäre. Der Gesetzgeber musste bei der Schaffung einer Bestandsschutzregelung daher in diesem Zusammenhang in erster Linie den Personenkreis berücksichtigen, der durch die Verschärfung der gesetzlichen Voraussetzungen für den Eintritt von Versicherungsfreiheit nachteilig in einem Vertrauenstatbestand betroffen war. Zu diesem Personenkreis gehörten die nach alter Rechtslage wegen Überschreitens der JAEG versicherungsfreien Arbeitnehmer, welche bereits privat versichert waren oder im Hinblick auf ein privates Krankenversicherungsverhältnis ihre Mitgliedschaft in der GKV schon gekündigt hatten und deren Versicherungsverhältnis im ersten Fall ohne eine Übergangsregelung ex lege aufgelöst worden wäre (vgl BVerfGE 123, 186, 233 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 151).

Zu Recht hat das LSG vor diesem Hintergrund die Schlechterstellung von Beschäftigten, die am 2.2.2007 selbstständig und in der PKV abgesichert waren, gegenüber Beschäftigten, die am 2.2.2007 beschäftigt und in der PKV abgesichert waren, als sachlich gerechtfertigt angesehen. Letztere verloren mit der Verschärfung ab 2.2.2007 eine in ihrem Bestand zu schützende "Rechtsposition", nämlich das bereits vor diesem Datum betätigte Vertrauen, sich trotz eigentlich bestehender Versicherungspflicht als Beschäftigter auf ihre Versicherungsfreiheit eingerichtet zu haben, indem sie entweder einen Versicherungsvertrag in der PKV abgeschlossen oder jedenfalls ihre Mitgliedschaft in der GKV wegen eines in Aussicht genommenen Versicherungsverhältnisses in der PKV gekündigt hatten; eine vergleichbare Situation lag bei den Angehörigen der ersten Gruppe nicht vor. Die geschützte "Rechtsposition" konnte einem Betroffenen nur bei einem bereits vor dem 2.2.2007 begonnenen Beschäftigungsverhältnis erwachsen, während die vor Beschäftigungsaufnahme überhaupt nicht existierende Versicherungspflicht Selbstständiger nach dem Wechsel in eine (versicherungspflichtige) Beschäftigung keine vergleichbare schutzwürdige Wirkung entfaltete. Die vor der Gesetzesneuregelung bestehende bloße Aussicht eines Selbstständigen, bei Aufnahme einer an sich versicherungspflichtigen Beschäftigung mit einem Jahresarbeitsentgelt oberhalb der JAEG und bei bisheriger Absicherung in der PKV sofort versicherungsfrei zu werden und so nicht in die GKV einbezogen zu sein, durfte der Gesetzgeber als nicht gleichermaßen schützenswert behandeln. Dass dann aber ursprünglich nicht versicherungspflichtigen Selbstständigen, die in ein Beschäftigungsverhältnis eintreten, aus der - zumal später ohnehin nur zeitlich begrenzt in Geltung gewesenen - Erhöhung der Mindestverweildauer in der GKV auf drei Jahre unter dem Blickwinkel des Verfassungsrechts gleichwohl weitergehende Rechte für ihr Versicherungsverhältnis in der PKV zustehen könnten, als sie das BVerfG (BVerfGE 123, 186, 261 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 225 ff)schon versicherungsfrei gewesenen Beschäftigten zuerkannt hat, ist nicht ersichtlich.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Versicherungsfreiheit des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV).

Der 1964 geborene Kläger ging bis März 2004 einer Beschäftigung nach, in der er im Hinblick auf sein hohes regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt in der GKV versicherungsfrei war. Von Januar 1999 bis Ende August 2001 war er als freiwillig Versicherter Mitglied der Rechtsvorgängerin der beklagten Krankenkasse. Seither unterhält er eine Krankheitskostenvollversicherung in der privaten Krankenversicherung (PKV). Von April 2004 bis Ende Januar 2005 war der Kläger selbstständig tätig. In der Folgezeit war er bis Dezember 2005 wieder beschäftigt, wobei das für diese elf Monate gemeldete Arbeitsentgelt 35 066 Euro betrug. Von Januar 2006 bis Ende August 2007 war der Kläger erneut selbstständig tätig. Seit 1.9.2007 ist er bei der beigeladenen Gesellschaft, die ein Assekuranz-Maklergeschäft betreibt, beschäftigt. Von September bis November 2007 betrug sein monatliches Arbeitsentgelt jeweils 4532 Euro, im Dezember 4832 Euro; im Jahr 2008 lag das Arbeitsentgelt zwischen 3760 Euro und 7044 Euro monatlich, von Januar bis April 2009 betrug es jeweils 3818 Euro monatlich.

Mit Bescheid vom 30.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.2.2008 stellte die Beklagte dem Kläger gegenüber fest, dass er vom Beginn seiner Beschäftigung am 1.9.2007 an "als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer durch seinen Arbeitgeber anzumelden" sei, weil er in dieser Beschäftigung weder nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V noch nach § 6 Abs 9 SGB V in der GKV versicherungsfrei sei bzw versicherungsfrei geblieben sei.

Das dagegen angerufene SG hat die Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger in seiner Beschäftigung ab 1.9.2007 in der GKV versicherungsfrei sei (Urteil vom 5.2.2009). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen: Der seit 1.9.2007 als Beschäftigter iS von § 7 Abs 1 SGB IV in der GKV versicherungspflichtige Kläger sei nicht ausnahmsweise nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V versicherungsfrei. § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung sei auch auf Personen mit einem Einkommen oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze (JAEG) anzuwenden, die vor Beginn ihrer Beschäftigung wegen einer selbstständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig gewesen seien. Die Voraussetzungen der Regelung seien nicht erfüllt, weil der Kläger in den drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren vor dem 1.9.2007 als Selbstständiger Arbeitseinkommen, nicht aber - wie nach dem Gesetz erforderlich - Arbeitsentgelt erzielt habe. Für die Überschreitung der JAEG in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren komme es auf die unmittelbar vor der Beschäftigung liegenden Jahre an, sodass ohne Bedeutung sei, dass der Kläger möglicherweise früher einmal die dreijährige Wartefrist erfüllt habe. Diese Auslegung verletze ihn nicht in seinen Grundrechten aus Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Der Kläger sei ab 1.9.2007 auch nicht nach § 6 Abs 9 SGB V versicherungsfrei. Er sei am 2.2.2007 Selbstständiger, nicht aber - wie das Gesetz verlange - Beschäftigter gewesen. Eine erweiternde Erstreckung der Vorschrift auf Personen, die am Stichtag als Selbstständige nicht versicherungspflichtig gewesen seien, komme nicht in Betracht. Diese Benachteiligung Selbstständiger sei nicht gleichheitswidrig, weil die Beschränkung der Bestandsschutzregelung des § 6 Abs 9 SGB V auf am 2.2.2007 versicherungsfreie Beschäftigte darauf beruhe, dass nur diese durch die Verschärfung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in ihren Grundrechten betroffen gewesen seien(Urteil vom 12.2.2010).

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung. Entgegen der Auffassung des LSG müsse nach dieser Vorschrift ein Überschreiten der JAEG nicht innerhalb jener drei Kalenderjahre erfolgen, die der Aufnahme der Beschäftigung unmittelbar vorangingen, sondern reiche aus, dass der Beschäftigte diese "Mindestverweildauer" in der GKV irgendwann einmal aufgewiesen habe. Für die Forderung nach einer wiederholten Erfüllung der dreijährigen Wartefrist bei mehrfachem Statuswechsel finde sich im Gesetz keine Stütze. Die hier vorliegende Fallkonstellation eines mehrfachen Wechsels zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit des Betroffenen habe das BVerfG in seinem Urteil vom 10.6.2009 (BVerfGE 123, 186 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8)nicht vor Augen gehabt. Anders als bei einem einmaligen Wechsel, bei dem sich wegen des späteren Eintrittsalters nur die Prämien zur PKV verteuerten, könne es bei einem mehrfachen Statuswechsel und mehrfacher Anwendung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V zu einer "Zerstückelung" des Versicherungsverlaufs in der PKV und zu erheblichen Störungen in der Prämienentwicklung kommen. Die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das LSG würde dazu führen, Versicherte von einem Wechsel in die PKV und Selbstständige von einem Wechsel in eine Beschäftigung abzuhalten, und verletze deren Grundrechte aus Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Weil die Übergangsregelung des § 6 Abs 9 SGB V nur für am 2.2.2007 versicherungsfreie Beschäftigte, nicht aber für nicht versicherungspflichtige Selbstständige gelte, liege außerdem eine unzulässige echte Rückwirkung vor. Würde lediglich eine einmalige "Erdienung der Dreijahresregelung" gefordert, so hätte er diese Voraussetzung in den Jahren 1999 bis 2003 erfüllt.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Senat konnte über die Revision des Klägers ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs 2 SGG).

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

Zu Recht hat das LSG das der Anfechtungs- und Feststellungsklage stattgebende erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage mit Urteil vom 12.2.2010 nach der in diesem prozessual maßgeblichen Zeitpunkt geltenden - allein zwischen den Beteiligten streitigen - Rechtslage abgewiesen. Zutreffend hat die beklagte Krankenkasse mit den angefochtenen Bescheiden die Versicherungspflicht des Klägers in der GKV ab 1.9.2007 festgestellt; ihre Feststellung, er sei "als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer durch seinen Arbeitgeber anzumelden", betrifft bei verständiger Würdigung der Sache nach - wie auch die Beteiligten annehmen - nicht die Arbeitgeber-Meldepflicht nach § 28a SGB IV, sondern die Versicherungspflicht bzw -freiheit des Klägers in der GKV. Ihre Feststellung traf die Beklagte nicht in ihrer Eigenschaft als Einzugsstelle des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, sondern (nur) als Versicherungsträger ihres eigenen, hier spezifischen Regelungen unterliegenden Versicherungszweiges.

Der Kläger, der am 1.9.2007 eine Beschäftigung aufnahm und deshalb nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V iVm § 7 Abs 1 SGB IV dem Grunde nach versicherungspflichtig wurde, war von diesem Zeitpunkt an nicht nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V in der GKV versicherungsfrei(dazu im Folgenden 1.). Auch aus dem zu diesem Zeitpunkt geltenden § 6 Abs 9 SGB V kann eine Versicherungsfreiheit des Klägers nicht mit Erfolg hergeleitet werden(dazu 2.). Grundrechte des Klägers stehen dieser Rechtslage nicht entgegen (dazu 3.).

1. Der Kläger war nicht in seiner ab 1.9.2007 aufgenommenen Beschäftigung nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V in der GKV versicherungsfrei.

a) Nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der hier anzuwendenden, ab 2.2.2007 geltenden Fassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG, vom 26.3.2007, BGBl I 378, dort Art 1 Nr 3 Buchst a; geändert mW vom 31.12.2010 durch das GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010, BGBl I 2309) sind in der GKV versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die JAEG nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt. Die Ermittlung der dabei in Bezug genommenen Beträge des § 6 Abs 6 SGB V ("allgemeine JAEG") sowie des § 6 Abs 7 SGB V ("besondere JAEG") wird in den genannten Regelungen näher umschrieben. Zu dem in § 6 Abs 1 S 1 SGB V idF des GKV-WSG aufgeführten Passus "in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat" enthält § 6 Abs 4 SGB V nähere Regelungen: Nach § 6 Abs 4 S 1 SGB V endet dann, wenn die JAEG in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überschritten wird, die Versicherungspflicht mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird. Nach Abs 4 Satz 4 liegt ein Überschreiten der JAEG in einem von drei aufeinander folgenden Kalenderjahren vor, wenn das tatsächlich im Kalenderjahr erzielte regelmäßige Jahresarbeitsentgelt die JAEG überstiegen hat. Satz 5 bestimmt, dass für Zeiten, in denen bei fortbestehendem Beschäftigungsverhältnis kein Arbeitsentgelt erzielt worden ist, insbesondere bei Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Entgeltfortzahlung sowie bei Bezug von Entgeltersatzleistungen, ein regelmäßiges Arbeitsentgelt in der Höhe anzusetzen ist, in der es ohne die Unterbrechung erzielt worden wäre.

b) Zutreffend hat das LSG angenommen, dass die Regelung über die Versicherungsfreiheit in § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V mit seinem vom 2.2.2007 an geltenden Erfordernis eines dreijährigen Überschreitens der JAEG auch Personen mit einem Einkommen oberhalb der JAEG erfasst, die - wie der Kläger ab 1.9.2007 - vor Beginn ihrer Beschäftigung wegen einer selbstständigen Tätigkeit nicht in der GKV versicherungspflichtig waren. Da das Gesetz insoweit eine undifferenzierte Regelung enthält, ist auch dieser Personenkreis (zunächst) für die Dauer von drei Jahren versicherungspflichtig, bevor Versicherungsfreiheit unter dem Blickwinkel der Höhe des Arbeitsentgelts des Betroffenen eintreten kann. Aus welchem vorherigen Status heraus (als zuvor Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger) die zur Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V führende entgeltliche Beschäftigung als Arbeiter oder Angestellter aufgenommen wurde, ist für die Anwendung der gesetzlichen Regelung ohne Belang. Dies gilt zumal in den Fällen, in denen - wie hier - der Beschäftigtenstatus erst nach dem Außerkrafttreten des bis 1.2.2007 geltenden, das Ausscheiden aus der GKV zu einem früheren Zeitpunkt ermöglichenden Rechts (vgl § 6 Abs 1 und Abs 4 SGB V aF) begründet wurde. Das LSG hat dies ergänzend zutreffend unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen in den Gesetzesmaterialien begründet (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 96 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst a, am Ende; Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Gesetzentwurf, BT-Drucks 16/4247 S 30 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e zu Abs 9 zu Satz 1).

c) Der Kläger hatte die JAEG am 1.9.2007 nicht in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren iS von § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des GKV-WSG überschritten, sodass die Bestimmung nicht zu seinen Gunsten zur Anwendung gelangt.

Anders als der Kläger meint, müssen die drei aufeinander folgenden Kalenderjahre, in denen die JAEG überschritten wurde, der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorgelagert sein; nicht reicht es dagegen aus, dass dies zu einem beliebigen Zeitpunkt irgendwann einmal vor der krankenversicherungsrechtlich zu beurteilenden Beschäftigung der Fall war. Zwar ist dem Wortlaut des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V selbst nicht zu entnehmen, dass der Dreijahreszeitraum der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorangegangen sein muss. Obwohl es dort nicht etwa heißt "in den letzten drei aufeinander folgenden Kalenderjahren", widerspricht das Unmittelbarkeitserfordernis dem Wortlaut andererseits auch nicht. Gesetzessystematische Überlegungen geben ebenfalls keinen hinreichenden Aufschluss über die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung. Der Senat hält indessen eine enge Auslegung der Regelung im Anschluss an Erwägungen des BVerfG nach Sinn und Zweck für geboten. So hat bereits das BVerfG in seinem Urteil vom 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 ua - darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber (auch) bei früheren Selbstständigen den (zur Versicherungsfreiheit führenden) Nachweis des Überschreitens der JAEG im Sinne eines Belegs für die nun auflösbare Bindung an die Solidargemeinschaft davon abhängig machen durfte, "dass diese Überschreitung von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stetigkeit ist" (so BVerfGE 123, 186, 263 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 231 f unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung, aaO, BT-Drucks 16/3100 S 95). Dieser Passus im Urteil des BVerfG ist von dem Verständnis getragen, dass der Gesetzgeber vor Eintritt von Versicherungsfreiheit in einer Beschäftigung und damit vor (endgültiger) Entlassung aus der GKV immer nur einen aktuellen bzw zeitnahen Nachweis dafür ausreichen lassen wollte, dass der Beschäftigte (bereits) zumutbar einen nachhaltigen Beitrag für die Solidargemeinschaft im System der GKV erbracht hat, welcher es rechtfertigt, ihm ein Befreiungsrecht einzuräumen. Hätten Betroffene dagegen die Möglichkeit, die GKV bereits immer dann mit Blick auf beliebig zurückliegende, nicht notwendig zusammenhängende Zeiten der Überschreitung der JAEG zu verlassen, sobald sich diese Zeiten insgesamt auf drei Jahre summiert haben, wäre das Befreiungsrecht letztlich oft von jeweils zeitabschnittsbezogenen Zufälligkeiten und individuellen Besonderheiten abhängig. Das aber widerspräche dem gesetzgeberischen Anliegen, Betroffenen nur bei einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stetigkeit des Überschreitens der JAEG das Ausscheiden aus der Solidargemeinschaft zu gestatten. Derartiges ist bei dem Kläger nicht gegeben, sodass dem Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der Solidargemeinschaft in der GKV Vorrang zukommt.

Auf der Grundlage der nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG war der Kläger im insoweit maßgeblichen Dreijahreszeitraum vor dem 1.9.2007 - nämlich in der Zeit vom 1.9.2004 bis 31.8.2007 - nicht Beschäftigter, sondern von April 2004 bis Januar 2005 sowie von Januar 2006 bis August 2007 selbstständig tätig. Bei ihm schied damit das ununterbrochene Überschreiten der JAEG als - an sich versicherungspflichtiger - Beschäftigter schon deshalb aus, weil er als Selbstständiger kein Arbeitsentgelt, sondern Arbeitseinkommen erzielte (vgl §§ 14, 15 SGB IV). Zeiten der Absicherung des Krankheitsrisikos eines nicht versicherungspflichtigen Selbstständigen in der PKV können nämlich nicht in den Dreijahreszeitraum eingerechnet werden, wie der Wortlaut des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V klar belegt: Danach muss ein "Jahresarbeitsentgelt" - nicht "Einkommen" - die JAEG überstiegen haben(vgl auch Peters, NZS 2008, 173, 176, 178: Anrechnung ausgeschlossen, wenn der Betroffene zeitweise die GKV freiwillig verlassen hat, zB durch Selbstständigkeit oder Wechsel in die PKV). Da § 6 Abs 4 S 4 bis 6 SGB V zudem spezielle Regelungen über die Anrechenbarkeit von Kalenderjahren auf die drei Jahre und eine Lückenschließung enthält, Ausnahmen insoweit jedoch nur für "arbeitsentgeltlose" Zeiten Beschäftigter vorsieht, scheidet eine Analogie schon mangels Regelungslücke aus.

2. Auch die Bestandsschutzregelung des § 6 Abs 9 SGB V (in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung des GKV-WSG, aaO) kommt dem Kläger nicht zugute.

Nach § 6 Abs 9 S 1 SGB V bleiben Arbeiter und Angestellte, die nicht die Voraussetzungen nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllen und die am 2.2.2007 wegen Überschreitens der JAEG bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren oder - was vorliegend nicht einschlägig ist - die vor diesem Tag die Mitgliedschaft bei ihrer Krankenkasse gekündigt hatten, um in ein privates Krankenversicherungsunternehmen zu wechseln, versicherungsfrei, solange sie keinen anderen Tatbestand der Versicherungspflicht erfüllen.

