Auf die Beschwerde der Klägerin wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 24. Februar 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

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I. Die 1969 geborene Klägerin begehrt die Feststellung von Schädigungsfolgen und die Gewährung von Beschädigtenrente nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG) iVm dem Bundesversorgungsgesetz (BVG). Das beklagte Land lehnte ihren diesbezüglichen Antrag ab, weil sich der geltend gemachte sexuelle Missbrauch, der während der Kindheit der Klägerin durch den eigenen Vater erfolgt sein soll, nicht habe feststellen lassen (Bescheid vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.1.2005). Das Sozialgericht (SG) Schleswig hat nach Einholung eines ärztlichen Gutachtens den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Verwaltungsentscheidung verurteilt, der Klägerin "Versorgung nach dem OEG nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 80 vH zu gewähren" (Urteil des SG vom 5.3.2008). Das Schleswig-Holsteinische Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufung des beklagten Landes nach Vernehmung mehrerer Zeugen (Eltern und Bruder der Klägerin; frühere Lehrerinnen der Klägerin; frühere Freundinnen und früheren Freund der Klägerin) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens ein vorsätzlicher, rechtswidriger tätlicher Angriff iS des § 1 Abs 1 Satz 1 OEG nicht habe festgestellt werden können(Urteil des LSG vom 24.2.2010).

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Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem vorgenannten Urteil hat die Klägerin bei dem Bundessozialgericht (BSG) Beschwerde erhoben, mit der sie ua als Verfahrensmängel geltend macht, das LSG sei ohne hinreichende Begründung den von ihr gestellten Beweisanträgen nicht gefolgt. Es hätte insbesondere die sie behandelnde Diplom-Psychologin G. zu dem Beweisthema vernehmen müssen, dass die bei ihr (der Klägerin) festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf einen sexuellen Missbrauch in der Kindheit zurückzuführen seien. Frau G. habe in ihren Stellungnahmen vom 5.2.2010 die Frage einer möglichen Fremdinduzierung der Erinnerungen an einen sexuellen Missbrauch durch suggestive Befragungen früherer Therapeuten (sog "False-Memory-Syndrom") verneint.

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II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist zulässig und begründet. Das angefochtene Urteil des LSG vom 24.2.2010 ist unter Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 103 SGG) ergangen. Dieser von der Klägerin schlüssig gerügte Verfahrensmangel liegt vor. Er führt gemäß § 160a Abs 5 iVm § 160 Abs 2 Nr 3 SGG zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG.

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Das LSG hat seine in § 103 SGG normierte Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts dadurch verletzt, dass es dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung aufrechterhaltenen Beweisantrag, Frau G. dazu zu vernehmen, "dass die bei der Klägerin festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf einen sexuellen Missbrauch in der Kindheit/Jugend zurückzuführen sind", ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Für die Frage, ob ein hinreichender Grund für die unterlassene Beweiserhebung (Zeugenvernehmung) vorliegt, kommt es darauf an, ob das Gericht objektiv gehalten gewesen wäre, den Sachverhalt zu dem von dem betreffenden Beweisantrag erfassten Punkt weiter aufzuklären, ob es sich also zur beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt fühlen müssen (stRspr; vgl zB BSG SozR 1500 § 160 Nr 5). Soweit der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt ist, muss das Gericht von allen Ermittlungsmöglichkeiten, die vernünftigerweise zur Verfügung stehen, Gebrauch machen, insbesondere bevor es eine Beweislastentscheidung trifft. Einen Beweisantrag darf es nur dann ablehnen, wenn es aus seiner rechtlichen Sicht auf die ungeklärte Tatsache nicht ankommt, wenn diese Tatsache als wahr unterstellt werden kann, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder unerreichbar ist, wenn die behauptete Tatsache oder ihr Fehlen bereits erwiesen oder wenn die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 12 RdNr 10). Keiner dieser Ablehnungsgründe liegt hier vor, jedenfalls soweit es um die Vernehmung der Diplom-Psychologin G. zu der Frage geht, ob die Erinnerungen der Klägerin an sexuellen Missbrauch fremdinduziert sind (sog "False-Memory-Syndrom").

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Ausgehend von der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des LSG, dass nach § 15 Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung (KOVVfG) eine Glaubhaftmachung sexuellen Missbrauchs zur Feststellung eines vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen Angriffs iS des § 1 Abs 1 Satz 1 OEG ausreichen könne, hätte sich das LSG vor Erlass einer Beweislastentscheidung zu Lasten der Klägerin gedrängt fühlen müssen, die Diplom-Psychologin G. als sachverständige Zeugin dazu zu vernehmen, auf welche Weise die Erinnerungen der Klägerin an sexuellen Missbrauch aufgetaucht sind und welche Erkenntnisse sie (Frau G.) veranlasst haben, in ihrer dem Schriftsatz der Klägerin vom 24.2.2010 beigefügten Stellungnahme vom 5.2.2010 eine Fremdinduzierung der Erinnerungen (sog "False-Memory-Syndrom") zu verneinen.

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Legt man - wie das LSG - nach § 15 KOVVfG den Beweismaßstab der Glaubhaftmachung zugrunde, so reicht für die Feststellung des von der Klägerin behaupteten sexuellen Missbrauchs das Dartun der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dh die gute Möglichkeit, aus, dass der Vorgang sich so zugetragen hat, wobei durchaus gewisse Zweifel bestehen bleiben können. Es genügt, wenn bei mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten das Vorliegen einer davon relativ am wahrscheinlichsten ist, weil nach Gesamtwürdigung aller Umstände besonders viel für diese Möglichkeit spricht (vgl BSG SozR 3-3900 § 15 Nr 4 S 15). Wenn nun - wie die behandelnde Diplom-Psychologin G. meint - eine Fremdinduzierung der Erinnerungen der Klägerin an sexuellen Missbrauch ausgeschlossen werden kann, wäre nicht ohne Weiteres ersichtlich, warum die Darstellung der vom LSG als glaubwürdig angesehenen Klägerin, sie sei im Kindesalter von ihrem Vater sexuell missbraucht worden, nicht der Wahrheit entsprechen soll. Soweit das LSG festgestellt hat, bestimmte Schilderungen der Klägerin ließen sich nicht mit der Wahrnehmung mehrerer Zeugen in Einklang bringen, bezieht sich dies nicht auf den streitigen sexuellen Missbrauch selbst, sondern auf andere Umstände. Abgesehen davon, dass diese Unstimmigkeiten vom LSG nicht abschließend geklärt worden sind, könnten die betreffenden Angaben der Klägerin möglicherweise auch durch ihre psychische Erkrankung beeinflusst worden sein. Es kommt deshalb unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des LSG entscheidend darauf an, ob und inwieweit eine Fremdinduzierung der Erinnerungen der Klägerin ausgeschlossen werden kann.

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Eine Vernehmung der Diplom-Psychologin G. als sachverständige Zeugin war auch deshalb erforderlich, weil sich das LSG in seinem Urteil ansonsten mit der Frage einer Fremdinduzierung der Erinnerungen der Klägerin nicht ausdrücklich befasst hat. Dagegen greifen die vom LSG pauschal zur Ablehnung einer Vernehmung von behandelnden Ärzten und Psychotherapeuten vorgebrachten Gründe hier schon deshalb nicht durch, weil sie sich nicht darauf beziehen, ob eine Fremdinduzierung der Erinnerungen der Klägerin mit sachkundiger Hilfe - etwa auch aufgrund der Stellungnahme der Diplom-Psychologin G. vom 5.2.2010 - ausgeschlossen werden kann.

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Auf dem insoweit verfahrensfehlerhaften Unterlassen weiterer Beweiserhebung kann die angefochtene Entscheidung beruhen, denn es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Durchführung der beantragten Zeugenvernehmung (insbesondere zum Ausschluss einer Fremdinduzierung der Erinnerungen der Klägerin) neue Gesichtspunkte ergeben hätte, die möglicherweise dazu geführt hätten, dass das LSG im Rahmen seiner aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG)zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gekommen wäre. Jedenfalls wäre bei Ausschluss einer Fremdinduzierung der Erinnerungen der Klägerin an sexuellen Missbrauch eine neue berufungsgerichtliche Beweiswürdigung erforderlich gewesen, die ggf auch zu Gunsten der Klägerin hätte ausfallen können.

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Nach § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn - wie hier - die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen. Der Senat macht im Hinblick auf die Umstände des vorliegenden Falles von dieser Möglichkeit Gebrauch.

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Im wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG in rechtlicher Hinsicht allerdings davon auszugehen haben, dass die Beweiserleichterung des § 15 KOVVfG iVm § 6 Abs 3 OEG nur dann zum Tragen kommt, wenn weder Unterlagen noch sonstige Beweismittel zu beschaffen sind(vgl BSGE 65, 123, 125 = SozR 1500 § 128 Nr 39 S 46).

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Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

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Streitig ist ein Anspruch der Klägerin auf Arbeitslosengeld II (Alg II).

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Die 1954 geborene Klägerin wohnt mit ihrer 1920 geborenen Mutter in einem im Eigentum der Mutter stehenden Haus und pflegt sie. Die Mutter bezieht eine Rente in Höhe von 1300 Euro monatlich. Leistungen nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch werden nicht gewährt. Die Klägerin beteiligt sich an den Kosten für den Unterhalt des Hauses nicht; insbesondere zahlt sie keine Miete.

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Die Klägerin ist zusammen mit ihrem Lebensgefährten Miteigentümerin eines (nicht mit Verbindlichkeiten belasteten) Grundstücks mit einer Fläche von 972 qm, das mit einem Einfamilienhaus bebaut ist. Der Lebensgefährte bewohnt das Haus allein. Den Verkehrswert des Hausgrundstücks hat die Klägerin mit 193 700 Euro angegeben; es sei jedoch eine Wertminderung eingetreten, weil nach 29 Jahren Renovierungsbedarf bestehe. Daneben verfügte die Klägerin im hier streitigen Zeitraum über drei Lebensversicherungen.

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Nachdem ein zum 1.1.2005 gestellter Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ohne Erfolg geblieben war, beantragte die Klägerin am 23.3.2005 bei der Beklagten erneut Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) und machte geltend, ihr Vermögen sei unter den Freibetrag gesunken. Sie habe eine Lebensversicherung in Höhe von 3385 Euro aufgelöst, hiervon 1498 Euro für dringende Instandhaltungsarbeiten an ihrem eigenen Haus eingesetzt und den Rest für ihren Lebensunterhalt verbraucht. Antrag und Widerspruch blieben ohne Erfolg (Bescheid der Agentur für Arbeit Balingen vom 28.4.2005; Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 13.7.2005). Die Klägerin verfüge über verwertbares Vermögen in Höhe von 105 477,05 Euro, das den Freibetrag von 10 750 Euro übersteige. Dabei seien Lebensversicherungen in Höhe von 8627,37 Euro sowie der Miteigentumsanteil mit einem Wert von 96 849,68 Euro zu berücksichtigen.

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Das Sozialgericht (SG) Reutlingen hat die dagegen erhobene Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 19.10.2007). Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg mit Urteil vom 13.3.2008 zurückgewiesen. Die Klägerin sei gemäß § 9 Abs 1 Halbs 2 SGB II nicht hilfebedürftig, weil sie die erforderliche Hilfe von ihrer Mutter, mit der sie nicht in Bedarfsgemeinschaft lebe, tatsächlich erhalte. Die Verwendung der Rente ihrer Mutter zur Sicherung des eigenen Lebensunterhalts sowie das in Anspruch genommene kostenfreie Wohnen stellten zwar kein Einkommen der Klägerin im Sinne des § 9 Abs 1 Halbs 1 SGB II dar. § 9 Abs 1 SGB II enthalte in Halbs 2 aber einen eigenständigen und unmittelbaren Subsidiaritätsgrundsatz, wie er auch in § 2 Abs 1 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII) normiert sei. Die Hilfeleistung anderer sei insoweit von eigenem Einkommen zu trennen. Diese anderweitige Bedarfsdeckung schließe im Sozialhilferecht Leistungen auf Grund des Nachranggrundsatzes in § 2 Abs 1 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) aus(Hinweis auf Bundesverwaltungsgericht , BVerwGE 108, 36 und BVerwGE 122, 317). Dies gelte weiterhin, denn der mit der Einführung des SGB II und SGB XII vorgenommene Systemwechsel berühre die grundsätzliche Subsidiarität des den gesamten Lebensunterhalt sichernden materiellen Sozialhilferechts nicht. Vorliegend habe die Klägerin tatsächlich Zuwendungen von ihrer Mutter erhalten und erhalte diese weiterhin, die den gesamten Bedarf deckten. Sie wohne mietfrei im Haus der Mutter und habe selbst eingeräumt, seit April 2005 ihren Lebensunterhalt aus dem Einkommen der Mutter zu decken. Die Mutter sei auch tatsächlich in der Lage, den Lebensunterhalt der Klägerin zu decken, ohne ihren eigenen notwendigen Lebensunterhalt zu gefährden. Es ergebe sich ein grundsicherungsrechtlicher Gesamtbedarf in Höhe von 945,61 Euro (Regelsatz der Mutter nach dem SGB XII zuzüglich eines Mehrbedarfs nach § 30 Abs 1 SGB XII in Höhe von insgesamt 406 Euro, Regelbedarf der Klägerin in Höhe von 347 Euro, Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 192,65 Euro ausgehend von den für das Jahr 2004 angegebenen Kosten), der das Einkommen der Mutter in Höhe von 1300 Euro nicht übersteige. Dieses Ergebnis widerspreche nicht den Kriterien, die im Rahmen des § 9 Abs 5 SGB II anzuwenden seien. § 9 Abs 5 SGB II regele nicht die Fälle, in denen der Verwandte tatsächlich Leistungen erbringe, auch wenn dies von ihm - typisiert - nicht erwartet werden könne. Daher komme es vorliegend auf das Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft nicht an. Die Klägerin habe schließlich nicht vorgetragen, die Sicherung ihres Lebensunterhalts aus dem Einkommen ihrer Mutter stelle nur eine vorschussweise Überbrückung bis zur Leistungsgewährung durch die Beklagte dar. Angesichts der Höhe der Rente und der Pflegeleistungen der Klägerin dränge sich dies auch nicht auf.

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Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin. Sie hält die Berücksichtigung von Leistungen ihrer Mutter nach § 9 Abs 1 SGB II für nicht zulässig. Die Auffassung des LSG verletze insbesondere § 9 Abs 1 und § 9 Abs 5 iVm § 1 Abs 2 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung (Alg II-V), wonach das Einkommen der Mutter im dort genannten Umfang nicht anrechnungsfähig sei. Nach der Auffassung des LSG sei sie ferner von der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung ausgeschlossen, die aber ebenso wie die Bedarfsdeckung im Übrigen zur notwendigen Daseinsvorsorge gehöre. Aus der Tatsache, dass die Mutter die von der Beklagten geschuldete Leistung erbringe, könne ferner nicht geschlossen werden, dass die Leistungspflicht der Beklagten hinfällig sei. Insoweit würden ihr in Konsequenz der Auffassung des LSG notwendige Leistungen zur Existenzsicherung vorenthalten und insoweit Art 2 Grundgesetz (GG) verletzt. Es widerspreche schließlich jeder Lebenserfahrung, dass für den Nachweis einer nur übergangsweisen Unterstützung durch Verwandte eine ausdrücklich abgeschlossene Darlehensvereinbarung Voraussetzung sei.

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Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13.3.2008 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Reutlingen vom 19.10.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 28.4.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.7.2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ab dem 23.3.2005 bis zum 21.6.2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

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Die zulässige Revision der Klägerin ist im Sinne einer Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet, § 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Der Senat kann auf Grundlage der Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden, ob und ggf welches zu berücksichtigende Einkommen oder Vermögen der Klägerin zur Abwendung ihrer Hilfebedürftigkeit zur Verfügung stand.

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1. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren sind noch Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 23.3.2005 bis zum 21.6.2005. Die Klägerin hat auf Hinweis des Senats ihren Antrag im Revisionsverfahren entsprechend begrenzt, nachdem sich die Beteiligten wegen der Folgezeiträume, über die die Beklagte auf einen Antrag vom 22.6.2005 hin mit einem weiteren Bescheid entschieden hatte, im Wege eines so genannten Überprüfungsvergleichs geeinigt hatten.

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2. Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954) Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr 1), die erwerbsfähig (Nr 2) und hilfebedürftig (Nr 3) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr 4).

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Nach § 7 Abs 1 Nr 3, § 9 Abs 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit (Nr 1) oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen und Vermögen (Nr 2) sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Die Klägerin bildete hier gemäß § 7 Abs 3 Nr 1 SGB II allein für ihre Person "eine Bedarfsgemeinschaft". Eine Bedarfsgemeinschaft zwischen über fünfundzwanzigjährigen Kindern und ihren Eltern sieht das Gesetz nicht vor, weshalb hier eine Bedarfsgemeinschaft zwischen der Klägerin und ihrer Mutter nicht angenommen werden kann (dazu BSGE 97, 211 = SozR 4-4200 § 20 Nr 2, jeweils RdNr 18 f). Die Hilfebedürftigkeit der Klägerin misst sich daran, ob und inwieweit im streitigen Zeitraum ihr Bedarf (dazu unter 3) von dem zu berücksichtigenden Einkommen (dazu unter 4) und ggf einzusetzenden Vermögen (dazu unter 5) gedeckt wird.

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3. Bei Prüfung des Anspruchs der Klägerin auf Alg II ist vorliegend der durch die Regelleistung nach § 20 Abs 2 SGB II(in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) für einen Alleinstehenden ausgedrückte Bedarf in Höhe von 345 Euro zu Grunde zu legen. Das LSG ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (BSGE 101, 70 = SozR 4-4200 § 11 Nr 11) davon ausgegangen, dass im Hinblick auf die pauschalierte Regelleistung für eine individuelle Bedarfsermittlung vor dem Hintergrund möglicherweise ersparter Aufwendungen kein Raum ist. Daneben besteht ein Bedarf für Kosten der Unterkunft und Heizung (vgl § 22 SGB II) nach den bisherigen Feststellungen des LSG nicht, weil der Klägerin keine solchen tatsächlichen Aufwendungen entstanden sind. Insoweit kommt nach dem Wortlaut des § 22 SGB II abweichend von § 20 SGB II nur die Berücksichtigung tatsächlich anfallender Kosten als die Hilfebedürftigkeit begründender Bedarf in Betracht.

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4. Ob und ggf in welchem Umfang dieser Bedarf der Klägerin durch Einkommen gedeckt ist, kann nicht abschließend entschieden werden. Die Feststellung des LSG, die Klägerin habe "seit April 2005 ihren Lebensunterhalt aus dem Einkommen der Mutter bestritten", trägt allein die rechtliche Schlussfolgerung nicht, sie - die Klägerin - sei wegen der vollständigen Deckung ihres Bedarfs nicht hilfebedürftig im Sinne des § 9 Abs 1 SGB II. Nur soweit die Klägerin mit ihrer Mutter in einer Haushaltsgemeinschaft lebt, kann nach § 9 Abs 5 SGB II vermutet werden, dass ihr Unterstützungsleistungen in dem dann nach §§ 1 Abs 2, 4 Abs 2 Alg II-V(hier in der Fassung vom 20.10.2004 ) zu bestimmenden Umfang zufließen, ohne dass der entsprechende Zufluss im Einzelnen nachgewiesen sein muss (dazu unter a). Darüber hinausgehend können Einnahmen nur Berücksichtigung finden, wenn feststeht, dass und in welchen Umfang Geldleistungen der Mutter tatsächlich zugeflossen sind (dazu unter b). Das LSG wird die noch fehlenden Ermittlungen im Hinblick auf beide Möglichkeiten nachzuholen haben (dazu unter c).

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a) Lebt der Hilfebedürftige mit anderen Personen zusammen, ohne dass sie eine Bedarfsgemeinschaft im Sinne des § 7 Abs 3 SGB II bilden, bietet lediglich § 9 Abs 5 SGB II iVm § 1 Abs 2, § 4 Abs 2 Alg II-V eine Handhabe dafür, Einkommen (und ggf Vermögen) eines Mitglieds des Haushalts bei der Prüfung des Bedarfs beim Hilfebedürftigen zu berücksichtigen, ohne dass der entsprechende Zufluss bei ihm nachgewiesen sein muss. § 9 Abs 5 SGB II knüpft insoweit an eine bestehende Haushaltsgemeinschaft zwischen Verwandten und Verschwägerten im Sinne des Wirtschaftens aus einem Topf die Vermutung, dass der Hilfebedürftige bei Leistungsfähigkeit des Verwandten Leistungen in bestimmter Höhe auch erhält(im Einzelnen BSG SozR 4-4200 § 9 Nr 6). Der Zufluss der Unterstützungsleistungen wird dabei widerleglich vermutet: Besteht eine Haushaltsgemeinschaft, ist es dem Hilfebedürftigen möglich, die gesetzliche Vermutung - er erhält Leistungen von den Verwandten oder Verschwägerten - zu widerlegen, indem er Tatsachen vorträgt, die geeignet sind, Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung zu begründen. Nur dann besteht Anlass, weitergehend von Amts wegen zu ermitteln. Unterstützungen von Verwandten werden im Anwendungsbereich des § 9 Abs 5 SGB II mithin dann nicht berücksichtigt, wenn nachgewiesen ist, dass sie trotz entsprechender Leistungsfähigkeit tatsächlich nicht erbracht werden. Der Sache nach handelt es sich im Übrigen auch bei solchen Leistungen durch Familienangehörige um zu berücksichtigendes Einkommen des Hilfebedürftigen iS des § 9 Abs 1 Nr 2, § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II(vgl bereits BSGE 102, 258 = SozR 4-4225 § 1 Nr 1, jeweils RdNr 18).

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b) Tatsächlich gewährte Unterstützungsleistungen von Verwandten oder Verschwägerten in Geld oder Geldeswert, die über die Leistungsfähigkeit im Sinne des § 9 Abs 5 SGB II iVm § 1 Abs 2 Alg II-V hinaus erfolgen, sind wie sonstige Zuwendungen von Dritten nach den Grundsätzen des § 9 Abs 1 Nr 2 iVm § 11 SGB II zur Deckung der Bedarfe heranzuziehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin schließt § 9 Abs 5 SGB II die Berücksichtigung von weitergehenden, tatsächlich zufließenden Unterstützungsleistungen innerhalb von Haushaltsgemeinschaften nicht von vornherein aus. § 9 Abs 5 SGB II beinhaltet lediglich die entsprechende Wertung des Gesetzgebers, dass unter Angehörigen einer Haushaltsgemeinschaft eine gegenseitige Unterstützung erst erwartet und also der Zufluss vermutet werden kann, wenn dem Verwandten oder Verschwägerten ein deutlich über den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts liegendes Lebenshaltungsniveau verbleibt. Soweit Zuflüsse tatsächlich nachgewiesen sind, räumt die Vorschrift keine über § 11 Abs 2 und 3 SGB II hinausgehende Privilegierung von Einkommen auf Seiten des Hilfebedürftigen ein.

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Der Zufluss solcher Geldleistungen muss aber konkret nachgewiesen sein. Während § 9 Abs 2 SGB II innerhalb der Bedarfsgemeinschaft eine bestimmte Verteilung des Einkommens ihrer Mitglieder unwiderleglich unterstellt(vgl etwa BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, jeweils RdNr 29; BSGE 102, 76 = SozR 4-4200 § 9 Nr 7, jeweils RdNr 31) und § 9 Abs 5 SGB II die Anforderungen an die Ermittlungen zum Tatbestandsmerkmal "Hilfebedürftigkeit" wegen der Vermutung von Einkommen einschränkt, treffen den Hilfebedürftigen bei der Berücksichtigung von Einkommen in den übrigen Fällen bei der Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen Mitwirkungsobliegenheiten(vgl § 60 Sozialgesetzbuch Erstes Buch und dazu BSGE 101, 260 = SozR 4-1200 § 60 Nr 2). Lässt sich Hilfebedürftigkeit nicht nachweisen, geht dies zu Lasten des Antragstellers. Dies erlaubt es aber nicht, den Zufluss von Einkommen, der der Annahme von Hilfebedürftigkeit entgegenstehen könnte, zu unterstellen (vgl auch Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 12.5.2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 = Breith 2005, 803 = juris RdNr 28).

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Vorliegend hat das LSG, ausdrücklich ohne Feststellungen zu einer Haushaltsgemeinschaft iS des § 9 Abs 5 SGB II zu treffen, den Zufluss von Einkommen der Mutter in ausreichender Höhe (lediglich) vermutet und dies damit begründet, das Einkommen der Mutter reiche (in entsprechender Anwendung der ausschließlich für Bedarfsgemeinschaften vorgesehenen horizontalen Berechnungsmethode) zur Deckung des Gesamtbedarfs aus. Eine solche "Vermutungsregel" widerspricht den insoweit abschließenden Grundsätzen des § 9 Abs 5 SGB II und ist damit unzulässig. Unerheblich ist im Hinblick auf die Ermittlung von Einkommen auch, dass die Klägerin "keine konkreten Bedarfslagen genannt hat, die ungedeckt bleiben würden", wie das LSG meint. Der in der Regelleistung zum Ausdruck kommende Gesamtbedarf eines Hilfebedürftigen ist pauschal bestimmt, sodass die Begründung von Ansprüchen nach dem SGB II gerade nicht die Feststellung (und erst recht nicht den entsprechenden Vortrag des Antragstellers) voraussetzt, bestimmte Bedarfe, die in der Regelleistung zum Ausdruck kommen (Essen, Kleidung etc), seien ungedeckt. Schließlich genügt die in den Urteilsgründen wiedergegebene (offenbar erst nach Antragstellung gemachte) Angabe der Klägerin, "seit April 2005 ihren Lebensunterhalt aus dem Einkommen der Mutter zu decken", in dieser Allgemeinheit nicht, um von einer vollständigen Bedarfsdeckung durch den Zufluss von Einkommen auszugehen. Allein die Tatsache, dass auch ohne die entsprechenden Leistungen durch den Träger der Grundsicherung jedenfalls das Lebensnotwendige offenbar gesichert war, lässt Hilfebedürftigkeit nicht (im Nachhinein) entfallen. Entscheidend ist, ob Einkommen in Geld oder Geldeswert im jeweils zu beurteilenden Zeitraum in einer Höhe konkret zur Verfügung steht, das den Gesamtbedarf (vorliegend 345 Euro) vollständig deckt.

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Entgegen der Auffassung des LSG folgt aus § 9 Abs 1 letzter Halbsatz SGB II nichts anderes. Soweit hier neben den Möglichkeiten der Bedarfsdeckung durch zu berücksichtigendes Einkommen und Vermögen auf die erforderliche Hilfe anderer, insbesondere die Hilfe von Angehörigen, Bezug genommen wird, ist damit keine weitere, eigenständige Möglichkeit der "faktischen" Bedarfsdeckung aufgezeigt. Sobald ein Hilfebedürftiger solche Hilfen "erhält", handelt es sich um Einkommen im Sinne des § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II. Die Nennung der Hilfe anderer im Gesetz ist vor dem Hintergrund des § 9 Abs 1 Nr 2 SGB II überflüssig und verdeutlicht nur, dass es (auch) insoweit auf den tatsächlichen Zufluss "bereiter Mittel" ankommt(vgl Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 9 RdNr 14 f). Nichts anderes galt im Übrigen unter Geltung des BSHG. Auch insoweit war entscheidend, ob Einkommen im Sinne des § 11 BSHG tatsächlich zufließt(so etwa ausdrücklich die vom LSG herangezogene Entscheidung BVerwGE 108, 36, 39 = juris RdNr 13). Daneben kam zwar auf Grundlage des § 22 Abs 1 Satz 2 BSHG die Minderung des eigenen Bedarfs durch Hilfeleistungen anderer in Betracht(vgl BVerwG aaO sowie BVerwG Beschluss vom 30.12.1996 - 5 B 47/96 - FEVS 47, 337; BVerwGE 72, 354). Wie der Senat bereits entschieden hat, ist eine § 22 Abs 1 Satz 2 BSHG und § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII entsprechende Rechtsgrundlage, die eine abweichende Bestimmung der Bedarfe erlaubt, im SGB II aber nicht ersichtlich(BSGE 101, 70 = SozR 4-4200 § 11 Nr 11 zur Verköstigung während eines Krankenhausaufenthalts und Urteil vom 18.6.2008 - B 14 AS 46/07 R - zur kostenlosen Verpflegung durch Familienangehörige). Insoweit hat sich das SGB II von den zuvor geltenden Grundsätzen der Sozialhilfe gelöst.

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c) Das LSG hat es ausdrücklich offen gelassen, ob zwischen der Klägerin und ihrer Mutter eine Haushaltsgemeinschaft im Sinne des § 9 Abs 5 SGB II bestand. Die notwendigen Ermittlungen dazu, ob die Klägerin und ihre Mutter aus einem Topf wirtschafteten (vgl BSG SozR 4-4200 § 9 Nr 6), wird es nachzuholen haben. Gelangt es zu der Überzeugung, es habe im streitigen Zeitraum eine Haushaltsgemeinschaft bestanden, wird es weiter zu überprüfen haben, ob überhaupt bzw in welchem Umfang auf Grundlage des § 9 Abs 5 iVm § 1 Abs 2 Alg II-V und § 4 Abs 2 Alg II-V(nunmehr: § 7 Abs 2 Alg II-V in der Fassung vom 17.12.2007 ) eine Unterstützung der Klägerin durch ihre Mutter erwartet werden konnte. Nach den bisherigen Feststellungen spricht einiges für die Leistungsfähigkeit der Mutter (jedenfalls in gewissem Umfang) als weitere Voraussetzung für die Vermutung iS des § 9 Abs 5 SGB II, ohne dass hierzu vom Senat abschließend eine Entscheidung getroffen werden könnte.

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Zunächst ist das bereinigte Einkommen der Mutter zu ermitteln. Von dem Rentenzahlbetrag, der bislang die einzige ersichtliche Einnahme darstellt, sind die Absetzungen des § 11 Abs 2 SGB II vorzunehmen. Im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin, ihre Krankenversicherung sei nicht gesichert gewesen, wird das LSG dabei zu beachten haben, dass vom Einkommen der Mutter auch solche Absetzungen entsprechend § 11 Abs 2 SGB II vorzunehmen sind, die zugunsten der Klägerin erfolgen. Zahlt die Mutter beispielsweise tatsächlich Aufwendungen für eine Krankenversicherung (§ 11 Abs 2 Nr 3 SGB II) oder eine geförderte Altersvorsorge nach § 82 Einkommensteuergesetz(§ 11 Abs 2 Nr 4 SGB II) für die Klägerin, sind die entsprechenden Beiträge von ihrem Einkommen abzusetzen.

23

Sodann ist der Freibetrag nach § 1 Abs 2 Satz 1 Alg II-V festzulegen. Auszugehen ist vom doppelten Freibetrag nach § 20 Abs 2 SGB II (im streitigen Zeitraum mithin 690 Euro monatlich) zuzüglich der anteiligen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, wobei die Mutter nach den bisherigen Feststellungen des LSG sämtliche Aufwendungen für den Unterhalt des Hauses trägt. Solche Aufwendungen sind nach der Rechtsprechung der für das Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate allerdings auch zugunsten selbst genutzter Immobilien lediglich in den Monaten, in denen sie tatsächlich anfallen, berücksichtigungsfähig (vgl etwa BSGE 100, 186 = SozR 4-4200 § 12 Nr 10, jeweils RdNr 34; SozR 4-4200 § 22 Nr 17 RdNr 14). Abweichend von dem in § 1 Abs 2 Alg II-V beschriebenen Regelfall wird schließlich der Einsatz des Einkommens von Angehörigen, die in ihrer Person die Voraussetzungen für einen Mehrbedarf entsprechend §§ 21, 28 Abs 1 Satz 3 SGB II bzw § 30 SGB XII erfüllen, nur erwartet werden können, soweit die Einnahmen zusätzlich zum Freibetrag den für den jeweiligen Mehrbedarf vorgesehenen Betrag (hier also in Ansehung des Alters der Mutter ein Mehrbedarf von 17 Prozent der Regelleistung) überschreiten. Soweit die bereinigten Einnahmen diese Grenze überschreiten, wird der Zufluss dieser Einnahmen bei der Klägerin in Höhe von 50 Prozent als Einkommen iS des § 11 Abs 1 SGB II unterstellt.

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Schließlich sind die notwendigen Feststellungen zum Vermögen der Mutter nachzuholen. Es kann auf Grundlage der bisherigen Feststellungen insbesondere nicht beurteilt werden, ob das selbst genutzte Hausgrundstück eine angemessene Größe hat und damit von einer möglichen Verwertung nach § 4 Abs 2 Alg II-V iVm § 12 Abs 3 Nr 3 SGB II ausgenommen ist. Ob und ggf welcher Einsatz von weiteren Vermögensgegenständen der Mutter zur Abwendung von Hilfebedürftigkeit der Klägerin erwartet werden kann, ist bislang ebenfalls nicht ermittelt.

25

In Anbetracht der schriftlichen Angaben der Klägerin im Verlauf des bisherigen Verfahrens, wie sie aus den Akten ersichtlich sind, kann es abschließend - sofern diese Anhaltspunkte auch nach Aufklärung der Einzelheiten zu einer möglichen Haushaltsgemeinschaft fortbestehen - angebracht sein, den Sachverhalt im Hinblick auf (weitergehende) tatsächliche Geldzuwendungen der Mutter aufzuklären. Die für diesen Fall erforderlichen umfassenden Ermittlungen und Würdigungen dahin, ob und in welcher Höhe im Einzelnen Einkommen in Geld tatsächlich (und zum endgültigen Verbrauch) zugeflossen ist, hat das LSG - ausgehend von seiner Rechtsauffassung - bislang unterlassen. Dies wird es ggf nachzuholen haben.

26

5. Ergeben die weiteren Ermittlungen des LSG, dass das zur Verfügung stehende Einkommen den Bedarf der Klägerin nicht oder nicht vollständig deckt, wird es zu prüfen haben, inwieweit der Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück zum verwertbaren Vermögen der Klägerin gehört hat, das zur Beseitigung der Hilfebedürftigkeit einzusetzen wäre. Problematisch erscheint insoweit schon, ob - wie vom SG angenommen - der Miteigentumsanteil prognostisch innerhalb von 6 Monaten ab Antragstellung rechtlich und tatsächlich verwertbar war (dazu BSGE 99, 248 = SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 15 und BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 23). Schließlich ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang - wie von der Beklagten angenommen - auch die Lebensversicherungen zum zu berücksichtigenden Vermögen gehören.

27

Das LSG wird auch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben.

1

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen sozialgerichtliche Entscheidungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf dem Gebiet des Grundsicherungsrechts für Arbeitsuchende.

I.

2

1. Die Beschwerdeführenden wenden sich gegen gerichtliche Entscheidungen, die ihre Anträge auf vorläufige Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ablehnen.

3

Das Sozialgericht stützt seine ablehnende Entscheidung auf den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Das Landessozialgericht begründet die Ablehnung im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht hätten, ihren Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenem Einkommen sichern zu können und daher hilfebedürftig im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 9 SGB II zu sein. Der Beschwerdeführer zu 2) habe Ende November 2011 erklärt, er erwarte im voraussichtlichen Bewilligungszeitraum bis April 2012 einen Gewinn aus selbstständiger Tätigkeit in Höhe von etwa 20.500 €, davon allein im März 2012 in Höhe von 9.850 €. Die Grundsicherungsträgerin habe daraus monatlich anzurechnende Nettoeinkünfte von 3.417,08 € errechnet. Unter Berücksichtigung dieser Selbsteinschätzung liege offensichtlich keine Bedürftigkeit vor. Die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer hätten zwar in einer eidesstattlichen Versicherung vorgetragen, der Beschwerdeführer zu 2) habe seinen letzten Auftrag im Oktober 2011 erhalten und erziele seither keine Einnahmen mehr. Diese Angaben könnten aber schon deshalb nicht richtig sein, da nach den vorgelegten Unterlagen im November 2011 ein Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von 4.166,19 € erzielt worden sei. Zudem seien nach den Ende November 2011 gemachten Angaben insbesondere im März 2012 größere Gewinne zu erwarten gewesen und es sei nichts dafür ersichtlich, dass diese nicht erwirtschaftet worden seien. Im Übrigen sei auch bei einer Gesamtbetrachtung des Verfahrens eine aktuelle, zum Zeitpunkt der Entscheidung vorhandene Hilfebedürftigkeit nicht glaubhaft gemacht worden. So seien keine Mietschulden für die erst im Dezember 2011 bezogene Wohnung geltend gemacht worden und nichts dafür ersichtlich, dass die Kaution, die nach der Bescheinigung des Vermieters nicht in Raten habe erbracht werden dürfe, nicht gezahlt worden sei.

4

Die nachfolgende Anhörungsrüge wies das Landessozialgericht zurück. Eine Überraschungsentscheidung läge nicht vor. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wäre jedenfalls aber nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt worden. Das Vorbringen im Anhörungsrügeverfahren habe vielmehr die Auffassung des Senats bestätigt, dass die Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden nicht glaubhaft sei.

5

2. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Sie tragen vor, die Gerichte hätten das besondere grundrechtliche Gewicht ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung nicht ausreichend gewürdigt.

6

3. Die Trägerin der Grundsicherung für Arbeitsuchende hat eine Stellungnahme abgegeben, in der sie eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verneint. Das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen hat von einer Stellungnahme abgesehen.

II.

7

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

8

1. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Landessozialgerichts richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Die angegriffene Entscheidung verletzt die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Ob dies auch für den Beschluss des Sozialgerichts gilt, kann dahinstehen, weil dessen Entscheidung durch den Beschluss des Landessozialgerichts überholt ist.

9

a) Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes verlangt grundsätzlich die Möglichkeit eines Eilverfahrens, wenn ansonsten dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung seiner Rechte droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann (vgl. BVerfGE 79, 69 <74>; 93, 1 <13 f.>). Dies gilt gleichfalls für Anfechtungs- wie für Vornahmesachen. Die Entscheidungen dürfen sowohl auf eine Folgenabwägung wie auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden. Hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern (BVerfGE 126, 1 <27 f.>).

10

Je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit ist, desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfolgen (vgl. BVerfGE 79, 69 <75>). Ist eine der drohenden Grundrechtsverletzung entsprechende Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich - etwa weil es dafür weiterer, in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht zu verwirklichender tatsächlicher Aufklärungsmaßnahmen bedürfte -, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dann auf der Grundlage einer Folgenabwägung erfolgt (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 6. Februar 2013 - 1 BvR 2366/12 -, juris, Rn. 3). Übernimmt das einstweilige Rechtsschutzverfahren allerdings vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens und droht eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung der Beteiligten (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Mai 1998 - 2 BvR 378/98 -, NVwZ-RR 1999, S. 217 <218>), müssen die Gerichte bei den Anforderungen an die Glaubhaftmachung zur Begründung von Leistungen zur Existenzsicherung in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Rechnung tragen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung haben sich am Rechtsschutzziel zu orientieren, das mit dem jeweiligen Rechtsschutzbegehren verfolgt wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, NVwZ 2004, S. 95 <96>).

11

b) Die Beschwerdeentscheidung des Landessozialgerichts wird diesen Anforderungen gerecht.

12

Das Landessozialgericht hat die Erfolgsaussichten der Hauptsache summarisch geprüft und verneint, so dass für eine Folgenabwägung kein Raum verblieb. Insoweit es davon ausging, dass der Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht worden sei, hat es die Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG an den Eilrechtsschutz nicht verkannt. Zwar ist in derartigen Verfahren zu berücksichtigen, dass sich aus dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ergibt, dass der elementare Lebensbedarf eines Menschen in dem Augenblick befriedigt werden muss, in dem er entsteht (vgl. BVerfGE 125, 175 <225>; 132, 134 <174, Rn. 99>). Bei der Prüfung der Hilfebedürftigkeit als Voraussetzung eines Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 9 SGB II) ist daher auf die gegenwärtige tatsächliche Situation der Antragstellenden abzustellen; Umstände aus der Vergangenheit dürfen nur insoweit herangezogen werden, als sie eindeutige Erkenntnisse über die gegenwärtige Lage ermöglichen (vgl. BVerfGK 5, 237 <243>). Doch hat das Landessozialgericht bei der Prüfung der (bedarfsmindernden) Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers zu 2) im streitgegenständlichen Zeitraum nicht allein auf vergangene Ereignisse abgestellt. Zwar haben die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer im gerichtlichen Verfahren eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, wonach sie seit Oktober 2011 keine Einnahmen mehr erzielt hätten. Diese Erklärung durfte das Landessozialgericht aber als insgesamt ungeeignet zur Glaubhaftmachung ansehen, weil nach den gerichtlichen Feststellungen noch im November 2011 ein Gewinn aus einem Gewerbebetrieb in Höhe von 4.166,19 € erwirtschaftet worden war, sich die eidesstattliche Erklärung also in einem wesentlichen Punkt als unzutreffend erwies. Deshalb ist auch die Argumentation des Landessozialgerichts vertretbar, es sei nicht geltend und erst recht nicht glaubhaft gemacht, die Gewinnerwartung für die Zeit nach Februar 2012 habe sich nicht erfüllt. Schließt das Gericht daraus auf das Fehlen einer Bedürftigkeit, überspannt es nicht die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs.

13

2. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss wendet, ist sie unzulässig, da sie nicht in einer den Erfordernissen von § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG genügenden Weise begründet worden ist (vgl. BVerfGE 21, 359 <361>; 108, 370 <386 f.>). Es fehlt eine Auseinandersetzung mit den Gründen dieser Entscheidung.

14

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

15

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

1

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Voraussetzungen nach § 93a Abs. 2 BVerfGG hierfür (vgl. dazu BVerfGE 90, 22 <24 ff.>) nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu; ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Grundrechte angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Insbesondere verletzen die angegriffenen Entscheidungen den Beschwerdeführer nicht in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

2

1. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes verlangt grundsätzlich die Möglichkeit eines Eilverfahrens, wenn ansonsten dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung seiner Rechte droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann. Dies gilt gleichfalls für Anfechtungs- wie für Vornahmesachen. Die Entscheidungen dürfen sowohl auf eine Folgenabwägung wie auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden, erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs. Hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern (vgl. BVerfGE 126, 1 <27 f.> m.w.N.).

3

Je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit ist, desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfolgen (vgl. BVerfGE 79, 69 <75>). Ist eine der drohenden Grundrechtsverletzung entsprechende Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich - etwa weil es dafür weiterer, in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht zu verwirklichender tatsächlicher Aufklärungsmaßnahmen bedürfte -, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dann auf der Grundlage einer Folgenabwägung erfolgt.

4

2. Legt man diesen Maßstab zugrunde, so ist die Entscheidung des Landessozialgerichts über die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch das Sozialgericht verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

5

Da die Ablehnung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes den Beschwerdeführer faktisch zwingt, in die vom Antragsgegner vorgeschlagene Einrichtung umzuziehen, und damit die Entscheidung in der Hauptsache in erheblicher Weise vorwegnimmt, und da die dem Beschwerdeführer - jedenfalls nach seinem nicht unsubstantiierten Vortrag - dabei drohenden Nachteile durchaus gravierend, wenn auch nicht lebensbedrohend sind (vgl. dazu den Beschluss nach § 32 BVerfGG der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 28. November 2012 in dieser Sache), lag zwar nicht ein Fall einer ausnahmsweise verfassungsrechtlich gebotenen Vollprüfung vor; das Landessozialgericht musste die Sach- und Rechtslage aber eingehend prüfen. Dem ist es gerecht geworden. Dass es den Ausgang des Hauptsacheverfahrens gleichwohl als offen einschätzt und die von ihm vorgenommene Prüfung selbst als summarisch bezeichnet, ist nach den vorstehenden Grundsätzen unschädlich. Eine gemessen am Gewicht der geltend gemachten Grundrechtsverletzungen genügend intensive Durchdringung der Sach- und Rechtslage ist erfolgt.

6

Zwar leitet das Landessozialgericht seine Ausführungen zu der Frage, ob eine Leistung für eine geeignete stationäre Einrichtung zumutbar ist, mit der Bemerkung ein, es könne nach einer Gesamtabwägung aller entscheidungserheblichen Umstände nach gebotener summarischer Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht beurteilt werden, ob die Klage in der Hauptsache begründet sei oder nicht; vielmehr werde im Hauptsacheverfahren zunächst zu klären sein, ob dem Beschwerdeführer dem Grunde nach ein Anspruch auf Hilfeleistung in Form eines persönlichen Budgets zustehe.

7

Bei der anschließenden Prüfung dieser Frage gibt das Landessozialgericht dann aber an keiner Stelle zu erkennen, dass es den Ausgang des Hauptsacheverfahrens auf der Grundlage der vorliegenden Stellungnahmen nicht schon weitgehend zuverlässig prognostizieren könnte. Vielmehr stellt es ausdrücklich fest, es sei nach der in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die von der Behörde vorgesehene stationäre Unterbringung nicht zumutbar wäre.

8

Das Landessozialgericht setzt sich sodann ausführlich mit den - vom Beschwerdeführer vorgelegten - Stellungnahmen auseinander. Ob dies in jeder Hinsicht überzeugend ist, ist keine an Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu messende Frage; denn dieses Grundrecht gewährt kein Recht auf materiell richtige Entscheidungen. Den verfassungsrechtlich geforderten effektiven Rechtsschutz gewährt das Landessozialgericht dem Beschwerdeführer jedenfalls. Seine Begründung ist nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Es sieht insbesondere die Notwendigkeit einer aufwändigen "psychologisch-heilpädagogischen Fachbegleitung" eines Umzugs des Beschwerdeführers, um die mit ihm verbundenen Belastungen für den Beschwerdeführer auf ein Minimum zu reduzieren. Mit einer solchen unterstützenden Begleitung hält das Landessozialgericht die dem Beschwerdeführer bei einem Umzug in die angebotene stationäre Einrichtung drohenden Belastungen für aller Voraussicht nach beherrschbar. Dabei übersieht es auch nicht, dass ein solcher Umzug - anders als der in die Wohngemeinschaft - zusätzlich auch "mit einem Wechsel der Tagesförderstätte verbunden wäre".

9

Seine abschließende Einschätzung, dass dem Beschwerdeführer ein Wechsel zumutbar sei, trifft das Landessozialgericht danach auf der Grundlage einer weitgehenden Durchdringung der Sach- und Rechtslage, bei der es alle vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse auswertet, ohne erkennen zu geben, dass seine Erkenntnis wesentlich unter dem Vorbehalt weiterer im Hauptsacheverfahren einzuholender Auskünfte und Gutachten stünde.

10

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

11

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

2

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

3

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

4

Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

8

Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

10

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

11

2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

12

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

13

3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

14

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

15

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

16

Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

17

4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

18

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

19

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

20

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

21

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

22

5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

23

6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

24

b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

25

Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

26

Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

27

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

28

Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

29

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

30

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

31

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

32

§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

33

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

34

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

35

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

36

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

2

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

3

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

4

Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

8

Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

10

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

11

2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

12

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

13

3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

14

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

15

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

16

Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

17

4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

18

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

19

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

20

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

21

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

22

5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

23

6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

24

b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

25

Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

26

Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

27

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

28

Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

29

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

30

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

31

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

32

§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

33

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

34

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

35

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

36

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Revisionsverfahren.

1

Der Kläger begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009. Zwischen den Beteiligten ist insbesondere streitig, ob der Kläger als französischer Staatsangehöriger von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist, weil sich sein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.

2

Der 1971 geborene Kläger reiste am 18.12.2007 in die Bundesrepublik ein. Der französische Träger der Arbeitslosenversicherung hatte ihm zuvor auf dem Vordruck E 303 bescheinigt, dass er unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit habe. Seit diesem Tag wohnt er in Berlin. Der Kläger meldete sich am 28.1.2008 bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) arbeitslos und bezog zunächst bis zum 17.3.2008 Arbeitslosengeld. In der Folgezeit erhielt er ab dem 28.4.2008 und - bis auf wenige Tage Unterbrechung - bis zum 28.2.2009 Arbeitslosengeld II (Alg II). Seit dem 2.6.2008 ist er im Besitz einer Bescheinigung nach § 5 des Gesetzes über die Allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern(Freizügigkeitsgesetz/EU ).

3

Vom 1.2.2008 bis zum 23.6.2008 übte der Kläger eine Tätigkeit als Handwerkshelfer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden und einem monatlichen Entgelt von 100 Euro aus. Das Arbeitsverhältnis endete nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Zum 1.1.2009 meldete der Kläger ein Gewerbe "An- u. Verkauf, Trödel-Kafé, Kaffeeausschank" an. Da jedoch kein Vertrag über die Anmietung der Geschäftsräume zustande kam, zerschlug sich das Geschäftsgründungsvorhaben am 5.1.2009. Die Abmeldung des Gewerbes erfolgte erst im April 2009 "rückwirkend" zum 1.1.2009.

4

Am 9.2.2009 stellte der Kläger bei dem Beklagten einen Fortzahlungsantrag für den Zeitraum ab dem 1.3.2009. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 31.3.2009 und Widerspruchsbescheid vom 27.7.2009 mit der Begründung ab, der Kläger sei nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II inzwischen von Grundsicherungsleistungen ausgeschlossen, weil er alleine wegen seiner Eigenschaft als Arbeitsuchender freizügigkeitsberechtigt sei. Nach dem Ende seiner Beschäftigung sei er gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU nur für die Dauer von weiteren sechs Monaten leistungsberechtigt nach dem SGB II gewesen.

5

Die Klage blieb ohne Erfolg (Urteil des Sozialgerichts vom 20.10.2009). Auf die Berufung des Klägers haben sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) am 11.11.2009 hinsichtlich der Kosten der Unterkunft verglichen. Im Übrigen hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verurteilt, dem Kläger Alg II in Form der Regelleistung für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 dem Grunde nach zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei leistungsberechtigt nach dem SGB II. Dem stehe der Leistungsausschluss in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen. Zwar ergebe sich das Aufenthaltsrecht des Klägers im streitigen Zeitraum alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche (§ 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU). Ein Wegfall dieses Aufenthaltsrechts komme nur dann in Betracht, wenn aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen sei, dass der Unionsbürger keinerlei ernsthafte Absichten verfolge, eine Beschäftigung aufzunehmen. Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Auch könne letztlich dahinstehen, ob der Leistungsausschluss wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht unanwendbar sei. Dies hänge maßgeblich davon ab, ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II als "Sozialhilfe" im Sinne von Art 24 Abs 2 der so genannten Unionsbürgerrichtlinie ( Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004, ABl 2004 L Nr 158, 77) anzusehen seien. Diese Frage bedürfe hier aber keiner abschließenden Entscheidung, weil der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II für solche Hilfebedürftigen einschränkend auszulegen sei, die durch das Europäische Fürsorgeabkommen( vom 11.12.1953 BGBl II 1956, 564) begünstigt würden. Nach Art 1 EFA habe der Kläger danach Anspruch auf "Fürsorge" wie ein deutscher Staatsangehöriger, der sich im Inland gewöhnlich aufhalte. Als Leistungen der Fürsorge seien nach dem Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) am 31.12.2004 nicht nur die im Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII), sondern auch die im SGB II für Hilfebedürftige geregelten Leistungen anzusehen. Unerheblich sei, dass die Bundesrepublik Deutschland entgegen der sich aus Art 16 Abs a) und b) des EFA ergebenden Verpflichtung dem Generalsekretär des Europarates das Außerkrafttreten des BSHG bislang nicht mitgeteilt habe, weil die im Anhang I des Abkommens genannte Aufzählung der entsprechenden Fürsorgegesetze lediglich eine klarstellende Bedeutung zukomme. Auch sei nicht entscheidungserheblich, ob das EFA zur Vermeidung von Wanderungsbewegungen aus einem Sozialleistungssystem in ein anderes nur auf diejenigen Ausländer Anwendung finde, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Einreise noch über ausreichende Mittel zur Existenzsicherung verfügte habe.

6

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Er rügt eine Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II und weist darauf hin, dass der Leistungsausschluss der Umsetzung des in Art 24 Abs 2 UBRL geregelten Vorbehalts diene. Diese Regelungen seien neuer und damit vorrangig vor dem EFA aus dem Jahr 1953. Zwar handele es sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II um "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 UBRL. Das SGB II könne aber neben dem SGB XII gleichwohl nicht als "weiteres" Nachfolgegesetz zum BSHG angesehen werden. Denn im Wesentlichen habe das SGB II die Nachfolge der zuvor im Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) geregelten Arbeitslosenhilfe (Alhi) angetreten. Die Alhi aber sei dem EFA nicht unterfallen. Im Übrigen finde das EFA nur auf die im Anhang von den Vertragsstaaten gemeldeten nationalen Fürsorgegesetze Anwendung.

7

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 20. Oktober 2009 zurückzuweisen.

8

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er hält das mit der Revision angegriffene Urteil für zutreffend und weist ergänzend darauf hin, dass ein Anspruch auch dann bestünde, wenn er nicht durch das EFA begünstigt würde. Denn der Leistungsausschluss verstoße auch gegen europäisches Primärrecht. Bei den Leistungen nach dem SGB II handele es sich um finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern sollen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sei insoweit das Gleichbehandlungsgebot zu beachten.

10

Die zulässige Revision ist unbegründet.

11

Das LSG hat zutreffend entschieden, dass dem Kläger für den Zeitraum vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 ein Anspruch auf Gewährung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zusteht. Der Kläger erfüllt die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu unter 2). Seinem Anspruch steht der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen(dazu unter 3).

12

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 31.3.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.7.2009, mit dem der Beklagte die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab dem 1.3.2009 abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht (vgl nur Urteil des Senats vom 7.5.2009 - B 14 AS 41/07 R - juris mwN), hier also bis zum 11.11.2009. Die Beteiligten haben darüber hinaus den Streitgegenstand im Berufungsverfahren zulässigerweise beschränkt, indem sie über die Kosten der Unterkunft einen Teilvergleich abgeschlossen haben (vgl zur Zulässigkeit einer solchen Begrenzung des Streitgegenstandes nur BSGE 97, 217, 223 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 19 sowie zuletzt Urteil des Senats vom 21.12.2009 - B 14 AS 42/08 R -, zur Veröffentlichung vorgesehen).

13

2. Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des LSG die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Er ist gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II erwerbsfähig und - nach den den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 Sozialgerichtsgesetz) - auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9 SGB II. Der Kläger verfügt gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Er ist bereits Ende 2007 in die Bundesrepublik eingereist. Seitdem hält er sich hier unter Umständen auf, die erkennen lassen, dass er nicht nur vorübergehend verweilt. Offen bleiben kann hier, ob der an tatsächlichen Umständen zu messende Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes bei Ausländern durch zusätzliche rechtliche Voraussetzungen eingeschränkt wird (BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 34). Zur alten Rechtslage bis zum 1.4.2006 hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass Ausländer, die tatsächlich dauerhaft im Inland verweilen, nur dann einen gewöhnlichen Aufenthalt haben, wenn sie sich berechtigterweise hier aufhalten (BSG aaO; BSGE 65, 261, 263 f = SozR 7833 § 1 Nr 7; vgl - speziell zu § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II - auch BSGE 98, 243, 246 f = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, jeweils RdNr 19; Valgolio in Hauck/Noftz, Stand Juni 2010, § 7 SGB II RdNr 95; kritisch zu der Verrechtlichung des rein tatsächlichen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 11).

14

Dass der Kläger sich rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhält, ergibt sich bereits daraus, dass er über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU verfügt(aA Hessisches LSG, FEVS 59, 110, 115 f). Gegen eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts spricht auch nicht, dass dieser Bescheinigung nach dem Wortlaut der Vorschrift ("… über das Aufenthaltsrecht ausgestellt") nur deklaratorischer Charakter im Hinblick auf das sich unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergebende Freizügigkeitsrecht zukommt (vgl nur statt aller Geyer in HK-AuslR, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 1)und es sich um keinen Aufenthaltstitel handelt (vgl § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU). Denn es entspricht der gesetzlichen Konzeption des Freizügigkeitsrechts, von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen, solange die Ausländerbehörde nicht von ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verlust oder das Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU festzustellen und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht einzuziehen(so auch die gesetzliche Begründung zum Zuwanderungsgesetz, vgl BT-Drucks 15/420, 106; vgl auch die Hinweise der Bundesagentur für Arbeit zu § 7 SGB II in der Fassung vom 20.1.2010, Ziffer 7.2d, sowie Ziffer 5.5.1.3. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26.10.2009, GMBl 2009, 1270). Die Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU wird erst mit dieser Verlustfeststellung begründet.

15

3. Der Kläger ist auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch auf Grund des § 2 Abs 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, des Weiteren Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie zuletzt Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG).

16

Der Kläger ist als französischer Staatsangehöriger Ausländer im Sinne dieser Vorschrift. Er ist aber nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und hält sich nach den Feststellungen des LSG bereits seit Ende des Jahres 2007 in der Bundesrepublik auf. Er ist auch nicht deswegen nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, weil sich sein Aufenthaltsrecht alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt(dazu unter a). Denn dieser Leistungsausschluss ist auf den Kläger als Staatsangehörigen eines Vertragsstaates des EFA vom 11.12.1953 (BGBl II 1956, 564) nicht anwendbar (dazu unter b).

17

a) Das Aufenthaltsrecht des Klägers ergibt sich gemäß § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche. Denn auf ein anderes Aufenthaltsrecht, das - wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt ("Aufenthaltsrecht […] allein aus dem Zweck der Arbeitsuche"; vgl auch BT-Drucks 16/688, 13) - den Leistungsausschluss von vornherein entfallen lassen würde, kann sich der Kläger nicht berufen.

18

Der Kläger ist insbesondere nicht als Arbeitnehmer, Selbstständiger oder Nicht-Erwerbstätiger freizügigkeitsberechtigt. Auch steht ihm (noch) kein Daueraufenthaltsrecht zu. Als "Arbeitnehmer" im Sinne von § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 1 FreizügG/EU ist der Kläger nicht (mehr) aufenthaltsberechtigt. Während seiner Tätigkeit als Handwerkshelfer war er es, weil auch derjenige Arbeitnehmer im Sinne des Freizügigkeitsrechts ist, der nur über ein geringfügiges, das Existenzminimum nicht deckendes, Einkommen verfügt. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 39 EG (hier anwendbar in der Fassung des Vertrages von Nizza, BGBl II 2001, 1666 - der Vertrag von Lissabon ist erst zum 1.12.2009 in Kraft getreten, BGBl II 2009, 1223) fällt jeder Arbeitnehmer, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt - mit Ausnahme derjenigen Arbeitnehmer, deren Tätigkeit einen so geringen Umfang hat, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt - unter die Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (vgl ua EuGH, Rs 139/85 [Kempf], Slg 1986, 1741 [Rz 9 ff]; Rs 53/81 [Levin], Slg 1982, 1035 [Rz 17]; C-213/05 [Geven], Slg 2007, I-6347 [Rz 16]; so nun auch Ziffer 2.2.1.1. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des BMI zum FreizügG/EU; vgl zum gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausführlich Epe in GK-AufenthG, § 2 FreizügG/EU RdNr 31 ff mwN). Zwar blieb dem Kläger gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU seine Erwerbstätigeneigenschaft und damit sein Freizügigkeitsrecht "als Arbeitnehmer" für die Dauer von sechs Monaten nach der arbeitgeberseitigen Kündigung erhalten. Dieser Zeitraum war aber bereits abgelaufen, als er für den hier streitgegenständlichen Zeitraum Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes beantragte.

19

Dem Kläger stand auch zu keinem Zeitpunkt ein Aufenthaltsrecht als selbstständig Tätiger nach § 2 Abs 1 Nr 2 FreizügG/EU zu. Dies setzt voraus, dass eine Tätigkeit als Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (vgl Art 7 Abs 1 Buchst a Alt 2 UBRL). Zwar ist auch insoweit nicht erforderlich, dass der Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit das notwendige Existenzminimum deckt (vgl zuletzt zB OVG Bremen Beschluss vom 21.6.2010 - 1 B 137/10 - juris). Voraussetzung ist aber nach Art 43 EGV, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit auf unbestimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (EuGH, C-221/89 [Factortame], Slg 1991, I-3905 [Rz 20]), sodass alleine ein formaler Akt (EuGH, aaO, Rz 21; Bröhmer in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl 2007, Art 43 EG RdNr 12), wie die Registrierung eines Gewerbes nicht ausreichend ist. Ein weitergehendes Stadium aber hat die selbstständige Tätigkeit des Klägers nicht erreicht.

20

Der Kläger ist darüber hinaus nicht als Nicht-Erwerbstätiger, zu denen freizügigkeitsberechtigte Arbeitsuchende nicht zählen, nach § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Satz 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, weil es ihm insoweit an ausreichenden Existenzmitteln fehlt. Schließlich hat der Kläger auch noch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 2 Abs 2 Nr 7 iVm § 4a FreizügG/EU erworben.

21

b) Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ist allerdings hier deswegen nicht anwendbar, weil der Kläger sich auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann(ebenso LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369, 373 ff; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 14.1.2010 - L 14 AS 1565/09 B ER - juris; SG Berlin Urteil vom 25.3.2010 - S 26 AS 8114/08 - juris; Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 7 RdNr 35; Valgolio in Hauck/Noftz, § 7 SGB II RdNr 128, Stand Juni 2010; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.12.2009 - L 34 AS 1350/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 25.11.2008 - L 5 B 801/08 AS ER - juris; SG Reutlingen Urteil vom 29.4.2008 - S 2 AS 2952/07 - juris; Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a; offen gelassen von LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 26.2.2010 - L 6 B 154/09 AS ER - juris; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 16.7.2008 - L 19 B 111/08 AS ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 11.1.2010 - L 25 AS 1831/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 30.5.2008 - L 14 B 282/08 AS ER - juris).

22

Nach Art 1 des Abkommens, das unter anderem die Bundesrepublik Deutschland und Frankreich (und daneben Belgien, Dänemark, Estland, Griechenland, Irland, Island, Italien, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden, Spanien, die Türkei und Großbritannien) unterzeichnet haben, ist jeder der Vertragschließenden verpflichtet, den Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten, die sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der sozialen und Gesundheitsfürsorge zu gewähren, die in der in diesem Teil seines Gebietes geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind.

23

Bei dieser Vorschrift handelt es sich um unmittelbar geltendes Bundesrecht (dazu unter aa), dessen Anwendbarkeit im konkreten Fall insbesondere kein jüngeres und deshalb vorrangig anzuwendendes Recht entgegensteht (dazu unter bb). Darüber hinaus steht seiner Anwendung nicht entgegen, dass inzwischen an die Stelle des Abkommens europäisches Koordinationsrecht getreten wäre (dazu unter cc). Auch liegen im Einzelnen die Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgebots nach Art 1 EFA vor. Denn bei der beanspruchten Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um Fürsorge im Sinne des EFA(dd). Die Vorschrift des § 20 SGB II findet in Ermangelung eines von der Bundesrepublik abgegebenen Vorbebehalts auch auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten Anwendung(ee). Der Kläger hält sich in der Bundesrepublik zudem erlaubt im Sinne von Art 1 EFA auf (ff). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA findet schließlich auch nicht alleine auf solche Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten Anwendung, die sich bereits vor Eintritt der Hilfebedürftigkeit im Aufenthaltsstaat aufgehalten haben (gg).

24

aa) Der Kläger kann sich auf Art 1 EFA als unmittelbar geltendes Bundesrecht berufen. Der Bundestag hat mit dem mit Zustimmung des Bundesrats beschlossenen Gesetz vom 15.5.1956 (BGBl II 563) dem Europäischen Fürsorgeabkommen zugestimmt (vgl Art 59 Abs 2 Satz 1 Grundgesetz ) und dadurch dessen Inhalt insoweit in innerstaatlich anwendbares, Rechte und Pflichten des Einzelnen begründendes (revisibles) Bundesrecht transformiert, als die Vertragsbestimmungen nach Wortlaut, Zweck und Inhalt wie innerstaatliche Gesetzesvorschriften rechtliche Wirkungen auszulösen geeignet sind (vgl BVerfGE 29, 348, 360; BVerwGE 44, 156, 160). Dies trifft auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 1 des EFA zu (so auch Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 201; Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139, 142; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 13.12.1999 - 16 A 5587/97 - juris; vgl auch Bayerischer VGH, FEVS 48, 74 ff; OVG Lüneburg, FEVS 49, 118, 119; Hessischer VGH, FEVS 51, 190 ff; Schraml, Das Sozialhilferecht der Ausländerinnen und Ausländer, 1992, S 75; Schuler, Der Einfluss des Europäischen Fürsorgeabkommens auf den sozialhilfe- und aufenthaltsrechtlichen Status der in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ausländer in Barwig/Lörcher/Schumacher , Familiennachzug von Ausländern auf dem Hintergrund völkerrechtlicher Verträge, S 67, 69; aA Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterschiedsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern in Hailbronner , Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, S 25, 33).

25

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist das EFA auch nicht in dem Sinne "überholt", dass seiner Anwendung neuere, denselben Sachverhalt regelnde gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Das Völkervertragsrecht wird gemäß Art 59 Abs 2 GG im Range von Bundesgesetzen umgesetzt. Aus dieser Rangzuweisung folgt, dass deutsche Gerichte das EFA wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (so BVerfGE 111, 307 ff zur Europäischen Menschenrechtskonvention ). Innerstaatliches Recht ist grundsätzlich so auszulegen, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht entsteht. Dies entspricht dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes (vgl BVerfG aaO sowie BVerfGE 58, 1, 34; 59, 63, 89). Das einfache (Sozial-)Recht bietet darüber hinaus mit § 30 Abs 2 SGB I eine Vorschrift zur Lösung von möglichen Konflikten zwischen nationalem Recht und (transformiertem) Völkerrecht. § 30 Abs 2 SGB I beschränkt sich nicht auf die Regelung des gewöhnlichen Aufenthalts, sondern beinhaltet einen allgemeinen Rechtsgrundsatz(BSG, InfAuslR 2001, 181, 182; BSGE 52, 210, 213 = SozR 6180 Art 13 Nr 3 S 10). Bereits aus diesem Grund steht der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II entgegen der Ansicht der Revision der Verpflichtung zur Gleichbehandlung nach dem EFA nicht entgegen.