Schon nach ihrem Wortlaut findet diese Bestandsschutzregelung auf den Kläger keine Anwendung. Er gehörte zwar ab 1.9.2007 zu dem Personenkreis der Arbeiter bzw Angestellten, die nicht die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllten. Allerdings war er schon nicht am 2.2.2007 "wegen Überschreitens der JAEG" versicherungsfrei und mit Blick darauf in der PKV versichert, sondern gehörte - weil er an diesem Tag noch im Status eines Selbstständigen erwerbstätig war - an diesem Stichtag schon generell nicht zum Kreis der Versicherungspflichtigen (wobei dahinstehen kann, ob - wozu das LSG keine Feststellungen getroffen hat - es sich bei seiner Versicherung in der PKV um eine substitutive Versicherung handelte). Bereits der Wortlaut des § 6 Abs 9 SGB V lässt insoweit eine erweiternde, sich auf Selbstständige erstreckende Auslegung nicht zu(vgl Peters, Kasseler Komm, § 6 SGB V RdNr 28, Stand Einzelkommentierung August 2008). Gleiches ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, in denen es ausdrücklich heißt, "Arbeitnehmer, die am Stichtag … als Selbstständige privat krankenversichert waren, sollen sich dagegen nicht auf den Bestandsschutz berufen können" (so Ausschussbericht, aaO, vgl BT-Drucks 16/4247 S 30 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e zu Abs 9 zu Satz 1; vgl auch bereits Gesetzesbegründung, aaO, BT-Drucks 16/3100 S 96 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e).

3. Der Kläger kann sich gegen die vorstehend dargestellte Rechtslage, insbesondere gegen die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V und des § 6 Abs 9 SGB V, nicht mit Erfolg auf verfassungsrechtliche Bedenken berufen. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass die vorliegend zu würdigende Rechtslage ohnehin nur für eine beschränkte Zeit, nämlich vom 2.2.2007 bis 30.12.2010 (vgl die mW vom 31.12.2010 durch das GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010, BGBl I 2309 erfolgten Rechtsänderungen) gegolten hat, inzwischen also im Wesentlichen wieder die vom Kläger nicht beanstandeten, bis 1.2.2007 maßgeblich gewesenen Regelungen einschlägig sind.

a) Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen, dass infolge von § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V der der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorgelagerte Dreijahreszeitraum nach Ende einer Phase der Selbstständigkeit immer wieder neu zu laufen beginnt, können sich allenfalls darauf richten, einen Bestandsschutz auf Beibehaltung eines vorherigen Versicherungsschutzes in der PKV eingeräumt zu bekommen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass § 6 SGB V von ihrer Zielrichtung her eine Regelung zur Festlegung des Kreises der Versicherten der GKV darstellt, die - wie in der Sozialversicherung allgemein - seit jeher im Kern durch die Pole versicherungspflichtige (ausnahmsweise versicherungsfreie) Beschäftigung(vgl § 7 Abs 1 SGB IV)und nicht versicherungspflichtige Selbstständigkeit wesentlich geprägt ist. Zwar ist das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit betroffen, wenn der Gesetzgeber Personen der Pflichtversicherung in einem System der sozialen Sicherheit unterwirft (stRspr vgl BVerfGE 109, 96, 109 f = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 34 mwN). Dies gilt auch für die Begründung der Pflichtmitgliedschaft mit Beitragszwang in der GKV (vgl BVerfGE 115, 25, 42 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 18), die bei einer - wie hier - aufgenommenen Beschäftigung bundesgesetzlich (§ 5 Abs 1 Nr 1, § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V)angeordnet wurde. Der Gesetzgeber ist allerdings von Verfassungs wegen nicht gehindert, den Kreis der Versicherungspflichtigen in der Sozialversicherung so abzugrenzen, wie es für die Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft erforderlich ist (so zB BVerfGE 123, 186, 263 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 229 mwN). Entsprechend darf er die Voraussetzungen der Versicherungspflicht festlegen, weil er Verantwortung dafür trägt sicherzustellen, dass die Solidargemeinschaft leistungsfähig ist und bleibt (vgl BVerfGE 109, 96, 111 = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 37 mwN). Denn die GKV dient dem sozialen Schutz und der Absicherung von Arbeitnehmern vor den finanziellen Risiken von Erkrankungen. Sie basiert auf einem umfassenden sozialen Ausgleich zwischen Gesunden und Kranken, vor allem aber zwischen Versicherten mit niedrigem Einkommen und solchen mit höherem Einkommen sowie zwischen Alleinstehenden und Personen mit unterhaltsberechtigten Familienangehörigen (vgl BVerfGE 123, 186, 263 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 229 mwN). Allein die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der GKV als überragend wichtiger Gemeinwohlbelang (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 233 mwN), um dessentwillen dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Abgrenzung des Kreises der Pflichtversicherten entsprechend dem Erfordernis der Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft zukommt (vgl BVerfG, aaO, S 263 bzw RdNr 229), rechtfertigt - unabhängig von der individuellen Schutzbedürftigkeit - auch die Einbeziehung zuvor in der PKV versicherter Personen in die Versicherungspflicht im Rahmen der Sozialversicherung (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 232).

Bezogen auf die vorliegend streitigen Regelungen hat das BVerfG bereits entschieden, dass die durch das GKV-WSG vorgenommene Beschränkung der Möglichkeit zum Wechsel in die PKV bei Überschreiten der JAEG gemäß § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffene Versicherte nicht in ihrem Grundrecht aus Art 2 Abs 1 GG verletzt, sondern insbesondere verhältnismäßig ist(vgl BVerfGE 123, 186, 262 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 227 ff), und dass auch ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Versicherungsunternehmen gerechtfertigt ist, soweit diese durch § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffen sind(vgl BVerfG, aaO, S 265 bzw RdNr 237; vgl auch BVerfG SozR 4-2500 § 5 Nr 1).

b) Auch die Beschränkung der Übergangsregelung in § 6 Abs 9 SGB V auf Personengruppen, zu denen der Kläger nicht gehört, verstößt nicht gegen seine Grundrechte, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG. Dieser ist nur verletzt, wenn durch eine Norm eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr, vgl zB BVerfGE 55, 72, 88; 126, 400, 418).

§ 6 Abs 9 S 1 SGB V ist - wie dargestellt - als Bestandsschutzregelung allein für die Fälle konzipiert, in denen ohne diese Regelung am 2.2.2007 allein infolge der ab diesem Tage wirkenden Verschärfung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das GKV-WSG die zuvor bestehende Versicherungsfreiheit eines Beschäftigten entfallen wäre. Der Gesetzgeber musste bei der Schaffung einer Bestandsschutzregelung daher in diesem Zusammenhang in erster Linie den Personenkreis berücksichtigen, der durch die Verschärfung der gesetzlichen Voraussetzungen für den Eintritt von Versicherungsfreiheit nachteilig in einem Vertrauenstatbestand betroffen war. Zu diesem Personenkreis gehörten die nach alter Rechtslage wegen Überschreitens der JAEG versicherungsfreien Arbeitnehmer, welche bereits privat versichert waren oder im Hinblick auf ein privates Krankenversicherungsverhältnis ihre Mitgliedschaft in der GKV schon gekündigt hatten und deren Versicherungsverhältnis im ersten Fall ohne eine Übergangsregelung ex lege aufgelöst worden wäre (vgl BVerfGE 123, 186, 233 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 151).

Zu Recht hat das LSG vor diesem Hintergrund die Schlechterstellung von Beschäftigten, die am 2.2.2007 selbstständig und in der PKV abgesichert waren, gegenüber Beschäftigten, die am 2.2.2007 beschäftigt und in der PKV abgesichert waren, als sachlich gerechtfertigt angesehen. Letztere verloren mit der Verschärfung ab 2.2.2007 eine in ihrem Bestand zu schützende "Rechtsposition", nämlich das bereits vor diesem Datum betätigte Vertrauen, sich trotz eigentlich bestehender Versicherungspflicht als Beschäftigter auf ihre Versicherungsfreiheit eingerichtet zu haben, indem sie entweder einen Versicherungsvertrag in der PKV abgeschlossen oder jedenfalls ihre Mitgliedschaft in der GKV wegen eines in Aussicht genommenen Versicherungsverhältnisses in der PKV gekündigt hatten; eine vergleichbare Situation lag bei den Angehörigen der ersten Gruppe nicht vor. Die geschützte "Rechtsposition" konnte einem Betroffenen nur bei einem bereits vor dem 2.2.2007 begonnenen Beschäftigungsverhältnis erwachsen, während die vor Beschäftigungsaufnahme überhaupt nicht existierende Versicherungspflicht Selbstständiger nach dem Wechsel in eine (versicherungspflichtige) Beschäftigung keine vergleichbare schutzwürdige Wirkung entfaltete. Die vor der Gesetzesneuregelung bestehende bloße Aussicht eines Selbstständigen, bei Aufnahme einer an sich versicherungspflichtigen Beschäftigung mit einem Jahresarbeitsentgelt oberhalb der JAEG und bei bisheriger Absicherung in der PKV sofort versicherungsfrei zu werden und so nicht in die GKV einbezogen zu sein, durfte der Gesetzgeber als nicht gleichermaßen schützenswert behandeln. Dass dann aber ursprünglich nicht versicherungspflichtigen Selbstständigen, die in ein Beschäftigungsverhältnis eintreten, aus der - zumal später ohnehin nur zeitlich begrenzt in Geltung gewesenen - Erhöhung der Mindestverweildauer in der GKV auf drei Jahre unter dem Blickwinkel des Verfassungsrechts gleichwohl weitergehende Rechte für ihr Versicherungsverhältnis in der PKV zustehen könnten, als sie das BVerfG (BVerfGE 123, 186, 261 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 225 ff)schon versicherungsfrei gewesenen Beschäftigten zuerkannt hat, ist nicht ersichtlich.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 1. April 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen auch die Kosten des Revisionsverfahrens. Dem Beigeladenen sind keine Kosten zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Die Kläger wenden sich gegen die Feststellung der Versicherungspflicht des Beigeladenen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) ab 1.1.2008. Umstritten ist, ob der Beigeladene trotz seines Unterschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze (JAEG) im Jahr 2008 nach § 6 Abs 9 S 1 SGB V in der bis zum 30.12.2010 gültigen Fassung durch Art 1 Nr 3 Buchst e GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378; aufgehoben durch Art 1 Nr 2 Buchst c GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010, BGBl I 2309) weiter versicherungsfrei blieb.

Der 1969 geborene Beigeladene ist bei den Klägern als Außendienstmitarbeiter beschäftigt. Bis 31.12.2005 war er versicherungspflichtiges Mitglied der beklagten Krankenkasse. Da sein Arbeitsentgelt im Jahr 2005 die JAEG überschritt, versicherte er sich ab 1.1.2006 privat bei dem Kläger zu 1. in der privaten Krankenversicherung (PKV). Im Dezember 2006 wurde sein Arbeitsentgelt für das Jahr 2007 auf 52 111 Euro geschätzt, tatsächlich erzielte er 41 452 Euro und lag damit unterhalb der JAEG. Für das Jahr 2008 schätzten die Kläger das Arbeitsentgelt des Beigeladenen auf 39 789,85 Euro, wodurch die JAEG erneut unterschritten wurde. Mit Bescheid vom 14.3.2008 stellte die Beklagte gegenüber den Klägern als Arbeitgeber fest, dass der Beigeladene "ab 01.01.2008 versicherungspflichtig anzumelden" sei. Den Widerspruch der Kläger wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22.7.2008 zurück.

Das SG hat die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 26.6.2009), das LSG die Berufung der Kläger zurückgewiesen (Urteil vom 1.4.2010): Der Beigeladene sei nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V versicherungspflichtig und nicht nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V versicherungsfrei, da er für das Jahr 2008 die JAEG nicht überschritten habe. § 6 Abs 9 SGB V greife nicht ein, da der Beigeladene zwar am Stichtag privat krankenversichert gewesen sei, sein Einkommen aber ab 1.1.2008 unter der JAEG gelegen habe. Diese Regelung enthalte einen Bestandsschutz nur für diejenigen Arbeiter und Angestellten, die am 2.2.2007 privat versichert gewesen seien und zu diesem Zeitpunkt - anders als nach § 6 Abs 1 Nr 1 idF des GKV-WSG erforderlich - noch nicht in drei aufeinander folgenden Jahren die JAEG überschritten hätten. Eine erweiternde Auslegung dahingehend, dass ein Bestandsschutz auf Dauer für alle zum Stichtag privat versicherten Arbeiter und Angestellten gelte, scheide aus.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger eine Verletzung des § 6 Abs 9 SGB V iVm Art 14 GG, Art 2 GG und Art 20 GG. Der Beigeladene erfülle den Tatbestand des § 6 Abs 9 SGB V, insbesondere habe er ab 2008 keinen "anderen Tatbestand der Versicherungspflicht" im Sinne dieser Vorschrift erfüllt. "Tatbestand" beziehe sich auf § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V, weshalb das Unterschreiten der JAEG nicht ein "anderer" Tatbestand sein könne. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs 9 SGB V gelte Bestandsschutz für Personen, die am 2.2.2007 privat krankenversichert gewesen seien, unabhängig davon, ob und inwieweit sie in der bestandsgeschützten Beschäftigung die JAEG unterschritten. Nach den Gesetzesmaterialien solle Bestandsschutz für die vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen privaten Krankenversicherungsverhältnisse gewährt werden. Der so erworbene Bestandsschutz des Beigeladenen sei gemäß Art 14 GG eigentumsgeschützt und dürfe nicht rückwirkend angetastet werden. Die Regelung sei Ausdruck angestrebter Kontinuität einer Versicherung in PKV oder GKV, wie sie zB auch der Fortsetzung einer unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II (Alg II) bestehenden privaten Versicherung oder dem Basistarif in der PKV zugrunde liege. Die den Wortlaut des § 6 Abs 9 SGB V erweiternde Auslegung des SG und LSG greife zudem unzulässig in die allgemeine Handlungsfreiheit ein.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 1. April 2010 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Koblenz vom 26. Juni 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 14. März 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juli 2008 aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene ab dem 1. Januar 2008 nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig ist.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Kläger zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und weist darauf hin, dass der Beigeladene auch ohne die Rechtsänderungen durch das GKV-WSG zum 1.1.2008 versicherungspflichtig geworden wäre. Insofern bestehe auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten bereits kein Bedürfnis für eine Bestandsschutzregelung zugunsten des Beigeladenen.

Die zulässige Revision der Kläger ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG ihre Berufung gegen den ihre Klage abweisenden Gerichtsbescheid des SG zurückgewiesen. Zutreffend hat die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden festgestellt, dass der Beigeladene ab 1.1.2008 versicherungspflichtig in der GKV ist (hierzu 1.).

Der Beigeladene übt seit 1.1.2008 (wie bereits in der Zeit zuvor) als Außendienstmitarbeiter der Kläger eine Beschäftigung iS von § 7 SGB IV aus, derentwegen er - was zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist - grundsätzlich nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V der Versicherungspflicht in der GKV unterliegt. Jedenfalls während des Zeitraums bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem LSG am 1.4.2010, die den für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch den Senat maßgeblichen Zeitpunkt bildet (vgl BSGE 61, 203, 205 = SozR 4100 § 168a Nr 21; BSG Urteil vom 21.12.2011 - B 12 KR 22/09 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 240 Nr 16 vorgesehen; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 33a und § 55 RdNr 21 jeweils mwN), war er nicht nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V(hierzu 2.) oder § 6 Abs 9 S 1 SGB V(hierzu 3.) versicherungsfrei.

1. Der kombinierte Anfechtungs- und (negative) Feststellungsantrag der Kläger war zulässig, weil die Beklagte mit Bescheid vom 14.3.2008 ihnen als Arbeitgeber gegenüber die Versicherungspflicht des Beigeladenen in der GKV ab 1.1.2008 durch Verwaltungsakt festgestellt hat. Hiervon ist das LSG zutreffend ausgegangen. Entscheidend ist insoweit, ob iS von § 31 S 1 SGB X eine Regelung mit Rechtswirkung nach außen getroffen wird. Dabei ist für die Auslegung des Bescheids maßgebend, wie der Empfänger ihn verstehen durfte. Auszugehen ist vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (vgl zB BSGE 108, 86 = SozR 4-1500 § 54 Nr 21, RdNr 18 mwN). Dass der Bescheid vom 14.3.2008 ein Verwaltungsakt war, ist bereits dem Hinweis auf die Möglichkeit des Widerspruchs zu entnehmen. Gleichzeitig folgt aus der von der Beklagten gewählten Formulierung, wonach der Beigeladene "ab 01.01.2008 versicherungspflichtig anzumelden" sei, (noch) mit hinreichender Bestimmtheit (§ 33 Abs 1 SGB X), dass Gegenstand des feststellenden Verwaltungsaktes nicht nur die Meldepflicht des klagenden Arbeitgebers nach § 28a SGB IV sondern die Versicherungspflicht des Beigeladenen war. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der weitere Bescheidtext ausschließlich die Versicherungspflicht des Beigeladenen betrifft und die Beklagte nach den Feststellungen des LSG hiermit auf ein vorangegangenes Schreiben der Kläger reagierte, in dem diese die Versicherungspflicht des Beigeladenen in Abrede gestellt hatten.

2. Der hier von der Beklagten als Trägerin der GKV festgestellten Krankenversicherungspflicht des Beigeladenen stand der Tatbestand des § 6 Abs 1 Nr 1 Halbs 1 SGB V in der hier anzuwendenden, bis zum 30.12.2010 geltenden Fassung durch das GKV-WSG (vom 26.3.2007, BGBl I 378) nicht entgegen, demzufolge Arbeiter und Angestellte versicherungsfrei sind, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die JAEG nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat. Danach war der Beigeladene im Jahr 2008 nicht versicherungsfrei, denn sein für dieses Jahr prognostiziertes Entgelt (zur Maßgeblichkeit des prognostizierten Entgelts vgl BSG BSGE 23, 129 = SozR Nr 49 zu § 165 RVO; BSGE 24, 262 = SozR Nr 50 zu § 165 RVO; BSG SozR Nr 59 zu § 165 RVO; BSG SozR 2200 § 165 Nr 15; BSG SozR 3-2500 § 6 Nr 15; Peters, NZS 2008, 173, 176 ff; vgl zu § 5 Abs 2 S 1 Halbs 1 Nr 2 SGB VI iVm § 8 Abs 1 und 3 SGB IV BSG Urteil vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16 mwN) lag mit 39 789,85 Euro unterhalb der JAEG für 2008 in Höhe von 48 150 Euro (§ 6 Abs 6 SGB V iVm § 4 Abs 1 Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2008). Unabhängig davon, wie sich das Jahresarbeitsentgelt des Beigeladenen in den folgenden Jahren tatsächlich entwickelte - diesbezügliche Feststellungen des LSG waren nicht erforderlich -, konnte Versicherungsfreiheit wegen Überschreitens der JAEG nach der damaligen Rechtslage frühestens wieder zum 1.1.2012 eintreten. Selbst nach Wiederherstellung der vorherigen Rechtslage durch § 6 Abs 1 Nr 1 iVm Abs 4 idF des GKV-Finanzierungsgesetzes(vom 22.12.2010 ) mit Wirkung zum 31.12.2010 (vgl Art 1 Nr 2 Buchst c des Gesetzes), konnte Versicherungsfreiheit frühestens ab 1.1.2011 eintreten (vgl hierzu Peters in Kasseler Komm, Stand der Einzelkommentierung April 2011, § 6 SGB V RdNr 20 unter Hinweis auf den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP zum GKV-Finanzierungsgesetz, BT-Drucks 17/3040 S 38 zu Art 15 Abs 5; siehe auch BT-Drucks ebenda, S 21 zu Art 1 Nr 2 Buchst a).