26

Im Übrigen hat das LSG zu Recht darauf hingewiesen, dass Art 1 EFA im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich spezieller ist. Die Vorschrift richtet sich gerade nicht an alle Ausländer (deren Aufenthaltsrecht sich aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt), sondern nur an Staatsangehörige der Vertragsstaaten. Darüber hinaus sind Gesetze auch dann im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden, wenn sie zeitlich später erlassen worden sind als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will (vgl BVerfGE 74, 358, 370 sowie - speziell zum EFA - BVerwGE 111, 200, 211). Ein solcher gesetzgeberischer Wille des späteren Gesetzgebers zur Abweichung vom EFA ist hier nicht erkennbar. Des Weiteren überzeugt auch das Argument der Revision nicht, § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei deshalb vorrangig vor dem EFA, weil § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II der Umsetzung des Art 24 Abs 2 UBRL diene(BT-Drucks 16/688 S 13), einer Vorschrift, an der sowohl Frankreich als auch die Bundesrepublik beteiligt waren (so aber auch LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 15.4.2010 - L 13 AS 1124/10 ER-B - juris). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diejenigen Mitglieder des Rats der Europäischen Union, die zugleich Vertragsstaaten des EFA sind, mit der in Art 24 Abs 2 UBRL eingeräumten Möglichkeit der nur beschränkten Leistung von Sozialhilfe an Freizügigkeitsberechtigte zugleich für ihren Zuständigkeitsbereich ein Abkommen des Europarats außer Kraft setzen wollten.

27

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das EFA selbst den Konfliktfall bereits regelt: Nach Art 18 EFA stehen die Bestimmungen des Abkommens solchen nationalen Vorschriften nicht entgegen, die für die Beteiligten günstiger sind. Dass eine Abweichung vom EFA zu Lasten des durch das EFA geschützten Personenkreises damit nicht zulässig ist, liegt dabei auf der Hand. Wenn die Bundesrepublik die sich aus dem EFA ergebenden Verpflichtungen nicht mehr tragen will, steht ihr nach Art 24 EFA die Möglichkeit offen, das Abkommen innerhalb der dort genannten Frist zu kündigen. Hiervon hat sie bislang keinen Gebrauch gemacht.

28

cc) Der Anwendbarkeit des EFA steht das koordinierende Sekundärrecht der Europäischen Union nicht entgegen (so aber Bayerisches LSG Beschluss vom 12.3.2008 - L 7 B 1104/07 AS ER - FEVS 60, 178).Gemeinschaftsrechtlicher Maßstab für den hier streitgegenständlichen Zeitraum (1.3.2009 bis 11.11.2009) ist die Kollisionsregel des Art 6 der "alten" Wanderarbeitnehmerverordnung EWG Nr 1408/71, weil die Nachfolgeverordnung (EG) Nr 883/2004 vom 29.4.2004 (ABl 2004 Nr L 166, 1 ff) gemäß deren Art 91 Satz 2 erst ab dem Inkrafttreten einer Durchführungsverordnung galt. Die Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist aber erst am 1.5.2010 in Kraft (Art 97 der VO Nr 987/2009) getreten. Nach der Kollisionsregel in Art 6 EWGV 1408/71 tritt die Verordnung im Rahmen ihres persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs an die Stelle bestimmter (völkerrechtlicher) Abkommen über die soziale Sicherheit.

29

Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unterfallen entweder gemäß Art 4 Abs 2a EWGV 1408/71 iVm dem Anhang IIA, Buchst E - entgegen dem Anwendungsausschluss für die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 EWGV 1408/71 und mit konstitutiver Wirkung (vgl EuGH, Rs C-20/96 [Snares], Slg 1997, I-6082 [Rz 30]; differenzierend Rs C-215/99 [Jauch], Slg 2001, I-1901 [Rz 21] = SozR 3-6050 Art 10a Nr 1 S 5 f) - als so genannte besondere beitragsunabhängige Geldleistungen (so genannte "Mischleistungen", dazu ausführlich Beschorner, ZESAR 2009, 320 ff) bzw - soweit dem Grunde nach die Voraussetzungen nach § 24 Abs 1 SGB II vorliegen - als Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Art 4 Abs 1 Buchst g EWGV 1408/71 dem sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung.

30

Ob auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet ist, bedarf dagegen keiner Entscheidung. Denn die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 greift hier ohnehin nicht ein. Die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 ist nämlich nur anwendbar auf "Abkommen über die soziale Sicherheit", worunter nach der Begriffsbestimmung des Art 1 Buchst k) EWGV 1408/71 nur Vereinbarungen für die in Art 4 Abs 1 und 2 der Verordnung bezeichneten Zweige und Systeme zu verstehen sind. Art 4 Abs 2a VO 1408/71 ist dort gerade nicht genannt.

31

Darüber hinaus gilt die Kollisionsregel des Art 6 EWGV ohnehin nicht schrankenlos. Vielmehr kann es gemeinschaftsrechtlich geboten sein, eine Günstigkeitsprüfung vorzunehmen (EuGH, Rs C-227/89 [Rönfeldt], Slg 1991, I-323 [Rz 29] = SozR 3-6030 Art 48 Nr 3 S 8; ausführlich Steinmeyer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl 2005, Art 6 VO 1408/71 RdNr 10 ff). Weiterhin erscheint es zweifelhaft, ob Abkommen des Europarats überhaupt unter die Kollisionsregel fallen (vgl insoweit Steinmeyer, aaO, Art 7 VO 1408/71 RdNr 1; allerdings zu der ausdrücklich in die Verordnung aufgenommenen Ausnahmeregelung des Art 7 Abs 1 Buchst b im Hinblick auf das sog Vorläufige Europäische Abkommen vom 11.12.1953 über die soziale Sicherheit). Hinzu kommt, dass nichts dafür spricht, dass die EWGV 1408/71, für die sich vor allem die Notwendigkeit der Klärung des Verhältnisses zwischen Koordinationsrecht und Sozialversicherungsabkommen ergab, ein internationales Fürsorgeabkommen außer Kraft setzen wollte. Hier greift vielmehr der Anwendungsausschluss auf die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 VO 1408/71.

32

dd) Bei der hier noch streitgegenständlichen (siehe oben 1.) Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um "Fürsorge" im Sinne von Art 1 EFA. Ausweislich der Begriffsbestimmung in Art 2 Abs a Nr i EFA meint "Fürsorge" im Sinne des Abkommens jede Fürsorge, die jeder der Vertragschließenden nach den in dem jeweiligen Teile seines Gebietes geltenden Rechtsvorschriften gewährt und wonach Personen ohne ausreichende Mittel die Mittel für ihren Lebensbedarf sowie die Betreuung erhalten, die ihre Lage erfordert. Ausgenommen sind beitragsfreie Renten und Leistungen zugunsten der Kriegsopfer und der Besatzungsgeschädigten. Nach Art 2 Abs b EFA sind die Rechtsvorschriften, die in den Gebieten der Vertragschließenden, auf die dieses Abkommen Anwendung findet, in Kraft sind, sowie die von den Vertragschließenden formulierten Vorbehalte in den Anhängen I und II zum Abkommen aufgeführt.

33

Die Regelleistung nach § 20 SGB II als Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach diesem Gesetz stellt ein solches, im Falle der Bedürftigkeit gewährtes "Mittel für den Lebensbedarf" dar(vgl auch Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 5/07 R - BSGE 99, 170 = SozR 4-4200 § 24 Nr 1, wo im Hinblick auf das SGB II von einer "steuerfinanzierten Fürsorgeleistung" die Rede ist; vgl auch BT-Drucks 15/1516 S 56: "nachrangige Fürsorgeleistung"). Denn das SGB II ist - anders als bis zum 1.1.2005 die Alhi als Lohnersatzleistung (vgl zuletzt § 195 SGB III) - ein bedarfsabhängiges Leistungssystem (vgl Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14 AS 30/07 R - SozR 4-4200 § 24 Nr 2). Darüber hinaus ist die Fürsorgegesetzgebung in der Bundesrepublik nach dem Außerkrafttreten des BSHG zum 1.1.2005 auch nicht auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII (idR iVm § 42 Satz 1 SGB XII) beschränkt. Sozialhilfe und Grundsicherung für Arbeitsuchende unterscheiden sich zwar nach ihrem Adressatenkreis. Das SGB II verliert dadurch aber nicht seinen Charakter als Fürsorgegesetz.

34

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im Anhang I zum EFA in der Fassung der Erklärung des ständigen Vertreters der Bundesrepublik Deutschland an den Generalsekretär des Europarats vom 26.10.2001 als anzuwendende Fürsorgegesetze noch immer (und entgegen der Verpflichtung der Bundesrepublik zur Mitteilung geänderter bzw neuer Rechtsvorschriften gemäß Art 16 Abs a und b EFA) das BSHG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.3.1994 (BGBl I 646, 2975), "zuletzt" geändert durch Art 12 des Gesetzes vom 13.9.2001 (BGBl I 2376, 2398), und die §§ 27, 32 bis 35 und 41 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII), jeweils iVm § 39 SGB VIII, sowie die §§ 3, 19 und 69 des Infektionsschutzgesetzes genannt werden. Denn die Aufzählung der Fürsorgegesetze in der Anlage I ist nicht konstitutiv (so auch BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 206; LSG Niedersachsen-Bremen, FEVS 59, 369, 374; Mangold/Pattar, VSSR 2008, 243, 261; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris, sowie Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a). Dies entspricht auch der Rechtsansicht der Bundesregierung bei Ratifizierung des Abkommens (vgl die Denkschrift des BMI und des Bundesministers des Auswärtigen zum Europäischen Fürsorgeabkommen und dem Zusatzprotokoll, BT-Drucks 2/1882, 23: "Die Aufführung der Fürsorgegesetze im Anhang I dient der Klarstellung, damit sich die übrigen Vertragschließenden den notwendigen Überblick verschaffen können." Vgl darüber hinaus den am 21.11.2001 vom Ministerkomitee des Europarats verabschiedeten "Explanatory Report" zum EFA, Rz 49). Dafür spricht zuletzt Art 2 Abs a Nr ii EFA. Hiernach haben die Begriffe "Staatsangehörige" und "Gebiet" die Bedeutung, die ihnen von den Vertragschließenden in gesonderten Erklärungen zugewiesen werden. Demgegenüber definiert Art 2 Abs a Nr i EFA den Begriff der Fürsorge eigenständig (Mangold/Pattar, aaO, 260).

35

ee) Die Bundesrepublik Deutschland hat bis jetzt keinen Vorbehalt hinsichtlich der Anwendung des SGB II auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten abgegeben (vgl Art 16 Abs b Satz 2 EFA). Nach dem bislang abgegebenen Vorbehalt übernimmt die Bundesrepublik Deutschland keine Verpflichtung, die im BSHG "in der jeweils geltenden Fassung" vorgesehene Hilfe zum Aufbau oder zur Sicherung der Lebensgrundlage (vgl § 30 BSHG) und die dort vorgesehene Hilfe zur Überwindung besonderer sozialen Schwierigkeiten (vgl § 72 BSHG) an Staatsangehörige der übrigen Vertragsstaaten in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie den eigenen Staatsangehörigen zu gewähren, ohne gleichwohl auszuschließen, dass diese Hilfen in geeigneten Fällen gewährt werden können (vgl Neubekanntmachung des Anhangs II zum EFA, BGBl II 2001, 1098). Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob dieser Vorbehalt nach dem Außerkrafttreten des BSHG durch Gesetz vom 27.12.2003 (BGBl I 3022) mit Wirkung vom 1.1.2005 "dynamisch" im Sinne einer Anwendung auf die Nachfolgegesetzgebung anzuwenden ist. Denn bereits im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem 2. Abschnitt des BSHG hatte sich die Bundesrepublik gerade nicht die Möglichkeit der Ungleichbehandlung der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten vorbehalten. Mit der Regelleistung nach § 20 SGB II beansprucht der Kläger aber alleine eine solche, den Lebensunterhalt sichernde, Hilfe.

36

ff) Der Kläger hält sich auch "erlaubt" im Sinne des Art 1 EFA in der Bundesrepublik auf. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob - wie es der Rechtsprechung des BVerwG zum BSHG entsprach (vgl nur BVerwGE 71, 139, 143 ff) - sich das Merkmal des erlaubten Aufenthalts nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA bestimmt und dem Anhang insoweit konstitutive Wirkung zukommt. Bedenken könnten sich unter anderem deshalb ergeben, weil die - nach der Schlussformel des Abkommens im Gegensatz zur deutschen Fassung - verbindliche englische Fassung des EFA zwischen "lawfully present" nach Art 1 EFA und - enger - "lawfully resident" im Sinne der Rückschaffungsvorschriften nach Art 6 EFA unterscheidet. Art 11 definiert aber nur den Begriff "residence". Beides wird im Deutschen mit Aufenthalt übersetzt (wobei dann bei Art 6 EFA auf einen "gewöhnlichen" Aufenthalt abgestellt wird). Nach dem Abkommenstext spricht also einiges dafür, dass zwischen dem sozialrechtlichen Gleichbehandlungsgebot und dem Ausweisungsschutz im Hinblick auf die Qualität "des Aufenthalts" differenziert werden sollte.

37

Diese Frage bedarf aber deshalb keiner Entscheidung, weil sich der Kläger auch bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerwG "erlaubt" in der Bundesrepublik aufhielt. Nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA gilt der Aufenthalt eines Ausländers im Gebiet eines der Vertragschließenden solange als erlaubt im Sinne des Abkommens, als der Beteiligte im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen Erlaubnis ist, auf Grund welcher ihm der Aufenthalt in diesem Gebiet gestattet ist. Dabei kam dem im Anhang III zum EFA angeführten Verzeichnis der Urkunden, die als Nachweis des Aufenthalts im Sinne des Art 11 EFA anerkannt werden, nach der Rechtsprechung des BVerwG ein rechtsbegründender (konstitutiver) Charakter in der Weise zu, dass mit den dort aufgeführten Urkunden die Erlaubnistatbestände abschließend genannt seien, aufgrund derer der Aufenthalt des ausländischen Staatsangehörigen im Sinne des Abkommens als erlaubt gelte (BVerwGE 71, 139, 144). Auch nach der Rechtsprechung des BVerwG war es aber als unerheblich anzusehen, wenn die Bezeichnung eines Aufenthaltstitels lediglich redaktionell angepasst wurde (BVerwG, aaO). Indiz für eine lediglich andere Bezeichnung kann dabei auch das völkervertragliche Verhalten der Bundesrepublik Deutschland sein. Denn wenn sie den Generalsekretär des Europarates von einer Änderung ihrer Gesetzgebung nicht unterrichtet hat, obwohl sie nach Art 16 Abs a EFA hierzu verpflichtet gewesen wäre, ist sie augenscheinlich davon ausgegangen, die gesetzliche Änderung berühre nicht den Inhalt des Anhangs III (BVerwGE 111, 200, 204).

38

Der Kläger verfügt über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU. Im Anhang III des EFA ist demgegenüber noch von einer "Aufenthaltserlaubnis für Angehörige eines Mitgliedstaats der EWG" die Rede (BGBl II 2001, 1100). Dies entspricht der Rechtslage nach § 1 Abs 4 des Gesetzes über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AufenthG/EWG) in der Fassung des Gesetzes vom 9.7.1990 (BGBl I 1354), aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2005 durch das Zuwanderungsgesetz 2004 vom 30.7.2004 (BGBl I 1950). Nach dieser Vorschrift erhielten freizügigkeitsberechtigte Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften eine so genannte Aufenthaltserlaubnis-EG. Eines Aufenthaltstitels bedarf es nach § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU, Art 8 UBRL nicht mehr. An die Stelle der Aufenthaltserlaubnis-EG ist insoweit die Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU getreten. Der Aufenthalt des Klägers "gilt" aus diesem Grund als erlaubt im Sinne des Art 11 EFA. Dies entspricht auch der Praxis der Ausländerbehörden, wonach von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen ist, bis eine Verlustfeststellung mit entsprechender Einziehung der Aufenthaltsbescheinigung nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU erfolgt(vgl bereits oben 2.).

39

gg) Der Senat vermag schließlich auch keinen rechtlichen Ansatzpunkt dafür zu erkennen, das EFA nur auf diejenigen Ausländer anzuwenden, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten und mithin nicht auf diejenigen, die als bereits bedürftige Personen in einen Vertragsstaat einreisten (so aber LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 8.1.2010 - L 34 AS 2082/09 B ER, L 34 AS 2086/09 B PKH -, unter Verweis auf OVG Berlin Beschluss vom 22.4.2003 - 6 S 9.03 - FEVS 55, 186, 190). Mithin kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger ein irgendwie geartetes "missbräuchliches Verhalten" vorgeworfen werden kann, als er etwas mehr als vier Monate nach seiner Einreise (nämlich nach Auslaufen seines Anspruchs auf Gewährung von Arbeitslosengeld nach dem SGB III) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II beantragt hat. Der gesetzliche Rahmen des BSHG (und nunmehr des SGB XII) war ein gänzlich anderer. Nach § 120 Abs 1 Satz 1 BSHG war Ausländern, die sich in der Bundesrepublik Deutschland tatsächlich aufhielten, Hilfe zum Lebensunterhalt zu gewähren. Nach § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG(jetzt § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII in der Fassung des Gesetzes vom 2.12.2006, BGBl I 2670) hatten Ausländer, die sich in die Bundesrepublik Deutschland begeben haben, um Sozialhilfe zu erlangen, keinen Anspruch. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entsprach es offenbar allgemeiner Ansicht, § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG auch auf vom EFA geschützte Personen anzuwenden(so OVG Berlin aaO unter Verweis auf die Denkschrift zum EFA, BT-Drucks 2/1882, 23; vgl auch Hamburgisches OVG Beschluss vom 8.2.1989 - Bs IV 8/89 -, NVwZ-RR 1990, 141 ff; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 25.4.1985 - 8 A 266/84 -, NDV 1985, 367 ff; aA VG Würzburg Urteil vom 21.2.1990 - W 3 K 88.1363 -, NDV 1990, 187 ff).

40

Es überzeugt nicht, eine - etwa § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII vergleichbare - Regelung in das SGB II "hineinzulesen", wobei eine auf diese Weise vorgenommene Geltungserweiterung (Analogie) insbesondere auch vor dem Hintergrund des § 31 SGB I bedenklich erscheint. Im Übrigen dürfte die praktische Bedeutung eines solchen Anspruchsverlustes gering sein, weil das BVerwG jedenfalls im Rahmen der Vorgängernorm (§ 120 Abs 1 Satz 1 Halbs 1 BSHG in der Fassung vom 24.5.1983, BGBl I 613) einen finalen Zusammenhang im Sinne einer "prägenden Bedeutung" zwischen dem Einreiseentschluss und der Inanspruchnahme von Sozialhilfe (BVerwG Urteil vom 4.6.1992 - 5 C 22/87 - FEVS 43, 113 ff) verlangt hat. Schließlich hat auch die zu Art 1 EFA teilweise vertretene Ansicht, einen Aufenthalt zeitlich vor dem Eintritt der Hilfebedürftigkeit zu fordern (siehe oben), in dem Abkommen selbst keinen Ausdruck gefunden. Denn Art 1 EFA stellt allein auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ab, nicht aber auf eine bestimmte zeitliche Abfolge.

41

Da der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II auf den Kläger mithin bereits aufgrund der vorrangigen Geltung des Gleichbehandlungsgebotes nach Art 1 EFA keine Anwendung findet, bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob der Leistungsausschluss zudem wegen Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben unanwendbar ist.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

1

Die Klägerin, eine türkische Staatsangehörige, begehrt die Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG, hilfsweise die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG.

2

Die 1966 geborene Klägerin reiste Mitte 2000 im Wege des Familiennachzugs nach Deutschland ein und erhielt wegen ihrer Ehe mit einem türkischen Staatsangehörigen eine befristete Aufenthaltserlaubnis, die zuletzt im August 2005 - trotz zwischenzeitlicher Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft - nach § 30 AufenthG bis zum 1. August 2007 verlängert wurde.

3

Seit Juni 2004 steht die Klägerin bei der L. GmbH als Raumpflegerin in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis. Hierbei handelt es sich um eine geringfügige Beschäftigung, für die sie zunächst durchschnittlich rund 180 € monatlich bezog. Nach dem erstmalig im November 2007 schriftlich abgefassten Arbeitsvertrag betrug die Wochenarbeitszeit 5 1/2 Stunden. Im Mai 2008 wurde das Arbeitsverhältnis auf 10 Wochenstunden zu einem pauschalen Monatslohn in Höhe von 400 € erweitert.

4

Ab September 2004 bezog die Klägerin ergänzende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz und ab Januar 2005 ergänzende Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Außerdem wurden ab Juli 2007 die Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung übernommen, weil sie nicht mehr familienversichert war. Im Mai 2008 wurden sämtliche Leistungen eingestellt.

5

Im August 2007 beantragte die Klägerin die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 4. Februar 2008 ab und drohte der Klägerin die Abschiebung an. Zur Begründung ist ausgeführt, eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG scheitere daran, dass der Lebensunterhalt der Klägerin nicht gesichert sei. Die Klägerin besitze auch kein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht.

6

Das Verwaltungsgericht holte in dieser Sache eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Auslegung des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 ein. Der Gerichtshof beantwortete die Vorlagefragen mit Urteil vom 4. Februar 2010 - Rs. C-14/09 - (NVwZ 2010, 367). Mit Urteil vom 2. Juli 2010 verpflichtete das Verwaltungsgericht den Beklagten, der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG auszustellen. Zur Begründung führte es aus: Die Klägerin habe bei Ablauf der Geltungsdauer der ihr zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis im August 2007 aufgrund ihrer Beschäftigung bei der L. GmbH eine Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1, 2. Spiegelstrich ARB Nr. 1/80 innegehabt, die ihr weiterhin zustehe.

7

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 30. März 2011 die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin könne sich inzwischen auf ein Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1, 3. Spiegelstrich ARB Nr. 1/80 berufen. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei die Klägerin Arbeitnehmerin. Ihre Beschäftigung bei der L. GmbH stelle bei der europarechtlich gebotenen Gesamtbewertung eine tatsächliche und echte Tätigkeit dar, die trotz des geringen Umfangs und des ergänzenden Bezugs öffentlicher Leistungen nicht völlig untergeordnet und unwesentlich sei. Das Verhalten der Klägerin sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Sie habe erst nach der Trennung von ihrem Ehemann und mehr als vier Jahre nach der Einreise öffentliche Mittel beantragt. Einem türkischen Arbeitnehmer dürfe nicht vorgehalten werden, dass er ergänzende öffentliche Mittel in Anspruch nehme, obwohl er seinen Lebensunterhalt bei weiteren Arbeitsbemühungen vollständig bestreiten könnte. Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des beanspruchten Aufenthaltsrechts lägen ebenfalls vor. Der Aufenthalt der Klägerin sei in formeller und materieller Hinsicht legal gewesen. Es sei nicht erkennbar, dass sie bei der letzten Verlängerung über den Aufenthaltszweck oder in sonstiger Weise getäuscht habe. Außerdem hätte sie, selbst wenn die Aufenthaltserlaubnis seinerzeit nach § 31 AufenthG verlängert worden wäre, ein Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 erworben und verfestigt.

8

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision. Er ist der Auffassung, das Beschäftigungsverhältnis bei der L. GmbH begründe keine Arbeitnehmereigenschaft, da es vor Ablauf der Gültigkeit der der Klägerin zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis und auch noch bei Antragsablehnung völlig untergeordnet und unwesentlich gewesen sei. Das Berufungsgericht habe weder den geringen Arbeitsumfang und den überwiegenden Bezug öffentlicher Leistungen noch die Möglichkeit eines Rechtsmissbrauchs ausreichend in den Blick genommen.

9

Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung.

10

Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg (§ 144 Abs. 2 VwGO). Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und damit im Ergebnis die Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestätigt, die den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids zur Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG verpflichtet hat. Die Klägerin hat nach dieser Bestimmung einen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis, da ihr im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (1.) ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1, 3. Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ANBA 1981 S. 4) - ARB Nr. 1/80 - zusteht (2.).

11

1. Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (stRspr, vgl. Urteile vom 16. Juni 2004 - BVerwG 1 C 20.03 - BVerwGE 121, 86 <88> m.w.N. und vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 Leitsatz 3 und Rn. 37 ff.). Nichts anderes gilt für das im vorliegenden Verfahren verfolgte Verpflichtungsbegehren auf Ausstellung einer (deklaratorischen) Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG zum Nachweis eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts. Rechtsänderungen während des Revisionsverfahrens sind allerdings zu beachten, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte (stRspr, vgl. Urteil vom 1. November 2005 - BVerwG 1 C 21.04 - BVerwGE 124, 276 <279 f.>). Der revisionsgerichtlichen Beurteilung ist daher das Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 13 des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20. Dezember 2011 (BGBl I S. 2854), zugrunde zu legen. Hierdurch hat sich die Rechtslage hinsichtlich der hier einschlägigen Bestimmungen aber nicht geändert.

12

2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin nach § 4 Abs. 5 AufenthG einen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis hat. Denn die Klägerin kann sich im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (30. März 2011) auf ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1, 3. Spiegelstrich ARB Nr. 1/80 berufen.

13

Nach Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 hat ein türkischer Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, in diesem Mitgliedstaat nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung das Recht, weiterhin eine unselbständige Erwerbstätigkeit bei dem gleichen Arbeitgeber auszuüben (1. Spiegelstrich). Nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung hat er grundsätzlich das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl zu bewerben (2. Spiegelstrich). Nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung hat er freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis (3. Spiegelstrich). Türkische Staatsangehörige, die sich auf die in Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 vorgesehenen Rechte berufen wollen, müssen mithin drei Voraussetzungen erfüllen: Sie müssen Arbeitnehmer sein, dem regulären Arbeitsmarkt im Aufnahmemitgliedstaat angehören und dort - über einen gewissen Zeitraum - einer ordnungsgemäßen Beschäftigung nachgehen (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - Rs. C-14/09, Genc - Slg. 2010, I-00931 Rn. 16).

14

Die Rechte, die türkischen Arbeitnehmern nach dieser Bestimmung in einer nach der Dauer einer ordnungsgemäßen Beschäftigung im Lohn- und Gehaltsverhältnis abgestuften Weise vermittelt werden, sollen dazu beitragen, ihre Situation im Aufnahmemitgliedstaat schrittweise zu festigen (EuGH, Urteil vom 29. September 2011 - Rs. C-187/10, Unal - NVwZ 2012, 31 Rn. 28). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats und des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) erwachsen einem türkischen Arbeitnehmer, der die in Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 genannten Voraussetzungen erfüllt, daher nicht nur beschäftigungsrechtliche Ansprüche, sondern setzt die praktische Wirksamkeit dieser Ansprüche zwangsläufig das Bestehen eines entsprechenden Aufenthaltsrechts voraus (Urteil vom 24. Januar 1995 - BVerwG 1 C 2.94 - BVerwGE 97, 301 <304 f.> m.w.N. aus der Rspr des EuGH).

15

2.1 Die Klägerin ist Arbeitnehmerin im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80. Dieser Begriff ist unionsrechtlich auszulegen. Der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung aus dem Wortlaut von Art. 12 des Assoziierungsabkommens EWG-Türkei und Art. 36 des am 23. November 1970 unterzeichneten Zusatzprotokolls sowie aus dem Zweck des Beschlusses Nr. 1/80 hergeleitet, dass die im Rahmen der Art. 48 und 49 EG-Vertrag (später: Art. 39 und 40 EG; inzwischen: Art. 45 und 46 AEUV) sowie des Art. 50 EG-Vertrag (später: Art. 41 EG; inzwischen: Art. 47 AEUV) geltenden Grundsätze soweit wie möglich auf türkische Arbeitnehmer, die die im Beschluss Nr. 1/80 eingeräumten Rechte besitzen, übertragen werden müssen. Dem Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Art. 45 AEUV (ex Art. 39 EG) kommt im Unionsrecht eine autonome Bedeutung zu. Er darf nicht eng ausgelegt werden und ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Arbeitnehmer ist jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit für einen anderen nach dessen Weisung ausübt und hierfür eine Vergütung erhält, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen (stRspr, vgl. Urteil vom 19. September 2000 - BVerwG 1 C 13.00 - NVwZ 2001, 333; EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 a.a.O. Rn. 17 und 19 jeweils m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des EuGH, die dieser in der vom Verwaltungsgericht eingeholten Vorabentscheidung nochmals erläutert hat, bedarf es hierzu einer Gesamtbewertung, die anhand aller ein Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Aspekte zu treffen ist. Diese Beurteilung fällt in die Zuständigkeit der nationalen Gerichte. Denn diese verfügen allein über eine unmittelbare Kenntnis des Sachverhalts und sind am besten in der Lage, die erforderlichen Prüfungen vorzunehmen (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 a.a.O. Rn. 26 f.).

16

Nach den im Revisionsverfahren nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit bindenden (§ 137 Abs. 2 VwGO) Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin seit Mitte Juni 2004 entgeltlich für dasselbe Unternehmen als Raumpflegerin tätig. Damit liegen die Grundmerkmale eines Arbeitsverhältnisses vor, nämlich ein Abhängigkeitsverhältnis und die Zahlung einer Vergütung als Gegenleistung für die von der Klägerin erbrachten Leistungen (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 a.a.O. Rn. 19). Der Arbeitnehmereigenschaft steht - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht entgegen, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine geringfügige Beschäftigung handelt, für die die Klägerin bei einer anfänglichen Wochenarbeitszeit von 5 1/2 Stunden als Entlohnung zunächst im Durchschnitt nur etwa 180 € im Monat erhielt. Hiermit konnte die Klägerin nicht ohne Inanspruchnahme erheblicher öffentlicher Mittel ihren Lebensunterhalt bestreiten. Vorübergehend musste der Träger der Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem Wegfall der Familienversicherung auch für die Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung aufkommen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entsprach die vereinbarte Bezahlung allerdings von Anfang an dem Tariflohn. Außerdem bestand nach dem im November 2007 nachträglich unterzeichneten Arbeitsvertrag ein (tarifvertraglicher) Anspruch auf 125 € Urlaubsgeld und 28 Tage Urlaub sowie auf Lohnfortzahlung. Ab Mai 2008 wurde die Wochenarbeitszeit zudem auf 10 Stunden erhöht und das Beschäftigungsverhältnis zu einem pauschalen Monatslohn in Höhe von 400 € fortgesetzt.

17

Diese nachträgliche Erweiterung des Arbeitsumfangs ist bei der Frage, ob die Klägerin Arbeitnehmerin im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 ist, mit zu berücksichtigen, da bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Beschäftigungsverhältnisses auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (30. März 2011) und nicht - wie der Beklagte meint - auf die Verhältnisse bei Ablauf der Geltungsdauer der der Klägerin zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis oder bei Ablehnung ihres Verlängerungsantrags abzustellen ist. Bei der Arbeitnehmereigenschaft handelt es sich um ein - gegenüber den weiteren Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 - eigenständiges Tatbestandsmerkmal. Dieses setzt keinen legalen Aufenthalt voraus, sondern knüpft an die konkret ausgeübte Tätigkeit an und erfordert - unabhängig von der Zugehörigkeit des Betroffenen zum regulären Arbeitsmarkt und der Ordnungsmäßigkeit der Beschäftigung (vgl. dazu nachfolgend 2.2 und 2.3) - eine an arbeitsrechtlichen Maßstäben ausgerichtete Bewertung des Beschäftigungsverhältnisses. Dabei ist jedenfalls in Fällen, in denen die Betroffene - wie hier - über einen längeren Zeitraum ohne Unterbrechung und qualitative Änderungen für ein Unternehmen tätig war, das Beschäftigungsverhältnis in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen und anhand der vom EuGH bezeichneten Kriterien zu würdigen. Diese Würdigung ergibt, dass die Klägerin in der Rückschau mit der Aufnahme ihrer Tätigkeit bei der L. GmbH zur Arbeitnehmerin im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 wurde und es im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz weiterhin ist.

18

Zu Recht ist das Berufungsgericht bei der Bewertung der von der Klägerin bei der L. GmbH ausgeübten Tätigkeit als Raumpflegerin davon ausgegangen, dass der geringen Wochenarbeitszeit von anfänglich 5 1/2 Stunden (ab Mai 2008 wurde die Wochenarbeitszeit allerdings auf 10 Stunden erhöht) nur indizielle Bedeutung zukommt. Dass ein Beschäftigter einer geringfügigen Beschäftigung nachgeht und seinen Lebensunterhalt nicht mit den Einnahmen aus einer solchen Tätigkeit bestreiten kann, hindert nach der Rechtsprechung des EuGH nicht, ihn dennoch als Arbeitnehmer anzusehen. Der Umstand, dass im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet werden, kann zwar ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübte Tätigkeit nur untergeordnet und unwesentlich ist. Den Entscheidungen des EuGH ist aber keine absolute Grenze in Bezug auf die Arbeitszeit zu entnehmen, unterhalb derer die Arbeitnehmereigenschaft generell oder zumindest regelmäßig verneint werden muss. Auch weist der EuGH ausdrücklich darauf hin, dass weder die begrenzte Höhe der Vergütung noch der Umstand, dass der Betreffende ergänzend auf eine aus öffentlichen Mitteln gezahlte finanzielle Unterstützung angewiesen ist, irgendeine Auswirkung auf die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts haben kann (Urteil vom 4. Februar 2010 a.a.O. Rn. 20 und 25 f. m.w.N.). Von daher findet die Auffassung des Beklagten, eine Beschäftigung gelte regelmäßig als völlig untergeordnet und unwesentlich, wenn durch sie weder wenigstens die Hälfte des Lebensunterhalts bestritten werden könne noch die Arbeitszeit wenigstens dem Umfang eines vollen Arbeitstags eines tarifvertraglich Vollbeschäftigten entspreche, schon im Ansatz keine Stütze in der Rechtsprechung des EuGH.

19

Der Annahme einer tatsächlichen und echten Tätigkeit, die sich nicht als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt, steht auch nicht entgegen, dass es sich bei dem von der Klägerin eingegangenen Arbeitsverhältnis um ein sozialversicherungsfreies geringfügiges Beschäftigungsverhältnis handelt. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass derartige Beschäftigungsverhältnisse auf dem deutschen Arbeitsmarkt weit verbreitet und in bestimmten Branchen - wie dem Reinigungsgewerbe - geradezu typisch sind. Dem Beklagten ist allerdings zuzugestehen, dass die im vorliegenden Fall anfänglich vereinbarte Arbeitszeit von 5 1/2 Wochenarbeitsstunden auch für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis eher niedrig war. Bei der gebotenen Gesamtbewertung sind nach der Rechtsprechung des EuGH neben der Zahl der geleisteten Arbeitsstunden und der Höhe der Vergütung hier aber auch die weitere Ausgestaltung und die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 a.a.O. Rn. 20 ff.). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin bereits seit Juni 2004 (im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht also seit fast sieben Jahren) ohne Unterbrechung oder Kündigung als Raumpflegerin bei der L. GmbH tätig. Zudem wurde die Beschäftigung im Mai 2008 auf 10 Wochenstunden erweitert und auf 400 €-Basis fortgeführt. Im Übrigen erhielt sie als Gegenleistung von Anfang an den tariflichen Arbeitslohn und weitere tarifvertragliche Vergünstigungen.

20

Bei dieser Sachlage stellt sich die von der Klägerin bei der L. GmbH ausgeübte Tätigkeit in der Rückschau schon mit Blick auf die Dauer und die der Klägerin vertraglich eingeräumten Ansprüche nicht als völlig untergeordnet und unwesentlich dar, auch wenn die wöchentliche Arbeitszeit zunächst nur 5 1/2 Stunden umfasste. Dies würde nach Auffassung des Senats im Übrigen selbst dann gelten, wenn man - wie der Beklagte meint - entgegen der obigen Ausführungen bei der Bewertung der Tätigkeit nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sondern auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Geltungsdauer der der Klägerin zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis oder der Ablehnung ihres Antrags abstellen würde. Denn auch bei einer auf diese früheren Zeitpunkte bezogenen Beurteilung war das Beschäftigungsverhältnis nach Umfang, Dauer und seiner konkreten Ausgestaltung nicht von so geringem Umfang, dass es sich bei wertender Betrachtung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellte.

21

Der vom Beklagten angeführte Missbrauchsgedanke steht der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft ebenfalls nicht entgegen. Die Klägerin ist nicht in das Bundesgebiet eingereist, um hier öffentliche Leistungen in Anspruch zu nehmen. Sie kam im Wege des Familiennachzugs nach Deutschland und wurde zunächst von ihrem Ehemann unterhalten. Erst nach der Trennung von ihrem Ehemann und mehr als vier Jahre nach ihrer Einreise hat sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von September 2004 bis April 2008 ergänzende öffentliche Mittel in Anspruch genommen. Soweit der Beklagte darauf hinweist, die Klägerin habe vor Ablehnung ihres Antrags auf Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis keinerlei ernsthafte und zielführende Anstrengungen nachgewiesen, auch nur eine geringe Aufstockung ihrer Beschäftigung zu erreichen, steht dies der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen. Liegen die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 vor, ist die Berufung auf ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht auch bei Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts grundsätzlich nicht missbräuchlich. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass es primär Aufgabe des Trägers der Grundsicherung für Arbeitssuchende ist, unzureichenden Eigenbemühungen im Rahmen der sozialrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten nach §§ 31 ff. SGB II zu begegnen.

22

2.2 Die Klägerin gehört im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht dem regulären Arbeitsmarkt in Deutschland an. Für die Zugehörigkeit eines Arbeitnehmers zum regulären Arbeitsmarkt im Aufnahmemitgliedstaat kommt es nach der Rechtsprechung des EuGH darauf an, ob das Arbeitsverhältnis im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats lokalisiert werden kann oder eine hinreichend enge Verknüpfung mit diesem Gebiet aufweist. Der Begriff "regulärer Arbeitsmarkt" stellt gegenüber dem weiteren Tatbestandsmerkmal der Ausübung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung (vgl. dazu die Ausführungen unter 2.3) während eines bestimmten Zeitraums keine zusätzlichen Voraussetzungen auf, sondern bezeichnet die Gesamtheit der Arbeitnehmer, die den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise in sein Hoheitsgebiet und über die Beschäftigung nachkommen und somit das Recht haben, in diesem Staat eine Berufstätigkeit auszuüben (Urteil vom 19. September 2000 a.a.O.; EuGH, Urteil vom 26. November 1998 - Rs. C-1/97, Birden - Slg. 1998, I-7747 Rn. 33 und 51). Der Betroffene muss sich also legal im Aufnahmemitgliedstaat aufhalten und hier einer legalen Beschäftigung nachgehen.

23

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beschäftigung der Klägerin bei der L. GmbH weist keinerlei Verknüpfung mit einem anderen Staat auf und steht im Einklang mit den einschlägigen deutschen Rechts- und Verwaltungsvorschriften. Unerheblich ist, dass die Klägerin nach Aktenlage im August 2007 möglicherweise erst wenige Tage nach Ablauf der Geltungsdauer ihrer Aufenthaltserlaubnis deren Verlängerung beantragt hat und dieser Antrag vom Beklagten abgelehnt worden ist. Dabei kann dahinstehen, welche aufenthaltsrechtlichen Folgen eine verspätete Antragstellung nach nationalem Recht hat. Denn die Klägerin verfügte bereits bei Ablauf der Geltungsdauer ihrer Aufenthaltserlaubnis am 1. August 2007 auf Grund ihrer Tätigkeit bei der L. GmbH über ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1, 2. Spiegelstrich ARB Nr. 1/80. Sie war schon damals Arbeitnehmerin (vgl. vorstehend 2.1) und ging seit über 3 Jahren beim gleichen Arbeitgeber einer ordnungsgemäßen Beschäftigung nach (vgl. nachfolgend 2.3). Dieses Aufenthaltsrecht erlaubte der Klägerin die Fortführung ihrer Beschäftigung bei der L. GmbH. Schon aus diesem Grund gehörte sie auch nach dem 1. August 2007 weiterhin dem regulären Arbeitsmarkt an.

24

2.3 Zutreffend ist das Berufungsgericht schließlich davon ausgegangen, dass sich die Klägerin nach einer im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht über vierjährigen ordnungsgemäßen Beschäftigung bei der L. GmbH inzwischen auf ein Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1, 3. Spiegelstrich ARB Nr. 1/80 berufen kann. Die Ordnungsmäßigkeit einer Beschäftigung setzt eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position auf dem Arbeitsmarkt und damit das Bestehen eines nicht bestrittenen Aufenthaltsrechts voraus. Außerdem muss die Beschäftigung im Einklang mit den aufenthaltsrechtlichen und arbeitsrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Mitgliedstaats stehen. Eine in diesem Sinne nur vorläufige Position kann sich namentlich aus verfahrensrechtlichen Vorschriften (etwa betreffend die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels) ergeben (Urteil vom 19. September 2000 a.a.O; EuGH, Urteil vom 30. September 1997 - Rs. C-98/96, Ertanir - Slg. 1997, I-05193 Rn. 47 ff. m.w.N.). Beschäftigungszeiten können folglich so lange nicht als ordnungsgemäß angesehen werden, wie nicht endgültig feststeht, dass dem Betroffenen während des fraglichen Zeitraums das Aufenthaltsrecht von Rechts wegen zustand (Urteil vom 19. September 2000 a.a.O; EuGH, Urteil vom 30. September 1997 a.a.O. Rn. 50 m.w.N.). Auch Beschäftigungszeiten, die ein türkischer Arbeitnehmer während der Geltungsdauer einer Aufenthaltserlaubnis zurückgelegt hat, die ihm nur aufgrund einer Täuschung der Behörden erteilt worden ist, beruhen nicht auf einer gesicherten Rechtsposition, sondern sind als in einer nur vorläufigen Position zurückgelegt zu betrachten, da ihm während dieser Zeiten von Rechts wegen kein Aufenthaltsrecht zustand (EuGH, Urteil vom 30. September 1997 a.a.O. Rn. 51 m.w.N.).

25

Der Annahme einer ordnungsgemäßen Beschäftigung über einen Zeitraum von vier Jahren steht nicht entgegen, dass die Geltungsdauer der der Klägerin zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis vor Ablauf von vier Jahren nach Aufnahme des Arbeitsverhältnisses bei der L. GmbH endete. Da eine ordnungsgemäße Beschäftigung ein nicht bestrittenes Aufenthaltsrecht voraussetzt, ist im Streit um das Bestehen eines aus Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 abgeleiteten Aufenthaltsrechts bei der Frage, wie lange der Betroffene einer ordnungsgemäßen Beschäftigung nachgegangen ist, zunächst zu prüfen, ob der Betroffene bei Ablauf der Geltungsdauer des ihm zuletzt erteilten Aufenthaltstitels bereits über ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht verfügte. Fehlt es daran, kann er ein solches Aufenthaltsrecht nicht allein über eine vorläufige aufenthaltsrechtliche Rechtsposition während des laufenden Verfahrens erwerben. Ergibt die Inzidentprüfung hingegen, dass der Betroffene - wie hier - bei Ablauf der Geltungsdauer des ihm zuletzt erteilten Aufenthaltstitels bereits ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht erworben hatte, kommt einer Aufenthaltserlaubnis, solange die Voraussetzungen für ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht weiter vorliegen, lediglich deklaratorische Wirkung zu. Aus diesem Grund sieht § 4 Abs. 5 Satz 2 AufenthG für den Nachweis des Bestehens eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts auch nur das "Ausstellen" und nicht das "Erteilen" einer Aufenthaltserlaubnis vor. In diesen Fällen bleibt das bei Ablauf der Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis bereits entstandene assoziationsrechtliche Aufenthaltsrecht - wie vom Berufungsgericht zutreffend angenommen - nicht nur erhalten, sondern kann sich während des gerichtlichen Verfahrens auch weiter verfestigen.

26

Die von der Klägerin seit Juni 2004 ausgeübte Beschäftigung bei der L. GmbH war bis zum Ablauf der Gültigkeit der ihr zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis am 1. August 2007 ordnungsgemäß, denn die Klägerin verfügte durchgängig über eine Aufenthaltserlaubnis und durfte - aufenthalts- und arbeitserlaubnisrechtlich - einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Unerheblich ist, dass und aus welchen Gründen die Aufenthaltserlaubnis im August 2005 nochmals für zwei Jahre nach § 30 AufenthG verlängert wurde. Diese letzte Verlängerung war zwar objektiv rechtswidrig, da nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 30 AufenthG nicht (mehr) vorlagen. Der Beklagte hat diese Verlängerung aber nie zurückgenommen, möglicherweise mit Blick darauf, dass die Klägerin nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft zumindest nach § 31 Abs. 1 AufenthG einen gesetzlichen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis für ein Jahr als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin die Ausländerbehörde bei der letzten Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis auch nicht getäuscht. Im Übrigen verfügte die Klägerin schon damals über ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1, 1. Spiegelstrich ARB Nr. 1/80, das sie zur Fortführung ihrer Beschäftigung bei der L. GmbH berechtigte. Denn sie war auch schon im August 2005 Arbeitnehmerin (vgl. vorstehend 2.1) und ging seit über einem Jahr einer ordnungsgemäßen Beschäftigung bei der L. GmbH nach.

27

3. Da die Klage bereits im Hauptantrag Erfolg hat, bedarf es keiner Entscheidung über den Hilfsantrag der Klägerin auf Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG.

1

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Voraussetzungen nach § 93a Abs. 2 BVerfGG hierfür (vgl. dazu BVerfGE 90, 22 <24 ff.>) nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu; ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Grundrechte angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Insbesondere verletzen die angegriffenen Entscheidungen den Beschwerdeführer nicht in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

2

1. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes verlangt grundsätzlich die Möglichkeit eines Eilverfahrens, wenn ansonsten dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung seiner Rechte droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann. Dies gilt gleichfalls für Anfechtungs- wie für Vornahmesachen. Die Entscheidungen dürfen sowohl auf eine Folgenabwägung wie auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden, erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs. Hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern (vgl. BVerfGE 126, 1 <27 f.> m.w.N.).

3

Je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit ist, desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfolgen (vgl. BVerfGE 79, 69 <75>). Ist eine der drohenden Grundrechtsverletzung entsprechende Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich - etwa weil es dafür weiterer, in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht zu verwirklichender tatsächlicher Aufklärungsmaßnahmen bedürfte -, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dann auf der Grundlage einer Folgenabwägung erfolgt.

4

2. Legt man diesen Maßstab zugrunde, so ist die Entscheidung des Landessozialgerichts über die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch das Sozialgericht verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

5

Da die Ablehnung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes den Beschwerdeführer faktisch zwingt, in die vom Antragsgegner vorgeschlagene Einrichtung umzuziehen, und damit die Entscheidung in der Hauptsache in erheblicher Weise vorwegnimmt, und da die dem Beschwerdeführer - jedenfalls nach seinem nicht unsubstantiierten Vortrag - dabei drohenden Nachteile durchaus gravierend, wenn auch nicht lebensbedrohend sind (vgl. dazu den Beschluss nach § 32 BVerfGG der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 28. November 2012 in dieser Sache), lag zwar nicht ein Fall einer ausnahmsweise verfassungsrechtlich gebotenen Vollprüfung vor; das Landessozialgericht musste die Sach- und Rechtslage aber eingehend prüfen. Dem ist es gerecht geworden. Dass es den Ausgang des Hauptsacheverfahrens gleichwohl als offen einschätzt und die von ihm vorgenommene Prüfung selbst als summarisch bezeichnet, ist nach den vorstehenden Grundsätzen unschädlich. Eine gemessen am Gewicht der geltend gemachten Grundrechtsverletzungen genügend intensive Durchdringung der Sach- und Rechtslage ist erfolgt.

6

Zwar leitet das Landessozialgericht seine Ausführungen zu der Frage, ob eine Leistung für eine geeignete stationäre Einrichtung zumutbar ist, mit der Bemerkung ein, es könne nach einer Gesamtabwägung aller entscheidungserheblichen Umstände nach gebotener summarischer Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht beurteilt werden, ob die Klage in der Hauptsache begründet sei oder nicht; vielmehr werde im Hauptsacheverfahren zunächst zu klären sein, ob dem Beschwerdeführer dem Grunde nach ein Anspruch auf Hilfeleistung in Form eines persönlichen Budgets zustehe.

7

Bei der anschließenden Prüfung dieser Frage gibt das Landessozialgericht dann aber an keiner Stelle zu erkennen, dass es den Ausgang des Hauptsacheverfahrens auf der Grundlage der vorliegenden Stellungnahmen nicht schon weitgehend zuverlässig prognostizieren könnte. Vielmehr stellt es ausdrücklich fest, es sei nach der in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die von der Behörde vorgesehene stationäre Unterbringung nicht zumutbar wäre.

8

Das Landessozialgericht setzt sich sodann ausführlich mit den - vom Beschwerdeführer vorgelegten - Stellungnahmen auseinander. Ob dies in jeder Hinsicht überzeugend ist, ist keine an Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu messende Frage; denn dieses Grundrecht gewährt kein Recht auf materiell richtige Entscheidungen. Den verfassungsrechtlich geforderten effektiven Rechtsschutz gewährt das Landessozialgericht dem Beschwerdeführer jedenfalls. Seine Begründung ist nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Es sieht insbesondere die Notwendigkeit einer aufwändigen "psychologisch-heilpädagogischen Fachbegleitung" eines Umzugs des Beschwerdeführers, um die mit ihm verbundenen Belastungen für den Beschwerdeführer auf ein Minimum zu reduzieren. Mit einer solchen unterstützenden Begleitung hält das Landessozialgericht die dem Beschwerdeführer bei einem Umzug in die angebotene stationäre Einrichtung drohenden Belastungen für aller Voraussicht nach beherrschbar. Dabei übersieht es auch nicht, dass ein solcher Umzug - anders als der in die Wohngemeinschaft - zusätzlich auch "mit einem Wechsel der Tagesförderstätte verbunden wäre".

9

Seine abschließende Einschätzung, dass dem Beschwerdeführer ein Wechsel zumutbar sei, trifft das Landessozialgericht danach auf der Grundlage einer weitgehenden Durchdringung der Sach- und Rechtslage, bei der es alle vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse auswertet, ohne erkennen zu geben, dass seine Erkenntnis wesentlich unter dem Vorbehalt weiterer im Hauptsacheverfahren einzuholender Auskünfte und Gutachten stünde.

10

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

11

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

A.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die sofortige Vollziehbarkeit einer Anordnung des Rektors der Hochschule Wismar, durch die der Beschwerdeführer, der am Fachbereich Bauingenieurwesen Professor für Vermessungskunde ist, angewiesen wurde, ab dem Sommersemester 2006 Lehrveranstaltungen im Grundlagenfach Darstellende Geometrie im Rahmen des Bachelorstudiengangs Bauingenieurwesen durchzuführen.

I.

2

1. Der Beschwerdeführer ist Diplom-Ingenieur für Vermessungswesen. Im August 1996 wurde er auf Vorschlag der Hochschule Wismar durch die Kultusministerin des Landes Mecklenburg-Vorpommern auf die C 2-Professur für Vermessungskunde des Fachbereichs Bauingenieurwesen der Hochschule Wismar berufen. Im Text der Stellenausschreibung hieß es:

3

Die Vermessungskunde einschließlich der Photogrammetrie ist ganzheitlich im Studiengang Bauingenieurwesen zu vermitteln.

4

Darüber hinaus müssten die Bewerberinnern und Bewerber

5

… bereit und in der Lage sein, die jeweiligen Fachgebiete in Lehre und anwendungsbezogener Forschung zu vertreten. Es wird gleichfalls erwartet, dass sie nach Notwendigkeit auch Lehrveranstaltungen in den Grundlagenfächern des Fachbereichs übernehmen.

6

In der Ruferteilung hieß es:

7

Die Professur ist mit der Verpflichtung verbunden, das vorgenannte Lehrfach an der Fachhochschule durch Vorlesungen und Übungen zu vertreten.

8

Neben der vorbehaltlichen Festsetzung der Lehrverpflichtung des Beschwerdeführers auf 18 Semesterwochenstunden wurde in der Ruferteilung außerdem ausgeführt:

9

Eine Änderung oder Erweiterung Ihrer Amtspflichten im Rahmen des übertragenen Professorenamtes bleibt vorbehalten.

10

Im Oktober 1996 wurde der Beschwerdeführer durch die Kultusministerin des Landes Mecklenburg-Vorpommern zum Professor an der Hochschule Wismar ernannt. In der Einweisung wurde die Verpflichtung des Beschwerdeführers festgehalten,

11

… die mit dem Amt eines Professors verbundenen Aufgaben wahrzunehmen, insbesondere das Fach "Vermessungskunde" selbständig in Wissenschaft, Forschung und anwendungsbezogener Lehre zu vertreten sowie entsprechende Forschungs- und Entwicklungsvorhaben durchzuführen, soweit dies zur wissenschaftlichen Grundlegung und Weiterentwicklung der Ihnen obliegenden Lehre erforderlich ist.

12

2. Mit Beschluss vom 10. März 2004 übertrug der Fachbereichsrat dem Beschwerdeführer ab dem Wintersemester 2004/2005 die Lehre für das Fach Darstellende Geometrie im Rahmen des Bachelorstudiengangs Bauingenieurwesen und führte zur Begründung aus, der Beschluss beruhe im Wesentlichen auf § 57 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz - LHG M-V) vom 5. Juli 2002 (GVOBl M-V S. 398). Danach nähmen die Hochschullehrer die ihrer Hochschule jeweils obliegenden Aufgaben in ihrem Fach nach näherer Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses zwar selbständig wahr, dies entbinde sie jedoch nicht von ihrer Verpflichtung, Lehrveranstaltungen ihrer Fächer in allen Studiengängen und allen Studienbereichen abzuhalten und die zur Sicherstellung des Lehrangebots gefassten Entscheidungen der Hochschulorgane auszuführen (§ 57 Abs. 2 LHG M-V). Ob das Fach Darstellende Geometrie inhaltlich zu der dem Beschwerdeführer obliegenden Lehre zähle, könne unberücksichtigt bleiben, da der Beschwerdeführer einerseits im Berufungsgespräch seine Bereitschaft zur Übernahme bekundet habe, andererseits das Abhalten von Lehrveranstaltungen aus dem Grundstudium ausweislich des Stellenausschreibungstextes eine Berufungsvoraussetzung gewesen sei. Die hiergegen nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage des Beschwerdeführers ist beim Verwaltungsgericht Schwerin noch anhängig.

13

3. Mit Bescheid vom 20. Dezember 2005 wies der Rektor der Hochschule Wismar den Beschwerdeführer unter Anordnung der sofortigen Vollziehung an, gemäß dem Beschluss des Fachbereichsrats vom 10. März 2004 ab dem Sommersemester 2006 im Bachelorstudiengang Bauingenieurwesen Lehrveranstaltungen im Grundlagenfach Darstellende Geometrie abzuhalten. Zur Begründung führte der Rektor aus, dass der Fachbereichsrat dem Beschwerdeführer diese Lehraufgabe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend übertragen habe, weil dies zur Gewährleistung des in den Studienordnungen vorgesehenen Lehrangebots notwendig sei. Die Studienordnung im Bachelorstudiengang Bauingenieurwesen sehe als Grundlagenmodul das Fach Darstellende Geometrie/Computer Aided Design (CAD) vor. Der Beschwerdeführer sei als Professor des Fachbereichs in der Lage, das Lehrangebot auszufüllen und nach Maßgabe seiner Lehrverpflichtung sowie unter Beachtung seines Dienstverhältnisses dazu auch geeignet und befähigt. Die bisherige Auslastung des Beschwerdeführers bei der Übernahme von Lehrverpflichtungen sei im Vergleich zu den am Fachbereich tätigen Kollegen weit unterdurchschnittlich und habe zuletzt unter 50 % gelegen. Die verbleibende Zeit bis zum Beginn des Sommersemesters reiche aus, um sich der besonderen Anstrengung der Aneignung und Vermittlung des bislang nicht vom Beschwerdeführer gelehrten Fachs zu stellen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertige sich aus dem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Gewährleistung des studienplanmäßigen Studienangebots. Das persönliche Interesse des Beschwerdeführers daran, keine weiteren Aufgaben übernehmen zu wollen, müsse demgegenüber zurücktreten.

14

4. Parallel zur Übertragung der Lehraufgaben in Darstellender Geometrie auf den Beschwerdeführer wurde die Professur des Beschwerdeführers auf Veranlassung der Hochschule durch Bescheid des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern vom 4. Mai 2005 gemäß § 57 Abs. 6 LHG M-V von "Vermessungskunde" in "Vermessungskunde, Darstellende Geometrie, Mathematik" umgewidmet. Der hiergegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2005 zurückgewiesen und die sofortige Vollziehung der Umwidmung angeordnet. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der beim Verwaltungsgericht gegen die Umwidmung der Professur anhängig gemachten Klage gab das Verwaltungsgericht Schwerin mit Beschluss vom 3. März 2006 statt. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht unter anderem aus, dass die Hochschule grundsätzlich nicht dazu berechtigt sei, die Aufgaben eines Professors gegen dessen Willen dahingehend zu verändern, dass dieser ein anderes Fach in Forschung und Lehre zu vertreten habe. Während die dem Beschwerdeführer gegenüber erlassene Umwidmung hinsichtlich des zusätzlichen Fachs Mathematik dessen Recht am konkreten Professorenamt berühre, sei hinsichtlich der Darstellenden Geometrie jedoch fraglich, ob die Umwidmung überhaupt eine Erweiterung der Professur darstelle oder ob diese im Sinne einer Präzisierung des bisherigen Fachgebiets zu verstehen sei, weil sich die Darstellende Geometrie als Randwissenschaft noch der Vermessungskunde zurechnen lasse.

15

5. Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des vom Beschwerdeführer gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2005 erhobenen Widerspruchs lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. Februar 2006 als unbegründet ab. Die Anweisung des Rektors der Hochschule Wismar entspreche den Lehrverpflichtungen des Beschwerdeführers nach der durch Bescheid des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern mitgeteilten Umwidmung der vom Beschwerdeführer bislang innegehaltenen Professur "Vermessungskunde" bei der Hochschule Wismar in das Fach "Vermessungskunde, Darstellende Geometrie, Mathematik". Diese Umwidmung sei trotz der dagegen durch den Beschwerdeführer anhängig gemachten Klage aufgrund der im Widerspruchsbescheid erfolgten Anordnung sofort vollziehbar. Demgemäß habe der Beschwerdeführer seine Lehrverpflichtungen in der umgewidmeten Professur vorerst in vollem Umfang zu erfüllen.

16

6. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht, mit der er die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Herleitung seiner Verpflichtung zur Übernahme der Lehre im Fach Darstellende Geometrie aus der Vollziehbarkeit der Umwidmung seiner Professur rügte und auf den zwischenzeitlich dazu ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 3. März 2006 verwies.

17

7. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 29. August 2006 zurückgewiesen. Die umstrittene Maßnahme erweise sich als voraussichtlich rechtmäßig. Nach dem Sachverhalt, wie er von den Beteiligten bislang unterbreitet worden sei, gehe der Senat nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung davon aus, dass der Beschwerdeführer verpflichtet sei, die ihm übertragene Lehrveranstaltung abzuhalten, ohne dass es insoweit auf die Rechtmäßigkeit oder Vollziehbarkeit der erfolgten Umwidmung der Professur ankomme. Die Anweisung des Rektors finde ihre rechtliche Grundlage in § 32 Abs. 2 und § 57 LHG M-V. Danach übertrage der Fachbereich seinen in der Lehre tätigen Angehörigen im Rahmen der für das Dienstverhältnis geltenden Regelungen bestimmte Lehraufgaben, soweit das zur Gewährleistung des in den Studienordnungen vorgesehenen Lehrangebots notwendig sei. Die Hochschullehrer seien im Rahmen der für ihr Dienstverhältnis geltenden Regelungen berechtigt und verpflichtet, Lehrveranstaltungen ihrer Fächer in allen Studiengängen und allen Studienbereichen abzuhalten und die zur Sicherstellung des Lehrangebots gefassten Entscheidungen der Hochschulorgane auszuführen (vgl. § 57 Abs. 2 Satz 1 LHG M-V). Art und Umfang der von dem einzelnen Hochschullehrer wahrzunehmenden Aufgaben richteten sich unter Beachtung von § 57 Abs. 1 bis 4 LHG M-V nach der Ausgestaltung seines Dienstverhältnisses und der Funktionsbeschreibung der jeweiligen Stelle (§ 57 Abs. 6 Satz 1 LHG M-V). Die Aufgaben der einzelnen Professoren sollten fachlich möglichst breit festgelegt werden (§ 57 Abs. 6 Satz 2 LHG M-V). Die Festlegung müsse unter dem Vorbehalt einer Überprüfung in angemessenen Abständen stehen (§ 57 Abs. 6 Satz 3 LHG M-V). Diese Regelungen, welche die in § 43 HRG geregelte selbständige Wahrnehmung der einer Hochschule obliegenden Aufgaben in Wissenschaft, Forschung, Lehre und Weiterbildung durch die Hochschullehrer konkretisierten, seien einfachgesetzlicher Ausdruck der in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich verankerten Freiheit der Forschung und Lehre. Daneben normierten sie zugleich die sich aus dem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis ergebenden Pflichten der Hochschullehrer als Beamte, die in Art. 33 Abs. 5 GG ebenfalls verfassungsrechtlich verankert seien. Zu diesen dienstlichen Aufgaben zähle auch die Lehre. Zwar habe der Hochschullehrer auch ein Recht auf Lehre, könne jedoch wegen der Notwendigkeit der Abstimmung mit anderen Hochschullehrern sowie angesichts des - in Art. 12 Abs. 1 GG ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten - Anspruchs der Studierenden auf Realisierung des erforderlichen Lehrangebots auch unter Berücksichtigung der Wissenschaftsfreiheit nicht völlig frei darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang er Lehrveranstaltungen durchführe.

18

Die Koordination der verschiedenen an der Hochschule auftretenden rechtlich geschützten Interessen sei in erster Linie Sache des Lehrkörpers selbst. In den genannten landes- und bundesrechtlichen Vorschriften komme die Erwartung des jeweiligen Normgebers zum Ausdruck, die Hochschullehrer würden ihre Anteile an der Lehrleistung der Hochschule grundsätzlich selbst so bestimmen, dass das in der Studienordnung vorgesehene Lehrangebot abgedeckt werde. Nur wenn diese Selbstbestimmung nicht funktioniere, sei der Fachbereich berechtigt, Hochschullehrern notwendige Lehraufgaben zu übertragen. Dabei habe der Fachbereich allerdings den durch das jeweilige Dienstverhältnis des betroffenen Hochschullehrers vorgegebenen Rahmen zu beachten. Eine Aufgabenübertragung halte sich insoweit jedenfalls dann innerhalb dieses Rahmens, wenn sie von der in der Ruferteilung enthaltenen Funktionsbeschreibung abgedeckt sei, wobei diese im Interesse der Funktionstüchtigkeit der Hochschule und im Sinne ihrer ständigen Reformierungspflicht (§ 9 LHG M-V) nicht eng zu verstehen sei. Dies folge auch aus § 57 Abs. 6 Satz 2 LHG M-V, wonach die Aufgaben der einzelnen Professoren fachlich möglichst breit festgelegt sein sollten. Daraus folge, dass Hochschullehrer nicht auf den Kernbereich "ihres" Fachs beschränkt seien, sondern darüber hinaus auch in Materien eingesetzt werden könnten, die zugleich und eventuell auch im Schwerpunkt zu anderen Fächern gehörten.

19

Unter Anwendung dieser Maßstäbe sei der Beschwerdeführer verpflichtet, die umstrittene Lehrveranstaltung abzuhalten. Bei der Darstellenden Geometrie handele es sich um ein nach der Studienordnung notwendiges Lehrangebot, das nicht anderweitig abgedeckt sei. Die Aufgabenübertragung halte sich auch im Rahmen der durch das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers vorgegebenen Regelungen. Zwar enthalte die Ruferteilung keine eigene Funktionsbeschreibung, beziehe sich aber ausdrücklich auf die Bewerbung des Beschwerdeführers, die auf einer von diesem selbst vorgelegten Stellenausschreibung basiere, so dass die darin enthaltenen Angaben zur Beschreibung der vom Beschwerdeführer ausgefüllten Funktion heranzuziehen seien. Aus der Ausschreibung ergebe sich die Verpflichtung, "die Vermessungskunde ... ganzheitlich im Studiengang Bauingenieurwesen zu vermitteln". Weiter heiße es, die Bewerber müssten bereit sein, die jeweiligen Fachgebiete in Lehre und anwendungsbezogener Forschung zu vertreten. Gleichfalls würde erwartet, "dass sie nach Notwendigkeit auch Lehrveranstaltungen in den Grundlagenfächern des Fachbereichs übernehmen". Schon die im Ausschreibungstext ausdrücklich geforderte ganzheitliche Vermittlung des Faches Vermessungskunde sei so auszulegen, dass der Beschwerdeführer zur Übernahme der ihm übertragenen Lehrveranstaltung im Fach Darstellende Geometrie verpflichtet sei, da die Darstellende Geometrie bei dem gebotenen weiten Verständnis ein Fach der Vermessungskunde darstelle. Das Grundlagenfach Darstellende Geometrie sei insoweit als Teil der Vermessungskunde zu bewerten. Dies folge auch aus einer Stellungnahme der Hochschule Neubrandenburg, der zufolge an drei Vergleichshochschulen im Studiengang Vermessungswesen Vorlesungen und Übungen im Fach Darstellende Geometrie vorgesehen seien. Der Beschwerdeführer habe seinerseits eingeräumt, in seinem eigenen Studium Vorlesungen in der Darstellenden Geometrie besucht zu haben. Außerdem sei die Darstellende Geometrie nach der im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Anweisung nur als Grundlagenfach zu übernehmen, so dass ergänzend auch auf die in der Ausschreibung geforderte Übernahme von Lehrveranstaltungen in den Grundlagenfächern des Fachbereichs verwiesen werden könne.Schließlich müsse sich der Beschwerdeführer auch vorhalten lassen, dass er sich ausdrücklich einverstanden erklärt habe, Vorlesungen in der Darstellenden Geometrie zu übernehmen, wenn seine Professur auf die Besoldungsgruppe C 3 angehoben würde.

II.

20

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3 und Art. 19 Abs. 4 GG. Die ursprünglich erhobene Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG hat der Beschwerdeführer im Laufe des Verfassungsbeschwerdeverfahrens zurückgezogen.