3. Der Beigeladene blieb entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht aufgrund eines "Bestandsschutzes" nach § 6 Abs 9 S 1 SGB V idF des GKV-WSG über den 31.12.2007 hinaus versicherungsfrei.

Danach bleiben Arbeiter und Angestellte, die nicht die Voraussetzungen nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllen und die am 2.2.2007 wegen Überschreitens der JAEG bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren oder - vorliegend nicht einschlägig - die vor diesem Tag die Mitgliedschaft bei ihrer Krankenkasse gekündigt hatten, um in ein privates Krankenversicherungsunternehmen zu wechseln, versicherungsfrei, solange sie keinen anderen Tatbestand der Versicherungspflicht erfüllen. Der Beigeladene war seit 1.1.2006 und aufgrund eines für 2007 prognostizierten Jahresarbeitsentgelts oberhalb der JAEG auch noch am 2.2.2007 wegen Überschreitens der JAEG bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen, nämlich dem Kläger zu 1., versichert. Auch erfüllte der Beigeladene zu diesem Zeitpunkt keinen anderen Tatbestand der Versicherungspflicht als den des Wegfalls der Versicherungsfreiheit für Angestellte (§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V) mit einem regelmäßigen Jahresarbeitsentgelt, das die JAEG noch nicht in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstieg; die Voraussetzungen des § 8 Abs 1 Nr 1 SGB V (Unterschreiten der JAEG infolge deren Erhöhung bei unverändertem Entgelt) erfüllte er unstreitig nicht. Dabei kann offenbleiben, ob es sich - wozu das LSG auf Grundlage seiner Rechtsauffassung keine Feststellungen treffen musste - bei der Versicherung des Beigeladenen bei dem Kläger zu 1. um eine substitutive Versicherung handelte. Denn § 6 Abs 9 S 1 SGB V ist eine Übergangsregelung allein für die Fälle, in denen ohne diese Regelung am 2.2.2007 infolge der ab diesem Tage wirkenden Änderung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das GKV-WSG die Versicherungsfreiheit entfallen wäre. Auf den Eintritt von Versicherungspflicht zu einem späteren Zeitpunkt aus anderen Gründen ist § 6 Abs 9 S 1 SGB V von vornherein nicht anwendbar. Dies ergibt zwar noch nicht die Auslegung des § 6 Abs 9 S 1 SGB V anhand des Wortlauts(hierzu a), jedoch die Berücksichtigung der Systematik und des hieraus abzuleitenden Regelungszwecks (hierzu b) sowie der Gesetzesmaterialien (hierzu c). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen gebieten kein anderes Auslegungsergebnis (hierzu d).

a) Der Wortlaut des § 6 Abs 9 S 1 SGB V ist hinsichtlich des von den Klägern behaupteten dauerhaften Ausschlusses einer Versicherungspflicht bei Absinken des Jahresarbeitsentgelts unter die JAEG nicht eindeutig. Zu Recht verweisen die Kläger darauf, dass sich nach dem Wortlaut der Norm die Wendung "Tatbestand der Versicherungspflicht" vermittelt durch das Wort "anderen" auf die vorhergehenden Satzteile bezieht. Da die vorhergehenden Satzteile keinen Tatbestand der Versicherungspflicht im technischen Sinne - insbesondere des § 5 SGB V - bezeichnen, bleibt dabei offen, was genau den damit in Bezug genommenen "Tatbestand" bildet. Dies könnten die Versicherungspflicht der "Arbeiter und Angestellte(n)" im Sinne des § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, das Nichterfüllen der Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V oder auch die allein durch die Änderung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V zum 2.2.2007 grundsätzlich eingetretene Versicherungspflicht sein. Der Wortlaut ist diesbezüglich offen, so dass weitere Auslegungsmethoden heranzuziehen sind. Eindeutig ist der Wortlaut allerdings insoweit, als jedenfalls der letzte Satzteil des § 6 Abs 9 S 1 SGB V die Möglichkeit der Beendigung des Bestandsschutzes vorsieht. Ein unabänderlicher Fortbestand der am 2.2.2007 bestehenden Versicherungsfreiheit wird durch diese Übergangsregelung - anders als die Kläger in der Revisionsbegründung stellenweise nahelegen - gerade nicht angeordnet.

b) Mit Blick auf die innere Systematik des § 6 SGB V und den Regelungszusammenhang des GKV-WSG kann nicht angenommen werden, dass durch § 6 Abs 9 S 1 SGB V andere Tatbestände des Eintritts der Versicherungspflicht ausgeschlossen werden sollten als das Fehlen des ab 2.2.2007 erforderlichen Überschreitens der JAEG in bereits drei aufeinander folgenden Kalenderjahren zu diesem Datum.

So bestätigt zunächst die Stellung des § 6 Abs 9 SGB V nach der als Übergangsregelung zum Beitragssatzsicherungsgesetz (vom 23.12.2002, BGBl I 4637) geschaffenen besonderen JAEG des Abs 7 am Ende der Norm dessen Charakter als Übergangsregelung. Der Bezug auf § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V und die Verhältnisse am 2.2.2007, dem Tag der dritten Lesung des GKV-WSG, macht deutlich, dass die Regelung die an diesem Tage eingetretenen Folgen der Änderung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das GKV-WSG betrifft. Diese bestanden für den in Abs 9 genannten Personenkreis allein darin, dass ohne die Übergangsregelung eine bereits bestehende Versicherungsfreiheit entfallen wäre, weil das Jahresarbeitsentgelt dieser Personen nicht mindestens in allen drei vorangegangenen Jahren über der JAEG lag, sondern nur in den Jahren 2005 und 2006 oder sogar ausschließlich im Jahre 2006. Bezüglich des sich hieraus ableitenden Regelungszwecks ist zu bedenken, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung einer Bestandsschutzregelung in diesem Zusammenhang in erster Linie den Personenkreis berücksichtigen musste, der durch die Verschärfung der gesetzlichen Voraussetzungen für den Eintritt von Versicherungsfreiheit in einem Vertrauenstatbestand, hier in einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis, betroffen war. Dies waren die nach alter Rechtslage wegen Überschreitens der JAEG versicherungsfreien Arbeitnehmer, welche bereits privat versichert waren oder im Hinblick auf ein privates Krankenversicherungsverhältnis ihre Mitgliedschaft in der GKV schon gekündigt hatten, und deren Versicherungsverhältnis im ersten Fall ohne eine Übergangsregelung ex lege aufgelöst worden wäre (vgl BVerfGE 123, 186, 233 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 151). Durch das GKV-WSG nicht geändert wurde hingegen die erste Voraussetzung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V, wonach Versicherungsfreiheit nur dann besteht, wenn das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt die JAEG auch aktuell "übersteigt", weshalb anderenfalls erneut Versicherungspflicht einsetzt, sofern nicht nach § 8 Abs 1 Nr 1 SGB V - dessen Voraussetzungen hier (wie beschrieben) nicht vorliegen - eine Befreiung von der Versicherungspflicht erfolgt. Wegen dieser unverändert fortbestehenden Rechtslage war eine Übergangsregelung mit dem Ziel des Ausschlusses erneuter Versicherungspflicht bei absinkendem Jahresarbeitsentgelt nicht erforderlich; ein entsprechender Regelungszweck des § 6 Abs 9 S 1 SGB V kann daher nicht unterstellt werden.

c) Die Beschränkung des Regelungsgehalts des § 6 Abs 9 S 1 SGB V allein auf die Fälle, in denen ohne diese Regelung am 2.2.2007 wegen der Änderung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das GKV-WSG die Versicherungsfreiheit entfallen wäre, wird auch durch die Gesetzesmaterialien bestätigt.

Nach der Entwurfsbegründung sollte die Regelung sicherstellen, dass Arbeitnehmer, die bereits vor dem Tag der ersten Lesung (auf Empfehlung des Ausschusses für Gesundheit - 14. Ausschuss - durch den Tag der dritten Lesung, den 2.2.2007, ersetzt; siehe Beschlussempfehlungen des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drucks 16/4200 S 11, 213 und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drucks 16/4247 S 30, 71) bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer Krankheitskostenvollversicherung versichert waren oder vor diesem Stichtag ihre Krankenversicherung in der GKV beendet hatten und beim Wechsel aus der GKV in die PKV noch nicht in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren die JAEG überschritten hatten, aus Gründen des Bestandsschutzes weiterhin versicherungsfrei blieben. Die Versicherungsfreiheit sollte nach den allgemeinen Regeln enden, wenn ein Tatbestand der Versicherungspflicht in der GKV erfüllt wird (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 96 zu Art 1 Nr 3 Buchst e). Danach war ein Bestandsschutz ausschließlich im Hinblick auf die am 2.2.2007 eintretenden Folgen der mit Wirkung ab diesem Tag neu in den Tatbestand des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V aufgenommenen Voraussetzung eines dreijährigen Überschreitens der JAEG, nicht aber bezüglich der Beendigungstatbestände der Versicherungsfreiheit vorgesehen. Dass nach der Vorstellung der Entwurfsverfasser ein Absinken des Jahresarbeitsentgelts unter die JAEG auch weiterhin zum (erneuten) Eintritt von Versicherungspflicht führen sollte, verdeutlicht auch die Begründung zur Neufassung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V, wonach die Entscheidung für eine private Absicherung (nur) "bei unveränderten Lebensverhältnissen dauerhaft" sein sollte(Gesetzentwurf, aaO, S 95 zu Art 1 Nr 3 Buchst a).

Soweit die Kläger insbesondere unter verkürzter Wiedergabe der Begründung des Gesetzentwurfs § 6 Abs 9 SGB V als Bestandsschutzregelung für am 2.2.2007 privat krankenversicherte Personen verstehen, kann das von ihnen gewünschte Auslegungsergebnis (Fortgeltung der Versicherungsfreiheit auch bei Unterschreiten der JAEG zu einem späteren Zeitpunkt) hieraus nicht hergeleitet werden: Bestandsschutz infolge einer Rechtsänderung kommt den hiervon Betroffenen allenfalls im Umfang der zuvor innegehabten Rechtsstellung zu. Eine Ausweitung dieser Rechtsstellung ist damit regelmäßig nicht verbunden. Einer solchen Ausweitung käme es jedoch gleich, wenn die vor (und nach) der Änderung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das GKV-WSG unter dem Vorbehalt des Absinkens des Jahresarbeitsentgelts unter die JAEG stehende Versicherungsfreiheit nach Auslegung der Kläger durch § 6 Abs 9 SGB V vollständig von der künftigen Entwicklung des Jahresarbeitsentgelts eines Arbeiters oder Angestellten gelöst würde. Ein hieraus folgender dauerhafter Ausschluss der am 2.2.2007 wegen Überschreitens der JAEG privat krankenversicherten Personen von der GKV ist - wie aufgezeigt - in den Gesetzesmaterialien nicht angelegt. Er ist auch nicht mit dem hieraus und aus der Gesetzessystematik abzuleitenden Regelungszweck zu vereinbaren, diesen Personenkreis nur wegen der in § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V neu eingefügten Voraussetzung eines dreijährigen Überschreitens der JAEG der an diesem Tage grundsätzlich eintretenden Versicherungspflicht gleichwohl nicht zu unterwerfen.

Dass ein "Hin und Her" zwischen PKV und GKV generell nicht gewünscht und deshalb durch § 6 Abs 9 SGB V den Betroffenen ein dauerhafter Bestandsschutz in Form des Fortbestands der Versicherungsfreiheit auch bei einem späteren Unterschreiten der JAEG eingeräumt werden sollte, lässt sich entgegen dem Vorbringen der Kläger auch nicht unter Hinweis auf den ebenfalls durch das GKV-WSG eingeführten § 5 Abs 5a SGB V herleiten. Danach wurde wegen Bezugs von Alg II nicht nach § 5 Abs 1 Nr 2a SGB V versicherungspflichtig, wer unmittelbar zuvor privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den hauptberuflich Selbstständigen oder zu den nach § 6 Abs 1 oder 2 versicherungsfreien Personen gehörte oder bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Zutreffend verweisen die Kläger darauf, dass die Verfasser des Entwurfs zum GKV-WSG vor dem Hintergrund des gleichzeitig eingeführten Basistarifs in der PKV eine Einbeziehung von Alg II-Beziehern, die unmittelbar vor dem Leistungsbezug in der PKV versichert waren, in die GKV nicht für erforderlich hielten (Gesetzentwurf zum GKV-WSG, aaO, BT-Drucks 16/3100 S 94 f zu Art 1 Nr 2 Buchst b). Hintergrund dieser Regelung war aber nicht der generelle Ausschluss eines Wechsels von der PKV in die GKV, sondern die Absicht einer gleichmäßigeren Lastenverteilung zwischen beiden Systemen (Gesetzentwurf, ebenda). Hiergegen bestehen von Rechts wegen keine Bedenken. Bei der damit beabsichtigten Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der GKV handelt es sich um einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang und ein legitimes gesetzgeberisches Ziel (vgl BVerfGE 123, 186, 264 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 233 mwN). Der Gesetzgeber darf den Kreis der Pflichtversicherten nämlich so abgrenzen, wie es für die Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft erforderlich ist. Er hat dabei einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl BVerfG, aaO, S 263 bzw RdNr 229 mwN). Hierzu war die generelle Zuordnung von Personen, deren Jahresarbeitsentgelt unter die JAEG, jedoch nicht bis in den Bereich der Hilfebedürftigkeit im Sinne des SGB II absinkt, zum Kreis der Pflichtversicherten und die differenzierte Betrachtung bei Personen, die zu Alg II-Beziehern werden, auch geeignet, denn die Beiträge der ersten Gruppe liegen regelmäßig über denen der zweiten Gruppe (vgl § 232a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB V); deren Beiträge werden zudem nicht von ihnen selbst, sondern vom Bund getragen (vgl § 251 Abs 4 SGB V).

d) Schließlich gebieten auch verfassungsrechtliche Erwägungen nicht die von den Klägern befürwortete weite Auslegung des § 6 Abs 9 SGB V. Insbesondere hat das BVerfG bereits festgestellt, dass die durch das GKV-WSG vorgenommene Beschränkung der Möglichkeit zum Wechsel in die PKV bei Überschreiten der JAEG gem § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffene Versicherte nicht in ihrem Grundrecht aus Art 2 Abs 1 GG verletzt(vgl BVerfGE 123, 186, 262 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 227 ff) und dass ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Versicherungsunternehmen gerechtfertigt ist, soweit diese durch § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffen sind(vgl BVerfG, aaO, S 265 bzw RdNr 237; vgl auch BVerfG SozR 4-2500 § 5 Nr 1, dort auch zum fehlenden Eigentumseingriff durch Änderungen in der Abgrenzung zwischen GKV und PKV durch Erhöhung der JAEG).

Die vorliegend allein streitgegenständliche zum 1.1.2008 nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V eingetretene Versicherungspflicht des Beigeladenen verstößt trotz des durch das GKV-WSG für alle Einwohner ohne Absicherung im Krankheitsfall eingeführten Versicherungsschutzes in der GKV(§ 5 Abs 1 Nr 13 SGB V) oder der PKV (§ 193 Abs 3 bis 7 VVG) auch in Verbindung mit der Einführung des Basistarifs in der PKV nicht gegen Art 2 Abs 1 GG. Das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit ist zwar betroffen, wenn der Gesetzgeber Personen der Pflichtversicherung in einem System der sozialen Sicherheit unterwirft (stRspr vgl BVerfGE 109, 96, 109 f = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 34 ff mwN). Dies gilt auch für die Begründung der Pflichtmitgliedschaft mit Beitragszwang in der GKV (vgl BVerfGE 115, 25, 42 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 18 f), die hier durch Bundesgesetz (§ 5 Abs 1 Nr 1, § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V) für den Fall des Absinkens des Jahresarbeitsentgelts unter die JAEG angeordnet wird. Diese Regelung ist auch verhältnismäßig. Selbst wenn das Argument der Kläger zuträfe, dass mit Einführung des Basistarifs in der PKV (bisher) dort versicherte Personen mit einem Jahresarbeitsentgelt unter der JAEG nicht schutzbedürftiger seien als Personen mit einem Jahresarbeitsentgelt über der JAEG, so findet diese Regelung doch weiterhin ihre Rechtfertigung in der Verantwortung des Gesetzgebers sicherzustellen, dass die Solidargemeinschaft leistungsfähig ist und bleibt (vgl BVerfGE 109, 96, 111 = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 37 mwN). Denn die GKV dient dem sozialen Schutz und der Absicherung von Arbeitnehmern vor den finanziellen Risiken von Erkrankungen. Sie basiert auf einem umfassenden sozialen Ausgleich zwischen Gesunden und Kranken, vor allem aber zwischen Versicherten mit niedrigem Einkommen und solchen mit höherem Einkommen sowie zwischen Alleinstehenden und Personen mit unterhaltsberechtigten Familienangehörigen (vgl BVerfGE 123, 186, 263 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 229 mwN). Allein die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der GKV als überragend wichtiger Gemeinwohlbelang (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 233 mwN), um dessentwillen dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Abgrenzung des Kreises der Pflichtversicherten entsprechend dem Erfordernis der Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft zukommt (vgl BVerfG, aaO, S 263 bzw RdNr 229), rechtfertigt - unabhängig von der individuellen Schutzbedürftigkeit - auch die Einbeziehung zuvor in der PKV versicherter Personen in die Versicherungspflicht (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 232).

Hinsichtlich des von den Klägern gerügten Eingriffs in den eigentumsgeschützten (Art 14 Abs 1 GG) "auf Basis des § 6 Abs 9 SGB V" erworbenen "Bestandsschutz in der PKV" fehlt es schon daran, dass ein Bestandsschutz durch den Beigeladenen jedenfalls nur in dem Umfang erworben werden konnte, wie er nach § 6 Abs 9 S 1 SGB V gewährt wird. Gerade dieser Umfang ist vorliegend erst durch Auslegung der Norm zu ermitteln.

§ 6 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des GKV-WSG genügt auch iVm § 6 Abs 9 S 1 SGB V in der genannten Fassung dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot. Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt, dass staatliches Handeln, welches in Grundrechte eingreift, eine gesetzliche Grundlage hat, welche nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt ist (stRspr vgl zB BVerfGE 108, 52, 75; 110, 33, 53). Die Auslegungsbedürftigkeit als solche steht dem Bestimmtheitserfordernis nicht entgegen, solange die Auslegung unter Nutzung der juristischen Methodik zu bewältigen ist (stRspr vgl BVerfGE 31, 255, 264; 83, 130 145; 110, 33, 56 f) und die im konkreten Anwendungsfall verbleibenden Ungewissheiten nicht so weit gehen, dass Vorhersehbarkeit und Justitiabilität des Verwaltungshandelns gefährdet sind (vgl BVerfGE 21, 73, 79 f; 110, 33, 57). Diese Anforderungen sind vorliegend gewahrt, denn - wie oben dargelegt - lässt sich der Regelungsgehalt des § 6 Abs 9 SGB V zwar nicht allein anhand des Wortlauts, wohl aber unter Berücksichtigung der Systematik des § 6 SGB V und des GKV-WSG sowie des hieraus abzuleitenden Regelungszwecks und der Gesetzesmaterialien feststellen. Aus diesem Grunde war auch nach dem 2.2.2007 die vorliegend bestrittene Beendigung der Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V im Falle des Unterschreitens der JAEG für die betroffenen Bürger - auch wenn sie die weiteren Voraussetzungen der Bestandsschutzregelung des § 6 Abs 9 S 1 SGB V erfüllten - mit (noch) ausreichender Klarheit erkennbar.

Die nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des GKV-WSG bestehende Möglichkeit des "Rückfalls" in die Versicherungspflicht in der GKV aufgrund des Absinkens des Jahresarbeitsentgelts, verstößt auch nicht gegen Art 2 Abs 1 GG in Verbindung mit dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes. Insofern liegt nicht einmal eine sog unechte Rückwirkung von Gesetzen vor. Diese wäre zwar anzunehmen, wenn die angegriffene Regelung mit Wirkung für die Zukunft in ein Versicherungsverhältnis eingreift und dies zum Nachteil für die betroffenen Versicherten umgestaltet (vgl BVerfGE 95, 64, 86; 103, 392, 403 = SozR 3-2500 § 240 Nr 39 S 197). Vorliegend fehlt es in Bezug auf den allein angefochtenen Eintritt von Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V dagegen bereits an einer Änderung der Rechtslage durch das GKV-WSG. Wie oben dargelegt, wurde nämlich die erste Voraussetzung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V, wonach Versicherungsfreiheit nur dann besteht, wenn das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt die JAEG auch aktuell "übersteigt", durch das GKV-WSG nicht geändert. Versicherungspflicht trat in diesem Fall auch nach dem 2.2.2007 unter denselben Voraussetzungen ein wie zum Zeitpunkt des Wechsels des Beigeladenen in die PKV zum 1.1.2006.

4. Die Kostenentscheidung folgt, da weder die Kläger noch die Beklagte zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören, aus § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 2, § 159 S 2, § 162 Abs 3 VwGO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Versicherungsfreiheit des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV).

Der 1964 geborene Kläger ging bis März 2004 einer Beschäftigung nach, in der er im Hinblick auf sein hohes regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt in der GKV versicherungsfrei war. Von Januar 1999 bis Ende August 2001 war er als freiwillig Versicherter Mitglied der Rechtsvorgängerin der beklagten Krankenkasse. Seither unterhält er eine Krankheitskostenvollversicherung in der privaten Krankenversicherung (PKV). Von April 2004 bis Ende Januar 2005 war der Kläger selbstständig tätig. In der Folgezeit war er bis Dezember 2005 wieder beschäftigt, wobei das für diese elf Monate gemeldete Arbeitsentgelt 35 066 Euro betrug. Von Januar 2006 bis Ende August 2007 war der Kläger erneut selbstständig tätig. Seit 1.9.2007 ist er bei der beigeladenen Gesellschaft, die ein Assekuranz-Maklergeschäft betreibt, beschäftigt. Von September bis November 2007 betrug sein monatliches Arbeitsentgelt jeweils 4532 Euro, im Dezember 4832 Euro; im Jahr 2008 lag das Arbeitsentgelt zwischen 3760 Euro und 7044 Euro monatlich, von Januar bis April 2009 betrug es jeweils 3818 Euro monatlich.

Mit Bescheid vom 30.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.2.2008 stellte die Beklagte dem Kläger gegenüber fest, dass er vom Beginn seiner Beschäftigung am 1.9.2007 an "als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer durch seinen Arbeitgeber anzumelden" sei, weil er in dieser Beschäftigung weder nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V noch nach § 6 Abs 9 SGB V in der GKV versicherungsfrei sei bzw versicherungsfrei geblieben sei.

Das dagegen angerufene SG hat die Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger in seiner Beschäftigung ab 1.9.2007 in der GKV versicherungsfrei sei (Urteil vom 5.2.2009). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen: Der seit 1.9.2007 als Beschäftigter iS von § 7 Abs 1 SGB IV in der GKV versicherungspflichtige Kläger sei nicht ausnahmsweise nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V versicherungsfrei. § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung sei auch auf Personen mit einem Einkommen oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze (JAEG) anzuwenden, die vor Beginn ihrer Beschäftigung wegen einer selbstständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig gewesen seien. Die Voraussetzungen der Regelung seien nicht erfüllt, weil der Kläger in den drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren vor dem 1.9.2007 als Selbstständiger Arbeitseinkommen, nicht aber - wie nach dem Gesetz erforderlich - Arbeitsentgelt erzielt habe. Für die Überschreitung der JAEG in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren komme es auf die unmittelbar vor der Beschäftigung liegenden Jahre an, sodass ohne Bedeutung sei, dass der Kläger möglicherweise früher einmal die dreijährige Wartefrist erfüllt habe. Diese Auslegung verletze ihn nicht in seinen Grundrechten aus Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Der Kläger sei ab 1.9.2007 auch nicht nach § 6 Abs 9 SGB V versicherungsfrei. Er sei am 2.2.2007 Selbstständiger, nicht aber - wie das Gesetz verlange - Beschäftigter gewesen. Eine erweiternde Erstreckung der Vorschrift auf Personen, die am Stichtag als Selbstständige nicht versicherungspflichtig gewesen seien, komme nicht in Betracht. Diese Benachteiligung Selbstständiger sei nicht gleichheitswidrig, weil die Beschränkung der Bestandsschutzregelung des § 6 Abs 9 SGB V auf am 2.2.2007 versicherungsfreie Beschäftigte darauf beruhe, dass nur diese durch die Verschärfung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in ihren Grundrechten betroffen gewesen seien(Urteil vom 12.2.2010).

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung. Entgegen der Auffassung des LSG müsse nach dieser Vorschrift ein Überschreiten der JAEG nicht innerhalb jener drei Kalenderjahre erfolgen, die der Aufnahme der Beschäftigung unmittelbar vorangingen, sondern reiche aus, dass der Beschäftigte diese "Mindestverweildauer" in der GKV irgendwann einmal aufgewiesen habe. Für die Forderung nach einer wiederholten Erfüllung der dreijährigen Wartefrist bei mehrfachem Statuswechsel finde sich im Gesetz keine Stütze. Die hier vorliegende Fallkonstellation eines mehrfachen Wechsels zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit des Betroffenen habe das BVerfG in seinem Urteil vom 10.6.2009 (BVerfGE 123, 186 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8)nicht vor Augen gehabt. Anders als bei einem einmaligen Wechsel, bei dem sich wegen des späteren Eintrittsalters nur die Prämien zur PKV verteuerten, könne es bei einem mehrfachen Statuswechsel und mehrfacher Anwendung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V zu einer "Zerstückelung" des Versicherungsverlaufs in der PKV und zu erheblichen Störungen in der Prämienentwicklung kommen. Die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das LSG würde dazu führen, Versicherte von einem Wechsel in die PKV und Selbstständige von einem Wechsel in eine Beschäftigung abzuhalten, und verletze deren Grundrechte aus Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Weil die Übergangsregelung des § 6 Abs 9 SGB V nur für am 2.2.2007 versicherungsfreie Beschäftigte, nicht aber für nicht versicherungspflichtige Selbstständige gelte, liege außerdem eine unzulässige echte Rückwirkung vor. Würde lediglich eine einmalige "Erdienung der Dreijahresregelung" gefordert, so hätte er diese Voraussetzung in den Jahren 1999 bis 2003 erfüllt.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Senat konnte über die Revision des Klägers ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs 2 SGG).

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

Zu Recht hat das LSG das der Anfechtungs- und Feststellungsklage stattgebende erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage mit Urteil vom 12.2.2010 nach der in diesem prozessual maßgeblichen Zeitpunkt geltenden - allein zwischen den Beteiligten streitigen - Rechtslage abgewiesen. Zutreffend hat die beklagte Krankenkasse mit den angefochtenen Bescheiden die Versicherungspflicht des Klägers in der GKV ab 1.9.2007 festgestellt; ihre Feststellung, er sei "als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer durch seinen Arbeitgeber anzumelden", betrifft bei verständiger Würdigung der Sache nach - wie auch die Beteiligten annehmen - nicht die Arbeitgeber-Meldepflicht nach § 28a SGB IV, sondern die Versicherungspflicht bzw -freiheit des Klägers in der GKV. Ihre Feststellung traf die Beklagte nicht in ihrer Eigenschaft als Einzugsstelle des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, sondern (nur) als Versicherungsträger ihres eigenen, hier spezifischen Regelungen unterliegenden Versicherungszweiges.

Der Kläger, der am 1.9.2007 eine Beschäftigung aufnahm und deshalb nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V iVm § 7 Abs 1 SGB IV dem Grunde nach versicherungspflichtig wurde, war von diesem Zeitpunkt an nicht nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V in der GKV versicherungsfrei(dazu im Folgenden 1.). Auch aus dem zu diesem Zeitpunkt geltenden § 6 Abs 9 SGB V kann eine Versicherungsfreiheit des Klägers nicht mit Erfolg hergeleitet werden(dazu 2.). Grundrechte des Klägers stehen dieser Rechtslage nicht entgegen (dazu 3.).

1. Der Kläger war nicht in seiner ab 1.9.2007 aufgenommenen Beschäftigung nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V in der GKV versicherungsfrei.

a) Nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der hier anzuwendenden, ab 2.2.2007 geltenden Fassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG, vom 26.3.2007, BGBl I 378, dort Art 1 Nr 3 Buchst a; geändert mW vom 31.12.2010 durch das GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010, BGBl I 2309) sind in der GKV versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die JAEG nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt. Die Ermittlung der dabei in Bezug genommenen Beträge des § 6 Abs 6 SGB V ("allgemeine JAEG") sowie des § 6 Abs 7 SGB V ("besondere JAEG") wird in den genannten Regelungen näher umschrieben. Zu dem in § 6 Abs 1 S 1 SGB V idF des GKV-WSG aufgeführten Passus "in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat" enthält § 6 Abs 4 SGB V nähere Regelungen: Nach § 6 Abs 4 S 1 SGB V endet dann, wenn die JAEG in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überschritten wird, die Versicherungspflicht mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird. Nach Abs 4 Satz 4 liegt ein Überschreiten der JAEG in einem von drei aufeinander folgenden Kalenderjahren vor, wenn das tatsächlich im Kalenderjahr erzielte regelmäßige Jahresarbeitsentgelt die JAEG überstiegen hat. Satz 5 bestimmt, dass für Zeiten, in denen bei fortbestehendem Beschäftigungsverhältnis kein Arbeitsentgelt erzielt worden ist, insbesondere bei Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Entgeltfortzahlung sowie bei Bezug von Entgeltersatzleistungen, ein regelmäßiges Arbeitsentgelt in der Höhe anzusetzen ist, in der es ohne die Unterbrechung erzielt worden wäre.

b) Zutreffend hat das LSG angenommen, dass die Regelung über die Versicherungsfreiheit in § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V mit seinem vom 2.2.2007 an geltenden Erfordernis eines dreijährigen Überschreitens der JAEG auch Personen mit einem Einkommen oberhalb der JAEG erfasst, die - wie der Kläger ab 1.9.2007 - vor Beginn ihrer Beschäftigung wegen einer selbstständigen Tätigkeit nicht in der GKV versicherungspflichtig waren. Da das Gesetz insoweit eine undifferenzierte Regelung enthält, ist auch dieser Personenkreis (zunächst) für die Dauer von drei Jahren versicherungspflichtig, bevor Versicherungsfreiheit unter dem Blickwinkel der Höhe des Arbeitsentgelts des Betroffenen eintreten kann. Aus welchem vorherigen Status heraus (als zuvor Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger) die zur Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V führende entgeltliche Beschäftigung als Arbeiter oder Angestellter aufgenommen wurde, ist für die Anwendung der gesetzlichen Regelung ohne Belang. Dies gilt zumal in den Fällen, in denen - wie hier - der Beschäftigtenstatus erst nach dem Außerkrafttreten des bis 1.2.2007 geltenden, das Ausscheiden aus der GKV zu einem früheren Zeitpunkt ermöglichenden Rechts (vgl § 6 Abs 1 und Abs 4 SGB V aF) begründet wurde. Das LSG hat dies ergänzend zutreffend unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen in den Gesetzesmaterialien begründet (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 96 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst a, am Ende; Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Gesetzentwurf, BT-Drucks 16/4247 S 30 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e zu Abs 9 zu Satz 1).

c) Der Kläger hatte die JAEG am 1.9.2007 nicht in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren iS von § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des GKV-WSG überschritten, sodass die Bestimmung nicht zu seinen Gunsten zur Anwendung gelangt.

Anders als der Kläger meint, müssen die drei aufeinander folgenden Kalenderjahre, in denen die JAEG überschritten wurde, der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorgelagert sein; nicht reicht es dagegen aus, dass dies zu einem beliebigen Zeitpunkt irgendwann einmal vor der krankenversicherungsrechtlich zu beurteilenden Beschäftigung der Fall war. Zwar ist dem Wortlaut des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V selbst nicht zu entnehmen, dass der Dreijahreszeitraum der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorangegangen sein muss. Obwohl es dort nicht etwa heißt "in den letzten drei aufeinander folgenden Kalenderjahren", widerspricht das Unmittelbarkeitserfordernis dem Wortlaut andererseits auch nicht. Gesetzessystematische Überlegungen geben ebenfalls keinen hinreichenden Aufschluss über die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung. Der Senat hält indessen eine enge Auslegung der Regelung im Anschluss an Erwägungen des BVerfG nach Sinn und Zweck für geboten. So hat bereits das BVerfG in seinem Urteil vom 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 ua - darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber (auch) bei früheren Selbstständigen den (zur Versicherungsfreiheit führenden) Nachweis des Überschreitens der JAEG im Sinne eines Belegs für die nun auflösbare Bindung an die Solidargemeinschaft davon abhängig machen durfte, "dass diese Überschreitung von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stetigkeit ist" (so BVerfGE 123, 186, 263 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 231 f unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung, aaO, BT-Drucks 16/3100 S 95). Dieser Passus im Urteil des BVerfG ist von dem Verständnis getragen, dass der Gesetzgeber vor Eintritt von Versicherungsfreiheit in einer Beschäftigung und damit vor (endgültiger) Entlassung aus der GKV immer nur einen aktuellen bzw zeitnahen Nachweis dafür ausreichen lassen wollte, dass der Beschäftigte (bereits) zumutbar einen nachhaltigen Beitrag für die Solidargemeinschaft im System der GKV erbracht hat, welcher es rechtfertigt, ihm ein Befreiungsrecht einzuräumen. Hätten Betroffene dagegen die Möglichkeit, die GKV bereits immer dann mit Blick auf beliebig zurückliegende, nicht notwendig zusammenhängende Zeiten der Überschreitung der JAEG zu verlassen, sobald sich diese Zeiten insgesamt auf drei Jahre summiert haben, wäre das Befreiungsrecht letztlich oft von jeweils zeitabschnittsbezogenen Zufälligkeiten und individuellen Besonderheiten abhängig. Das aber widerspräche dem gesetzgeberischen Anliegen, Betroffenen nur bei einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stetigkeit des Überschreitens der JAEG das Ausscheiden aus der Solidargemeinschaft zu gestatten. Derartiges ist bei dem Kläger nicht gegeben, sodass dem Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der Solidargemeinschaft in der GKV Vorrang zukommt.

Auf der Grundlage der nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG war der Kläger im insoweit maßgeblichen Dreijahreszeitraum vor dem 1.9.2007 - nämlich in der Zeit vom 1.9.2004 bis 31.8.2007 - nicht Beschäftigter, sondern von April 2004 bis Januar 2005 sowie von Januar 2006 bis August 2007 selbstständig tätig. Bei ihm schied damit das ununterbrochene Überschreiten der JAEG als - an sich versicherungspflichtiger - Beschäftigter schon deshalb aus, weil er als Selbstständiger kein Arbeitsentgelt, sondern Arbeitseinkommen erzielte (vgl §§ 14, 15 SGB IV). Zeiten der Absicherung des Krankheitsrisikos eines nicht versicherungspflichtigen Selbstständigen in der PKV können nämlich nicht in den Dreijahreszeitraum eingerechnet werden, wie der Wortlaut des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V klar belegt: Danach muss ein "Jahresarbeitsentgelt" - nicht "Einkommen" - die JAEG überstiegen haben(vgl auch Peters, NZS 2008, 173, 176, 178: Anrechnung ausgeschlossen, wenn der Betroffene zeitweise die GKV freiwillig verlassen hat, zB durch Selbstständigkeit oder Wechsel in die PKV). Da § 6 Abs 4 S 4 bis 6 SGB V zudem spezielle Regelungen über die Anrechenbarkeit von Kalenderjahren auf die drei Jahre und eine Lückenschließung enthält, Ausnahmen insoweit jedoch nur für "arbeitsentgeltlose" Zeiten Beschäftigter vorsieht, scheidet eine Analogie schon mangels Regelungslücke aus.

2. Auch die Bestandsschutzregelung des § 6 Abs 9 SGB V (in der ab 2.2.2007 geltenden Fassung des GKV-WSG, aaO) kommt dem Kläger nicht zugute.

Nach § 6 Abs 9 S 1 SGB V bleiben Arbeiter und Angestellte, die nicht die Voraussetzungen nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllen und die am 2.2.2007 wegen Überschreitens der JAEG bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren oder - was vorliegend nicht einschlägig ist - die vor diesem Tag die Mitgliedschaft bei ihrer Krankenkasse gekündigt hatten, um in ein privates Krankenversicherungsunternehmen zu wechseln, versicherungsfrei, solange sie keinen anderen Tatbestand der Versicherungspflicht erfüllen.

Schon nach ihrem Wortlaut findet diese Bestandsschutzregelung auf den Kläger keine Anwendung. Er gehörte zwar ab 1.9.2007 zu dem Personenkreis der Arbeiter bzw Angestellten, die nicht die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllten. Allerdings war er schon nicht am 2.2.2007 "wegen Überschreitens der JAEG" versicherungsfrei und mit Blick darauf in der PKV versichert, sondern gehörte - weil er an diesem Tag noch im Status eines Selbstständigen erwerbstätig war - an diesem Stichtag schon generell nicht zum Kreis der Versicherungspflichtigen (wobei dahinstehen kann, ob - wozu das LSG keine Feststellungen getroffen hat - es sich bei seiner Versicherung in der PKV um eine substitutive Versicherung handelte). Bereits der Wortlaut des § 6 Abs 9 SGB V lässt insoweit eine erweiternde, sich auf Selbstständige erstreckende Auslegung nicht zu(vgl Peters, Kasseler Komm, § 6 SGB V RdNr 28, Stand Einzelkommentierung August 2008). Gleiches ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, in denen es ausdrücklich heißt, "Arbeitnehmer, die am Stichtag … als Selbstständige privat krankenversichert waren, sollen sich dagegen nicht auf den Bestandsschutz berufen können" (so Ausschussbericht, aaO, vgl BT-Drucks 16/4247 S 30 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e zu Abs 9 zu Satz 1; vgl auch bereits Gesetzesbegründung, aaO, BT-Drucks 16/3100 S 96 zu Nr 3 <§ 6> zu Buchst e).