21

1. Der Beschwerdeführer sieht sich durch die angegriffenen Entscheidungen in verfassungswidriger Weise dazu verpflichtet, mit der Darstellenden Geometrie im Studiengang Bauingenieurwesen ein ihm fremdes Fach zu unterrichten. Daraus resultiere sowohl eine Beeinträchtigung des Ansehens der Hochschule wie auch seiner eigenen Reputation. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhe allein auf einem unzulässigen Rückschluss aus der sofortigen Vollziehbarkeit der vor dem Verwaltungsgericht ebenfalls angegriffenen Umwidmung der Professur von "Vermessungskunde" in "Vermessungskunde, Darstellende Geometrie, Mathematik", die sich ihrerseits als rechtswidrig darstelle. Die von der Umwidmung unabhängige Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Darstellende Geometrie sei ein Teil des dem Beschwerdeführer obliegenden Faches Vermessungskunde, jedenfalls aber ein Grundlagenfach, welches er aufgrund seiner Professur neben der Vermessungskunde zu unterrichten verpflichtet sei, könne keinen Bestand haben. Die Darstellende Geometrie stelle weder im Kern- noch im Randbereich einen Teil des Faches Vermessungskunde dar. Vielmehr handele es sich bei der Darstellenden Geometrie und der Vermessungskunde um zwei unterschiedliche und voneinander unabhängige Disziplinen. Gegenstand der Darstellenden Geometrie sei es, dreidimensionale (räumliche) Objekte in der zweidimensionalen (Zeichen-)Ebene von mehreren Seiten (Grundriss, Aufriss, Seitenriss) so darzustellen, dass der Betrachter auf dem Papier ein vollkommenes Bild von ihnen erhalte. Damit das abgebildete Objekt in seinen geometrischen Einzelheiten und mit allen Maßen erkannt und erfasst werden könne, bediene sich die Darstellende Geometrie unterschiedlicher Perspektiven (Projektionen), etwa der Zentralprojektion, der schiefen und der orthogonalen Parallelprojektion sowie unterschiedlicher Abbildungsebenen, namentlich der Eintafel-, Zweitafel- oder der Dreitafelprojektion. Die Darstellende Geometrie sei daher eng mit der Architektur sowie dem Maschinenbau verbunden. Sie richte sich ausweislich der Beschreibung ihrer Methode und Aufgabe in den einschlägigen Lehrbüchern an den konstruierenden Ingenieur. Die Vermessungskunde bilde demgegenüber ihre Messergebnisse in Karten und Plänen nur im Grundriss, nicht aber räumliche Gebilde in mehreren zweidimensionalen Ebenen ab. Die Darstellung der Räumlichkeit spiele dabei regelmäßig keine Rolle. Zusätzliche Ebenen würden, anders als in der Darstellenden Geometrie, nicht eingeführt. Geländehöhen würden ausschließlich indirekt im Grundriss mittels Höhenlinien, gegebenenfalls unter Zusatz von Höhenangaben ausgewählter Geländepunkte abgebildet. Weder die Konstruktion noch die Darstellung der Höhenlinien bedürften eines Rückgriffs auf die Darstellende Geometrie. Folglich spiele die Darstellende Geometrie in der Ausbildung der Vermessungsingenieure auch keine tragende Rolle. An den Fachhochschulen, an denen die Darstellende Geometrie im Studiengang Vermessungswesen noch gelehrt werde, würde dies nicht von Vermessungsingenieuren, sondern von Mathematikern, Architekten oder Bauingenieuren durchgeführt. Die Lehrbücher zu beiden Fächern wiesen keine Wechselbezüglichkeit auf.

22

Dem vom Oberverwaltungsgericht bezüglich der Zuordnung der Darstellenden Geometrie zum Fach Vermessungskunde zugrunde gelegten weiten Verständnis des Faches Vermessungskunde liege eine ihrerseits begründungsbedürftige und zweifelhafte Annahme zugrunde, die dazu führe, dass jedes fremde Fach, welches in die Ausbildung eines Faches hineinspiele, als Teil dieses Faches zu betrachten sei, den jeder Absolvent auch lehren können müsse. Für die Darstellende Geometrie im Bachelorstudiengang Bauingenieurwesen besitze der Beschwerdeführer jedoch weder aufgrund seiner Ausbildung als Vermessungsingenieur noch aufgrund seiner beruflichen Erfahrungen die notwendige fachliche Kompetenz und könne den Anforderungen und Erwartungen an einen Hochschullehrer nicht gerecht werden. Obwohl der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren substantiiert zum Verhältnis der beiden Fächer im Rahmen des Studiengangs Bauingenieurwesen vorgetragen habe, habe sich das Oberverwaltungsgericht mit dieser streitentscheidenden Frage unter Verstoß gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens nicht auseinandergesetzt. Vielmehr behaupte es ohne aussagekräftige, substantiierte und nachvollziehbare Begründung schlicht, dass es sich bei der Darstellenden Geometrie um einen Teil der Vermessungskunde handele. Eine Klärung der Frage des Verhältnisses von Darstellender Geometrie und Vermessungskunde hätte aber trotz des Charakters des Ausgangsverfahrens als Eilverfahren und der insoweit grundsätzlich nur gebotenen summarischen Prüfung des Sachverhalts stattfinden müssen.

23

2. Er sei auch nicht verpflichtet, die Darstellende Geometrie als Grundlagenfach neben der Vermessungskunde zu unterrichten. Der ihm im Rahmen seiner Professur obliegende Aufgabenbereich beschränke sich vielmehr auf das Fach Vermessungskunde einschließlich der Photogrammetrie. Aus der Stellenausschreibung, die sich in allgemeiner Form an potenzielle Bewerber richte und die lediglich eine Informationsfunktion, nicht aber einen rechtlich bindenden Charakter besitze, lasse sich keine gegenteilige Bestimmung der mit dem konkreten Professorenamt einhergehenden Lehraufgaben heranziehen. Die in der Stellenausschreibung zum Ausdruck kommende unbestimmte Erwartung der Hochschule hinsichtlich der Übernahme von Lehrveranstaltungen aus einer Vielzahl von Grundlagenfächern sei zur Bestimmung der Lehrverpflichtung des Beschwerdeführers ungeeignet. Zum Grundstudium des damaligen Diplomstudiengangs sowie des heutigen Bachelorstudiengangs Bauingenieurwesen gehörten die Fächer Technische Mechanik, Informatik, Tragwerkslehre/Mauerwerksbau, Baustatik, Geotechnik, Bauphysik, Baukonstruktion, Bauinformatik, Baustoffkunde/Bauchemie, Mathematik, Hydromechanik/Hydrologie, Rechtsgrundlagen/Baurecht I, Vermessungskunde sowie Darstellende Geometrie/CAD. Es liege aus Gründen der Fachkompetenz auf der Hand, dass sich auch eine Verpflichtung zur Übernahme weiterer Grundlagenfächer für einen Professor für Vermessungskunde, der ausgebildeter Vermessungsingenieur sei, nicht auf jedes dieser Fächer beziehen könne. Vielmehr bedürfe es einer umfassenden und genauen Beschreibung einer Professur und der ihr zugeordneten Fächer in der Ruferteilung und Einweisungsverfügung sowie schon bei der einer Berufung vorangehenden Konzeption der Professorenstellen und ihrer Ausschreibung. Eine Professur für Vermessungskunde und Darstellende Geometrie habe die Hochschule aber gerade nicht ausgeschrieben. Auch seien dem Beschwerdeführer weder in der Ruferteilung noch in der Einweisungsverfügung durch das Ministerium neben der Vermessungskunde Lehraufgaben in anderen Grundlagenfächern übertragen worden. Die Übertragung des Faches Darstellende Geometrie auf den Beschwerdeführer liege somit außerhalb seiner Professur und stelle eine gegen sein Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG verstoßende Änderung seiner Dienstaufgaben dar.

III.

24

Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich die Hochschule Wismar, die Landesregierung Mecklenburg-Vorpommern, der Deutsche Hochschulverband, der Hochschullehrerbund, der Verband Hochschule und Wissenschaft und die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft geäußert. Das Bundesverwaltungsgericht sowie die Oberverwaltungsgerichte beziehungsweise Verwaltungsgerichtshöfe der Bundesländer haben, sofern sie nicht von einer Stellungnahme abgesehen haben, auf eigene Entscheidungen, die sich mit den durch die Verfassungsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen befassen, verwiesen.

25

1. Die Hochschule Wismar hält die Verfassungsbeschwerde für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

26

Die Verfassungsbeschwerde sei unzulässig, da es der Beschwerdeführer im Hinblick auf die von ihm behauptete Gehörsverletzung unterlassen habe, gegen den angegriffenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts fristgerecht Anhörungsrüge gemäß § 152a VwGO zu erheben.

27

Im Übrigen sei die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG liege nicht vor. Unter Berücksichtigung der gesetzlich normierten Aufgaben der Fachhochschulen, wonach die Fachhochschulen der Pflege und Entwicklung der Wissenschaften insbesondere durch anwendungsbezogene Lehre und Forschung dienten, sei bereits fraglich, ob die anwendungsbezogene Lehre hinsichtlich jeglichen Bereichs ohne weiteres in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 3 GG falle. Da die Lehrfreiheit der Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse diene, könne sich nur derjenige auf die Wissenschaftsfreiheit berufen, der auf seinem Lehrgebiet auch eigenverantwortlich als Forscher tätig sei. Da es sich bei der dem Beschwerdeführer übertragenen Lehraufgabe im Fach Darstellende Geometrie um die anwendungsbezogene Vermittlung von Grundkenntnissen einer mathematischen Methodik im ersten Fachsemester des Studiengangs Bauingenieurwesen handele, die einen wissenschaftlichen Anspruch nicht erkennen lasse, bestünden erhebliche Zweifel, ob diese den besonderen Status der verfassungsrechtlichen Lehrfreiheit genieße. Jedenfalls aber lasse die Übertragung der Vorlesung im Fach Darstellende Geometrie die freien, unbeeinflussten und eigenverantwortlich gestalteten Inhalte der Lehre des Beschwerdeführers unberührt. Vorliegend gehe es lediglich um eine Veränderung der dem Beschwerdeführer innerhalb seines Dienstverhältnisses und der Funktionsbeschreibung seiner Professur obliegenden Aufgaben, deren Zulässigkeit sich nach einfachgesetzlichen Normen bestimme und der Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte vorbehalten bleiben müsse. Dabei halte sich die Übertragung der Lehre im Fach Darstellende Geometrie, wie sie sich aus der Ausschreibung, den Festlegungen im Rahmen der Berufungsverhandlung und der Einweisungsverfügung ergebe, innerhalb des für das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers maßgeblichen Rahmens. Das dem Beschwerdeführer übertragene Fach Vermessungskunde sei von vornherein durch die Lehre im Fachbereich Bauingenieurwesen funktionell dahingehend näher beschrieben gewesen, dass der für das Dienstverhältnis maßgebliche Rahmen neben dem Kernbereich Vermessungskunde auch die mit der Vermessungskunde im Zusammenhang stehenden weiteren Fächer umfasse.

28

Die Darstellende Geometrie, welche zum Grundlagenwissen sowohl eines Vermessungsingenieurs wie eines Bauingenieurs gehöre, stelle sich im Verhältnis zur Vermessungskunde jedenfalls nicht als wesensfremd dar, sondern weise die für die Übertragung der Lehraufgabe erforderlichen Bezüge auf. Dies werde durch das Lehrangebot und die Beschreibung der Studieninhalte in entsprechenden Studiengängen an anderen Hochschulen belegt. Ausweislich der Ruferteilung und der Einweisungsverfügung sei dem Beschwerdeführer das Professorenamt vorbehaltlich einer Änderung oder Erweiterung der Amtspflichten übertragen worden. Auf aktuell vorhandenes Wissen im Fach Darstellende Geometrie komme es für die Frage der Grundrechtswidrigkeit der übertragenen Lehrverpflichtung nicht an, zumal der Beschwerdeführer, der selbst seine Bereitschaft zur Übernahme der Lehre im Fach Darstellende Geometrie erklärt und nie in Abrede gestellt habe, dass er nach kurzer Einarbeitungszeit das Fach Darstellende Geometrie lehren könne, grundsätzlich die fachliche Kompetenz zur Lehre des Grundlagenfachs Darstellende Geometrie im Studiengang Bauingenieurwesen besitze.

29

2. Auch nach Ansicht der Landesregierung Mecklenburg-Vorpommern ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Ob sich Fachhochschullehrer auf das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG berufen könnten, sei vom Bildungsauftrag der jeweiligen Fachhochschule und vom Charakter der dem Fachhochschullehrer dienstlich zugewiesenen Tätigkeit abhängig. Insofern müsse berücksichtigt werden, dass der Aufgabenbereich der Fachhochschulprofessoren in großem Umfang von der Lehrtätigkeit geprägt sei, bei der die reine Unterrichtstätigkeit, die keinen Anspruch auf Wissenschaftlichkeit erheben könne, überwiege. Am Schutz des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG könne die Lehrtätigkeit von Fachhochschulprofessoren nur insoweit teilhaben, als sie entweder eigene wissenschaftliche Erkenntnisse wiedergebe oder fremde Erkenntnisse kritisch-reflektiert verarbeite. Änderungen der Dienstaufgaben eines Professors dürften, solange diese nicht durch mit der Wissenschaftsfreiheit kollidierende Verfassungsbelange wie etwa die Organisationshoheit des Dienstherrn oder die Gewährleistung des Ausbildungsanspruchs der Studierenden gerechtfertigt seien, nur innerhalb eines Fachs vorgenommen werden. Wegen des Grundrechts auf Wissenschaftsfreiheit dürfe das übertragene Forschungs- und Lehrgebiet grundsätzlich nicht verändert werden. Demgegenüber hätten beamtete Fachhochschulprofessoren, auf die die allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätze anzuwenden seien, grundsätzlich keinen Anspruch auf die unveränderte Ausübung des ihnen einmal übertragenen Amtes im konkret-funktionellen Sinne.

30

3. Der Deutsche Hochschulverband vertritt ebenfalls die Ansicht, dass die Lehre eines Fachhochschulprofessors nur dann dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG unterfällt, wenn der Fachhochschulprofessor in dem Bereich, in dem er lehrt, eigenständige Forschungsleistungen erbringt. Angesichts der Höhe ihres Lehrdeputats könnten Fachhochschulprofessoren jedoch gar keine durch eigene wissenschaftliche Forschung gespeiste Lehre anbieten und täten dies in der Regel auch nicht. Trotz der mittlerweile in allen Bundesländern erfolgten Zuweisung der Forschung als Aufgabe der Fachhochschulen und der sich abzeichnenden Lösung der Fachhochschulforschung von der anwendungsbezogenen Lehrforschung handele es sich bei der zumal nur anwendungsorientierten Forschung schließlich nicht um eine Primäraufgabe der Fachhochschulen. Bezüglich der Modifikationen ihres Fachs bietet Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG Fachhochschullehrern nach Ansicht des Deutschen Hochschulverbandes daher keinen beziehungsweise allenfalls einen abgeschwächten Schutz. Für Fachhochschulprofessoren stehe die Lehre im Gegensatz zur zumal nur anwendungsorientierten Forschung signifikant im Vordergrund und nehme im Vergleich mit Universitäten einen geringeren Stellenwert ein. Vorliegend gehe es jedoch ohnehin um die nach einfachgesetzlichen Maßstäben zu entscheidende Frage, ob sich die Aufgabenübertragung noch im Rahmen der in der Ruferteilung enthaltenen Funktionsbeschreibung halte, wobei zu berücksichtigen sei, dass insbesondere Fachhochschulprofessoren hinsichtlich der Lehre eine gewisse Breite vertreten müssten.

31

4. Demgegenüber sind der Hochschullehrerbund, der Verband Hochschule und Wissenschaft und die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft der Auffassung, dass die in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgte Lehrfreiheit auch Fachhochschulprofessoren zustehe. In den vergangenen Jahren sei es zu einer weitgehenden Angleichung von Fachhochschulen und Universitäten gekommen. Dies zeige sich zunächst an bundes- und landeshochschulgesetzlichen Regelungen, die kaum noch zwischen verschiedenen Hochschularten differenzierten. Obgleich es sich hierbei um einfachgesetzliche Normierungen handele, sei in ihnen die Wiedergabe und Wiederholung der mit der Funktion im staatlich organisierten Wissenschaftsbetrieb verbundenen besonderen Schutz- und Teilhaberechte aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG auch für Fachhochschullehrer zu sehen. Daneben sei die stärkere Forschungsausrichtung der Fachhochschulen zu berücksichtigen, wobei es sich bei der den Fachhochschulen in den Landeshochschulgesetzen übertragenen anwendungsbezogenen Forschung und Entwicklung ebenso um Forschung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG handele wie bei der an Universitäten angesiedelten Grundlagenforschung. Der Grundsatz der Einheit von Forschung und Lehre sei daher sowohl institutionell als auch in der Person des Fachhochschulprofessors verwirklicht. Schließlich meine der Anwendungsbezug der Lehre an Fachhochschulen nicht eine unreflektierte Vermittlung praktischer Kenntnisse und schematische Einübung beruflicher Fertigkeiten, sondern die kritische Durchleuchtung der gegenwärtigen Berufspraxis, das vergleichende und wertende Zusammenstellen fremder Forschungsergebnisse sowie die Ausrichtung auf Problemlösung und Aufgabenbewältigung in einer sich verändernden Berufswelt, was die Förderung von Kreativität und Innovationsfähigkeit im Rahmen anwendungsbezogener Lehre erfordere.

32

Bezüglich der Frage, ob und inwieweit das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit Hochschullehrern ein Recht gewährt, kraft dessen sie einseitige Veränderungen ihres Aufgabenbereichs, insbesondere des von ihnen vertretenen Fachs, abwehren können, sind der Hochschullehrerbund, der Verband Hochschule und Wissenschaft und die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft der Ansicht, dass auch ein Fachhochschulprofessor wegen des besonderen Schutzes aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG grundsätzlich ein Recht am konkret-funktionellen Amt habe. Die Veränderung des wissenschaftlichen Aufgabenbereichs eines Professors stelle einen grundsätzlich unzulässigen Eingriff in das durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützte Recht am konkret-funktionellen Amt dar, welches durch die Einweisungsverfügung und die Funktionsbeschreibung konkretisiert werde. Selbst in Fällen, in denen die fachliche Veränderung der dienstlichen Aufgaben erforderlich sei, um Grundrechte anderer zu schützen oder um anderen gewichtigen Gemeinschaftsinteressen Rechnung zu tragen, sei die Eingriffsbefugnis durch die wissenschaftliche Qualifikation eines Professors begrenzt.

B.

33

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

34

Der Beschwerdeführer hat den Rechtsweg gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erschöpft. Hierfür war im vorliegenden Fall eine Anhörungsrüge nach § 152a VwGO gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts entbehrlich. Obwohl der Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde zunächst auch eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG gerügt hat und daher die Anhörungsrüge an sich zum Rechtsweg zählt (vgl. BVerfGE 122, 190 <198>), steht das Unterlassen einer fachgerichtlichen Anhörungsrüge der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen, da er die Rüge einer Gehörsverletzung im Verfassungsbeschwerdeverfahren zurückgenommen hat.

35

Dem Beschwerdeführer kommt im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine Dispositionsfreiheit zu, die sich aus der Funktion des außerordentlichen Rechtsbehelfs der Verfassungsbeschwerde ergibt. Neben der Funktion, das objektive Verfassungsrecht zu wahren, auszulegen und fortzubilden (vgl. BVerfGE 33, 247 <258>; 79, 365 <367>; 85, 109 <113>; 98, 218 <242 f.>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 4. November 2009 - 1 BvR 2150/08 -, NJW 2010, S. 47 <48>), dient die Verfassungsbeschwerde primär dem individuellen Rechtsschutz für die Durchsetzung der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechte. Der Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestimmt sich folglich, ausgehend von der subjektiven Beschwer, nach der behaupteten Verletzung eines der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechte (vgl. BVerfGE 45, 63 <74 f.>; 96, 251 <257>). Auch nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde steht es dem Beschwerdeführer grundsätzlich frei, seinen Antrag zurückzunehmen oder seine Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Beide Erklärungen haben zur Folge, dass das Beschwerdebegehren nicht mehr zur Entscheidung steht (vgl. BVerfGE 85, 109 <113>; 98, 218 <242>; 106, 210 <213>). Aufgrund der Dispositionsfreiheit steht es dem Beschwerdeführer zudem frei, die von ihm erhobene Verfassungsbeschwerde auch nachträglich auf die Rüge bestimmter Grundrechtsverletzungen zu beschränken. Die Rücknahme der Rüge einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist daher grundsätzlich möglich. Sie hat, wenn sie wirksam erklärt wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 13. Dezember 2007 - 1 BvR 2532/07 -, juris, Rn. 9 ff.), zur Folge, dass die Erschöpfung des Rechtswegs nicht von der Erhebung von Rechtsbehelfen abhängt, die der Beseitigung einer Gehörsverletzung dienen.

36

Der Beschwerdeführer musste eine Anhörungsrüge gemäß § 152a VwGO auch nicht deshalb nach dem aus § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG abzuleitenden Grundsatz der Subsidiarität (vgl. BVerfGE 107, 395 <414>; 112, 50 <60>) erheben, weil bei einem Erfolg der Anhörungsrüge auch die weiteren mit der Verfassungsbeschwerde gerügten Grundrechtsverletzungen hätten beseitigt werden können. Jedenfalls ein nicht anwaltlich vertretener Beschwerdeführer kann nicht auf die Erhebung einer Anhörungsrüge verwiesen werden, wenn er in der Verfassungsbeschwerde zwar Art. 103 Abs. 1 GG als verletztes Verfassungsrecht benennt, der Sache nach aber keine Gehörsverletzung, sondern unzureichenden Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) rügt (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 11. Februar 2009 - 1 BvR 3582/08 -, NZG 2009, S. 515). Unter diesen Umständen ist auszuschließen, dass eine Anhörungsrüge im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die geltend gemachte Grundrechtsverletzung beseitigt hätte. Offensichtlich aussichtslose fachgerichtliche Rechtsbehelfe müssen aber auch unter Berücksichtigung der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht erhoben werden.

C.

37

Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

38

Der Beschwerdeführer kann sich zwar auf den Schutz des Art. 5 Abs. 3 GG berufen und die Anweisungen hinsichtlich seiner Lehrtätigkeit berühren auch seine Grundrechtsposition (I). Die Verwaltungsgerichte haben im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes seine Grundrechtsposition aber noch ausreichend berücksichtigt und daher Art. 19 Abs. 4 GG nicht verletzt (II).

I.

39

Art. 5 Abs. 3 GG ist betroffen.

40

1. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährt jedem, der in Wissenschaft, Forschung und Lehre tätig ist, ein Grundrecht auf freie wissenschaftliche Betätigung (vgl. BVerfGE 15, 256 <263 f.>; 88, 129 <136>). Als Abwehrrecht schützt das Grundrecht die wissenschaftliche Betätigung gegen staatliche Eingriffe und gewährt dem einzelnen Wissenschaftler einen vorbehaltlos geschützten Freiraum (vgl. BVerfGE 35, 79 <112 f.>; 47, 327 <367>; 88, 129 <136>; 90, 1 <11 f.>). Kern der Wissenschaftsfreiheit ist für Hochschullehrer das Recht, ihr Fach in Forschung und Lehre zu vertreten (vgl. BVerfGE 35, 79 <147>; 122, 89 <105>).

41

2. Auf dieses Recht können sich regelmäßig auch Hochschullehrer an einer Fachhochschule berufen.

42

In welchen Einrichtungen, in welchem Umfang und bezogen auf welchen Fächerzuschnitt Personen amtlich damit betraut werden, wissenschaftlich eigenständig zu forschen und zu lehren, ist im Grundsatz eine Entscheidung des Gesetzgebers. Er ist hierbei nicht auf die Fortschreibung der tradierten Formen und Einrichtungen beschränkt. Soweit er Personen als Hochschullehrern die eigenständige Vertretung eines wissenschaftlichen Faches in Forschung und Lehre überträgt, fallen diese unter den Schutz des Art. 5 Abs. 3 GG.

43

a) Bezogen auf die damalige Rechtslage hat das Bundesverfassungsgericht es in seiner bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich offen gelassen, ob und in welchem Umfang sich Fachhochschullehrer auf das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG berufen können (vgl. BVerfGE 61, 210 <237 ff.>; 64, 323 <353 ff.>). Es hat allerdings dabei auf die Wechselbeziehung dieser Frage mit den gesetzlich bestimmten Aufgaben der Fachhochschullehrer hingewiesen und so die Entwicklungsoffenheit des sachlichen Schutzbereichs der Wissenschaftsfreiheit hervorgehoben. In diesem Zusammenhang hat es bereits damals auch schon auf die verstärkten Forschungsaufgaben der Fachhochschulen, auf die fließenden Grenzen zwischen Forschung und Entwicklung sowie auf die gestiegenen Ansprüche an Fachhochschulen und an die Qualifikation der Fachhochschullehrer hingewiesen (vgl. BVerfGE 61, 210 <246 f.>). Auch für den materiellen Hochschullehrerbegriff hat das Bundesverfassungsgericht eine Entwicklungsoffenheit betont, um dadurch strukturellen, organisatorischen und auf die Anforderungen und Aufgaben von Hochschullehrern bezogenen Veränderungen im Hochschulwesen Rechnung tragen zu können (vgl. BVerfGE 47, 327 <392>).

44

b) Bundes- und Landesgesetzgeber haben in den vergangenen Jahren Universitäten und Fachhochschulen einander angenähert. Das Hochschulrahmengesetz und die Landeshochschulgesetze unterscheiden grundsätzlich nicht mehr zwischen solchen Regelungen, die allein für Universitäten Geltung beanspruchen, und solchen Regelungen, die für andere Hochschularten gelten (vgl. § 1 Satz 1 HRG). Die wesentlichen Aufgaben und Ausbildungsziele werden für alle Hochschularten einheitlich normiert (§ 2 und § 29 Abs. 1 BWHG, Art. 2 und Art. 55 Abs. 1 BayHG, § 4 und § 21 Abs. 1 BerlHG, § 3 und § 16 Abs. 1 BbgHG, §§ 4 und 52 BremHG, §§ 3, 46 und 49 HmbHG, §§ 3 und 13 HeHG, § 3 und § 28 Abs. 1 LHG M-V, § 3 NdsHG, § 3 und § 58 Abs. 1 NRWHG, § 2 und § 16 Abs. 1 RPfHG, §§ 2 und 48 SaarUG, §§ 5 und 15 SäHG, §§ 3 und 6 LSAHG, § 3 und § 46 Abs. 1 SHHG, § 5 und § 40 Abs. 1 ThürHG). Die Freiheit von Forschung und Lehre wird, zumeist unter ausdrücklicher Nennung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, auch für Fachhochschulen garantiert (§ 3 Abs. 1 bis 3 BWHG, Art. 3 Abs. 1 bis 3 BayHG, § 5 Abs. 1 BerlHG, § 4 Abs. 1 und 2 BbgHG, § 7 Abs. 1 bis 3 BremHG, § 11 HmbHG, § 28 Satz 1 HeHG, § 5 Abs. 1 bis 3 LHG M-V, § 4 Abs. 1 und 2 NRWHG, § 3 Abs. 1 bis 3 RPfHG, § 3 Abs. 1 bis 3 SaarUG, § 4 SäHG, § 4 Abs. 1 bis 4 LSAHG, § 4 Abs. 1 bis 4 SHHG, § 7 Abs. 1 bis 3 ThürHG) und Fachhochschulen werden Forschungsaufgaben übertragen (§ 40 BWHG, Art. 2 Abs. 1 Satz 6 BayHG, § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 4 BerlHG, § 3 Abs. 1 Satz 1 und 4 BbgHG, § 4 Abs. 1 Satz 1 BremHG, § 4 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Nr. 2 HmbHG, § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 3 Satz 4 HeHG, § 3 Abs. 1 Satz 1 und 4 LHG M-V, § 3 Abs. 4 Satz 2 NdsHG, § 3 Abs. 2 Satz 2 NRWHG, § 2 Abs. 1 Satz 1 und 3 RPfHG, § 2 Abs. 1 Satz 3 SaFHG, § 5 Abs. 1 Satz 2 SäHG, § 3 Abs. 11 Satz 2 LSAHG, § 94 Satz 3 SHHG, § 5 Abs. 1 Satz 2 und 4 ThürHG).

45

Da Aufgaben der Hochschulen und Ziele des Studiums unabhängig von der Hochschulart normiert werden, lässt sich die vom Bundesverfassungsgericht in den Jahren 1982 und 1983 getroffene Feststellung, dass bei wissenschaftlichen Hochschulen die Pflege und Entwicklung der Wissenschaften durch Forschung und Lehre im Vordergrund stehen und dem Studierenden eine umfassende wissenschaftliche Ausbildung vermittelt werden soll, bei Fachhochschulen hingegen die Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit durch anwendungsbezogene Lehre vornehmliche Aufgabe ist (vgl. BVerfGE 61, 210 <244 f.>; 64, 323 <354 f.>; ähnlich auch: BayVerfGH, Entscheidung vom 8. Januar 1997 - Vf. 7-VII-96 -, NVwZ-RR 1997, S. 673 <674>), nicht mehr aufrechterhalten. Einerseits sind auch für die Universitäten Ausbildungsaufgaben zentral, so dass die Universitätslehre notwendig auf Prüfungsordnungen ausgerichtet und durch Studienpläne gesteuert wird, ohne dass dadurch der Wissenschaftscharakter der Lehre an Universitäten in Frage gestellt würde. Andererseits kann es ebenso wie bei Universitäten Aufgabe einer Fachhochschule oder der in ihr tätigen Professoren sein, ihren Studierenden im Rahmen der Ausbildungsaufgaben wissenschaftliche Erkenntnisse und Methoden zu vermitteln sowie sie zu wissenschaftlicher Arbeit zu befähigen.

46

c) Auch weitere Annahmen bezüglich für den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 3 GG erheblicher Unterschiede zwischen Universitäten und Fachhochschulen im Hinblick auf Rolle und Bedeutung der Forschung lassen sich angesichts gesetzlicher Neuerungen und faktischer Entwicklungen nicht mehr aufrechterhalten. In den Jahren 1982 beziehungsweise 1983 war die Feststellung, Fachhochschulen würden Forschungs- und Entwicklungsvorhaben nur im Rahmen ihres Ausbildungsauftrages vornehmen, während bei Universitäten die Forschung neben der wissenschaftlichen Grundlegung und Weiterentwicklung von Lehre und Studium ganz allgemein der Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse diene (vgl. BVerfGE 61, 210 <244 f.>; 64, 323 <354 f.>), noch zutreffend. Gleiches gilt für die Aussage, der Gesetzgeber habe den Fachhochschulen Forschung zwar in einem bestimmten Rahmen gestattet, anders als wissenschaftlichen Hochschulen aber keinen Auftrag zur Forschung erteilt (vgl. BVerfGE 64, 323 <358 f.>), sowie für die Feststellung, die Betreuung mit Forschungsaufgaben sei insofern erheblich begrenzt, als sich das Forschungsspektrum der Fachhochschule allein an ihrem Ausbildungsauftrag orientiere (vgl. BVerfGE 64, 323 <359>). Heute gestattet die Mehrheit der Bundesländer in ihren Hochschulgesetzen den Fachhochschulen nicht lediglich zu forschen, Forschung wird den Fachhochschulen vielmehr als Aufgabe, teilweise sogar ohne funktionale Bindung an ihren Ausbildungsauftrag, ausdrücklich zugewiesen (vgl. hierzu m.w.N. Waldeyer, Das Recht der Fachhochschulen, in: Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Bd. 2, Stand: Mai 2000, Rn. 11 ff.). Damit haben sich auch die dienstrechtlich vermittelten Aufgaben von Fachhochschullehrern inhaltlich erweitert. Allein das höhere Lehrdeputat und der daraus folgende geringere Freiraum für Forschung kann die Berufung des Fachhochschullehrers auf die Wissenschaftsfreiheit nicht ausschließen (vgl. BVerfGE 61, 210 <246>).

47

d) Auch das Argument der unterschiedlichen Zulassungsvoraussetzungen für Studierende kann eine Herausnahme der Fachhochschulen aus dem Schutzbereich der Wissenschaftsfreiheit nicht länger rechtfertigen. Dass den Studierenden an Fachhochschulen mit Rücksicht auf ihren niedrigeren Bildungsabschluss keine wissenschaftliche Lehre erteilt werden könne (vgl. BVerfGE 64, 323 <357 f.>; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. November 1996 - 8 B 107.96 -, juris, Rn. 26), vermag angesichts der aktuellen gesetzlichen Regelungen nicht mehr zu überzeugen. Auf der rahmenrechtlichen Grundlage des § 27 Abs. 2 Satz 2 HRG haben mittlerweile alle Bundesländer beruflich qualifizierten Personen ohne Hochschulreife den Zugang zum Universitätsstudium eröffnet (§ 59 BWHG, Art. 45 BayHG, § 11 BerlHG, § 8 BbgHG, § 35 BremHG, § 38 HmbHG, § 54 Abs. 2 und 3 HeHG, § 18 Abs. 1 und § 19 LHG M-V, § 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 NdsHG, § 49 Abs. 6 NRWHG, § 65 Abs. 1 Satz 3 bis 5 RPfHG, § 69 Abs. 4 SaarUG, § 17 Abs. 2 und 5 SäHG, § 27 Abs. 4 SAHG, § 39 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und 3 SHHG, § 63 ThürHG). Umgekehrt sind die gestiegenen Anforderungen an Fachhochschulstudierende daran ablesbar, dass unabhängig von der jeweiligen Hochschulart als Ziel von Lehre und Studium die Befähigung zu "selbständigem Denken" (§ 16 Abs. 1 BbgHG, § 15 Abs. 1 SäHG, § 6 Abs. 1 Satz 1 SAHG),zu "kritischem Denken" (§ 21 Abs. 1 BerlHG), zu "wissenschaftlich-kritischem Denken" (§ 13 Satz 1 HeHG, § 46 Satz 2 SaarFHG) oder zur "kritischen Einordnung wissenschaftlicher Erkenntnis" (§ 58 Abs. 1 NRWHG) formuliert wird.