3. Der Kläger kann sich gegen die vorstehend dargestellte Rechtslage, insbesondere gegen die Auslegung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V und des § 6 Abs 9 SGB V, nicht mit Erfolg auf verfassungsrechtliche Bedenken berufen. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass die vorliegend zu würdigende Rechtslage ohnehin nur für eine beschränkte Zeit, nämlich vom 2.2.2007 bis 30.12.2010 (vgl die mW vom 31.12.2010 durch das GKV-Finanzierungsgesetz vom 22.12.2010, BGBl I 2309 erfolgten Rechtsänderungen) gegolten hat, inzwischen also im Wesentlichen wieder die vom Kläger nicht beanstandeten, bis 1.2.2007 maßgeblich gewesenen Regelungen einschlägig sind.

a) Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen, dass infolge von § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V der der Beschäftigungsaufnahme unmittelbar vorgelagerte Dreijahreszeitraum nach Ende einer Phase der Selbstständigkeit immer wieder neu zu laufen beginnt, können sich allenfalls darauf richten, einen Bestandsschutz auf Beibehaltung eines vorherigen Versicherungsschutzes in der PKV eingeräumt zu bekommen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass § 6 SGB V von ihrer Zielrichtung her eine Regelung zur Festlegung des Kreises der Versicherten der GKV darstellt, die - wie in der Sozialversicherung allgemein - seit jeher im Kern durch die Pole versicherungspflichtige (ausnahmsweise versicherungsfreie) Beschäftigung(vgl § 7 Abs 1 SGB IV)und nicht versicherungspflichtige Selbstständigkeit wesentlich geprägt ist. Zwar ist das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit betroffen, wenn der Gesetzgeber Personen der Pflichtversicherung in einem System der sozialen Sicherheit unterwirft (stRspr vgl BVerfGE 109, 96, 109 f = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 34 mwN). Dies gilt auch für die Begründung der Pflichtmitgliedschaft mit Beitragszwang in der GKV (vgl BVerfGE 115, 25, 42 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 18), die bei einer - wie hier - aufgenommenen Beschäftigung bundesgesetzlich (§ 5 Abs 1 Nr 1, § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V)angeordnet wurde. Der Gesetzgeber ist allerdings von Verfassungs wegen nicht gehindert, den Kreis der Versicherungspflichtigen in der Sozialversicherung so abzugrenzen, wie es für die Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft erforderlich ist (so zB BVerfGE 123, 186, 263 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 229 mwN). Entsprechend darf er die Voraussetzungen der Versicherungspflicht festlegen, weil er Verantwortung dafür trägt sicherzustellen, dass die Solidargemeinschaft leistungsfähig ist und bleibt (vgl BVerfGE 109, 96, 111 = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 37 mwN). Denn die GKV dient dem sozialen Schutz und der Absicherung von Arbeitnehmern vor den finanziellen Risiken von Erkrankungen. Sie basiert auf einem umfassenden sozialen Ausgleich zwischen Gesunden und Kranken, vor allem aber zwischen Versicherten mit niedrigem Einkommen und solchen mit höherem Einkommen sowie zwischen Alleinstehenden und Personen mit unterhaltsberechtigten Familienangehörigen (vgl BVerfGE 123, 186, 263 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 229 mwN). Allein die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der GKV als überragend wichtiger Gemeinwohlbelang (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 233 mwN), um dessentwillen dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Abgrenzung des Kreises der Pflichtversicherten entsprechend dem Erfordernis der Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft zukommt (vgl BVerfG, aaO, S 263 bzw RdNr 229), rechtfertigt - unabhängig von der individuellen Schutzbedürftigkeit - auch die Einbeziehung zuvor in der PKV versicherter Personen in die Versicherungspflicht im Rahmen der Sozialversicherung (vgl BVerfG, aaO, S 264 bzw RdNr 232).

Bezogen auf die vorliegend streitigen Regelungen hat das BVerfG bereits entschieden, dass die durch das GKV-WSG vorgenommene Beschränkung der Möglichkeit zum Wechsel in die PKV bei Überschreiten der JAEG gemäß § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffene Versicherte nicht in ihrem Grundrecht aus Art 2 Abs 1 GG verletzt, sondern insbesondere verhältnismäßig ist(vgl BVerfGE 123, 186, 262 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 227 ff), und dass auch ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Versicherungsunternehmen gerechtfertigt ist, soweit diese durch § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V betroffen sind(vgl BVerfG, aaO, S 265 bzw RdNr 237; vgl auch BVerfG SozR 4-2500 § 5 Nr 1).

b) Auch die Beschränkung der Übergangsregelung in § 6 Abs 9 SGB V auf Personengruppen, zu denen der Kläger nicht gehört, verstößt nicht gegen seine Grundrechte, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG. Dieser ist nur verletzt, wenn durch eine Norm eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr, vgl zB BVerfGE 55, 72, 88; 126, 400, 418).

§ 6 Abs 9 S 1 SGB V ist - wie dargestellt - als Bestandsschutzregelung allein für die Fälle konzipiert, in denen ohne diese Regelung am 2.2.2007 allein infolge der ab diesem Tage wirkenden Verschärfung des § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V durch das GKV-WSG die zuvor bestehende Versicherungsfreiheit eines Beschäftigten entfallen wäre. Der Gesetzgeber musste bei der Schaffung einer Bestandsschutzregelung daher in diesem Zusammenhang in erster Linie den Personenkreis berücksichtigen, der durch die Verschärfung der gesetzlichen Voraussetzungen für den Eintritt von Versicherungsfreiheit nachteilig in einem Vertrauenstatbestand betroffen war. Zu diesem Personenkreis gehörten die nach alter Rechtslage wegen Überschreitens der JAEG versicherungsfreien Arbeitnehmer, welche bereits privat versichert waren oder im Hinblick auf ein privates Krankenversicherungsverhältnis ihre Mitgliedschaft in der GKV schon gekündigt hatten und deren Versicherungsverhältnis im ersten Fall ohne eine Übergangsregelung ex lege aufgelöst worden wäre (vgl BVerfGE 123, 186, 233 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 151).

Zu Recht hat das LSG vor diesem Hintergrund die Schlechterstellung von Beschäftigten, die am 2.2.2007 selbstständig und in der PKV abgesichert waren, gegenüber Beschäftigten, die am 2.2.2007 beschäftigt und in der PKV abgesichert waren, als sachlich gerechtfertigt angesehen. Letztere verloren mit der Verschärfung ab 2.2.2007 eine in ihrem Bestand zu schützende "Rechtsposition", nämlich das bereits vor diesem Datum betätigte Vertrauen, sich trotz eigentlich bestehender Versicherungspflicht als Beschäftigter auf ihre Versicherungsfreiheit eingerichtet zu haben, indem sie entweder einen Versicherungsvertrag in der PKV abgeschlossen oder jedenfalls ihre Mitgliedschaft in der GKV wegen eines in Aussicht genommenen Versicherungsverhältnisses in der PKV gekündigt hatten; eine vergleichbare Situation lag bei den Angehörigen der ersten Gruppe nicht vor. Die geschützte "Rechtsposition" konnte einem Betroffenen nur bei einem bereits vor dem 2.2.2007 begonnenen Beschäftigungsverhältnis erwachsen, während die vor Beschäftigungsaufnahme überhaupt nicht existierende Versicherungspflicht Selbstständiger nach dem Wechsel in eine (versicherungspflichtige) Beschäftigung keine vergleichbare schutzwürdige Wirkung entfaltete. Die vor der Gesetzesneuregelung bestehende bloße Aussicht eines Selbstständigen, bei Aufnahme einer an sich versicherungspflichtigen Beschäftigung mit einem Jahresarbeitsentgelt oberhalb der JAEG und bei bisheriger Absicherung in der PKV sofort versicherungsfrei zu werden und so nicht in die GKV einbezogen zu sein, durfte der Gesetzgeber als nicht gleichermaßen schützenswert behandeln. Dass dann aber ursprünglich nicht versicherungspflichtigen Selbstständigen, die in ein Beschäftigungsverhältnis eintreten, aus der - zumal später ohnehin nur zeitlich begrenzt in Geltung gewesenen - Erhöhung der Mindestverweildauer in der GKV auf drei Jahre unter dem Blickwinkel des Verfassungsrechts gleichwohl weitergehende Rechte für ihr Versicherungsverhältnis in der PKV zustehen könnten, als sie das BVerfG (BVerfGE 123, 186, 261 ff = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 225 ff)schon versicherungsfrei gewesenen Beschäftigten zuerkannt hat, ist nicht ersichtlich.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 29. Juli 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Die Beteiligten streiten über die Höhe nachgeforderter Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

Der Kläger ist Inhaber eines Baggerbetriebs und tritt im Geschäftsverkehr unter dem Briefkopf "B." auf. Der Beigeladene zu 1., ein polnischer Staatsangehöriger, verrichtete für ihn in den Jahren 2004 und 2005 mit Unterbrechungen verschiedene Arbeiten (Bagger fahren, Rohre verlegen, Aufräumen von Baustellen, Fertigen des Unterbaus bei Pflasterarbeiten usw). Er hatte in dieser Zeit ein Gewerbe "Baggerarbeiten (ohne Straßenbau)" angemeldet und führte den Briefkopf "B.". Geschäftsadresse war diejenige des Klägers. Grundlage seiner Tätigkeit war ua ein mit dem Kläger abgeschlossener "Subunternehmervertrag", wonach er für den Kläger als Baggerfahrer arbeiten und auf Stundenbasis in Höhe von 10 Euro netto bezahlt werden sollte. Der Beigeladene zu 1. wohnte während seiner Einsätze bei dem Kläger und benutzte dessen Büro sowie dessen Betriebsmittel (Bagger, Werkzeuge ua). Aus der Vergütung des Beigeladenen zu 1., die jeweils mindestens 750 Euro monatlich betrug, führte der Kläger keine Lohnsteuer ab, ebenso wenig erstattete er für den Beigeladenen zu 1. Arbeitgebermeldungen und entrichtete auch keine Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

Nachdem sich im Rahmen einer Steuerfahndung bei dem Kläger Hinweise auf eine "Scheinselbstständigkeit osteuropäischer Selbstständiger" ergeben hatten, führte der beklagte Rentenversicherungsträger (Deutsche Rentenversicherung Rheinland-Pfalz) bei dem Kläger eine Betriebsprüfung durch. Mit Bescheid vom 25.8.2006 stellte die Beklagte zunächst fest, dass der Beigeladene zu 1. in der Zeit vom 1.11.2004 bis 30.11.2005 (Prüfzeitraum) in seiner Tätigkeit für den Kläger wegen einer Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war und die Versicherungspflicht mit dem Tag der Beschäftigungsaufnahme (1.11.2004) begann. Ferner forderte sie Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge nach dem Lohnfortzahlungsgesetz in Höhe von insgesamt 10 552,74 Euro nach sowie hierauf entfallende Säumniszuschläge in Höhe von 531 Euro. Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die nachgeforderten Beiträge nahm die Beklagte ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV an und rechnete die dem Beigeladenen zu 1. gezahlte Vergütung nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV auf ein Bruttoarbeitsentgelt hoch, wobei sie die Lohnsteuerklasse VI ansetzte. Den Widerspruch des Klägers, mit dem sich dieser nur noch gegen die Höhe der nachgeforderten Gesamtsozialversicherungsbeiträge, nämlich die Hochrechnung der Beitragsbemessungsgrundlage nach § 14 Abs 2 SGB IV und die Anwendung der Lohnsteuerklasse VI sowie die Festsetzung von Säumniszuschlägen wandte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22.6.2007 zurück.

Im Klageverfahren hat der Kläger die (teilweise) Aufhebung der angefochtenen Bescheide begehrt, "soweit die Beklagte die Beitragsforderung auf der Grundlage einer Nettolohnvereinbarung nach Lohnsteuerklasse VI bemessen und Säumniszuschläge festgesetzt hat". Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 18.2.2009), das LSG die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 29.7.2009): Umstritten sei allein (noch) die Berechnung der Nachforderung, die die Beklagte indes rechtmäßig vorgenommen habe. Der Kläger habe im Hinblick auf die Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. weder seiner Meldepflicht noch seinen Aufzeichnungs- und Nachweispflichten noch seiner Pflicht zur Abführung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen genügt. Damit sei ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV anzunehmen mit der Folge, dass ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart gelte und dieses nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV auf das Bruttoarbeitsentgelt hochzurechnen sei. Zwar sei der Begriff des "illegalen Beschäftigungsverhältnisses" im Gesetz nicht definiert. Jedoch ergebe sich im Wege der Auslegung, dass "Illegalität" bereits bei bloßer objektiver Gesetzwidrigkeit des Beschäftigungsverhältnisses vorliege. Eines zusätzlichen subjektiven Elements bedürfe es für die Annahme von "Illegalität" nicht. Die Beklagte habe bei der Hochrechnung auf das Bruttoarbeitsentgelt auch zu Recht die Lohnsteuerklasse VI zugrunde gelegt, weil der Beigeladene zu 1. dem Kläger eine Lohnsteuerkarte schuldhaft nicht vorgelegt und ein Arbeitgeber in solchen Fällen die Lohnsteuer nach dieser Steuerklasse zu ermitteln habe. Die Beklagte habe auch zu Recht Säumniszuschläge erhoben.

Mit seiner Revision rügt der Kläger sinngemäß die Verletzung von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV. Das LSG habe nicht berücksichtigt, aus welchen Gründen es zu einer Nichtzahlung von Abgaben gekommen sei. Er habe kein Arbeitsverhältnis verheimlicht, sondern lediglich rechtsirrig ein Auftragsverhältnis angenommen. Infolge dieser Fehlbeurteilung sei es zu der Verletzung der ihm obliegenden Pflichten gekommen. Ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" könne nicht schon bei jedem objektiven Verstoß gegen Vorschriften des Sozialversicherungsrechts angenommen werden. Angesichts der Komplexität des Melderechts in der Sozialversicherung käme es andernfalls zu einer Häufung "illegaler Beschäftigungen", weshalb ein subjektives Element - zumindest im Sinne von Leichtfertigkeit - zu fordern sei. Die Beklagte habe bei ihrer Hochrechnung nach § 14 Abs 2 SGB IV im Übrigen nur die Lohnsteuerklasse I ansetzen dürfen, weil der Beigeladene zu 1. im Hinblick auf seinen Wohnsitz in Polen beschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 29. Juli 2009 und das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 18. Februar 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 25. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juni 2007 aufzuheben,
1. soweit höhere Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge gefordert werden als es sich nach den festgestellten Entgelten als Bruttoentgelte ergibt,
hilfsweise,
soweit höhere Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge gefordert werden als eine Hochrechnung von Nettoentgelten ausgehend von Steuerklasse I anstelle von Steuerklasse VI vorgenommen wird,
2. soweit es die Festsetzung von Säumniszuschlägen anbelangt.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Kläger habe bei seiner versicherungsrechtlichen Beurteilung im Übrigen mindestens grob fahrlässig gehandelt. Auch sei zutreffend Lohnsteuerklasse VI zugrunde gelegt worden.

Die Beigeladene zu 4. (Bundesagentur für Arbeit) schließt sich der im Berufungsurteil vertretenen Auffassung an, stellt aber keinen Antrag. Die übrigen Beigeladenen äußern sich nicht.

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat sich das LSG bei seiner Beurteilung der von dem beklagten Rentenversicherungsträger (Deutsche Rentenversicherung Rheinland-Pfalz) erhobenen Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und Umlagebeträgen für die Annahme der Wirkungen des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auf das Vorliegen einer "objektiven" Verletzung von Zahlungspflichten sowie hiermit zusammenhängender Pflichten beschränkt. Damit ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" im Sinne dieser Vorschrift angenommen werden kann, bedarf es neben der Feststellung eines solchen objektiven Verstoßes einer - hier nicht vorgenommenen - Überzeugungsbildung dazu, ob bei dem Kläger ein auf die Verletzung dieser Pflichten gerichteter (mindestens bedingter) Vorsatz bestand. Weil es an tatsächlichen Feststellungen des LSG zu diesem - erforderlichen - subjektiven Element des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV fehlt, kann der Senat nicht selbst abschließend entscheiden, ob die Beklagte bei ihrer Beitragsberechnung (gleichwohl) zutreffend die Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung bejaht, infolgedessen das gezahlte Arbeitsentgelt richtigerweise auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet" und so die Beitragsbemessungsgrundlage rechtsfehlerfrei ermittelt hat. Hieraus ergibt sich gleichzeitig, dass der Senat nicht darüber befinden kann, ob die Beklagte berechtigt war, (überhaupt) Säumniszuschläge zu erheben. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch noch Feststellungen dazu treffen (und sich - hierauf aufbauend - eine Überzeugung dazu bilden) müssen, ob die Beklagte bei der "Hochrechnung" die Lohnsteuer zutreffend ermittelt hat.

1. Gegenstand des Rechtsstreits ist der Bescheid der Beklagten vom 25.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2007 nur insoweit, als er die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und Umlagebeträgen für die Zeit vom 1.11.2004 bis 30.11.2005 und die diesen Beiträgen zugeordneten Säumniszuschläge betrifft. Nicht zu überprüfen ist demgegenüber, ob die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. wegen Beschäftigung und den Beginn dieser Versicherungspflicht zutreffend festgestellt hat. Der Kläger hat sein Überprüfungsbegehren schon im Widerspruchsverfahren entsprechend beschränkt, so dass insoweit Bestandskraft eingetreten ist. Zu beurteilen sind die Beitragsforderungen schließlich nicht insgesamt, sondern nur insoweit, als sie auf der "Hochrechnung" der gezahlten Vergütung auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt beruhen. Zudem ist (insgesamt) über die Rechtmäßigkeit der Säumniszuschläge zu entscheiden.

2. Als Ausgangspunkt und Rechtsgrundlage für die Beitragsberechnung der Beklagten kommt allein § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV in seiner bis heute unveränderten Fassung(des Gesetzes vom 23.7.2002, BGBl I 2787) in Betracht. Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Daraus folgt, dass auch in solchen Fällen - wie nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV bei einer (legalen) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung - die Gesamtsozialversicherungsbeiträge nach dem sog Abtastverfahren zu ermitteln sind. Als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt gelten danach die Einnahmen des Beschäftigten iS von § 14 Abs 1 SGB IV zuzüglich der auf sie entfallenden (direkten) Steuern und des gesetzlichen Arbeitnehmeranteils an den Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung.

Zutreffend hat das LSG auf der Grundlage seiner Feststellungen zunächst angenommen, dass Kläger und Beigeladener zu 1. in bzw mit dem "Subunternehmervertrag" keine (legale) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung iS des § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV getroffen haben, die eine "Hochrechnung" auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt als Beitragsbemessungsgrundlage ebenfalls geböte. Dass es einen - erforderlichen (vgl BSGE 64, 110, 112 f = SozR 2100 § 14 Nr 22 S 22 f; ferner BSG SozR 3-4100 § 112 Nr 35 S 161) - ausdrücklichen oder konkludenten Willen des Klägers vor oder im Auszahlungszeitpunkt verneint hat, die Steuern und Beitragsanteile des Beigeladenen zu 1. zu übernehmen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht ist zutreffend auch davon ausgegangen, dass die übrigen Voraussetzungen des - dann alternativ zu prüfenden - § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV vorlagen. Nach seinen Feststellungen hat der Kläger - weil der Beigeladene zu 1. zu Unrecht als Selbstständiger behandelt worden ist - insgesamt weder Steuern noch Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung abgeführt. Der Senat braucht daher die Frage(n) nicht zu beantworten, ob die Vorschrift voraussetzt, dass Steuern und Beiträge kumulativ und vollständig nicht gezahlt wurden oder die Vorenthaltung von Beiträgen auf Entgeltteile oder zu einzelnen Versicherungszweigen insoweit ausreicht. Steuern und Beiträge wurden außerdem - wie es § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV erfordert - aus Anlass eines zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. bestehenden "Beschäftigungsverhältnisses" vorenthalten. Dass der Beigeladene zu 1. bei dem Kläger in der streitigen Zeit beschäftigt war (und deshalb Versicherungspflicht bestand), hat die Beklagte mit Bescheid vom 25.8.2006 bestandskräftig festgestellt (vgl auch zu den bei - wie hier - grenzüberschreitenden Sachverhalten mit zu berücksichtigenden Maßstäben für die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit nach dem Recht der EU sowie zu den Einschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit für Staatsangehörige der Beitrittsstaaten - BGH Beschluss vom 27.9.2011 - 1 StR 399/11 - NStZ-RR 2012, 13 = juris RdNr 11 ff). Nach den Feststellungen des LSG ist dem Beigeladenen zu 1. auch Arbeitsentgelt (tatsächlich) zugeflossen. Dessen bedarf es, weil hieran die Steuer(zahlungs)pflicht in jedem Fall und die Beitragspflicht dann anknüpft, wenn ein (wirksamer) Rechtsanspruch auf die Einnahmen nicht besteht (ähnlich Seewald in KassKomm, Stand Einzelkommentierung August 2008, § 14 SGB IV RdNr 139). Schließlich bestehen gegen eine Anwendung des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV nicht etwa deshalb allgemein Bedenken, weil der Beigeladene zu 1. in der streitigen Zeit geringfügig beschäftigt gewesen wäre. Im Hinblick auf die bestandskräftige Feststellung seiner Versicherungspflicht durch die Beklagte und die Feststellungen des Berufungsgerichts zu seinen Einnahmen in den Jahren 2004 und 2005 kann der Senat die Frage unbeantwortet lassen, ob die Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung überhaupt Geltung beanspruchen kann, wenn die Arbeitsentgeltabrede - wie bei geringfügigen Beschäftigungen - ihrer Natur nach eine Bruttoarbeitsentgeltabrede ist.

Eine "Illegalität" des Beschäftigungsverhältnisses iS des seit dem 1.8.2002 geltenden (dazu a) § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV liegt entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung allerdings nicht bereits dann vor, wenn die Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung (allein) aus Anlass ("bei") einer objektiven Verletzung dieser Zahlungspflichten und mit ihnen einhergehender, hierauf bezogener Pflichten erfolgt, also darauf beruht. Insoweit sind (allein) die vom Berufungsgericht so bezeichneten "objektiven Gegebenheiten im Hinblick auf die Nichtzahlung der Abgaben" nicht ausreichend (dazu b). Hinzukommen muss vielmehr, dass die Pflichtverstöße von einem subjektiven Element in der Form eines (mindestens bedingten) Vorsatzes getragen sind (dazu c).

a) Seit den 1990er Jahren erfolgten Sanktionen gegen die sog illegale Schattenwirtschaft ("Schwarzarbeit") auf der Grundlage des "Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit" (idF der Bekanntmachung vom 6.2.1995, BGBl I 165; "SchwarzArbG 1995") vornehmlich durch die Ahndung von (gerade auch arbeitgeberseitigen) Pflichtverstößen als Ordnungswidrigkeiten und durch den Ausschluss von öffentlichen Aufträgen. Im August 2002 trat die Bekämpfung der Schwarzarbeit in eine neue Phase ein. Mit dem "Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit" vom 23.7.2002 (BGBl I 2787; "SchwarzArbG 2002") wurde - mit dem Ziel, Schaden von der Volkswirtschaft, vor allem den öffentlichen Haushalten einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung fernzuhalten sowie Wettbewerbsverzerrungen zwischen legaler und illegaler Arbeit zu verhindern (vgl Entwurf der Bundesregierung zu diesem Gesetz, BT-Drucks 14/8221 S 11) - ein Maßnahmenpaket geschnürt, um die Verfolgung der Schwarzarbeit (und der illegalen Beschäftigung) durch die Behörden zu erleichtern und Sanktionen insgesamt zu verschärfen. In diesem Zusammenhang erhielt § 14 Abs 2 SGB IV einen Satz 2(Art 3 Nr 2 SchwarzArbG 2002), der die "Schwarzgeldabrede" bei "illegalen Beschäftigungsverhältnissen" mit der (legalen) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung gleichstellte. Mit der Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung sollten vor allem in der Praxis bestehende Feststellungsschwierigkeiten wegen des "Übernahmewillens" zur Tragung der auf das gezahlte "Schwarzgeld" entfallenden Steuern und Arbeitnehmeranteile beim Arbeitgeber beseitigt werden (vgl Regierungsentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 14 zu Nr 2 <§ 14 Abs 2>; ferner Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Brüderle ua betreffend "Schattenwirtschaft in Deutschland", BT-Drucks 15/726 S 3 f). Mit dem "Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung" vom 23.7.2004 (BGBl I 1842; "SchwarzArbG 2004") hat der Gesetzgeber sodann - mit dem Ziel, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber Schwarzarbeit zu schaffen und leistungsfähige Strukturen zu deren Bekämpfung zu bilden (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen zu diesem Gesetz, BT-Drucks 15/2573 S 18 zu Art 1 § 1 Abs 2) - die vielen Erscheinungsformen von Schwarzarbeit erstmals gesetzlich definiert und die in zahlreichen Gesetzen enthaltenen Regelungen zur Schwarzarbeitsbekämpfung in einem "Stammgesetz" zusammengefasst. Eine wichtige materiell-rechtliche Änderung war in diesem Kontext die Ergänzung des Straftatbestandes der Beitragshinterziehung (vgl § 266a StGB).

b) Anders als der Begriff "Schwarzarbeit" (vgl § 1 Abs 2 und 3 SchwarzArbG 2004) ist der vom Gesetz hierzu parallel verwendete und deshalb hiervon zu unterscheidende Begriff "illegales Beschäftigungsverhältnis" nicht legaldefiniert worden. Der Begriffsinhalt ist daher im Wege der Auslegung zu ermitteln. Bei offenem Wortlaut (dazu aa) ist unter (gesetzes)systematischen (dazu bb) und teleologischen Gesichtspunkten (dazu cc) eine Auslegung des Begriffs "illegales Beschäftigungsverhältnis" geboten, die - auf der Ebene des objektiven Tatbestands - jedenfalls den hier zu beurteilenden Fall eines Verstoßes gegen zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts (und des Steuerrechts) erfasst (dazu dd).

aa) Dem Wortsinn nach, für den mangels eines allgemeingültigen Rechtsbegriffs der "Illegalität" auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen ist, erweist sich jede Beschäftigung als "illegal", die gegen geltendes Recht verstößt. Ob das Attribut "illegal" im Lichte des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auf bestimmte Rechtsverstöße einzugrenzen ist, und - wenn ja - welche spezifischen Pflichtverletzungen dann erfasst werden sollen, lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen.

bb) Führt die sprachlich-grammatikalische Auslegung zu keinem (eindeutigen) Ergebnis, so ist indes aus Gründen der (Gesetzes)Systematik eine Auslegung geboten, wonach "Illegalität" iS des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV bereichsspezifisch jedenfalls auf die Verletzung solcher Pflichten zu beschränken ist, die die Beschäftigung (selbst) betreffen oder solcher Pflichten, die einen im öffentlichen Recht wurzelnden, spezifischen Bezug zu ihr haben(vgl ähnlich Klattenhoff in Hauck/Noftz, SGB IV, Stand Einzelkommentierung Juli 2003, K § 14 RdNr 44: "Rechtsverstöße … , die die Beschäftigung oder die aus ihr folgenden Hauptpflichten des öffentlichen Rechts … zum Gegenstand haben").

Für dieses Auslegungsergebnis kann allerdings nicht an jene Normen angeknüpft werden (vgl hierzu die umfangreiche Aufzählung bei Werner in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 14 RdNr 320), die den Terminus "illegale Beschäftigung" ebenfalls verwenden, mit diesem jedoch nur einen Anlasstatbestand bezeichnen, ohne diesen für ihren Kontext näher oder sogar allgemein zu definieren. Aufschluss geben jedoch - in gewisser Weise - § 5 Satz 1 Nr 1 des - mittlerweile außer Kraft getretenen - SchwarzArbG 1995, § 31a Abgabenordnung (AO), der durch das SchwarzArbG 2002 neu gefasst worden ist sowie § 16 Abs 2 SchwarzArbG 2004. Alle drei Vorschriften (zu § 31a AO vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 20 zu Art 10 Nr 2 Buchst a) geben - in Klammerzusätzen - Hinweise zur Konkretisierung des (komplexen) Begriffs "Illegalität", indem sie jeweils für ihren Regelungszusammenhang Pflichtverletzungen aus dem Arbeitsförderungsrecht, dem Arbeitnehmerüberlassungsrecht, dem Arbeitnehmerentsenderecht, dem Steuerrecht, dem Beitragsrecht, dem Ausländerrecht, dem Arbeitserlaubnisrecht usw, benennen. Vor allem der Umstand, dass "illegale Beschäftigung" mit dem SchwarzArbG 2002 und dem SchwarzArbG 2004 in einen engen Zusammenhang mit dem Tatbestand der "Schwarzarbeit" gestellt worden ist, zeigt, dass der Begriff "illegales Beschäftigungsverhältnis" iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV einerseits weit zu verstehen ist und infolgedessen bei allen Erscheinungsformen illegaler "Schattenwirtschaft (Beschäftigung)" anzuwenden, andererseits aber auf bestimmte beschäftigungsbezogene Pflichtverletzungen(vgl § 1 Abs 2 Nr 1 SchwarzArbG 2004)beschränkt werden muss.

cc) Das auf der Grundlage (gesetzes)systematischer Erwägungen ermittelte Auslegungsergebnis ist auch unter teleologischen Gesichtspunkten geboten. Die Ergänzung des § 14 Abs 2 SGB IV um einen Satz 2 durch das SchwarzArbG 2002 war Teil eines umfassenden, mehrschichtigen Maßnahmenpakets mit der Zielsetzung, den durch illegale Beschäftigung entstehenden erheblichen Schaden für die Volkswirtschaft (öffentliche Haushalte einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung) einzudämmen und einer Wettbewerbsverzerrung zwischen legaler und illegaler Arbeit entgegenzuwirken(vgl Gesetzentwurf zum SchwarzArbG 2002, BT-Drucks 14/8221 S 11). Insoweit sollten mit der in dem neuen Satz 2 aufgestellten (unwiderlegbaren) Vermutung einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung vor allem aufgrund der Rechtsprechung des BSG zum früheren Recht (vgl hier BSGE 64, 110 = SozR 2100 § 14 Nr 22; dazu unter c) bestehende Schwierigkeiten beim Nachweis einer solchen (legalen) Vereinbarung beseitigt und sollte so die Abwicklung aufgedeckter Fälle erleichtert werden (vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 14 zu Art 3 Nr 2; ferner Antwort der Bundesregierung, aaO, BT-Drucks 15/726 S 3 f). Die Klärung dieser unbefriedigenden Situation dahingehend, dass bei derartigen Zahlungen "unter der Hand" für die Beitragsbemessungsgrundlage nunmehr vom Bruttoarbeitsentgelt auszugehen war, steht aber in untrennbarem Zusammenhang damit, im Interesse der verfolgten Gesetzesziele eine Abschreckungswirkung zu erreichen (vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 11). Die Ergänzung des § 14 Abs 2 SGB IV als Teil des gesetzlichen Maßnahmenbündels einerseits und als Reaktion auf die bisherige Rechtsprechung des BSG zur einvernehmlichen Vorenthaltung von Steuern und Beiträgen andererseits gebietet es, die Bedeutung der "Illegalität" eines Beschäftigungsverhältnisses iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auch mit Blick auf den Gesetzeszweck auf die Verletzung von Pflichten zu beschränken, die eine Affinität zur Beschäftigung (selbst) oder einen im öffentlichen Recht wurzelnden, spezifischen Bezug zu ihr haben. An dieser Auslegung (auch) aus teleologischen Gründen ändert nichts, dass der Begriff "illegale Beschäftigung" in der Begründung des Entwurfs des SchwarzArbG 2002 (vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 11) - ohne weitere Eingrenzungen - in einem umfassenden Sinn als "Sammelbegriff" angesehen worden ist "für eine Vielzahl von verschiedenen Ordnungswidrigkeitentatbeständen oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch".

dd) Ist die Frage nach der Bedeutung der von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV vorausgesetzten "Illegalität" eines Beschäftigungsverhältnisses danach in der beschriebenen Weise zu beantworten, so ist - auf der Ebene des objektiven Tatbestandes - die Feststellung einer Verletzung solcher Pflichten einerseits erforderlich, andererseits aber auch ausreichend. Um schlichte Berechnungsfehler und bloße versicherungs- sowie beitragsrechtliche Fehlbeurteilungen, die ebenfalls zu einer Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung führen können, im Sinne des Klägers aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift auszunehmen, bedarf es einer Eingrenzung auf bestimmte Erscheinungsformen objektiver Gesetzwidrigkeit nicht. Eine solche Wirkung wird vielmehr über das zusätzliche Erfordernis des (mindestens bedingten) Vorsatzes erreicht (dazu c).

Es kann dahinstehen, welche innerhalb des oben beschriebenen Rahmens liegende Pflichtverletzungen im Einzelnen gefordert werden müssen, damit ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" angenommen werden kann. Jedenfalls wird der vorliegende Fall einer Nichtzahlung von Lohnsteuer und Beiträgen unter Verstoß gegen die gesetzliche Verpflichtung hierzu (vgl - für die Beitragszahlung - § 28d und § 28e SGB IV) und die vorausgehenden Melde-, Aufzeichnungs- und Nachweispflichten (vgl § 28a und § 28f SGB IV)hiervon erfasst, weil er als Verletzung der zentralen arbeitgeberbezogenen Pflichten des Sozialversicherungsrechts (und des Lohnsteuerrechts) zu qualifizieren ist. Dass sich die Nichtzahlung von Lohnsteuer und Beiträgen zur Sozialversicherung sowie zur Arbeitsförderung lediglich als "Folgefehler" einer "Fehlbeurteilung" des Versicherungsstatus (in einem Fall von "Scheinselbstständigkeit") darstellen soll, wie sie der Kläger für sich in Anspruch nimmt, ist dafür ohne Belang.

c) Unzutreffend ist das LSG aber davon ausgegangen, dass für die Anwendung des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV ein "subjektives Element der Illegalität" nicht erforderlich sei. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzeswortlaut eine solche Voraussetzung nicht explizit enthält. Aus dem Normzusammenhang mit § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV(und § 14 Abs 1 SGB IV) sowie dem schon unter b) angesprochenen Zweck der Vorschrift im Kontext der mit dem SchwarzArbG 2002 und dem SchwarzArbG 2004 verfolgten Ziele ergibt sich jedoch, dass es eines solchen - ungeschriebenen - Tatbestandsmerkmals als Korrektiv bedarf, um Arbeitgeber nicht schon bei der Vorenthaltung von Steuern und Beiträgen infolge schlichter Berechnungsfehler und bloßer (einfacher) versicherungs- und beitragsrechtlicher Fehlbeurteilungen mit der qualifizierten Rechtsfolge des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV zu belasten.

Mit seiner Anordnung der "Hochrechnung" auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt als Beitragsbemessungsgrundlage kommt § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV im Ergebnis ein sanktionsähnlicher Charakter zu(ebenso BGHSt 53, 71, juris RdNr 15; Klattenhoff, aaO, K § 14 RdNr 43 Fn 194; Werner, aaO, § 14 RdNr 315). Anders als bei einer (legalen) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung, bei der die Beteiligten für die Bemessung des Nettoarbeitsentgelts berücksichtigen, dass der Beschäftigte vom Arbeitgeber weitere finanzielle Vorteile erhält (Lohnsteuer und Beitragsanteile des Arbeitnehmers), und damit Leistung und Gegenleistung in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander stellen, liegt der Bemessung des Arbeitsentgelts bei "illegalen Beschäftigungsverhältnissen" zugrunde, dass Abgaben vom Arbeitgeber gerade (überhaupt) nicht gezahlt werden. Das Arbeitsentgelt, das dem Beschäftigten in solchen Fällen tatsächlich zur Verfügung stehen soll, wird daher typischerweise stets höher bemessen werden als bei einer regulären Beschäftigung. Wird in einer solchen Situation dieses Arbeitsentgelt auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet", so besteht die Gefahr, dass als Beitragsbemessungsgrundlage ein Arbeitsentgelt zugrunde gelegt wird, das in überhaupt keinem angemessenen Verhältnis mehr zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Arbeitsleistung steht und das vertragliche Austauschverhältnis letztlich beitragsrechtlich nicht mehr entsprechend abbildet (zu diesen Konsequenzen bereits BSGE 64, 110, 117 = SozR 2100 § 14 Nr 22 S 27 f: infolge gesetzlicher Verschiebung der Beitragslast Belastung des Arbeitgebers mit unverhältnismäßig hohen Beiträgen, der eine übermäßige Vergünstigung für den Beschäftigten gegenübersteht).

Dafür, § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auch bei schlichten Berechnungsfehlern und bloßen (einfachen) versicherungs- und beitragsrechtlichen Fehlbeurteilungen anzuwenden, fehlt es vor allem an der Gleichheit von Normzweck und Interessenlage(so auch zB Klattenhoff, aaO, K § 14 RdNr 44 Fn 201; Werner, aaO, § 14 RdNr 324; aus der Rechtsprechung: LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 7.1.2011 - L 8 R 864/10 B ER, juris RdNr 31; aA Seewald, aaO, § 14 SGB IV RdNr 142; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung - Pflegeversicherung, Stand November 2010, § 14 SGB IV RdNr 37; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm SozR, 2. Aufl 2011, § 14 SGB IV RdNr 18; Vor in Winkler, LPK-SGB IV, 2007, § 14 RdNr 64). In diesen Fällen muss es deshalb bei der Beitragspflicht (allein) des - bisher nicht "verbeitragten" - Arbeitsentgelts verbleiben, ohne dass auch auf hierauf entfallende Steuern und Beitragsanteile noch Beiträge erhoben werden dürfen (sog Sekundärbeiträge). Soweit mit der Einfügung des Satzes 2 in § 14 Abs 2 SGB IV der Zweck verfolgt werden sollte, Nachweisschwierigkeiten zu beseitigen, kann sich dieser letztlich nur im Rahmen der allgemeinen Zielsetzungen des SchwarzArbG 2002 (und des SchwarzArbG 2004) entfalten, eine allgemeine Abschreckungswirkung zu erreichen(vgl erneut Gesetzentwurf zum SchwarzArbG 2002, BT-Drucks 14/8221 S 11) bzw das Unrechtsbewusstsein in der Bevölkerung zu stärken und damit präventiv der Ausbreitung von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung entgegenzuwirken (vgl erneut Gesetzentwurf zum SchwarzArbG 2004, BT-Drucks 15/2573 S 18). § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV ist daher aufgrund (gesetzes)systematischer und teleologischer Erwägungen entsprechend zu reduzieren.