48

e) Schließlich haben sich Annäherungen zwischen Universitäten und Fachhochschulen im Zuge des so genannten Bologna-Prozesses ergeben, die erkennen lassen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch Fachhochschulen als wissenschaftliche Ausbildungsstätten angesehen werden sollen. Nach § 19 Abs. 1 HRG können alle Hochschulen "Studiengänge einrichten, die zu einem Bachelor- oder Bakkalaureusgrad und zu einem Master- oder Magistergrad führen". Die Regelstudienzeit ist dabei unabhängig von der Hochschulart einheitlich geregelt. Bei der Hochschulprüfung an Fachhochschulen oder in Fachhochschulstudiengängen muss nach § 18 Abs. 1 Satz 2 HRG lediglich der Diplomgrad mit dem Zusatz "Fachhochschule" ("FH") versehen werden.

49

f) Auch der Grundsatz der Einheit von Forschung und Lehre führt nicht dazu, dass wissenschaftliche Lehre institutionell zwingend an Universitäten gebunden ist und Fachhochschullehrern das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit folglich nicht zustehen kann.

50

Lehre im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ist nicht nur, was sich als kommuniziertes Resultat eigener Forschung erweist (vgl. Denninger, in: ders. u.a., AK-GG, 3. Aufl. 2001, Art. 5 Abs. 3 I, Rn. 29 f.; Hailbronner, Die Freiheit der Forschung und Lehre als Funktionsgrundrecht, 1979, S. 164 f.). Für den Fachhochschullehrer folgt die Anforderung, die Forschungs- und Erkenntnisentwicklungen auf seinem jeweiligen Wissenschaftsgebiet permanent zu verfolgen, zu reflektieren, kritisch zu hinterfragen und für seine Lehre didaktisch und methodisch zu verarbeiten, schon aus der Formulierung der für Fachhochschulen gesetzlich normierten Aufgaben und Ausbildungsziele (vgl. hierzu BVerfGE 55, 261 <270 f.>). Sowohl an Universitäten wie an Fachhochschulen sind darüber hinaus Unterrichtstätigkeiten, die bloße Wissensvermittlung darstellen und die Weitergabe eigener und fremder Forschungsergebnisse zumeist untrennbar miteinander verknüpft. Würde man wissenschaftliche Lehre nur dann annehmen, wenn sie sich als Resultat eigener Forschung darstellt, wäre auch ein Großteil der Lehre an Universitäten nicht als wissenschaftlich zu qualifizieren, was dem Grundrechtsschutz für die Freiheit der Lehre nicht gerecht würde.

51

Im Übrigen lässt sich die Einheit von Forschung und Lehre bei Fachhochschullehrern nicht pauschal verneinen, weil die Landeshochschulgesetze den Fachhochschulen Forschung als Aufgabe übertragen haben. Dass es sich nicht nur bei der Grundlagenforschung, sondern auch bei anwendungsbezogener Forschung um wissenschaftliche Forschung im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG handelt, hat das Bundesverfassungsgericht bereits 1982 festgestellt und sich in diesem Zusammenhang gegen einen restriktiven, statischen und abschließend definierten Forschungsbegriff gewendet. Forschung "war schon immer nicht nur reine Grundlagenforschung, sondern setzte auch an bestimmten praktischen Fragestellungen an" (vgl. BVerfGE 61, 210 <252>).

52

3. Anweisungen hinsichtlich der Lehre gegenüber einem als selbständigen Wissenschaftler bestellten Hochschullehrer berühren dessen Recht, sein Fach in Forschung und Lehre zu vertreten, und damit seine in Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Wissenschaftsfreiheit.

53

Dabei wird die Freiheit der Lehre für den Hochschullehrer durch sein konkretes Amt bestimmt (vgl. BVerfGE 35, 79 <147>; 122, 89 <105 f.>; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. September 2003 - 4 S 1636/01 -, juris, Rn. 21).

54

a) Die Wissenschaftsfreiheit ist vorbehaltlos gewährleistet. Allerdings kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in die Wissenschaftsfreiheit, wie bei anderen vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten, mit Rücksicht auf kollidierendes Verfassungsrecht eingegriffen werden (vgl. BVerfGE 47, 327 <369>; 57, 70 <99>), wobei es grundsätzlich auch insoweit einer gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl. BVerfGE 83, 130 <142>; 107, 104 <120>; 122, 89 <107>).

55

Eingriffe in die Wissenschaftsfreiheit des Hochschullehrers können insbesondere durch das Ziel der - ihrerseits durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten - Erhaltung und Förderung der Funktionsfähigkeit der Hochschulen sowie des Schutzes anderer Grundrechtsträger gerechtfertigt sein (vgl. BVerfGE 55, 37 <68 f.>; 95, 193 <212>; 111, 333 <353 f.>; 122, 89 <114>). Insbesondere müssen die Universitäten und Fachbereiche ihre Aufgaben in Lehre und Forschung erfüllen können (vgl. BVerfGE 35, 79 <122>; 55, 37 <68 f.>; 122, 89 <114>). Zu berücksichtigen sind auch die in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgten Grundrechtspositionen der Studierenden, da die Hochschulen nicht nur der Pflege der Wissenschaften dienen, sondern auch die Funktion von Ausbildungsstätten für bestimmte Berufe haben (vgl. BVerfGE 35, 79 <121 f.>; 55, 37 <68 f.>; 93, 85 <95>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Erstens Senats vom 7. August 2007 - 1 BvR 2667/05 -, NVwZ-RR 2008, S. 33 <33 f.>)

56

b) Da die Lehre zu den dienstlichen Pflichten der Hochschulprofessoren gehört, sind Entscheidungen der zuständigen Hochschulorgane über die inhaltliche, zeitliche und örtliche Koordination der von der Hochschule anzubietenden Lehre und über die Verteilung und Übernahme von Lehrverpflichtungen grundsätzlich zulässig (vgl. BVerfGE 93, 85 <98>). Dabei genießt die auf Eigeninitiative und Freiwilligkeit beruhende Selbstkoordination der dem Fachbereich angehörigen Professoren als milderes Mittel den Vorrang gegenüber der Fremdbestimmung durch die zuständigen Hochschulorgane; erst wenn eine kollegiale Einigung nicht zustande kommt, weil beispielsweise keiner der unter Berücksichtigung ihres Dienstverhältnisses und nach Maßgabe ihrer Lehrverpflichtungen in Betracht kommenden Hochschullehrer zur Übernahme einer Lehrveranstaltung bereit ist, kann zur Deckung des notwendigen Lehrangebots eine einseitige Anweisung zur Durchführung der Lehrveranstaltung ergehen (vgl. BVerfGE 35, 79 <129>).

57

c) Anordnungen hinsichtlich der vom Hochschullehrer zu haltenden Lehrveranstaltungen müssen sein Grundrecht auf Freiheit von Forschung und Lehre beachten, dessen inhaltlicher Bezugspunkt auch für den Fachhochschulprofessor durch sein konkret-funktionelles Amt bestimmt wird. Einfachgesetzlich ausgestaltet wird das konkret-funktionelle Amt durch § 43 HRG beziehungsweise durch die entsprechenden Vorschriften der Landeshochschulgesetze in Verbindung mit der Ausgestaltung des jeweiligen Dienstverhältnisses. Den verschiedenen Aufgaben und Profilen der Hochschulen beziehungsweise ihrer Organisationseinheiten kann so im Rahmen der jeweiligen Ausgestaltung der Dienstverhältnisse Rechnung getragen werden. Beschränkungen der Lehrfreiheit müssen sich in diesem gesetzlichen Rahmen halten. Hochschullehrern dürfen Aufgaben folglich "nur im Rahmen der für ihr Dienstverhältnis geltenden Regelungen übertragen werden" (vgl. BVerfGE 93, 85 <98>).

58

Gegenständlich bestimmt und begrenzt ist demnach das konkret-funktionelle Amt eines Hochschullehrers gemäß § 43 HRG und den entsprechenden Regelungen in den Hochschulgesetzen der Länder nicht nur durch die der Hochschule übertragenen Aufgaben, sondern daneben durch das dem Hochschullehrer übertragene Fach. Zur Ermittlung der inhaltlichen Reichweite des übertragenen Faches kann auf die stellenplanmäßige Funktionsbezeichnung der Professur, die Berufungsvereinbarung, die Ernennungsurkunde und, soweit vorhanden, auf eine besondere Einweisungsverfügung sowie indiziell auf den Ausschreibungstext zurückgegriffen werden (vgl. Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 743; Reich, Hochschulrahmengesetz, 10. Aufl. 2007, § 43 Rn. 1 und 2; Detmer, Das Recht der Universitätsprofessoren, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 2004, Rn. 159). Für die Frage, wie weit oder eng ein Fach zu verstehen ist, kann dabei auch auf den Kontext der Gesamtaufgaben einer Hochschule abgestellt werden; je spezialisierter und profilierter der wissenschaftliche Auftrag einer Hochschule ist, desto enger muss im Zweifel die jeweilige Fachbeschreibung verstanden werden. Es reicht dabei jedoch nicht, pauschal darauf abzustellen, ob es um die Fachbeschreibung in einer Fachhochschule oder einer Universität geht, sondern es muss der jeweils konkrete Kontext in Blick genommen werden, der auch innerhalb der verschiedenen Hochschulen differieren kann.

59

d) Kern der vorbehaltlos gewährten Lehrfreiheit ist insbesondere die freie Wahl von Inhalt und Methode der Lehrveranstaltungen. Diese sind hier nicht betroffen.

60

Eingriffe in die Lehrfreiheit bedürfen auch dann einer besonders gewichtigen Rechtfertigung durch entgegenstehendes Verfassungsrecht, wenn sie dem Hochschullehrer die Lehre des eigenen Fachs unmöglich machen (vgl. dazu BVerfGE 122, 89 <106 ff.>). Auch dafür ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich.

61

Wegen der Prägung der grundrechtlichen Lehrfreiheit durch das konkret-funktionelle Amt beeinträchtigt auch die Zuweisung von Lehraufgaben, die nicht mehr vom Lehrauftrag gedeckt sind, die Lehrfreiheit (vgl. dazu Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, Art. 5 Abs. 3 Rn. 341; Thieme, in: Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Bd. 1, Stand: April 2003, § 43 Rn. 91, 94 und 95; Reich, Hochschulrahmengesetz, 10. Aufl. 2007, § 4 Rn. 21 und § 43 Rn. 1 und 2). Eine unbeschränkte Möglichkeit für die Hochschulorgane, dem Hochschullehrer fachfremden Unterricht abzuverlangen, würde nicht nur dessen durch die Lehre des eigenen Faches bestimmter Lehrfreiheit nicht gerecht, sondern könnte auch zur Sanktionierung missliebiger Lehre im eigenen Fach benutzt werden (vgl. dazu BVerfGE 122, 89 <107>).

62

Ob die Grenzen der Zuweisung fachfremder Lehre im vorliegenden Fall tatsächlich überschritten sind, ist streitig und durch die Verwaltungsgerichte im Hauptsacheverfahren zu klären.

II.

63

Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts verletzt den Beschwerdeführer im Blick auf seine Wissenschaftsfreiheit nicht durch Gewährleistung eines unzureichenden vorläufigen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 GG).

64

1. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes verlangt grundsätzlich die Möglichkeit eines Eilverfahrens, wenn ansonsten dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung seiner Rechte droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann (vgl. BVerfGE 79, 69 <74>; 93, 1 <14>). Dies gilt gleichfalls für Anfechtungs- wie für Vornahmesachen. Die Entscheidungen dürfen sowohl auf eine Folgenabwägung wie auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden. Hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten nach Möglichkeit zu verhindern.

65

2. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts wird diesen Grundsätzen noch gerecht. Das Oberverwaltungsgericht geht in seinem Beschluss auf aus Grundrechten des Beschwerdeführers folgende mögliche Abwehransprüche allerdings nicht ausdrücklich ein. Es stellt aber fest, dass § 43 HRG und die entsprechenden Regelungen des Landeshochschulgesetzes (§ 32 Abs. 2, § 57 LHG M-V) "einfachgesetzlicher Ausdruck der verfassungsrechtlichen Freiheit von Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG)" sind. Jedenfalls implizit berücksichtigt es bei seiner Entscheidung damit auch die Grundrechtsposition des Beschwerdeführers. Dass es die Vorschrift gleichzeitig auch als Konkretisierung der sich aus dem - ebenfalls in der Verfassung verankerten (vgl. Art. 33 Abs. 5 GG) - öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis ergebenden Pflichten der Hochschullehrer als Beamter sieht, widerspricht dem nicht, da die Wissenschaftsfreiheit des Hochschullehrers auch durch sein konkretes Amt und die mit diesem verbundenen Pflichten geprägt wird.

66

Auf dieser Grundlage hat sich das Gericht im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Aufklärung der Frage bemüht, ob die zugewiesenen Lehraufgaben noch vom Lehrauftrag des Beschwerdeführers umfasst sind.

67

Zwar wäre es bei einem interdisziplinären Studiengang, der Grundlagenfächer sehr unterschiedlicher Art umfasst, nicht ausreichend, allein aufgrund des Ausschreibungstextes für die Professur des Beschwerdeführers oder unter Bezugnahme auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer als Student bestimmte Vorlesungen besucht hat, eine Verpflichtung zur Übernahme der Lehre in Grundlagenfächern zu bejahen. Das Oberverwaltungsgericht hat sich indes bemüht, auch weitere Erkenntnisquellen heranzuziehen, und so ausdrücklich auf die im Widerspruchsverfahren eingeholten Auskünfte anderer Hochschulen zur Frage, was Gegenstand vergleichbarer Studiengänge sei, in der Begründung seiner Eilentscheidung Bezug genommen.

68

Das Gericht durfte außerdem das Recht und die Pflicht des Fachbereichs berücksichtigen, durch die Koordination der Lehre die eigene Funktionsfähigkeit zu erhalten. Der Zuweisung der Lehraufgaben durch den Fachbereich lag dabei notwendig auch die Einschätzung des in dieser Hinsicht besonders sachverständigen Fachbereichs zu Grunde, dass der Beschwerdeführer zur Übernahme der Lehre in den betreffenden Grundlagenfächern in der Lage sein würde.

69

Außerdem konnte das Gericht aus der erklärten Bereitschaft des Beschwerdeführers, Vorlesungen in der Darstellenden Geometrie zu übernehmen, wenn seine Professur auf die Besoldungsgruppe C 3 angehoben würde, entnehmen, dass eine entsprechende Übernahme bis zur Entscheidung in der Hauptsache jedenfalls nicht unzumutbar ist.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die zulässige Beschwerde, mit der die Klägerin den in erster Instanz erfolglosen Antrag weiter verfolgt, ihr für die gegen den Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2013 gerichtete Klage unter Beiordnung ihrer Prozessbevollmächtigten Prozesskostenhilfe zu bewilligen, ist unbegründet. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung (a. F.; vgl. § 40 EGZPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts vom 31. August 2013 [BGBl I S. 3533]) und Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.

Nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 ZPO a. F. erhält ein Beteiligter, der - wie die Klägerin - nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die Rechtsverfolgung der Klägerin bot aber zum für die Entscheidung über dem Prozesskostenhilfeantrag maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (st. Rspr.; vgl. z. B. BayVGH, B.v. 14.5.2013 - 10 C 10.3007 - juris Rn. 6 m. w. N.) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die der Beurteilung der Erfolgsaussichten danach zugrunde zu legende Sach- und Rechtslage hat sich auch bis zur Entscheidung des Senats nicht zugunsten der Klägerin geändert.

1. Die in Nr. 1. des Bescheids der Beklagten vom 25. Juni 2013 gemäß § 5 Abs. 5 (jetzt: § 5 Abs. 4) FreizügG/EU erfolgte Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt erweist sich zum hier maßgeblichen Zeitpunkt als rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht ist in der angefochtenen Entscheidung zutreffend davon ausgegangen, dass sich eine Freizügigkeitsberechtigung und damit das Recht auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU) nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU weder aufgrund einer Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin (1.1.) oder zur Arbeitssuche (1.2.) noch aus einem anderen in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU aufgeführten Tatbestand (1.3.) ergibt.

1.1. Die Klägerin ist nicht als Arbeitnehmerin im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, Art. 7 Abs. 1 a) Richtlinie 2004/38/EG, Art. 45 Abs. 3 c) AEUV freizügigkeitsberechtigt. Sie hat zwar im Beschwerdeverfahren durch Vorlage ihres Arbeitsvertrags mit der Park Café München GmbH ein befristetes Beschäftigungsverhältnis im Zeitraum 8. Mai 2012 bis 31. Dezember 2012 belegt. Nach der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses jedenfalls im Dezember 2012, die grundsätzlich den Verlust der Arbeitnehmereigenschaft bedeutet (vgl. Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Kommentar, 10. Aufl. 2013, 2 § 2 Rn. 56 m. w. N.) bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft des Unionsbürgers gemäß § 2 Abs. 3 FreizügG/EU (s. auch Art. 7 Abs. 3 Richtlinie 2004/38/EG) nur unter den dort genannten Voraussetzungen erhalten, im Fall der Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU (s. auch Art. 7 Abs. 3 c) Richtlinie 2004/38/EG) allenfalls während eines längst abgelaufenen Zeitraums von sechs Monaten.

1.2. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin auch nicht als Arbeitssuchende nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, Art. 45 Abs. 3 c) AEUV freizügigkeitsberechtigt ist. Nach Art. 45 Abs. 3 c) AEUV beinhaltet die unionsrechtlich gewährleistete Arbeitnehmerfreizügigkeit (auch) das Recht, sich (arbeitslos) in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben und dort aufzuhalten, um eine Beschäftigung als Arbeitnehmer zu suchen (st. Rspr.; vgl. EuGH, U.v. 26.5.1993 - C-171/91, Tsiotras - Rn. 8; U.v. 23.3.2004 - C-138/02, Collins - Rn. 36). Das Aufenthaltsrecht, das den Arbeitssuchenden danach zusteht, kann jedoch zeitlich begrenzt werden. Da das Gemeinschaftsrecht (jetzt: Unionsrecht) nicht regelt, wie lange sich Gemeinschaftsangehörige (Unionsbürger) zur Stellensuche in einem Mitgliedstaat aufhalten dürfen, sind die Mitgliedstaaten berechtigt, hierfür einen angemessenen Zeitraum festzulegen (EuGH, U.v. 23.3.2004 - C-138/02, Collins - Rn. 37); einen dafür bestimmten Zeitraum von sechs Monaten hat der Gerichtshof der Europäischen Union dabei für grundsätzlich ausreichend erachtet (EuGH, U.v. 26.2.1991 - C-292/89, Antonissen - Rn. 21). Eine solche zeitliche Begrenzung ist im Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) allerdings nicht festgelegt. Im Übrigen entspricht es ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, dass dann, wenn der Betroffene nach Ablauf eines solchen Zeitraums den Nachweis erbringt, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, er vom Aufnahmemitgliedstaat nicht ausgewiesen werden darf (EuGH, U.v. 23.3.2004 - C-138/02, Collins - Rn. 37 m.w. Rspr-nachweisen); dies ist inzwischen auch in Art. 14 Abs. 4 b) Richtlinie 2004/38/EG sekundärrechtlich festgelegt. Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Freizügigkeitsberechtigung zum Zweck der Arbeitssuche ist jedoch, dass zum einen die ernsthafte Absicht verfolgt wird, eine Erwerbstätigkeit zu suchen und aufzunehmen, und zum anderen auch eine begründete Aussicht auf Erfolg der Arbeitssuche angenommen werden kann. Die ernsthafte Absicht zur Arbeitsaufnahme muss dabei auch objektivierbar nach außen hin zum Ausdruck gebracht werden (vgl. Epe in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: September 2013, IX - 2 § 2 Rn. 51; Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: April 2013, D 1 § 2 Rn. 45 jeweils m. w. N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin angegebenen, nur teilweise belegten Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle (noch) nicht geeignet seien, eine nachhaltige und nachvollziehbare und damit ernsthafte Arbeitssuche zu belegen. So hat die Klägerin zur Begründung ihrer Klage angegeben, sie habe sich seit Beendigung der Beschäftigung bei der Firma Park Café München GmbH unter anderem als Hilfskraft für allein lebende behinderte Menschen auf Zeitungsanzeigen beworben, als Beleg dafür allerdings nur eine entsprechende Zeitungsanzeige vorgelegt. Als weitere Belege für ihre Arbeitssuche hat die Klägerin ein offensichtlich von ihr ausgefülltes Kontaktformular einer Bäckerei, handschriftlich notierte Adressen und Telefonnummern eines Blumengeschäfts sowie einer Apotheke und ein Bewerbungsschreiben vom 5. August 2013 als „Regalpflegekraft“) vorgelegt. Mit Blick auf den Aufenthalt im Bundesgebiet bereits seit Mitte Juli 2009, fehlende Nachweise bezüglich von der Klägerin angegebener früherer Beschäftigungsverhältnisse und den Zeitraum der geltend gemachten Arbeitssuche der Klägerin zumindest seit Anfang Dezember 2012 hat das Verwaltungsgericht dies nicht als zum Nachweis einer ernsthaften Arbeitssuche der Klägerin ausreichend erachtet. Der Senat teilt die Einschätzung, dass die Klägerin damit (noch) nicht alle erforderlichen Maßnahmen - insbesondere regelmäßige und kontinuierliche Bewerbungen um konkrete Arbeitsplatzangebote, ggf. Nachweis erfolgloser Vermittlungsversuche des Jobcenters, Besuche von Unternehmen, Wahrnehmung von Vorstellungsgesprächen etc. - unternommen und nachgewiesen hat, um eine Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt zu finden (vgl. Hailbronner, a. a. O., Rn. 51; SächsOVG, B.v. 20.8.2012 - 3 B 202/12 - juris Rn. 11).

Auch ihr Vorbringen im Beschwerdeverfahren, die durch Vorlage entsprechender Bestätigungen belegte Teilnahme an einem Word- und Excelkurs „für AnfängerInnen“ sowie am Deutschkurs B1 (Grundstufe 4) und der Nachweis über die Berechtigung zur Teilnahme am Integrationskurs rechtfertigen noch nicht die Annahme, dass die Klägerin nunmehr mit konkreter Aussicht auf Erfolg ernsthaft nach Arbeit sucht. Wenn die Klägerin insoweit geltend macht, sie habe an diesen Kursen teilgenommen, um sich so „unter anderem für eine Tätigkeit als Bibliothekarin“ zu qualifizieren, wird dadurch gerade nicht der Nachweis erbracht, dass sie mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, sondern allenfalls die Bestrebung belegt, sich für eventuell künftige Bewerbungen eine bessere Ausgangsbasis zu verschaffen. Letzteres genügt insbesondere unter Berücksichtigung des langen Zeitraums der Arbeitslosigkeit der Klägerin jedoch nicht, um den besonderen Ausweisungsschutz des Art. 14 Abs. 4 b) Richtlinie 2004/38/EG auszulösen.

1.3. Ein Freizügigkeitsrecht der Klägerin ergibt sich schließlich nicht aus anderen Gründen, weil die Klägerin auch nicht zu den übrigen in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU aufgeführten Gruppen von Freizügigkeitsberechtigten gehört. Ein Aufenthaltsrecht als nicht erwerbstätige Unionsbürgerin nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU kommt nach zutreffender Auffassung des Verwaltungsgerichts schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin unstreitig nicht über ausreichende Existenzmittel im Sinne von § 4 Satz 1 FreizügG/EU verfügt.

Die somit gemäß § 5 Abs. 5 (jetzt: § 5 Abs. 4) FreizügG/EU im Ermessen der Beklagten stehende Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ist auch sonst rechtlich nicht zu beanstanden. Ermessensfehler im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO sind nicht festzustellen.

2. Auch die Feststellung der Ausreisepflicht der Klägerin infolge der Verlustfeststellung, die Festsetzung einer Ausreisefrist von einem Monat und die Androhung der Abschiebung für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise in Nr. 2. des Bescheids der Beklagten vom 25. Juni 2013 sind gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 bis 3 FreizügG/EU rechtmäßig erfolgt.

Sind damit die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 VwGO in Verbindung mit § 114 Satz 1 ZPO a. F. mangels hinreichender Erfolgsaussichten der Klage nicht erfüllt, so kann der Klägerin auch ihre Prozessbevollmächtigte nicht nach § 166 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO beigeordnet werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. Januar 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger im Zeitraum vom 14.2.2010 bis zum 2.5.2010 Leistungen nach dem SGB II zustehen.

2

Der am 20.7.1983 geborene Kläger ist algerischer Staatsangehöriger. Am 13.7.2009 heiratete er in Algerien die am 9.10.1970 geborene deutsche Staatsangehörige Frau K Nach Zustimmung der Ausländerbehörde der Stadt K zum Antrag auf Erteilung eines Visums zwecks Familienzusammenführung reiste der Kläger am 14.2.2010 nach Deutschland ein und wohnte im streitgegenständlichen Zeitraum bei Frau K Am 9.3.2010 erteilte die Ausländerbehörde dem Kläger eine Fiktionsbescheinigung mit der Nebenbestimmung "Erwerbstätigkeit gestattet". Unter dem 19.4.2010 erhielt der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis mit den Zusätzen "Erwerbstätigkeit ist erlaubt" und "Verpflichtung zur Teilnahme an einem Integrationskurs". Zum 3.5.2010 nahm der Kläger eine Erwerbstätigkeit bei dem Unternehmen A & K P GmbH auf. Das aus dieser Tätigkeit für den Monat Mai 2010 erzielte Arbeitsentgelt wurde dem Konto des Klägers am 20.6.2010 gutgeschrieben.

3

Mit Bescheid vom 1.2.2010 gewährte der Beklagte Frau K und ihrer am 4.2.2003 geborenen Tochter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von 990,09 Euro für den Monat Februar 2010 und in Höhe von 981,09 Euro für die Monate März bis einschließlich Juli 2010 unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für Alleinerziehende sowie Kosten der Unterkunft in Höhe von 492,09 Euro monatlich. Angerechnet wurde Kindergeld in Höhe von 184 Euro monatlich.

4

Den Leistungsantrag des Klägers vom 14.2.2010 lehnte der Beklagte ab (Bescheid vom 23.4.2010). Der hiergegen am 4.5.2010 erhobene Widerspruch hatte keinen Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 29.7.2010). Gemäß § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II sei der Kläger für die ersten drei Monate seines Aufenthalts von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, da er weder Arbeitnehmer noch Selbstständiger noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sei. Ein Aufenthaltsrecht aus völkerrechtlichen Gründen entsprechend Kapitel 2 Abschnitt 5 des AufenthG habe nicht vorgelegen. Eingriffe in Grundrechte könnten nicht berücksichtigt werden, da die Entscheidung über den Leistungsausschluss nicht im Ermessen des Beklagten stehe.

5

Mit Änderungsbescheid vom 10.5.2010 bewilligte der Beklagte Frau K und ihrer Tochter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 1.2.2010 bis zum 13.2.2010 in Höhe von 425,08 Euro, für die Zeit vom 14.2.2010 bis zum 28.2.2010 in Höhe von 407,28 Euro, für den Monat März in Höhe von 718,06 Euro, für April 2010 in Höhe von 755,74 Euro, für die Zeit vom 1.5.2010 bis 14.5.2010 in Höhe von 352,67 Euro. Ab dem 15.5.2010 bis zum 31.5.2010 gewährte der Beklagte der Bedarfsgemeinschaft - nun unter Einschluss des Klägers - Leistungen in Höhe von 683,63 Euro, für die Zeit vom 1.6.2010 bis 8.6.2010 in Höhe von 336,42 Euro, für die Zeit vom 9.6.2010 bis 30.6.2010 in Höhe von 554,22 Euro und für den Monat Juli 2010 in Höhe von 755,74 Euro. Den hiergegen am 18.5.2010 erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit der gleichen Begründung zurück wie den Widerspruch gegen den Bescheid vom 23.4.2010 (Widerspruchsbescheid vom 30.7.2010).

6

Der gegen den Bescheid vom 23.4.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29.7.2010 erhobenen Klage, mit welcher der Kläger den neben dem Regelbedarf geltend gemachten Anspruch auf Übernahme von Kosten der Unterkunft und Heizung auf die Zeit ab dem 1.5.2010 beschränkte, gab das SG statt (Urteil vom 4.2.2011). Im Berufungsverfahren haben die Beteiligten den Gegenstand des Verfahrens auf die Leistungen für die Zeit vom 14.2.2010 bis 2.5.2010 beschränkt. Das LSG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 12.1.2012). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts auch für die Zeit vom 14.2.2010 bis einschließlich 2.5.2010 zustünden. Der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II erfasse nicht die Situation, dass ein Ausländer als Ehegatte eines deutschen Staatsangehörigen diesem nach Deutschland nachziehe. Bereits der Wortlaut des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ergebe keinen generellen Ausschluss von Ausländern unabhängig von der Herleitung des Aufenthaltsrechts. Hätte der Gesetzgeber dieses gewollt, hätte es keiner Differenzierung zwischen Ausländern und ihren Familienangehörigen bedurft. Gegen einen Leistungsausschluss sprächen zudem systematische wie teleologische Gründe. Denn ein Leistungsausschluss würde unter Außerachtlassung der Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG unberücksichtigt lassen, dass die wirtschaftliche Grundlage des deutschen Ehepartners gefährdet würde. Die freie Entscheidung der Ehepartner, gemeinsam in Deutschland zu leben, verdiene besonderen staatlichen Schutz, falls einer der Ehepartner deutscher Staatsangehöriger sei. Dies rechtfertige auch eine Einbeziehung in das Leistungssystem des SGB II. Auch die Gesetzesbegründung spreche dafür, Fälle wie den vorliegenden nicht als vom Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II umfasst anzusehen.

7

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II greife unabhängig davon, ob man den Wortlaut der Norm dahingehend auslege, dass der Kläger "Ausländer" oder "Familienangehöriger" im Sinne der Norm sei. Die Vorschrift gelte auch für Familienangehörige eines Deutschen. Dies ergebe sich aus der Gesetzesbegründung, wonach der Leistungsausschluss "vor allem" für Unionsbürger gelte. Drittstaatsangehörige seien hiervon nicht ausgenommen. Würden den gemeinschaftsrechtlich besonders geschützten Unionsbürgern während der ersten drei Monate ihres Aufenthalts keine Leistungen gewährt, müsse dies auch für Drittstaatsangehörige gelten. Das SGB II normiere zudem keinen Anspruch aller Familienangehörigen auf Gewährung familieneinheitlicher existenzsichernder Leistungen. Vielmehr nehme das Gesetz unterschiedlich geartete Existenzsicherungsansprüche innerhalb einer Familie bewusst in Kauf. Das Drittstaatsangehörigen erteilte Visum zur Familienzusammenführung sei ebenso wenig von einem Nachweis der Lebensunterhaltssicherung abhängig wie das Aufenthaltsrecht von Unionsbürgern während der ersten drei Monate ihres Aufenthalts. Darüber hinaus seien die gesetzlichen Voraussetzungen eines Nachzugs zu deutschen Familienangehörigen im AufenthG massiv verschärft worden. Insoweit sei der Leistungsausschluss in § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II eine konsequente Umsetzung der Zugangsregulierung zum Sicherungssystem des SGB II. Die in § 7 Abs 1 S 3 SGB II normierte Rückausnahme greife nicht zugunsten des Klägers, da es sich bei dem Aufenthaltsrecht zwecks Familienzusammenführung nicht um einen Aufenthaltstitel gemäß Kapitel 2 Abschnitt 5 des AufenthG handele. Der Wortlaut des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II sei insoweit eindeutig. Die Personengruppe der Familienangehörigen von Deutschen sei mit der Gruppe aller sonstigen Ausländer ohne humanitäre Aufenthaltsberechtigung gleichzustellen. Aus Art 6 Abs 1 GG folge kein gegenteiliges Ergebnis, weil aus diesem Grundrecht kein uneingeschränkter Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II hergeleitet werden könne.

8

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. Januar 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 4. Februar 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

10

Er ist der Auffassung, dass sich der Wortlaut des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II nicht auf Familienangehörige deutscher Staatsangehöriger beziehe.

11

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

12

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 23.4.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29.7.2010, denn allein diesen hat der Kläger zum Gegenstand des erstinstanzlichen Klageverfahrens gemacht. Nicht Gegenstand des Verfahrens geworden ist dagegen der Bescheid des Beklagten vom 10.5.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30.7.2010. Diesem Bescheid kommt hinsichtlich der vom Kläger für den Zeitraum vom 14.2.2010 bis zum 2.5.2010 geltend gemachten Ansprüche keine eigene Regelungswirkung zu, denn er wiederholt insoweit lediglich den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 23.4.2010.

13

2. Dem Kläger stehen auch im Zeitraum vom 14.2.2010 bis zum 2.5.2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu. Der Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II kommt nicht zum Tragen. Auch andere Leistungsausschlüsse sind nicht erkennbar.

14

a) Der Kläger erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II(idF des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007, BGBl I 554). Er hatte das 15. Lebensjahr vollendet und noch nicht die Altersgrenze gemäß § 7a SGB II erreicht(§ 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II). Nach den bindenden Feststellungen des LSG war der Kläger zudem hilfebedürftig iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II. Erwerbsfähigkeit nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 Abs 2 SGB II lag ebenso vor, denn der Kläger war im Besitz eines Aufenthaltstitels zwecks Familienzusammenführung. Ein solcher berechtigt gemäß § 28 Abs 5 AufenthG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Einem derartigen Aufenthaltstitel kommt im Rahmen der Prüfung der Erwerbsfähigkeit Tatbestandswirkung zu, sodass eine Prüfung der Voraussetzungen des Titels unterbleibt. Schließlich hatte der Kläger nach der Einreise seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II). Das Gesetz knüpft insoweit an die Bestimmung des § 30 Abs 3 SGB I an, wonach jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort hat, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt(zu dieser Voraussetzung auch BSG Urteil vom 23.5.2012 - B 14 AS 190/11 R, SozR 4-4200 § 36a Nr 2). Der Kläger erfüllt im streitgegenständlichen Zeitraum diese Voraussetzungen, da er nach den objektiv erkennbaren Umständen aus Algerien zu seiner Ehefrau nach Köln gezogen ist und sich dort angemeldet hat, um dort in ehelicher Gemeinschaft zu leben und sich eine Arbeit zu suchen. Es kann hier weiter offen bleiben, ob an den Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II zusätzliche aufenthaltsrechtliche Anforderungen zu stellen sind(vgl aber Urteil des Senats vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R; offen gelassen in BSG Urteil vom 25.1.2012 - B 14 AS 138/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; anders noch BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4 zur vorherigen Fassung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II). Denn der Kläger verfügte im streitigen Zeitraum über einen gültigen Aufenthaltstitel nach § 28 AufenthG.

15

b) Der Kläger war im streitigen Zeitraum vom 14.2.2010 bis zum 2.5.2010 auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II(idF des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007, BGBl I 1970) von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen.

16

aa) Ein Leistungsausschluss folgt nicht aus § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II. Danach sind vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgenommen Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts.

17

Der Kläger ist Ausländer im Sinne dieser Vorschrift. Ausländer ist gemäß § 2 Abs 1 AufenthG jeder, der nicht Deutscher iS des Art 116 Abs 1 GG ist. Dies trifft ohne Weiteres auf den Kläger zu, da er im streitgegenständlichen Zeitraum nicht die deutsche Staats- oder Volkszugehörigkeit besaß, sondern die Algeriens.

18

Die hier entscheidungserhebliche Frage, ob Personen, welche nicht die deutsche Staatsangehörigkeit, sondern die eines Drittstaats besitzen und zu einem deutschen Familienangehörigen - hier: einem Ehegatten - nachziehen, vom Leistungsausschluss erfasst werden, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet (gegen Anwendung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II zB LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 7.12.2009 - L 19 B 363/09 AS; LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 15.3.2012 - L 6 AS 748/10; Bayerisches LSG Urteil vom 27.6.2012 - L 16 AS 449/11; Hessisches LSG Beschluss vom 19.9.2012 - L 7 AS 30/12 B ER; SG Nürnberg Urteil vom 26.8.2009 - S 20 AS 906/09; Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 34; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 16; ähnlich S. Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 7 SGB II RdNr 7; für Anwendung des Leistungsausschlusstatbestandes hingegen LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 27.4.2011 - L 3 AS 1411/11 ER-B; SG Duisburg Beschluss vom 19.11.2009 - S 31 AS 414/09 ER; A. Loose in Hohm, GK-SGB II, § 7 RdNr 44; Frings, Sozialrecht für Zuwanderer, 2008, RdNr 171).

19

Es kann hier offen bleiben, ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II bereits deswegen nicht zum Tragen kommt, weil der Kläger als Staatsangehöriger Algeriens einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit deutschen Staatsangehörigen gemäß Art 68 Abs 1 UAbs 1 des Europa-Mittelmeer-Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Demokratischen Volksrepublik Algerien andererseits(ABl EU vom 10.10.2005 Nr L 265, 2) hat. Die Nichtanwendbarkeit des Leistungsausschlusses gemäß § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II folgt unmittelbar aus der Auslegung innerstaatlichen Rechts.

20

Zwar ist der Wortlaut des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II insoweit nicht eindeutig. Als "Familienangehöriger" ist der Kläger jedenfalls nicht vom Ausschlusstatbestand erfasst. Zwar ist als Familienangehöriger im Sinne dieser Vorschrift - zur Auslegung ist § 3 FreizügG/EU heranzuziehen - auch ein Ehegatte anzusehen. Der Wortlaut des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II bezieht sich indes - worauf auch der Kläger zu Recht hinweist - lediglich auf Familienangehörige der in diesem Ausschlusstatbestand zuvor genannten Personengruppe der Ausländerinnen und Ausländer, die sich nicht als Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer, Selbstständige oder nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU im Bundesgebiet aufhalten, worauf das Possessivpronomen "ihre" hinweist(so im Ergebnis zB auch Thie/Schoch in Münder, SGB II, 4. Aufl 2012, § 7 RdNr 24; Adolph in Linhart/Adolph, SGB II, § 7 RdNr 40b). Dies trifft auf den Kläger nicht zu, da er Familienangehöriger einer deutschen Staatsangehörigen ist.

21

Allenfalls als "Ausländer" könnte er bei Betrachtung allein seiner Person von der Norm erfasst sein. Der Wortlaut der Bestimmung schließt unterschiedslos alle Ausländerinnen und Ausländer von Leistungen nach dem SGB II aus, die nicht Arbeitnehmer, Selbstständige oder nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU Freizügigkeitsberechtigte sind, unabhängig davon, ob es sich um Unionsbürger oder um Drittstaatsangehörige handelt. Andererseits lässt der Wortlaut der Norm eine abweichende Auslegung zu, weil lediglich "Ausländerinnen und Ausländer … und ihre Familienangehörigen" von der Norm erfasst werden, sodass offenbleibt, ob die Familienangehörigen von Deutschen in den Regelungsgehalt der Norm einbezogen werden. Dass dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren sind, ergibt sich jedoch aus dem der Entstehungsgeschichte herzuleitenden Zweck und systematischen Erwägungen.

22

Mit Inkrafttreten des § 2 Abs 5 FreizügG/EU zum 28.8.2007 ist Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen das Recht eingeräumt worden, sich drei Monate ohne besonderes Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland aufzuhalten. Diese Unionsbürger waren von der vormaligen vom 1.4.2006 bis zum 27.8.2007 geltenden Fassung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II nicht erfasst. Um diese Personengruppe ebenfalls zu erfassen, ist die Vorschrift durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) neu gefasst worden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks 16/5065 S 234) soll der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II "vor allem Unionsbürger" betreffen. Dem Beklagten ist zuzugeben, dass dieser Hinweis in den Gesetzesmaterialien den Schluss zu tragen scheint, dass Drittstaatsangehörige, die einem deutschen Staatsangehörigen zwecks Familienzusammenführung nachziehen, vom Leistungsausschluss erfasst sein könnten. Die Gesetzesänderung war indes dem Umstand geschuldet, dass mit der Änderung im SGB II die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (sog "Unionsbürger-Richtlinie", ABl EU Nr L 158, berichtigt ABl EU Nr L 229, 35) umgesetzt und von der Option des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG Gebrauch gemacht werden sollte. In den Gesetzesmaterialien wird explizit ausgeführt, dass der Leistungsausschluss dann nicht Platz greifen soll, falls Unionsbürger einem deutschen Familienangehörigen nachziehen (BT-Drucks 16/688 S 13). Auf die Personengruppe der Drittstaatsangehörigen und insbesondere die Situation des Familiennachzugs eines Drittstaatsangehörigen zu einem deutschen Staatsangehörigen gehen die Gesetzesmaterialien nicht ein. Zweck der Gesetzesänderung war es vielmehr, einen denkbaren Leistungsanspruch von Unionsbürgern auszuschließen, die sich drei Monate lang voraussetzungslos im Bundesgebiet aufhalten dürfen (vgl BT-Drucks 16/5065 S 234). Hieran zeigt sich, dass der Gesetzgeber lediglich auf die Neuordnung des Aufenthaltsrechts der Unionsbürger reagieren wollte und nicht zugleich die Leistungsberechtigung anderer Ausländer über die bisherige Regelung hinaus einschränken wollte.

23

Im Unterschied zu den Unionsbürgern können Drittstaatsangehörige regelmäßig nicht voraussetzungslos in das Bundesgebiet einreisen. Die Einreise ist vielmehr davon abhängig, dass eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Im Falle eines Familiennachzugs ist gemäß §§ 6, 28 AufenthG Voraussetzung das Bestehen einer Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen, dessen gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet besteht. Während Unionsbürgern die Einreise ohne eine vorherige Prüfung der Fähigkeit, den eigenen Lebensunterhalt sichern zu können, ermöglicht ist, bedarf es bei der Erteilung eines Visums für Drittstaatsangehörige - gemäß Art 1 iVm Anhang I VO (EG) Nr 539/2001 vom 15.3.2001 (ABl EG Nr L 81, 1) auch für Algerier - der Prüfung, ob die nach dem Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen. Zwar gehört nach § 5 Abs 1 Nr 1 AufenthG zu den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels, dass der Lebensunterhalt des Einreisenden gesichert ist. Das zwecks Familienzusammenführung erteilte Visum soll jedoch bei Einreise eines Ehegatten eines Deutschen gemäß § 28 Abs 1 S 3 AufenthG abweichend hiervon erteilt werden. Dies hat zur Folge, dass es auf ausreichenden Wohnraum und Unterhaltssicherung bei den Angehörigen Deutscher grundsätzlich nicht ankommt (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 28 AufenthG RdNr 5). Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks 16/5065 S 171) soll die Sicherung des Lebensunterhalts bei Ehegattennachzug zu deutschen Staatsangehörigen nur bei Vorliegen besonderer Umstände zur Voraussetzung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemacht werden. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Begründung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Ausland zumutbar ist, was insbesondere bei Personen mit doppelter Staatsangehörigkeit in Bezug auf das Land in Betracht kommt, dessen Staatsangehörigkeit neben der deutschen besessen wird oder falls der deutsche Ehegatte geraume Zeit im Herkunftsland des Ehegatten gelebt und gearbeitet hat und die Sprache dieses Landes spricht. Derartige Umstände hat das LSG allerdings nicht festgestellt.

24

Die Regelung des § 28 Abs 1 S 3 AufenthG entstammt - wie bereits ausgeführt - demselben Gesetz wie die Änderung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II. Hieraus wird - wie das SG zutreffend erkannt hat - ersichtlich, dass der Gesetzgeber das fiskalische Interesse der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen der Erteilung eines Aufenthaltstitels berücksichtigen wollte und nicht durch die anlässlich der Umsetzung der EU-Richtlinien erfolgte Änderung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II die Rechtsposition von Drittstaatsangehörigen, die im Rahmen des Familiennachzugs nach Deutschland einreisen, ändern wollte. Eine abweichende Regelungsabsicht hätte der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zu erkennen gegeben. Tatsächlich ist dies aber nicht geschehen. Nicht ersichtlich ist, dass der Gesetzgeber diese Entscheidung im Rahmen der Grundsicherung für Arbeitsuchende sich zu dieser aufenthaltsrechtlichen Entscheidung in Widerspruch setzen wollte.

25

bb) Ein Leistungsausschluss ergibt sich auch nicht aus § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Gemäß dieser Vorschrift sind vom Leistungsbezug ausgenommen Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt (hierzu BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21; BSG Urteil vom 25.1.2012 - B 14 AS 138/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 28; Urteil des Senats vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Dies ist hier jedoch bereits deswegen nicht der Fall gewesen, da sich das Aufenthaltsrecht des Klägers aus dem Familiennachzug ergab und damit nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche.

26

cc) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts sind schließlich nicht gemäß § 7 Abs 1 S 2 Nr 3 SGB II ausgeschlossen, denn Anspruch auf Asylbewerberleistungen hatte der Kläger im streitigen Zeitraum nicht.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Revisionsverfahren.

1

Der Kläger begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009. Zwischen den Beteiligten ist insbesondere streitig, ob der Kläger als französischer Staatsangehöriger von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist, weil sich sein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.

2

Der 1971 geborene Kläger reiste am 18.12.2007 in die Bundesrepublik ein. Der französische Träger der Arbeitslosenversicherung hatte ihm zuvor auf dem Vordruck E 303 bescheinigt, dass er unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit habe. Seit diesem Tag wohnt er in Berlin. Der Kläger meldete sich am 28.1.2008 bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) arbeitslos und bezog zunächst bis zum 17.3.2008 Arbeitslosengeld. In der Folgezeit erhielt er ab dem 28.4.2008 und - bis auf wenige Tage Unterbrechung - bis zum 28.2.2009 Arbeitslosengeld II (Alg II). Seit dem 2.6.2008 ist er im Besitz einer Bescheinigung nach § 5 des Gesetzes über die Allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern(Freizügigkeitsgesetz/EU ).

3

Vom 1.2.2008 bis zum 23.6.2008 übte der Kläger eine Tätigkeit als Handwerkshelfer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden und einem monatlichen Entgelt von 100 Euro aus. Das Arbeitsverhältnis endete nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Zum 1.1.2009 meldete der Kläger ein Gewerbe "An- u. Verkauf, Trödel-Kafé, Kaffeeausschank" an. Da jedoch kein Vertrag über die Anmietung der Geschäftsräume zustande kam, zerschlug sich das Geschäftsgründungsvorhaben am 5.1.2009. Die Abmeldung des Gewerbes erfolgte erst im April 2009 "rückwirkend" zum 1.1.2009.

4

Am 9.2.2009 stellte der Kläger bei dem Beklagten einen Fortzahlungsantrag für den Zeitraum ab dem 1.3.2009. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 31.3.2009 und Widerspruchsbescheid vom 27.7.2009 mit der Begründung ab, der Kläger sei nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II inzwischen von Grundsicherungsleistungen ausgeschlossen, weil er alleine wegen seiner Eigenschaft als Arbeitsuchender freizügigkeitsberechtigt sei. Nach dem Ende seiner Beschäftigung sei er gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU nur für die Dauer von weiteren sechs Monaten leistungsberechtigt nach dem SGB II gewesen.

5

Die Klage blieb ohne Erfolg (Urteil des Sozialgerichts vom 20.10.2009). Auf die Berufung des Klägers haben sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) am 11.11.2009 hinsichtlich der Kosten der Unterkunft verglichen. Im Übrigen hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verurteilt, dem Kläger Alg II in Form der Regelleistung für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 dem Grunde nach zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei leistungsberechtigt nach dem SGB II. Dem stehe der Leistungsausschluss in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen. Zwar ergebe sich das Aufenthaltsrecht des Klägers im streitigen Zeitraum alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche (§ 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU). Ein Wegfall dieses Aufenthaltsrechts komme nur dann in Betracht, wenn aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen sei, dass der Unionsbürger keinerlei ernsthafte Absichten verfolge, eine Beschäftigung aufzunehmen. Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Auch könne letztlich dahinstehen, ob der Leistungsausschluss wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht unanwendbar sei. Dies hänge maßgeblich davon ab, ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II als "Sozialhilfe" im Sinne von Art 24 Abs 2 der so genannten Unionsbürgerrichtlinie ( Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004, ABl 2004 L Nr 158, 77) anzusehen seien. Diese Frage bedürfe hier aber keiner abschließenden Entscheidung, weil der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II für solche Hilfebedürftigen einschränkend auszulegen sei, die durch das Europäische Fürsorgeabkommen( vom 11.12.1953 BGBl II 1956, 564) begünstigt würden. Nach Art 1 EFA habe der Kläger danach Anspruch auf "Fürsorge" wie ein deutscher Staatsangehöriger, der sich im Inland gewöhnlich aufhalte. Als Leistungen der Fürsorge seien nach dem Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) am 31.12.2004 nicht nur die im Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII), sondern auch die im SGB II für Hilfebedürftige geregelten Leistungen anzusehen. Unerheblich sei, dass die Bundesrepublik Deutschland entgegen der sich aus Art 16 Abs a) und b) des EFA ergebenden Verpflichtung dem Generalsekretär des Europarates das Außerkrafttreten des BSHG bislang nicht mitgeteilt habe, weil die im Anhang I des Abkommens genannte Aufzählung der entsprechenden Fürsorgegesetze lediglich eine klarstellende Bedeutung zukomme. Auch sei nicht entscheidungserheblich, ob das EFA zur Vermeidung von Wanderungsbewegungen aus einem Sozialleistungssystem in ein anderes nur auf diejenigen Ausländer Anwendung finde, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Einreise noch über ausreichende Mittel zur Existenzsicherung verfügte habe.

6

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Er rügt eine Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II und weist darauf hin, dass der Leistungsausschluss der Umsetzung des in Art 24 Abs 2 UBRL geregelten Vorbehalts diene. Diese Regelungen seien neuer und damit vorrangig vor dem EFA aus dem Jahr 1953. Zwar handele es sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II um "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 UBRL. Das SGB II könne aber neben dem SGB XII gleichwohl nicht als "weiteres" Nachfolgegesetz zum BSHG angesehen werden. Denn im Wesentlichen habe das SGB II die Nachfolge der zuvor im Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) geregelten Arbeitslosenhilfe (Alhi) angetreten. Die Alhi aber sei dem EFA nicht unterfallen. Im Übrigen finde das EFA nur auf die im Anhang von den Vertragsstaaten gemeldeten nationalen Fürsorgegesetze Anwendung.

7

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 20. Oktober 2009 zurückzuweisen.

8

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er hält das mit der Revision angegriffene Urteil für zutreffend und weist ergänzend darauf hin, dass ein Anspruch auch dann bestünde, wenn er nicht durch das EFA begünstigt würde. Denn der Leistungsausschluss verstoße auch gegen europäisches Primärrecht. Bei den Leistungen nach dem SGB II handele es sich um finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern sollen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sei insoweit das Gleichbehandlungsgebot zu beachten.

10

Die zulässige Revision ist unbegründet.

11

Das LSG hat zutreffend entschieden, dass dem Kläger für den Zeitraum vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 ein Anspruch auf Gewährung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zusteht. Der Kläger erfüllt die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu unter 2). Seinem Anspruch steht der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen(dazu unter 3).

12

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 31.3.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.7.2009, mit dem der Beklagte die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab dem 1.3.2009 abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht (vgl nur Urteil des Senats vom 7.5.2009 - B 14 AS 41/07 R - juris mwN), hier also bis zum 11.11.2009. Die Beteiligten haben darüber hinaus den Streitgegenstand im Berufungsverfahren zulässigerweise beschränkt, indem sie über die Kosten der Unterkunft einen Teilvergleich abgeschlossen haben (vgl zur Zulässigkeit einer solchen Begrenzung des Streitgegenstandes nur BSGE 97, 217, 223 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 19 sowie zuletzt Urteil des Senats vom 21.12.2009 - B 14 AS 42/08 R -, zur Veröffentlichung vorgesehen).

13

2. Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des LSG die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Er ist gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II erwerbsfähig und - nach den den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 Sozialgerichtsgesetz) - auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9 SGB II. Der Kläger verfügt gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Er ist bereits Ende 2007 in die Bundesrepublik eingereist. Seitdem hält er sich hier unter Umständen auf, die erkennen lassen, dass er nicht nur vorübergehend verweilt. Offen bleiben kann hier, ob der an tatsächlichen Umständen zu messende Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes bei Ausländern durch zusätzliche rechtliche Voraussetzungen eingeschränkt wird (BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 34). Zur alten Rechtslage bis zum 1.4.2006 hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass Ausländer, die tatsächlich dauerhaft im Inland verweilen, nur dann einen gewöhnlichen Aufenthalt haben, wenn sie sich berechtigterweise hier aufhalten (BSG aaO; BSGE 65, 261, 263 f = SozR 7833 § 1 Nr 7; vgl - speziell zu § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II - auch BSGE 98, 243, 246 f = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, jeweils RdNr 19; Valgolio in Hauck/Noftz, Stand Juni 2010, § 7 SGB II RdNr 95; kritisch zu der Verrechtlichung des rein tatsächlichen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 11).

14

Dass der Kläger sich rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhält, ergibt sich bereits daraus, dass er über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU verfügt(aA Hessisches LSG, FEVS 59, 110, 115 f). Gegen eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts spricht auch nicht, dass dieser Bescheinigung nach dem Wortlaut der Vorschrift ("… über das Aufenthaltsrecht ausgestellt") nur deklaratorischer Charakter im Hinblick auf das sich unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergebende Freizügigkeitsrecht zukommt (vgl nur statt aller Geyer in HK-AuslR, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 1)und es sich um keinen Aufenthaltstitel handelt (vgl § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU). Denn es entspricht der gesetzlichen Konzeption des Freizügigkeitsrechts, von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen, solange die Ausländerbehörde nicht von ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verlust oder das Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU festzustellen und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht einzuziehen(so auch die gesetzliche Begründung zum Zuwanderungsgesetz, vgl BT-Drucks 15/420, 106; vgl auch die Hinweise der Bundesagentur für Arbeit zu § 7 SGB II in der Fassung vom 20.1.2010, Ziffer 7.2d, sowie Ziffer 5.5.1.3. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26.10.2009, GMBl 2009, 1270). Die Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU wird erst mit dieser Verlustfeststellung begründet.

15

3. Der Kläger ist auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch auf Grund des § 2 Abs 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, des Weiteren Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie zuletzt Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG).

16

Der Kläger ist als französischer Staatsangehöriger Ausländer im Sinne dieser Vorschrift. Er ist aber nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und hält sich nach den Feststellungen des LSG bereits seit Ende des Jahres 2007 in der Bundesrepublik auf. Er ist auch nicht deswegen nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, weil sich sein Aufenthaltsrecht alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt(dazu unter a). Denn dieser Leistungsausschluss ist auf den Kläger als Staatsangehörigen eines Vertragsstaates des EFA vom 11.12.1953 (BGBl II 1956, 564) nicht anwendbar (dazu unter b).

17

a) Das Aufenthaltsrecht des Klägers ergibt sich gemäß § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche. Denn auf ein anderes Aufenthaltsrecht, das - wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt ("Aufenthaltsrecht […] allein aus dem Zweck der Arbeitsuche"; vgl auch BT-Drucks 16/688, 13) - den Leistungsausschluss von vornherein entfallen lassen würde, kann sich der Kläger nicht berufen.

18

Der Kläger ist insbesondere nicht als Arbeitnehmer, Selbstständiger oder Nicht-Erwerbstätiger freizügigkeitsberechtigt. Auch steht ihm (noch) kein Daueraufenthaltsrecht zu. Als "Arbeitnehmer" im Sinne von § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 1 FreizügG/EU ist der Kläger nicht (mehr) aufenthaltsberechtigt. Während seiner Tätigkeit als Handwerkshelfer war er es, weil auch derjenige Arbeitnehmer im Sinne des Freizügigkeitsrechts ist, der nur über ein geringfügiges, das Existenzminimum nicht deckendes, Einkommen verfügt. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 39 EG (hier anwendbar in der Fassung des Vertrages von Nizza, BGBl II 2001, 1666 - der Vertrag von Lissabon ist erst zum 1.12.2009 in Kraft getreten, BGBl II 2009, 1223) fällt jeder Arbeitnehmer, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt - mit Ausnahme derjenigen Arbeitnehmer, deren Tätigkeit einen so geringen Umfang hat, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt - unter die Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (vgl ua EuGH, Rs 139/85 [Kempf], Slg 1986, 1741 [Rz 9 ff]; Rs 53/81 [Levin], Slg 1982, 1035 [Rz 17]; C-213/05 [Geven], Slg 2007, I-6347 [Rz 16]; so nun auch Ziffer 2.2.1.1. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des BMI zum FreizügG/EU; vgl zum gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausführlich Epe in GK-AufenthG, § 2 FreizügG/EU RdNr 31 ff mwN). Zwar blieb dem Kläger gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU seine Erwerbstätigeneigenschaft und damit sein Freizügigkeitsrecht "als Arbeitnehmer" für die Dauer von sechs Monaten nach der arbeitgeberseitigen Kündigung erhalten. Dieser Zeitraum war aber bereits abgelaufen, als er für den hier streitgegenständlichen Zeitraum Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes beantragte.

19

Dem Kläger stand auch zu keinem Zeitpunkt ein Aufenthaltsrecht als selbstständig Tätiger nach § 2 Abs 1 Nr 2 FreizügG/EU zu. Dies setzt voraus, dass eine Tätigkeit als Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (vgl Art 7 Abs 1 Buchst a Alt 2 UBRL). Zwar ist auch insoweit nicht erforderlich, dass der Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit das notwendige Existenzminimum deckt (vgl zuletzt zB OVG Bremen Beschluss vom 21.6.2010 - 1 B 137/10 - juris). Voraussetzung ist aber nach Art 43 EGV, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit auf unbestimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (EuGH, C-221/89 [Factortame], Slg 1991, I-3905 [Rz 20]), sodass alleine ein formaler Akt (EuGH, aaO, Rz 21; Bröhmer in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl 2007, Art 43 EG RdNr 12), wie die Registrierung eines Gewerbes nicht ausreichend ist. Ein weitergehendes Stadium aber hat die selbstständige Tätigkeit des Klägers nicht erreicht.

20

Der Kläger ist darüber hinaus nicht als Nicht-Erwerbstätiger, zu denen freizügigkeitsberechtigte Arbeitsuchende nicht zählen, nach § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Satz 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, weil es ihm insoweit an ausreichenden Existenzmitteln fehlt. Schließlich hat der Kläger auch noch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 2 Abs 2 Nr 7 iVm § 4a FreizügG/EU erworben.

21

b) Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ist allerdings hier deswegen nicht anwendbar, weil der Kläger sich auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann(ebenso LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369, 373 ff; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 14.1.2010 - L 14 AS 1565/09 B ER - juris; SG Berlin Urteil vom 25.3.2010 - S 26 AS 8114/08 - juris; Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 7 RdNr 35; Valgolio in Hauck/Noftz, § 7 SGB II RdNr 128, Stand Juni 2010; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.12.2009 - L 34 AS 1350/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 25.11.2008 - L 5 B 801/08 AS ER - juris; SG Reutlingen Urteil vom 29.4.2008 - S 2 AS 2952/07 - juris; Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a; offen gelassen von LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 26.2.2010 - L 6 B 154/09 AS ER - juris; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 16.7.2008 - L 19 B 111/08 AS ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 11.1.2010 - L 25 AS 1831/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 30.5.2008 - L 14 B 282/08 AS ER - juris).

22

Nach Art 1 des Abkommens, das unter anderem die Bundesrepublik Deutschland und Frankreich (und daneben Belgien, Dänemark, Estland, Griechenland, Irland, Island, Italien, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden, Spanien, die Türkei und Großbritannien) unterzeichnet haben, ist jeder der Vertragschließenden verpflichtet, den Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten, die sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der sozialen und Gesundheitsfürsorge zu gewähren, die in der in diesem Teil seines Gebietes geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind.

23

Bei dieser Vorschrift handelt es sich um unmittelbar geltendes Bundesrecht (dazu unter aa), dessen Anwendbarkeit im konkreten Fall insbesondere kein jüngeres und deshalb vorrangig anzuwendendes Recht entgegensteht (dazu unter bb). Darüber hinaus steht seiner Anwendung nicht entgegen, dass inzwischen an die Stelle des Abkommens europäisches Koordinationsrecht getreten wäre (dazu unter cc). Auch liegen im Einzelnen die Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgebots nach Art 1 EFA vor. Denn bei der beanspruchten Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um Fürsorge im Sinne des EFA(dd). Die Vorschrift des § 20 SGB II findet in Ermangelung eines von der Bundesrepublik abgegebenen Vorbebehalts auch auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten Anwendung(ee). Der Kläger hält sich in der Bundesrepublik zudem erlaubt im Sinne von Art 1 EFA auf (ff). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA findet schließlich auch nicht alleine auf solche Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten Anwendung, die sich bereits vor Eintritt der Hilfebedürftigkeit im Aufenthaltsstaat aufgehalten haben (gg).

24

aa) Der Kläger kann sich auf Art 1 EFA als unmittelbar geltendes Bundesrecht berufen. Der Bundestag hat mit dem mit Zustimmung des Bundesrats beschlossenen Gesetz vom 15.5.1956 (BGBl II 563) dem Europäischen Fürsorgeabkommen zugestimmt (vgl Art 59 Abs 2 Satz 1 Grundgesetz ) und dadurch dessen Inhalt insoweit in innerstaatlich anwendbares, Rechte und Pflichten des Einzelnen begründendes (revisibles) Bundesrecht transformiert, als die Vertragsbestimmungen nach Wortlaut, Zweck und Inhalt wie innerstaatliche Gesetzesvorschriften rechtliche Wirkungen auszulösen geeignet sind (vgl BVerfGE 29, 348, 360; BVerwGE 44, 156, 160). Dies trifft auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 1 des EFA zu (so auch Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 201; Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139, 142; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 13.12.1999 - 16 A 5587/97 - juris; vgl auch Bayerischer VGH, FEVS 48, 74 ff; OVG Lüneburg, FEVS 49, 118, 119; Hessischer VGH, FEVS 51, 190 ff; Schraml, Das Sozialhilferecht der Ausländerinnen und Ausländer, 1992, S 75; Schuler, Der Einfluss des Europäischen Fürsorgeabkommens auf den sozialhilfe- und aufenthaltsrechtlichen Status der in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ausländer in Barwig/Lörcher/Schumacher , Familiennachzug von Ausländern auf dem Hintergrund völkerrechtlicher Verträge, S 67, 69; aA Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterschiedsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern in Hailbronner , Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, S 25, 33).

25

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist das EFA auch nicht in dem Sinne "überholt", dass seiner Anwendung neuere, denselben Sachverhalt regelnde gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Das Völkervertragsrecht wird gemäß Art 59 Abs 2 GG im Range von Bundesgesetzen umgesetzt. Aus dieser Rangzuweisung folgt, dass deutsche Gerichte das EFA wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (so BVerfGE 111, 307 ff zur Europäischen Menschenrechtskonvention ). Innerstaatliches Recht ist grundsätzlich so auszulegen, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht entsteht. Dies entspricht dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes (vgl BVerfG aaO sowie BVerfGE 58, 1, 34; 59, 63, 89). Das einfache (Sozial-)Recht bietet darüber hinaus mit § 30 Abs 2 SGB I eine Vorschrift zur Lösung von möglichen Konflikten zwischen nationalem Recht und (transformiertem) Völkerrecht. § 30 Abs 2 SGB I beschränkt sich nicht auf die Regelung des gewöhnlichen Aufenthalts, sondern beinhaltet einen allgemeinen Rechtsgrundsatz(BSG, InfAuslR 2001, 181, 182; BSGE 52, 210, 213 = SozR 6180 Art 13 Nr 3 S 10). Bereits aus diesem Grund steht der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II entgegen der Ansicht der Revision der Verpflichtung zur Gleichbehandlung nach dem EFA nicht entgegen.

26

Im Übrigen hat das LSG zu Recht darauf hingewiesen, dass Art 1 EFA im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich spezieller ist. Die Vorschrift richtet sich gerade nicht an alle Ausländer (deren Aufenthaltsrecht sich aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt), sondern nur an Staatsangehörige der Vertragsstaaten. Darüber hinaus sind Gesetze auch dann im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden, wenn sie zeitlich später erlassen worden sind als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will (vgl BVerfGE 74, 358, 370 sowie - speziell zum EFA - BVerwGE 111, 200, 211). Ein solcher gesetzgeberischer Wille des späteren Gesetzgebers zur Abweichung vom EFA ist hier nicht erkennbar. Des Weiteren überzeugt auch das Argument der Revision nicht, § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei deshalb vorrangig vor dem EFA, weil § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II der Umsetzung des Art 24 Abs 2 UBRL diene(BT-Drucks 16/688 S 13), einer Vorschrift, an der sowohl Frankreich als auch die Bundesrepublik beteiligt waren (so aber auch LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 15.4.2010 - L 13 AS 1124/10 ER-B - juris). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diejenigen Mitglieder des Rats der Europäischen Union, die zugleich Vertragsstaaten des EFA sind, mit der in Art 24 Abs 2 UBRL eingeräumten Möglichkeit der nur beschränkten Leistung von Sozialhilfe an Freizügigkeitsberechtigte zugleich für ihren Zuständigkeitsbereich ein Abkommen des Europarats außer Kraft setzen wollten.

27

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das EFA selbst den Konfliktfall bereits regelt: Nach Art 18 EFA stehen die Bestimmungen des Abkommens solchen nationalen Vorschriften nicht entgegen, die für die Beteiligten günstiger sind. Dass eine Abweichung vom EFA zu Lasten des durch das EFA geschützten Personenkreises damit nicht zulässig ist, liegt dabei auf der Hand. Wenn die Bundesrepublik die sich aus dem EFA ergebenden Verpflichtungen nicht mehr tragen will, steht ihr nach Art 24 EFA die Möglichkeit offen, das Abkommen innerhalb der dort genannten Frist zu kündigen. Hiervon hat sie bislang keinen Gebrauch gemacht.