Für die Frage, in welchem Grade die Pflichtverstöße von einem subjektiven Element getragen sein müssen, ist in Ermangelung anderer Maßstäbe an die für die Verjährung vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge geltende Regelung des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verlängerung der Verjährungsfrist von vier auf dreißig Jahre) anzuknüpfen. Danach ist für den Eintritt dieser qualifizierten Folge ebenfalls (mindestens bedingter) Vorsatz erforderlich. Auf den subjektiven Maßstab des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV hat der Senat auch bereits in anderen Zusammenhängen - etwa für die Erhebung von Säumniszuschlägen bei Beitragsnachforderungen - abgestellt, soweit es nämlich darum geht zu ermitteln, ob iS des § 24 Abs 2 SGB IV "verschuldet" Kenntnis von der (Beitrags)Zahlungspflicht bestand(vgl BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28). Mindestens (bedingter) Vorsatz ist ferner für den subjektiven Tatbestand der einschlägigen, auf die Vorenthaltung von Beiträgen und Steuern bezogenen Straftatbestände (§ 266a StGB, § 370a AO) erforderlich.

Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass § 111 SGB IV als Vorschrift über Ordnungswidrigkeitentatbestände eine Sanktion schon bei (bloßer) Leichtfertigkeit gestatte. Denn § 111 SGB IV erfasst als Ordnungswidrigkeiten nur Pflichtverstöße, die der (späteren) Beitragsvorenthaltung vorausgehen. Für die im Rahmen des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV vorzunehmende Beurteilung des (mindestens bedingten) Vorsatzes sind damit der Sache nach ähnliche Erwägungen maßgebend, wie sie der Senat für die Prüfung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV entwickelt hat(vgl bereits BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f).

3. Sofern im vorbeschriebenen Sinne die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV erfüllt sind, müssen auf der Rechtsfolgenseite die Einnahmen des Beschäftigten unter Einbeziehung des auf sie entfallenden gesetzlichen Arbeitnehmeranteils und der (direkten) Steuern auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet" werden. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Lohnsteuer in Anwendung des § 39c Abs 1 Satz 1 EStG(in der in den Jahren 2004 und 2005 geltenden Fassung der Neubekanntmachung vom 19.10.2002, BGBl I 4210) nach der (ungünstigsten) Steuerklasse VI ermittelt. Ob dieses Vorgehen der Beklagten rechtmäßig war, hängt wiederum vom Vorliegen weiterer, hier zu prüfender Voraussetzungen ab.

Die Durchführung des Lohnsteuerabzugs nach Steuerklasse VI bei Nichtvorlage einer Lohnsteuerkarte durch den Arbeitnehmer erfordert nach § 39c Abs 1 Satz 1 EStG zum einen, dass der Arbeitnehmer "unbeschränkt einkommensteuerpflichtig" ist, und zum anderen, dass die Lohnsteuerkarte von diesem "schuldhaft" nicht vorgelegt wurde. Soweit diese Vorschrift die unbeschränkte Steuerpflicht voraussetzt, ergeben sich deren Voraussetzungen (und Rechtsfolgen) aus § 1 EStG. Beschränkt einkommensteuerpflichtige Personen (vgl § 1 Abs 4 EStG) werden für die Durchführung des Lohnsteuerabzugs nach § 39d Abs 1 Satz 1 EStG in die (günstigere) Steuerklasse I eingereiht. Grundlage des Lohnsteuerabzugs ist dann eine hierüber erteilte Bescheinigung des Betriebsstättenfinanzamts. In Bezug auf die Voraussetzung für die Besteuerung nach § 39c Abs 1 Satz 1 EStG, dass die Lohnsteuerkarte vom Arbeitnehmer schuldhaft nicht vorgelegt wurde, hat der BFH mit Urteil vom 29.5.2008 (BFHE 221, 182, unter Hinweis auf frühere Rspr) im Falle eines Haftungsverfahrens (vgl § 42d Abs 1 Nr 1 iVm § 38 Abs 3 EStG)entschieden, dass ein den Haftungstatbestand ausschließender entschuldbarer Rechtsirrtum bei der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs regelmäßig nicht vorliegt, wenn der Arbeitgeber, der die Verschuldensprüfung durchzuführen hat (vgl BFHE 194, 372), von der Möglichkeit der sog Anrufungsauskunft nach § 42e EStG keinen Gebrauch gemacht hat. Nach § 42e EStG kann der Arbeitgeber - mit Verbindlichkeit für das Lohnsteuerabzugsverfahren - von dem für ihn zuständigen Betriebsstättenfinanzamt eine Antwort auf alle Fragen erhalten, die mit der Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer zusammenhängen. In seiner Entscheidung hat der BFH allerdings auch darauf hingewiesen, dass besondere Umstände ausnahmsweise eine andere Betrachtung gebieten können (vgl BFHE 221, 182). Diese Grundsätze sind auf die Anwendung des § 39c Abs 1 Satz 1 EStG in dem hier vorliegenden sozialversicherungsrechtlichen Kontext zu übertragen.

4. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Beklagte die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Umlagebeträge zutreffend auf der Grundlage einer fingierten Nettoarbeitsentgeltvereinbarung iS des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV ermittelt hat. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

Das Berufungsgericht hat es - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung konsequent - unterlassen, Feststellungen dazu zu treffen, ob die Nichterfüllung der Zahlungspflichten und der Melde-, Aufzeichnungs- und Nachweispflichten auf einem - im erstinstanzlichen Urteil vom SG allerdings bejahten - (mindestens bedingten) Vorsatz des Klägers beruhten. Diese Feststellungen wird das LSG nun nachzuholen und sich - hierauf aufbauend - eine Überzeugung zu diesem Punkt zu bilden haben. Dabei wird hinsichtlich der Prüfung der subjektiven Tatbestandsseite des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV zu berücksichtigen sein, dass der Arbeitgeber bei Unklarheiten hinsichtlich der versicherungs- und beitragsrechtlichen Beurteilung einer Erwerbstätigkeit die Möglichkeit hat, darüber im Einzugsstellen-(vgl § 28h SGB IV) und/oder Anfrageverfahren (vgl § 7a SGB IV) Gewissheit durch Herbeiführung der Entscheidung einer fachkundigen Stelle zu erlangen; der Verzicht auf einen entsprechenden Antrag kann vorwerfbar sein, soweit es die beitragsrechtlichen Folgen einer Fehlbeurteilung des Betroffenen anbelangt (vgl auch Küttner/Schlegel, Personalbuch 2011, Stichwort "Säumniszuschläge" RdNr 16; Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28g RdNr 23). Dass das LSG bei der Beurteilung, ob nach § 24 Abs 2 SGB IV zu Recht Säumniszuschläge festgesetzt wurden, Feststellungen getroffen und sich eine Überzeugung gebildet hat, reicht vorliegend nicht aus, weil es dabei (nur) "zumindest" leichte Fahrlässigkeit angenommen hat, ohne darüber hinaus das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Vorsatz des Klägers zu prüfen. Ob ein (mindestens bedingter) Vorsatz vorlag, entscheidet auch darüber, ob von der Beklagten (überhaupt) rechtmäßig Säumniszuschläge verlangt werden durften.

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die "Hochrechnung" auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt in Anwendung des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV rechtmäßig war, wird es - weiter - Feststellungen dazu treffen und sich eine Überzeugung dazu bilden müssen, ob hierbei die unter 3. dargestellten Voraussetzungen des § 39c Abs 1 Satz 1 EStG zutreffend angenommen wurden und insoweit die Höhe der Beiträge korrekt ermittelt worden ist.

5. Die Kostenentscheidung bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten.

Im Streit steht die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Säumniszuschlags in Höhe von 1778,00 Euro wegen verspäteter Abführung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen der Nachversicherung.

Der juristische Vorbereitungsdienst als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf der 1969 geborenen G. R. (im Folgenden: Referendarin) bei der klagenden Freien und Hansestadt endete am 20.7.2000. Die Personalstelle für Referendare beim Hanseatischen Oberlandesgericht zeigte dem für Nachversicherungen zuständigen Personalamt/Zentrale Personaldienste der Klägerin (im Folgenden: Nachversicherungsstelle) an, dass die Referendarin ohne Anspruch auf Versorgung aus dem Dienst ausgeschieden war. Sie übermittelte die während dieses Zeitraums der versicherungsfreien Beschäftigung als Beamtin erzielten Gesamtbruttobezüge in Höhe von 63 154,95 DM. Diese Nachversicherungsanzeige vom 12.9.2000 ging bei der Nachversicherungsstelle der Klägerin am 7.12.2000 ein. Die Nachversicherungsstelle wandte sich mit mehreren Schreiben (vom 7.2.2002, 24.7.2002 und 10.10.2002) zur Ermittlung von Gründen für den Aufschub der Nachversicherung an die Referendarin; diese reagierte auf keines dieser Schreiben. Am 24.1.2003 übersandte die Klägerin der Beklagten (damals: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) die Bescheinigung über die Nachversicherung der Referendarin. Das nachzuversichernde Entgelt bezifferte die Klägerin mit 67 504,33 DM. Mit Wertstellung vom 10.2.2003 ging der Nachversicherungsbeitrag in Höhe von 6730,31 Euro (13 163,34 DM = 19,5% von 67 504,33 DM) bei der Beklagten ein.

Mit Bescheid vom 16.5.2003 erhob die Beklagte gemäß § 24 Abs 1 SGB IV den Säumniszuschlag in Höhe von 1841,50 Euro, wobei sie 29 Monate der Säumnis, gerechnet ab 21.10.2000, zugrunde legte. Die Höhe der Nachversicherungsschuld am 21.10.2000 wurde mit 12 451,64 DM (19,3% von 64 516,25 DM) beziffert.

Die vor dem SG Hamburg erhobene Klage (Urteil vom 25.1.2006 - S 10 RA 319/03) und die Berufung vor dem LSG Hamburg (Urteil vom 23.7.2008 - L 6 RA 64/06) blieben erfolglos. Das LSG Hamburg hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf eine Anhörung (§ 24 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) rechtswirksam verzichtet. Die Beklagte habe den streitigen Bescheid zu Recht auf § 24 Abs 1 SGB IV gestützt. Insofern werde der Rechtsprechung des BSG (Senatsurteil vom 12.2.2004 - SozR 4-2400 § 24 Nr 2)gefolgt. Ein Fall der Säumnis habe vorgelegen, weil die Klägerin die Beiträge zur Nachversicherung erst verspätet (am 10.2.2003) gezahlt habe. Der Nachversicherungsfall sei bereits ab dem unversorgten Ausscheiden der Referendarin aus dem Vorbereitungsdienst mit Bestehen der Zweiten juristischen Staatsprüfung am 20.7.2000 eingetreten. Mit Wirkung vom 21.7.2000 (§ 8 Abs 2 Satz 1 Nr 1, § 181 Abs 5 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) sei sie deshalb nachzuversichern gewesen. Aufschubgründe gemäß § 184 Abs 2 SGB VI hätten nicht vorgelegen. Die Berechnung der Säumnis erst ab 21.10.2000 begünstige die Klägerin daher.

Ein Fall der unverschuldeten Unkenntnis der Klägerin von ihrer Pflicht zur Beitragszahlung iS von § 24 Abs 2 SGB IV, der der Erhebung des Säumniszuschlags entgegenstehe, habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Sie habe seit Erhalt der Anzeige der Personalstelle für Referendare am 7.12.2000 von der Zahlungspflicht gewusst und sei dennoch über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr untätig geblieben. Erst ab 7.2.2002 habe die Klägerin den Nachversicherungsvorgang bearbeitet. Sie habe selbst eingeräumt, dass der lange Zeitraum der Untätigkeit auf einer Fehlorganisation in der Personalverwaltung bzw auf einem Organisationsverschulden beruht habe. Hierfür spreche, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen (einige Hundert) die Nachversicherung verspätet durchgeführt habe. Auch im Zeitraum ab der erstmaligen Kontaktaufnahme mit der Referendarin (Schreiben vom 7.2.2002) bis zur Durchführung der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 habe keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht vorgelegen. Die schuldhafte Kenntnis der Klägerin bis 6.2.2002 habe sich nicht dadurch in eine schuldlose Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung mit der Folge schuldloser Säumnis gewandelt, dass die Referendarin auf keines der Schreiben der Klägerin reagiert habe. Die Klägerin hätte die Nachversicherungsbeiträge - wegen Fehlens von Aufschubgründen - sofort entrichten und so eine Säumnis vermeiden können. Der Klägerin sei es auch zumutbar gewesen, personelle oder verfahrensordnende Vorkehrungen zu treffen, um eine Verzögerung bei der Durchführung der Nachversicherung zu vermeiden.

Dem stehe auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt entgegen. Hierbei handele es sich lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage und weder um einen Verzicht auf den streitigen Säumniszuschlag noch um die Zusicherung, von dessen Erhebung abzusehen. Die Festsetzung des Säumniszuschlags sei auch nicht verwirkt. Zwar sei das Rechtsinstitut der Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch) auch auf die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.7.2004 - SozR 4-2400 § 7 Nr 4) anzuwenden. Der Verwirkung stehe aber die seit Januar 1995 geltende Rechtspflicht des § 24 SGB IV zur Festsetzung von Säumniszuschlägen entgegen, wonach der Beklagten kein Ermessen mehr eingeräumt sei. Im Übrigen könnten besonderen Umständen, aus denen sich eine Unbilligkeit der Festsetzung des Säumniszuschlags im Einzelfall ergebe, nur durch Stundung oder Erlass (§ 76 Abs 2 Nr 1 bzw 3 SGB IV) Rechnung getragen werden. Einer lückenausfüllenden Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe es daher nicht. Insofern könne offen bleiben, ob es unbillig sei, wenn die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen die Nachversicherung verspätet vorgenommen und die Beklagte es andererseits jahrelang unterlassen habe, diese Praxis durch die Erhebung von Säumniszuschlägen zu sanktionieren. Hinsichtlich der Höhe der getroffenen Festsetzung könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin begünstigt worden sei. Die Beklagte habe lediglich 29 Monate im Hinblick auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) berücksichtigt; tatsächlich seien aber 32 Monate (vom 21.7.2000 bis zur Wertstellung am 10.2.2003) der Säumnis zu berücksichtigen gewesen. Da sich der Beitragssatz im Jahre 2003 auf 19,5 % erhöht habe, ergebe dies eine höhere als die festgesetzte Nachversicherungsschuld (von 7631,82 anstelle von 7553,55 Euro).

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV. Sie ist der Meinung, das LSG habe den im Senatsurteil vom 12.2.2004 (BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 2)aufgezeigten Anwendungsbereich der Norm auf Nachversicherungsbeiträge verkannt. Sie räumt ein, bis zum Beginn der Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs im Februar 2002 fahrlässig in Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung gewesen zu sein. Allerdings sei die Verzögerung in der Bearbeitung ab Juli 2002 bis zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge im Februar 2003 allein auf die fehlende Mitwirkung der Referendarin zurückzuführen. Während dieses Zeitraums (acht Monate) habe die Klägerin die Säumnis daher nicht verschuldet; dies entspreche auch dem der Norm zugrunde liegenden Schuldnerschutz. Die Erhebung des Säumniszuschlags verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Ausprägung der unzulässigen bzw rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung (venire contra factum proprium). Das Nachversicherungsverfahren sei mit Wertstellung der Beiträge am 10.2.2003 abgeschlossen worden. Erstmals mit Schreiben vom 28.3.2003 habe die Beklagte mitgeteilt, sie werde künftig Säumniszuschläge erheben. Eine Anpassung an die geänderte Verwaltungspraxis sei ihr für abgeschlossene Fälle weder tatsächlich möglich noch haushälterisch zumutbar. Schließlich sei der Anspruch auf den Säumniszuschlag verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei auch auf die Festsetzung von Säumniszuschlägen anzuwenden. Die Beklagte habe über einen langen Zeitraum (von 1995 bis März 2003) unterlassen, Säumniszuschläge bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen entgegen bestehender Rechtspflicht zu erheben (Zeitmoment). Dieses dauerhafte Unterlassen sei bewusst und planmäßig erfolgt; im Nichtstun sei ein besonderer Umstand zu sehen (Umstandsmoment). Die Klägerin habe sowohl ihre Haushaltsplanung als auch ihre Aufbau- und Ablauforganisation auf das Nichtstun der Beklagten seit 1995 eingerichtet. Die Nacherhebung der Säumniszuschläge für alle Nachversicherungsfälle des Zeitraumes 1995 bis März 2003 führe zu einem unzumutbaren finanziellen Nachteil. Die Klägerin könne ihren Verpflichtungen aus Art 109 Grundgesetz (GG) und der landeseigenen Haushaltsordnung, den - ohnehin schon defizitären - Haushalt auszugleichen, nur erschwert nachkommen.

Die Beklagte hat den streitigen Säumniszuschlag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert.

Die Beklagte beantragt,

die Revision insoweit zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und beruft sich hinsichtlich ihrer Verwaltungspraxis zusätzlich auf das Schreiben des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) vom 14.4.2000 und auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55).

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

1. Verfahrenshindernisse, die bei zulässiger Revision von Amts wegen zu beachten sind (vgl BSG SozR 4-1300 § 84 Nr 1 RdNr 22; BSG SozR 3-1500 § 158 Nr 3 S 12), stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Die Klage ist zulässig, ohne dass es der Durchführung eines Vorverfahrens vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz) bedurfte. Die klagende Freie und Hansestadt führt die Klage als Land iS von § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG. Zu Recht hat die Beklagte den geforderten Säumniszuschlag durch Verwaltungsakt (Bescheid vom 16.5.2003) festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern (vgl BSG SozR 2400 § 124 Nr 6 S 18). Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1).

Das LSG hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig erachtet (§ 143 SGG). Insbesondere liegt keine Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden vor (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG), so dass es auch bei der vorliegenden Beschwer von unter 10 000 Euro keiner Zulassung der Berufung bedurfte. Zwar sind an dem Rechtsstreit zwei juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt. Es handelt sich jedoch um keinen Erstattungsanspruch; es geht nicht darum, "Leistungs-"Vorgänge wirtschaftlich rückgängig zu machen, um den erstattungsberechtigten Träger so zu stellen, wie er stünde, wenn er keine Auslagen (Kosten, Leistungen) erbracht hätte (Senatsurteil vom 6.5.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 14 S 37 mwN). Säumniszuschläge dienen vor allem dem Zweck, der Säumnis bei Erfüllung von Zahlungspflichten entgegenzuwirken. Sie sind Druckmittel zur Sicherstellung eines geordneten Verwaltungsablaufs und der Beschaffung der hierfür benötigten Finanzmittel (BSG SozR 4-2500 § 266 Nr 4; BSGE 35, 78 = SozR Nr 1 zu § 397a RVO; BSG Urteil vom 23.10.1987 - 12 RK 11/86 - ZIP 1988, 984).

Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids steht nicht entgegen, dass die Klägerin vor seinem Erlass nicht angehört worden ist (§ 24 Abs 1 SGB X). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf ihr Anhörungsrecht verzichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein solcher Verzicht wirksam ist (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1 mwN).

2. Die Voraussetzungen für den Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags sind erfüllt (a); ein Fall unverschuldeter Unkenntnis von der Zahlungsverpflichtung hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht (b); aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt kann die Klägerin weder eine Zusicherung noch einen Verzicht herleiten (c); weder verstößt die Geltendmachung des Säumniszuschlags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch liegt eine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor (d).

a) Gemäß § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen.

Die Nachversicherungsbeiträge für die Referendarin waren seit 21.7.2000 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs 4 SGB IV nach § 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI (§ 184 Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV - mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügt -, die spezielle Regelungen zum Beginn der Säumnis iS von § 24 SGB IV enthalten, sind vorliegend nicht anzuwenden). Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist die klagende Freie und Hansestadt als ehemaliger Dienstherr der Referendarin. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 10 ff; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 16). Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst) vor (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VI).

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war die Referendarin mit Ablauf des 20.7.2000 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 21.7.2000 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 SGB VI, § 184 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB VI)lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld grundsätzlich am Folgetag des unversorgten Ausscheidens der Nachzuversichernden (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 23; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 27; vgl auch BSG SozR 3-2600 § 8 Nr 4 S 7 mwN). Der hiervon abweichend festgesetzte spätere Beginn der Säumnis (21.10.2000) - dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) entsprechend - begünstigt die Klägerin und ist daher nicht zu beanstanden. Nach den bindenden Feststellungen des LSG sind die Nachversicherungsbeiträge erst am 10.2.2003, also verspätet bei der Beklagten eingegangen.

b) Der Erhebung des Säumniszuschlags steht auch keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge entgegen.

aa) Seit der mit Wirkung vom 1.1.1995 eingefügten Neufassung von § 24 Abs 1 SGB IV (durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs vom 13.6.1994 - 2. SGBÄndG, BGBl I, 1229) sind Säumniszuschläge bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend zu zahlen und ist ihre Erhebung nicht mehr - wie noch nach der Vorläufervorschrift - in das Ermessen des Versicherungsträgers gestellt. Die Neufassung lehnt sich an § 240 der Abgabenordnung an(vgl BT-Drucks 12/5187 S 30; Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, Stand 2007, K § 24 RdNr 2). Gemäß § 24 Abs 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten (vgl Senatsurteil vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 24 unter Bezugnahme auf Udsching aaO RdNr 10).

bb) Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten iS von § 276 BGB entgegen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog Organisa-tionsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis iS von § 24 Abs 2 SGB IV aus. Das Fehlen notwendiger organisatorischer Maßnahmen bedingt, dass sich die Organisation das Wissen einzelner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl Senatsurteile vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 18; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 29; vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 26; zum Verschuldensmaßstab vgl Udsching aaO RdNr 11; Segebrecht in Juris PraxisKomm, Stand 2006, § 24 SGB IV RdNr 32; VerbKomm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 5; Seewald in Kasseler Komm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 14a). Soweit in der Literatur die Frage aufgeworfen wird, ob erst Vorsatz die unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht ausschließt (vgl Roßbach in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2009, § 24 SGB IV RdNr 8), ergibt sich für diese Auffassung kein Anhaltspunkt in der Rechtsprechung des BSG (Urteile des 12. Senats vom 26.1.2005 - SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28 und vom 30.3.2000 - SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f). Aus diesen Entscheidungen lässt sich eine Einengung des Verschuldensmaßstabes in § 24 Abs 2 SGB IV auf Vorsatz nicht herleiten. Lediglich die bei der Beurteilung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verjährung der Ansprüche auf Beiträge) entwickelten Maßstäbe sind hiernach auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes von § 24 Abs 2 SGB IV anzuwenden; dh es ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dies aber gilt auch für die Prüfung der glaubhaft gemachten unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge.

cc) Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabes sind die bindenden Feststellungen des LSG zur fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht zu beanstanden. Sie räumt selbst ein, die Unkenntnis von der Zahlungspflicht während des Zeitraumes der Nichtbearbeitung des Nachversicherungsvorganges bis zum 6.2.2002 verschuldet zu haben. Hieran zu zweifeln, besteht kein Anlass; das LSG ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Organisationsverschulden, insbesondere eine Fehlorganisation in der Personalverwaltung zu vertreten hat.

Rechtsfehlerfrei hat das LSG für den anschließenden Zeitraum vom 7.2.2002 und auch ab Juli 2002 (wie von der Klägerin geltend gemacht) bis zum Zeitpunkt der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 festgestellt, dass die Klägerin ihre unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht nicht glaubhaft gemacht hat. Zwar hat die Referendarin gegen ihre Auskunftspflicht gemäß § 28o Abs 1 SGB IV verstoßen, indem sie die Anfragen ab 7.2.2002 nach der Art ihrer Beschäftigung unbeantwortet ließ. Dennoch ist dem LSG zuzustimmen, dass sich die bis dahin bestandene verschuldete Unkenntnis nicht deshalb in eine unverschuldete Unkenntnis umgewandelt hat. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr ein Verschulden spätestens ab dem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgeworfen können, ab dem sie mit einer Antwort der Referendarin hätte rechnen dürfen, überzeugt nicht. Der Klägerin wäre es durch einfache organisatorische Maßnahmen möglich und zumutbar gewesen, sich zeitnah die notwendige Kenntnis über das Vorliegen bzw Fehlen etwaiger Aufschubtatbestände zu verschaffen. Sie hätte die Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs durch geeignete Maßnahmen so vorantreiben können, dass die Nachversicherung innerhalb jener drei Monate erledigt worden wäre, die die Beklagte bei Ermittlung des für den Säumniszuschlag maßgebenden Zeitraums von vornherein unberücksichtigt gelassen hat.

Als eine solche Maßnahme hätte zB bereits das erste Schreiben der Klägerin im Februar 2002 gegen Zustellungsnachweis an die Referendarin verschickt werden können, verbunden mit der Ankündigung, die Nachversicherung für den Fall durchzuführen, dass nicht binnen einer angemessenen Frist ein Aufschubtatbestand mitgeteilt wird. Das Außerachtlassen jeglicher organisatorischer Vorkehrungen, wie etwa der Erlass einer Dienstanweisung, die auch Nachversicherungsfälle bei gänzlich fehlender Mitwirkung der Nachzuversichernden erfasst, erfüllt den Tatbestand eines fahrlässigen Organisationsverschuldens. Während des maßgeblichen Zeitraums kann die Klägerin daher keinen Schuldnerschutz geltend machen. Die Klägerin trifft die Pflicht, die gesetzlichen Voraussetzungen der Nachversicherung aufzuklären (§ 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI), über Aufschubtatbestände zu entscheiden (§ 184 Abs 2 und 3 SGB VI) und die Beiträge zur Nachversicherung zu zahlen (§ 185 SGB VI). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Beitragsschuld und deren Fälligkeit selbst zu ermitteln (vgl BSG vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 156 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 RdNr 33)und bei Fälligkeit umgehend zu zahlen hat. Nur so sind Defizite im Haushalt des Rentenversicherungsträgers zu vermeiden.

c) Auch das Schreiben vom 28.3.2003 und das beigefügte Informationsblatt stehen dem Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags nicht entgegen. Das Schreiben enthält weder eine Zusicherung noch einen Verzicht.

Wie das LSG zutreffend festgestellt hat, lässt sich diesem Schreiben eine Zusicherung (§ 34 Abs 1 Satz 1 SGB X) der Beklagten des Inhalts nicht entnehmen, dass sie die Festsetzung des Säumniszuschlags für die am 10.2.2003 eingegangenen Nachversicherungsbeiträge unterlassen werde. Ebenso wenig liegt in dem Schreiben ein Verzicht auf dessen Erhebung - etwa als Angebot einer Vereinbarung, eine Forderung nicht durchzusetzen (Erlassvertrag "pactum de non petendo", BSG vom 26.6.1980 - 5 RJ 70/90 - Juris RdNr 63). Hierfür gibt der Wortlaut weder des Schreibens noch des Informationsblattes etwas her, insbesondere auch nicht das in beiden verwendete Wort "künftig", aus dem die Klägerin herauslesen will, die Beklagte werde Säumniszuschläge nicht für zum Zeitpunkt des Schreibens abgeschlossene Nachversicherungsfälle - wie den der Referendarin - geltend machen. Eine derartige Einschränkung kann den Texten jedoch gerade deshalb nicht entnommen werden, weil die Beklagte dort ihre Erkenntnis mitteilt, sie sei - seit 1.1.1995 - gesetzlich verpflichtet, Säumniszuschläge auch in Nachversicherungsfällen zu erheben, und die Nachversicherungsschuldner seien verpflichtet, diese (auch ohne Aufforderung seitens der Beklagten) zu zahlen. Wenn die Beklagte damit gleichzeitig auf einen Teil der - nicht ohnehin verjährten (§ 25 SGB IV, s hierzu Senatsurteil vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 f) - Säumniszuschläge hätte verzichten wollen, hätte dies in den Texten deutlich zum Ausdruck kommen müssen, etwa durch Angabe eines Stichtags. Dies ist hier nicht geschehen.

d) Das Geltendmachen des Säumniszuschlags widerspricht schließlich nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB); es liegt keine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor.

aa) Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im Sozialversicherungsrecht (vgl BSGE 7, 199, 200; 34, 211, 213; 41, 275, 278; 59, 87, 94 = SozR 2200 § 245 Nr 4 S 22 f; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 17 f)und insbesondere für die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung für zurückliegende Zeiten anerkannt (vgl BSGE 17, 173, 174 f; 21, 52, 55 f; BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 35).

Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (vgl Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 242 RdNr 87)voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraumes unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (vgl BVerfGE 32, 305; BVerwGE 44, 339, 343; BFHE 129, 201, 202; BSGE 34, 211, 214; 35, 91, 95 mwN). Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15 mwN; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 18; BVerwGE 44, 339, 343 f).

bb) Zwar ist der Klägerin insoweit zuzustimmen, dass das BSG noch nicht ausdrücklich die Frage entschieden hat, ob das Rechtsinstitut der Verwirkung auch auf Säumniszuschläge Anwendung findet. Nach den oben dargelegten Maßstäben bestehen hieran aber keine grundlegenden Zweifel. Für dessen Anwendbarkeit spricht bereits, dass die Hauptforderung (der durch Verwaltungsakt festgesetzte Nachversicherungsbeitrag) grundsätzlich der Verwirkung unterliegen kann, so dass dies erst recht für die Nebenforderung (Säumniszuschlag) gelten könnte. Letztendlich kann der Senat diese Frage aber unentschieden lassen, weil die aufgezeigten Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt sind. Es bedarf daher auch keiner abschließenden Entscheidung, ob der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verwirkung bereits entgegensteht, dass die seit 1995 geltende Neufassung des § 24 SGB IV eine gebundene Norm ist, die der Behörde keine Ermessensausübung mehr einräumt(vgl die in der Literatur vertretene Auffassung, die die Anwendbarkeit der Verwirkung grundsätzlich auf "verzichtbare" Rechte der Behörde im Verwaltungsrecht beschränkt: so Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl 2007, § 37 RdNr 18; vgl Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2006, S 116; aA Ossenbühl, NVwZ 1995, 547, 549 f; Kothe, VerwArch 88 <1998>, 456, 487 f). Auch wenn das LSG die Auffassung vertreten hat, dass mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines haushaltsrechtlichen Erlasses des Säumniszuschlags (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV) es keiner "Lücken ausfüllenden" Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe, reichen die tatsächlichen Feststellungen des LSG noch aus, um das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu verneinen.

cc) Grundsätzlich sind strenge Anforderungen an das Verwirkungsverhalten zu stellen, weil dem Interesse des Beitragsschuldners, das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung durch Beitragsnachforderungen in angemessenen Grenzen zu halten, bereits durch die "kurze", vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV hinreichend Rechnung getragen wird, die auch auf Säumniszuschläge bei nicht vorsätzlichem Handeln Anwendung findet(vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 154 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 S 22, RdNr 19; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 mwN; während im Fall der vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge die 30jährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV gilt). Ein “bloßes Nichtstun" als Verwirkungsverhalten reicht regelmäßig nicht aus; ein konkretes Verhalten des Gläubigers muss hinzukommen, welches bei dem Schuldner die berechtigte Erwartung erweckt hat, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht geltend gemacht wird (vgl BSG SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17; BSG vom 23.5.1989 - HV-Info 1989, 2030).

dd) Ein solches Verwirkungsverhalten der Beklagten, das bei der Klägerin das berechtigte Vertrauen begründen durfte, die Beklagte werde auch fortan keine Säumniszuschläge erheben, liegt nicht vor. Die Beklagte hatte es - entgegen ihrer Gesetzesbindung (Art 20 Abs 3 GG) - unterlassen, die seit 1995 bestehende zwingende Gesetzespflicht zur Erhebung von Säumniszuschlägen flächendeckend in die Praxis umzusetzen. Dieses rechtswidrige Unterlassen der Beklagten erfüllt nach den aufgezeigten Maßstäben weder die Anforderungen eines Vertrauen begründenden Verwirkungsverhaltens noch durfte die Klägerin das “bloße Nichtstun“ der Beklagten als bewusst und planmäßig erachten und deshalb darauf vertrauen, nicht zu Säumniszuschlägen herangezogen zu werden.

Zwar mag im Einzelfall auch ein bloßes Unterlassen dann ein schutzwürdiges Vertrauen begründen und zur Verwirkung eines Rechts führen, wenn der Schuldner das Nichtstun des Gläubigers nach den Umständen als bewusst und planmäßig betrachten darf (BSGE 45, 38, 48 = SozR 4100 § 40 Nr 17 S 55; BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17). Dies ist (BSGE 47 aaO) jedoch noch nicht einmal dann angenommen worden, wenn unterlassene Beitragszahlungen bei Betriebsprüfungen der Einzugsstellen nicht beanstandet wurden, sondern lediglich für den Fall erwogen worden, dass maßgebliche Personen der Geschäftsleitung entsprechende Erklärungen abgegeben hätten (BSGE 47 aaO, 199). Derartiges hat jedoch die Klägerin nie behauptet.

Keinesfalls kann das Schreiben vom 28.3.2003 mit dem beigefügten Informationsblatt kausal für ein Vertrauensverhalten der Klägerin im Sinne der oa Definition der Verwirkung gewesen sein. Denn selbst wenn aus dem Schreiben, wie die Klägerin meint, die Ankündigung zu entnehmen wäre, (gesetzwidrig) Säumniszuschläge lediglich in noch nicht abgeschlossenen Nachversicherungsfällen zu erheben, kann die zögerliche Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs der Referendarin in der Zeit zwischen Juli 2000 und Februar 2003 nicht auf einem durch das spätere Schreiben der Beklagten vom März 2003 gesetzten Vertrauen beruhen. Ein zeitlich früheres Verwirkungsverhalten der Beklagten hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.

Ebenso wenig ist ersichtlich, welches schutzwürdige Vertrauensverhalten die Klägerin auf der erstmals in dem Schreiben und dem Informationsblatt enthaltenen Aussage, die Beklagte habe bisher eine gegenteilige "Rechtsauffassung" gehabt, hätte aufbauen können. Dieses müsste zeitlich zwischen dem Eingang des Schreibens der Beklagten vom 28.3.2003 und dem Eingang des - hierzu nach Ansicht der Klägerin in Widerspruch stehenden - angefochtenen Säumniszuschlag-Bescheids vom 16.5.2003 liegen. Insoweit ist jedoch gleichfalls weder etwas vorgetragen noch sonst erkennbar.

Die vom Senat in Fortführung der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten strengen Maßstäbe für die Verwirkung einer Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin sind Ausdruck dessen, dass beide Beteiligte als Träger öffentlicher Verwaltung an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 GG) gebunden sind. Deshalb kann sich der Schuldner in der Regel nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen, sondern muss ebenso wie der Gläubiger darauf achten, dass öffentliche Mittel rechtmäßig und sachgerecht verwendet werden. Die Beteiligten unterliegen beide dem Gebot der rechtzeitigen und vollständigen Erhebung der Einnahmen und der Fälligkeit der Ausgaben (§ 67 Abs 1, 76 Abs 1 SGB IV; § 11 Abs 2 Landeshaushaltsordnung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23.12.1971, HmbGVBl 1972, 10). Ein Vertrauen auf die Beibehaltung einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis verdient im Verhältnis zwischen Behörden regelmäßig keinen Vertrauensschutz (vgl BVerwGE 23, 25, 30; 27, 215, 217 f; 60, 208, 211).

Der Senat vermag sich aus den dargelegten Gründen auch nicht der Rechtsmeinung des SG Dresden (Urteil vom 1.11.2005 - S 32 R 661/05, rechtskräftig, unveröffentlicht) anzuschließen, wonach die geänderte Verwaltungspraxis der Beklagten für "alle künftigen Sachverhalte" (ab Kenntnis vom Informationsblatt der Beklagten am 2.4.2003) und nicht rückwirkend auf vor diesem Zeitpunkt gezahlte Nachversicherungsbeiträge Anwendung finden soll. Eine solche - rechtswidrige - Praxis verdient wie dargelegt keinen Vertrauensschutz.

ee) Da es mithin an einer für ein mögliches Vertrauensverhalten kausalen Vertrauensgrundlage fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Die Erhebung des Säumniszuschlags führt jedenfalls nicht zu einem unzumutbaren Nachteil der Klägerin. Einen finanziellen Nachteil hat die Klägerin nicht beziffert, sondern lediglich vorgetragen, dass es unzumutbar sei, Säumniszuschläge für den Zeitraum 1995 bis 2003 nachzuentrichten. Dem stehen allerdings mögliche Zinsvorteile im Haushalt der Klägerin durch die verspätete Entrichtung von Nachversicherungsbeiträgen gegenüber sowie die Vorteile, die die Klägerin durch die fehlende Heranziehung von Säumniszuschlägen in bereits verjährten Fällen hatte.

ff) Schließlich liegt auch kein Fall der unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Vorwurfs eines treuwidrigen Verhaltens in Form des "venire contra factum proprium" vor. Denn ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten in Widerspruch steht (s BSGE 65, 272, 277= SozR 4100 § 78 Nr 8 S 36 mwN), welches wiederum einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen durfte, Säumniszuschläge für verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge würden auch nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erhoben, ist der Beklagten nicht zur Last zu legen. Auch in dieser Hinsicht fehlt es - über das "bloße Nichtstun" hinaus - an der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes bis zum Abschluss des Nachversicherungsverfahrens.

3. Die Höhe des Anspruchs haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt. Die Beklagte hat den Säumniszuschlag auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert. Die Klägerin hat dieses Teilanerkenntnis der Beklagten angenommen, so dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist (§ 101 Abs 2 SGG).

4. Ob und inwieweit die Beklagte der Klägerin den entstandenen Säumniszuschlag erlassen darf, wenn dessen Einziehung nach Lage des Einzelfalls unbillig wäre (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV), ist im Rahmen des Einziehungsverfahrens zu entscheiden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG, da die Beteiligten nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Der Klägerin waren gemäß §§ 154 Abs 2, 162 Verwaltungsgerichtsordnung iVm § 197a Abs 1 Halbs 3 SGG die Kosten des ganz überwiegend ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen. Die Klägerin ist als Land von der Zahlung der Gerichtskosten gemäß § 2 Abs 1 des Gerichtskostengesetzes befreit.