28

cc) Der Anwendbarkeit des EFA steht das koordinierende Sekundärrecht der Europäischen Union nicht entgegen (so aber Bayerisches LSG Beschluss vom 12.3.2008 - L 7 B 1104/07 AS ER - FEVS 60, 178).Gemeinschaftsrechtlicher Maßstab für den hier streitgegenständlichen Zeitraum (1.3.2009 bis 11.11.2009) ist die Kollisionsregel des Art 6 der "alten" Wanderarbeitnehmerverordnung EWG Nr 1408/71, weil die Nachfolgeverordnung (EG) Nr 883/2004 vom 29.4.2004 (ABl 2004 Nr L 166, 1 ff) gemäß deren Art 91 Satz 2 erst ab dem Inkrafttreten einer Durchführungsverordnung galt. Die Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist aber erst am 1.5.2010 in Kraft (Art 97 der VO Nr 987/2009) getreten. Nach der Kollisionsregel in Art 6 EWGV 1408/71 tritt die Verordnung im Rahmen ihres persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs an die Stelle bestimmter (völkerrechtlicher) Abkommen über die soziale Sicherheit.

29

Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unterfallen entweder gemäß Art 4 Abs 2a EWGV 1408/71 iVm dem Anhang IIA, Buchst E - entgegen dem Anwendungsausschluss für die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 EWGV 1408/71 und mit konstitutiver Wirkung (vgl EuGH, Rs C-20/96 [Snares], Slg 1997, I-6082 [Rz 30]; differenzierend Rs C-215/99 [Jauch], Slg 2001, I-1901 [Rz 21] = SozR 3-6050 Art 10a Nr 1 S 5 f) - als so genannte besondere beitragsunabhängige Geldleistungen (so genannte "Mischleistungen", dazu ausführlich Beschorner, ZESAR 2009, 320 ff) bzw - soweit dem Grunde nach die Voraussetzungen nach § 24 Abs 1 SGB II vorliegen - als Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Art 4 Abs 1 Buchst g EWGV 1408/71 dem sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung.

30

Ob auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet ist, bedarf dagegen keiner Entscheidung. Denn die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 greift hier ohnehin nicht ein. Die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 ist nämlich nur anwendbar auf "Abkommen über die soziale Sicherheit", worunter nach der Begriffsbestimmung des Art 1 Buchst k) EWGV 1408/71 nur Vereinbarungen für die in Art 4 Abs 1 und 2 der Verordnung bezeichneten Zweige und Systeme zu verstehen sind. Art 4 Abs 2a VO 1408/71 ist dort gerade nicht genannt.

31

Darüber hinaus gilt die Kollisionsregel des Art 6 EWGV ohnehin nicht schrankenlos. Vielmehr kann es gemeinschaftsrechtlich geboten sein, eine Günstigkeitsprüfung vorzunehmen (EuGH, Rs C-227/89 [Rönfeldt], Slg 1991, I-323 [Rz 29] = SozR 3-6030 Art 48 Nr 3 S 8; ausführlich Steinmeyer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl 2005, Art 6 VO 1408/71 RdNr 10 ff). Weiterhin erscheint es zweifelhaft, ob Abkommen des Europarats überhaupt unter die Kollisionsregel fallen (vgl insoweit Steinmeyer, aaO, Art 7 VO 1408/71 RdNr 1; allerdings zu der ausdrücklich in die Verordnung aufgenommenen Ausnahmeregelung des Art 7 Abs 1 Buchst b im Hinblick auf das sog Vorläufige Europäische Abkommen vom 11.12.1953 über die soziale Sicherheit). Hinzu kommt, dass nichts dafür spricht, dass die EWGV 1408/71, für die sich vor allem die Notwendigkeit der Klärung des Verhältnisses zwischen Koordinationsrecht und Sozialversicherungsabkommen ergab, ein internationales Fürsorgeabkommen außer Kraft setzen wollte. Hier greift vielmehr der Anwendungsausschluss auf die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 VO 1408/71.

32

dd) Bei der hier noch streitgegenständlichen (siehe oben 1.) Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um "Fürsorge" im Sinne von Art 1 EFA. Ausweislich der Begriffsbestimmung in Art 2 Abs a Nr i EFA meint "Fürsorge" im Sinne des Abkommens jede Fürsorge, die jeder der Vertragschließenden nach den in dem jeweiligen Teile seines Gebietes geltenden Rechtsvorschriften gewährt und wonach Personen ohne ausreichende Mittel die Mittel für ihren Lebensbedarf sowie die Betreuung erhalten, die ihre Lage erfordert. Ausgenommen sind beitragsfreie Renten und Leistungen zugunsten der Kriegsopfer und der Besatzungsgeschädigten. Nach Art 2 Abs b EFA sind die Rechtsvorschriften, die in den Gebieten der Vertragschließenden, auf die dieses Abkommen Anwendung findet, in Kraft sind, sowie die von den Vertragschließenden formulierten Vorbehalte in den Anhängen I und II zum Abkommen aufgeführt.

33

Die Regelleistung nach § 20 SGB II als Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach diesem Gesetz stellt ein solches, im Falle der Bedürftigkeit gewährtes "Mittel für den Lebensbedarf" dar(vgl auch Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 5/07 R - BSGE 99, 170 = SozR 4-4200 § 24 Nr 1, wo im Hinblick auf das SGB II von einer "steuerfinanzierten Fürsorgeleistung" die Rede ist; vgl auch BT-Drucks 15/1516 S 56: "nachrangige Fürsorgeleistung"). Denn das SGB II ist - anders als bis zum 1.1.2005 die Alhi als Lohnersatzleistung (vgl zuletzt § 195 SGB III) - ein bedarfsabhängiges Leistungssystem (vgl Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14 AS 30/07 R - SozR 4-4200 § 24 Nr 2). Darüber hinaus ist die Fürsorgegesetzgebung in der Bundesrepublik nach dem Außerkrafttreten des BSHG zum 1.1.2005 auch nicht auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII (idR iVm § 42 Satz 1 SGB XII) beschränkt. Sozialhilfe und Grundsicherung für Arbeitsuchende unterscheiden sich zwar nach ihrem Adressatenkreis. Das SGB II verliert dadurch aber nicht seinen Charakter als Fürsorgegesetz.

34

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im Anhang I zum EFA in der Fassung der Erklärung des ständigen Vertreters der Bundesrepublik Deutschland an den Generalsekretär des Europarats vom 26.10.2001 als anzuwendende Fürsorgegesetze noch immer (und entgegen der Verpflichtung der Bundesrepublik zur Mitteilung geänderter bzw neuer Rechtsvorschriften gemäß Art 16 Abs a und b EFA) das BSHG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.3.1994 (BGBl I 646, 2975), "zuletzt" geändert durch Art 12 des Gesetzes vom 13.9.2001 (BGBl I 2376, 2398), und die §§ 27, 32 bis 35 und 41 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII), jeweils iVm § 39 SGB VIII, sowie die §§ 3, 19 und 69 des Infektionsschutzgesetzes genannt werden. Denn die Aufzählung der Fürsorgegesetze in der Anlage I ist nicht konstitutiv (so auch BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 206; LSG Niedersachsen-Bremen, FEVS 59, 369, 374; Mangold/Pattar, VSSR 2008, 243, 261; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris, sowie Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a). Dies entspricht auch der Rechtsansicht der Bundesregierung bei Ratifizierung des Abkommens (vgl die Denkschrift des BMI und des Bundesministers des Auswärtigen zum Europäischen Fürsorgeabkommen und dem Zusatzprotokoll, BT-Drucks 2/1882, 23: "Die Aufführung der Fürsorgegesetze im Anhang I dient der Klarstellung, damit sich die übrigen Vertragschließenden den notwendigen Überblick verschaffen können." Vgl darüber hinaus den am 21.11.2001 vom Ministerkomitee des Europarats verabschiedeten "Explanatory Report" zum EFA, Rz 49). Dafür spricht zuletzt Art 2 Abs a Nr ii EFA. Hiernach haben die Begriffe "Staatsangehörige" und "Gebiet" die Bedeutung, die ihnen von den Vertragschließenden in gesonderten Erklärungen zugewiesen werden. Demgegenüber definiert Art 2 Abs a Nr i EFA den Begriff der Fürsorge eigenständig (Mangold/Pattar, aaO, 260).

35

ee) Die Bundesrepublik Deutschland hat bis jetzt keinen Vorbehalt hinsichtlich der Anwendung des SGB II auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten abgegeben (vgl Art 16 Abs b Satz 2 EFA). Nach dem bislang abgegebenen Vorbehalt übernimmt die Bundesrepublik Deutschland keine Verpflichtung, die im BSHG "in der jeweils geltenden Fassung" vorgesehene Hilfe zum Aufbau oder zur Sicherung der Lebensgrundlage (vgl § 30 BSHG) und die dort vorgesehene Hilfe zur Überwindung besonderer sozialen Schwierigkeiten (vgl § 72 BSHG) an Staatsangehörige der übrigen Vertragsstaaten in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie den eigenen Staatsangehörigen zu gewähren, ohne gleichwohl auszuschließen, dass diese Hilfen in geeigneten Fällen gewährt werden können (vgl Neubekanntmachung des Anhangs II zum EFA, BGBl II 2001, 1098). Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob dieser Vorbehalt nach dem Außerkrafttreten des BSHG durch Gesetz vom 27.12.2003 (BGBl I 3022) mit Wirkung vom 1.1.2005 "dynamisch" im Sinne einer Anwendung auf die Nachfolgegesetzgebung anzuwenden ist. Denn bereits im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem 2. Abschnitt des BSHG hatte sich die Bundesrepublik gerade nicht die Möglichkeit der Ungleichbehandlung der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten vorbehalten. Mit der Regelleistung nach § 20 SGB II beansprucht der Kläger aber alleine eine solche, den Lebensunterhalt sichernde, Hilfe.

36

ff) Der Kläger hält sich auch "erlaubt" im Sinne des Art 1 EFA in der Bundesrepublik auf. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob - wie es der Rechtsprechung des BVerwG zum BSHG entsprach (vgl nur BVerwGE 71, 139, 143 ff) - sich das Merkmal des erlaubten Aufenthalts nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA bestimmt und dem Anhang insoweit konstitutive Wirkung zukommt. Bedenken könnten sich unter anderem deshalb ergeben, weil die - nach der Schlussformel des Abkommens im Gegensatz zur deutschen Fassung - verbindliche englische Fassung des EFA zwischen "lawfully present" nach Art 1 EFA und - enger - "lawfully resident" im Sinne der Rückschaffungsvorschriften nach Art 6 EFA unterscheidet. Art 11 definiert aber nur den Begriff "residence". Beides wird im Deutschen mit Aufenthalt übersetzt (wobei dann bei Art 6 EFA auf einen "gewöhnlichen" Aufenthalt abgestellt wird). Nach dem Abkommenstext spricht also einiges dafür, dass zwischen dem sozialrechtlichen Gleichbehandlungsgebot und dem Ausweisungsschutz im Hinblick auf die Qualität "des Aufenthalts" differenziert werden sollte.

37

Diese Frage bedarf aber deshalb keiner Entscheidung, weil sich der Kläger auch bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerwG "erlaubt" in der Bundesrepublik aufhielt. Nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA gilt der Aufenthalt eines Ausländers im Gebiet eines der Vertragschließenden solange als erlaubt im Sinne des Abkommens, als der Beteiligte im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen Erlaubnis ist, auf Grund welcher ihm der Aufenthalt in diesem Gebiet gestattet ist. Dabei kam dem im Anhang III zum EFA angeführten Verzeichnis der Urkunden, die als Nachweis des Aufenthalts im Sinne des Art 11 EFA anerkannt werden, nach der Rechtsprechung des BVerwG ein rechtsbegründender (konstitutiver) Charakter in der Weise zu, dass mit den dort aufgeführten Urkunden die Erlaubnistatbestände abschließend genannt seien, aufgrund derer der Aufenthalt des ausländischen Staatsangehörigen im Sinne des Abkommens als erlaubt gelte (BVerwGE 71, 139, 144). Auch nach der Rechtsprechung des BVerwG war es aber als unerheblich anzusehen, wenn die Bezeichnung eines Aufenthaltstitels lediglich redaktionell angepasst wurde (BVerwG, aaO). Indiz für eine lediglich andere Bezeichnung kann dabei auch das völkervertragliche Verhalten der Bundesrepublik Deutschland sein. Denn wenn sie den Generalsekretär des Europarates von einer Änderung ihrer Gesetzgebung nicht unterrichtet hat, obwohl sie nach Art 16 Abs a EFA hierzu verpflichtet gewesen wäre, ist sie augenscheinlich davon ausgegangen, die gesetzliche Änderung berühre nicht den Inhalt des Anhangs III (BVerwGE 111, 200, 204).

38

Der Kläger verfügt über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU. Im Anhang III des EFA ist demgegenüber noch von einer "Aufenthaltserlaubnis für Angehörige eines Mitgliedstaats der EWG" die Rede (BGBl II 2001, 1100). Dies entspricht der Rechtslage nach § 1 Abs 4 des Gesetzes über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AufenthG/EWG) in der Fassung des Gesetzes vom 9.7.1990 (BGBl I 1354), aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2005 durch das Zuwanderungsgesetz 2004 vom 30.7.2004 (BGBl I 1950). Nach dieser Vorschrift erhielten freizügigkeitsberechtigte Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften eine so genannte Aufenthaltserlaubnis-EG. Eines Aufenthaltstitels bedarf es nach § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU, Art 8 UBRL nicht mehr. An die Stelle der Aufenthaltserlaubnis-EG ist insoweit die Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU getreten. Der Aufenthalt des Klägers "gilt" aus diesem Grund als erlaubt im Sinne des Art 11 EFA. Dies entspricht auch der Praxis der Ausländerbehörden, wonach von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen ist, bis eine Verlustfeststellung mit entsprechender Einziehung der Aufenthaltsbescheinigung nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU erfolgt(vgl bereits oben 2.).

39

gg) Der Senat vermag schließlich auch keinen rechtlichen Ansatzpunkt dafür zu erkennen, das EFA nur auf diejenigen Ausländer anzuwenden, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten und mithin nicht auf diejenigen, die als bereits bedürftige Personen in einen Vertragsstaat einreisten (so aber LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 8.1.2010 - L 34 AS 2082/09 B ER, L 34 AS 2086/09 B PKH -, unter Verweis auf OVG Berlin Beschluss vom 22.4.2003 - 6 S 9.03 - FEVS 55, 186, 190). Mithin kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger ein irgendwie geartetes "missbräuchliches Verhalten" vorgeworfen werden kann, als er etwas mehr als vier Monate nach seiner Einreise (nämlich nach Auslaufen seines Anspruchs auf Gewährung von Arbeitslosengeld nach dem SGB III) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II beantragt hat. Der gesetzliche Rahmen des BSHG (und nunmehr des SGB XII) war ein gänzlich anderer. Nach § 120 Abs 1 Satz 1 BSHG war Ausländern, die sich in der Bundesrepublik Deutschland tatsächlich aufhielten, Hilfe zum Lebensunterhalt zu gewähren. Nach § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG(jetzt § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII in der Fassung des Gesetzes vom 2.12.2006, BGBl I 2670) hatten Ausländer, die sich in die Bundesrepublik Deutschland begeben haben, um Sozialhilfe zu erlangen, keinen Anspruch. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entsprach es offenbar allgemeiner Ansicht, § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG auch auf vom EFA geschützte Personen anzuwenden(so OVG Berlin aaO unter Verweis auf die Denkschrift zum EFA, BT-Drucks 2/1882, 23; vgl auch Hamburgisches OVG Beschluss vom 8.2.1989 - Bs IV 8/89 -, NVwZ-RR 1990, 141 ff; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 25.4.1985 - 8 A 266/84 -, NDV 1985, 367 ff; aA VG Würzburg Urteil vom 21.2.1990 - W 3 K 88.1363 -, NDV 1990, 187 ff).

40

Es überzeugt nicht, eine - etwa § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII vergleichbare - Regelung in das SGB II "hineinzulesen", wobei eine auf diese Weise vorgenommene Geltungserweiterung (Analogie) insbesondere auch vor dem Hintergrund des § 31 SGB I bedenklich erscheint. Im Übrigen dürfte die praktische Bedeutung eines solchen Anspruchsverlustes gering sein, weil das BVerwG jedenfalls im Rahmen der Vorgängernorm (§ 120 Abs 1 Satz 1 Halbs 1 BSHG in der Fassung vom 24.5.1983, BGBl I 613) einen finalen Zusammenhang im Sinne einer "prägenden Bedeutung" zwischen dem Einreiseentschluss und der Inanspruchnahme von Sozialhilfe (BVerwG Urteil vom 4.6.1992 - 5 C 22/87 - FEVS 43, 113 ff) verlangt hat. Schließlich hat auch die zu Art 1 EFA teilweise vertretene Ansicht, einen Aufenthalt zeitlich vor dem Eintritt der Hilfebedürftigkeit zu fordern (siehe oben), in dem Abkommen selbst keinen Ausdruck gefunden. Denn Art 1 EFA stellt allein auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ab, nicht aber auf eine bestimmte zeitliche Abfolge.

41

Da der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II auf den Kläger mithin bereits aufgrund der vorrangigen Geltung des Gleichbehandlungsgebotes nach Art 1 EFA keine Anwendung findet, bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob der Leistungsausschluss zudem wegen Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben unanwendbar ist.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Gilt das Gleichbehandlungsgebot des Art 4 VO (EG) 883/2004 - mit Ausnahme des Exportausschlusses des Art 70 Abs 4 VO (EG) 883/2004 - auch für die besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen im Sinne von Art 70 Abs 1, 2 VO (EG) 883/2004?

2. Falls 1) bejaht wird: Sind - gegebenenfalls in welchem Umfang - Einschränkungen des Gleichbehandlungsgebots des Art 4 VO (EG) 883/2004 durch Bestimmungen in nationalen Rechtsvorschriften in Umsetzung des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG möglich, nach denen der Zugang zu diesen Leistungen ausnahmslos nicht besteht, wenn sich ein Aufenthaltsrecht des Unionsbürgers in dem anderen Mitgliedstaat allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt?

3. Steht Art 45 Abs 2 AEUV in Verbindung mit Art 18 AEUV einer nationalen Bestimmung entgegen, die Unionsbürgern, die sich als Arbeitsuchende auf die Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts berufen können, eine Sozialleistung, die der Existenzsicherung dient und gleichzeitig auch den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtert, ausnahmslos für die Zeit eines Aufenthaltsrechts nur zur Arbeitsuche und unabhängig von der Verbindung mit dem Aufnahmestaat verweigert?

II. Der Rechtsstreit wird ausgesetzt.

1

A. Gegenstand und Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

2

I. Streitgegenstand
Streitig ist die Aufhebung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für den Monat Mai 2012.

3

II. Sachverhalt
Die Kläger sind schwedische Staatsangehörige. Die 1966 in Bosnien geborene Klägerin zu 1) reiste im Juni 2010 erneut mit ihren Kindern, der im Mai 1994 geborenen Klägerin zu 2) und den in den Jahren 1998 und 1999 geborenen Klägern zu 3) und 4), in die Bundesrepublik ein. Die Kinder sind in Deutschland geboren. Den Klägern wurde am 1.7.2010 eine Bescheinigung nach § 5 FreizügG/EU erteilt. Nach ihrer Einreise bezog die Klägerin zu 1) Kindergeld für die Kläger zu 2) bis 4). Die erwerbsfähigen Klägerinnen zu 1) und 2) waren seit Juni 2010 in kürzeren Beschäftigungen bzw Arbeitsgelegenheiten von weniger als einem Jahr tätig, jedoch nicht mehr in der Zeit ab Mai 2011. Im Übrigen bezogen sämtliche Kläger SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, die zuletzt für die Zeit vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 bewilligt wurden (Bescheid vom 9.9.2011, Änderungsbescheide vom 26.11.2011 und 9.12.2011). Die Klägerinnen zu 1) und 2) erhielten Alg II; die Kläger zu 3) und 4) Sozialgeld für nicht erwerbsfähige Leistungsberechtigte. Bei der Leistungsbewilligung ging das beklagte Jobcenter (SGB II-Leistungsträger) davon aus, dass die Ausschlussregelung für arbeitsuchende Unionsbürger (§ 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II)nicht anwendbar gewesen sei, weil sie bei den Klägern als schwedische Staatsangehörige durch das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) verdrängt worden sei.

4

Unter Hinweis auf den von der Bundesrepublik im November 2011 erklärten Vorbehalt zum EFA hob der Beklagte die Bewilligung für den Monat Mai 2012 für die Klägerin zu 1) und ihre minderjährigen Kinder in vollem Umfang auf (Bescheid vom 2.4.2012; Widerspruchsbescheid vom 29.6.2012). Das SG hat diesen Aufhebungsbescheid aufgehoben (Urteil vom 19.12.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Kläger könnten auch im Mai 2012 weiterhin SGB II-Leistungen beanspruchen. Eine wesentliche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen sei nicht eingetreten. Zwar könnten sich die Klägerinnen zu 1) und 2) nach Beendigung der Beschäftigungen Mitte 2011 in dem streitigen Aufhebungsmonat Mai 2012 ausschließlich auf ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche berufen. Der deutsche Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II greife jedoch nicht, weil Art 4 VO (EG) 883/2004 jede Ungleichbehandlung von Unionsbürgern gegenüber den eigenen Staatsangehörigen bei den hier vorliegenden besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen untersage. Ein Wertungswiderspruch zu dem nur eingeschränkt möglichen Bezug von "Sozialhilfeleistungen" nach der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG (insbesondere deren Art 24 Abs 2) bestehe nicht. Zudem verdränge das speziellere Gleichbehandlungsgebot nach Art 1 EFA weiterhin die Ausschlussregelung, weil der von der Bundesregierung erklärte Vorbehalt nicht durch ein Gesetz nach Art 59 Abs 2 S 1 GG in innerstaatliches Recht transformiert bzw wirksam gemacht worden sei.

5

Mit seiner Sprungrevision macht das beklagte Jobcenter geltend, der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II verstoße nicht gegen EG-Recht, weil es sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II um "Sozialhilfeleistungen" im Sinne des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG handele und ein Leistungsausschluss für Arbeitsuchende hiernach möglich sei. Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hätten nicht den Zweck, den Arbeitsmarkzugang zu erleichtern, sondern dienten der Existenzsicherung. Zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt sehe das SGB II für Arbeitsuchende in den §§ 16 ff SGB II weitere Leistungen vor, die gesondert erbracht würden. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II verstoße nicht gegen die VO (EG) Nr 883/2004. Der Leistungsausschluss verstoße auch nicht gegen das EFA, weil der von der Bundesregierung erklärte Vorbehalt wirksam sei. Wegen der fehlenden Beteiligung mehrerer Völkerrechtssubjekte könne der einseitige Vorbehalt der Bundesregierung nicht als Vertrag im Sinne des Art 59 Abs 2 S 1 GG angesehen werden und sei verfassungsgemäß.

6

Der Beklagte beantragt,
das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

8

III. Nationaler Rechtsrahmen

9

1. Anspruchsvoraussetzungen für SGB II-Leistungen
Die Verwaltungsakte, mit denen das beklagte Jobcenter den Klägern die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 bewilligte, waren bei ihrem Erlass rechtmäßig. Die Klägerinnen zu 1) und 2) erfüllten im Bewilligungszeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II; hieraus leiteten sich die Ansprüche der minderjährigen Kläger zu 3) und 4) ab. Der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II stand ihrem Anspruch zunächst nicht entgegen, weil dieser durch Art 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens verdrängt wurde.

10

Nach der innerstaatlichen Regelung des § 19 Abs 1 SGB II erhalten erwerbsfähige Leistungsberechtigte Alg II (Satz 1). Nichterwerbsfähige minderjährige Leistungsberechtigte, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben, erhalten Sozialgeld (Satz 2). § 7 SGB II(idF der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.5.2011, BGBl I 850 ff) bestimmt die Leistungsberechtigten wie folgt:

11

§ 7 Leistungsberechtigte
 (1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die
 1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
 2. erwerbsfähig sind,
 3. hilfebedürftig sind und
 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben
 (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). Ausgenommen sind
 1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
 2. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, …
 (2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. ..
 (3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören
 1. die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
 2. die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, …

12

Da die minderjährigen Kläger zu 3) und 4) die Altersgrenze des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II noch nicht erreicht hatten, ergibt sich bei ihnen eine abgeleitete Anspruchsberechtigung auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Gestalt des Sozialgeldes(§ 7 Abs 2 und 3 SGB II). Bei den Klägerinnen zu 1) und 2) lagen im gesamten Bewilligungszeitraum vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II vor. Sie waren hilfebedürftig und erwerbsfähig. Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Zur Erwerbsfähigkeit von Ausländerinnen und Ausländern bestimmt § 8 Abs 2 SGB II, dass diese im Sinne von § 8 Abs 1 SGB II nur erwerbstätig sein können, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte (Satz 1). Insofern ist auf die abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen (§ 8 Abs 2 S 2 SGB II; vgl BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 34 RdNr 15). Als schwedische Staatsangehörige benötigten die Klägerinnen wegen der ihnen zustehenden uneingeschränkten Arbeitnehmerfreizügigkeit zur Beschäftigungsaufnahme keine Arbeitsgenehmigung.

13

Sämtliche Kläger hatten auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Nach der Rechtsprechung des Senats ist das Vorliegen eines "gewöhnlichen Aufenthalts" in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen ("faktischen") Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen. Ein in anderen innerstaatlichen Sozialgesetzen zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw - für nicht EU-Bürger - eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthaltsG enthält § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II ausdrücklich nicht(vgl im Einzelnen: BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 34 RdNr 17 ff mwN). Den am 1.7.2010 erteilten Freizügigkeitsbescheinigungen (§ 5 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern vom 30.7.2004 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.2.2008 ; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ) kommt nach innerstaatlicher Rechtsprechung eine nur deklaratorische Bedeutung für das sich unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht ergebende Freizügigkeitsrecht zu (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG Urteil vom 25.1.2012 - B 14 AS 138/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwG Urteil vom 10.11.1999 - 6 C 30/98 - BVerwGE 110, 40, 53).

14

2. Leistungsausschluss bei arbeitsuchenden Unionsbürgern und Europäisches Fürsorgeabkommen

15

Der Anspruch der Klägerinnen zu 1 und 2 auf Alg II und damit auch der Kläger zu 3 und 4 auf Sozialgeld war - allein nach Maßgabe der Regelungen des SGB II - in der Zeit vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Anwendbarkeit dieser Ausschlussregelung erfordert eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe der Aufenthaltsberechtigung nach dem FreizügG/EU. Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II(BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 34 RdNr 22 ff). Aus der Entstehungsgeschichte der Regelung ergibt sich, dass der deutsche Gesetzgeber zeitgleich mit der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger mit der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG Gebrauch machen wollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13).

16

Für die Prüfung der Frage, welches Aufenthaltsrecht bei den Klägerinnen zu 1 und 2 in der Zeit vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 vorlag, ist § 2 FreizügG/EU von Bedeutung:

17

§ 2 FreizügG/EU (Recht auf Einreise und Aufenthalt)
 (1) Freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörigen haben das Recht auf Einreise und Aufenthalt nach Maßgabe dieses Gesetzes.
 (2) Gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind:
 1. Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer, zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung aufhalten wollen,…….
 (3) Das Recht nach Absatz 1 bleibt für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige unberührt bei
 1. vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall,
 2. unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit,
 3. Aufnahme einer Berufsausbildung, wenn zwischen der Ausbildung und der früheren Erwerbstätigkeit ein Zusammenhang besteht; der Zusammenhang ist nicht erforderlich, wenn der Unionsbürger seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren hat.
 Bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung bleibt das Recht aus Absatz 1 während der Dauer von sechs Monaten unberührt.

18

Dem Gesamtzusammenhang der für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des SG (§ 163 SGG) ist zu entnehmen, dass sich die Klägerinnen zu 1 und 2 nicht mehr auf ein (fortwirkendes) Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerinnen nach § 2 FreizügG/EU berufen konnten. Sie waren seit Juni 2010 nur in kürzeren Beschäftigungen bzw in Arbeitsgelegenheiten von weniger als einem Jahr tätig und seit Mai 2011 nicht mehr abhängig oder selbständig tätig. Der Senat geht daher davon aus, dass die Erwerbstätigeneigenschaft der Klägerinnen nach § 2 Abs 3 S 2 FreizügG iVm Art 7 Abs 3 Buchst c) RL 2004/38/EG - zumindest im streitigen Aufhebungszeitraum Mai 2012, aber auch schon seit Beginn der SGB II-Bewilligung ab Dezember 2011 - nicht aufrechterhalten geblieben ist(vgl auch EuGH Urteil vom 4.6.2009, Rs C-22/08/C-23/08 - Slg 2009, I-4585 = SozR 4-6035 Art 39 Nr 5 RdNr 31).

19

Nach den gleichfalls für den Senat bindenden Feststellungen des SG waren die Klägerinnen aber weiterhin als Arbeitsuchende iS von § 2 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU anzusehen. Sie haben im Inland kurzzeitige Beschäftigungen ausgeübt bzw an Arbeitsgelegenheiten teilgenommen, weshalb eine Aussichtslosigkeit ihrer Bemühungen um Erwerbstätigkeiten trotz Zeitablaufs von sechs Monaten nicht anzunehmen war (EuGH Urteil vom 26.2.1991, Rs C-292/89 , Slg 1991, I-745-780; EuGH Urteil vom 23.3.2004, Rs C-138/02 - Slg 2004, I-2703; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 2 FreizügG/EU RdNr 61 mwN; Bayerischer VGH Beschluss vom 16.1.2009 - 19 C 08.3271 - InfAuslR 2009, 144).

20

Der innerstaatliche Anspruchsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II fand daher auf die arbeitsuchenden Klägerinnen zu 1 und 2 grundsätzlich Anwendung. Sie hatten in dem Bewilligungszeitraum ab 1.12.2011 dennoch zunächst einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, weil der Anspruchsausschluss durch Art 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens (Gesetz zum Europäischen Fürsorgeabkommen vom 11.12.1953 vom 15.5.1956, BGBl II 563) verdrängt wurde. Dies beruhte auf der Umsetzung des Urteils des BSG vom 19.10.2010 (B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21) durch die Jobcenter. Das BSG hatte entschieden, dass die Verpflichtung aus Art 1 EFA, Staatsangehörigen anderer vertragsschließender Staaten, die sich im Staatsgebiet erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie Bundesbürgern "Fürsorgeleistungen" zu leisten, auch die Erbringung von Leistungen der Grundsicherung nach den §§ 19 ff SGB II beinhalte.

21

3. Aufhebung der Leistungsbewilligung

22

Im Hinblick auf diese Leistungsbewilligung unter Zugrundelegung von Art 1 EFA ist im Mai 2012 eine Änderung eingetreten, die das beklagte Jobcenter nach § 40 Abs 1 SGB II iVm § 48 Abs 1 S 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) berechtigte, die anfänglich rechtmäßige laufende Bewilligung der SGB II-Leistungen aufzuheben. Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eintritt, ist der Verwaltungsakt nach § 48 Abs 1 S 1 SGB X mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.

23

Eine solche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen liegt hier darin, dass die Bundesregierung am 19.12.2011 gegen die Anwendung des SGB II im Rahmen des EFA einen Vorbehalt nach Art 16 Abs b EFA angebracht hat. Der Vorbehalt (idF der Bekanntmachung vom 31.1.2012 in BGBl II 144, berichtigt durch Bekanntmachung zum Europäischen Fürsorgeabkommen vom 3.4.2012 in BGBl II 470) hat folgenden Inhalt: "Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland übernimmt keine Verpflichtung, die im Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - in der jeweils geltenden Fassung vorgesehenen Leistungen an Staatsangehörige der übrigen Vertragsstaaten in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie den eigenen Staatsangehörigen zuzuwenden." Auf der Grundlage von Art 16 Abs c EFA ist dieser Vorbehalt den Mitgliedern des Europarates durch Veröffentlichung auf den aktuellen Seiten des Europarates mitgeteilt worden. Der Senat geht nach seiner Vorprüfung im Rahmen des Vorlageverfahrens davon aus, dass der Vorbehalt wirksam ist. Die Erbringung von Sozialhilfeleistungen nach dem SGB XII als Fürsorge im Sinne von Art 1 EFA ist nicht ausgeschlossen. Das innerstaatliche Recht dürfte entsprechend auszulegen sein.

24

B. Vorlagefragen und Entscheidungserheblichkeit

25

I. Unionsrechtlicher Rechtsrahmen

26

Es finden die Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 (BGBl II 2008, 1038) Anwendung. Weiter gilt für den vorliegenden Sachverhalt die VO (EG) 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, die mit Wirkung zum 1.5.2010, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Durchführungsverordnung VO (EG) 987/2009, die VO (EWG) Nr 1408/71 abgelöst hat (Art 91 VO 883/2004, Art 97 VO 987/2009). Schließlich ist die Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, von Bedeutung.

27

Der Senat setzt das Verfahren nach Art 267 Abs 1 und Abs 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) aus, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zu den eingangs formulierten Vorlagefragen einzuholen. Der Senat hat Zweifel an der Auslegung des Unionsrechts (Art 267 Abs 2 AEUV).

28

II. Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren

29

Die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen sind zur Überzeugung des Senats für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidungserheblich. Würde die vorgelegte Frage 1 bejaht und die Frage 2 verneint, hätte die Revision des beklagten Jobcenters voraussichtlich keinen Erfolg und die positive Entscheidung des Sozialgerichts würde bestätigt. Würde die Frage 1 verneint, aber die Frage 3 bejaht, wäre die Revision aus anderen Gründen zurückzuweisen. Dagegen wäre die Revision des beklagten Jobcenters voraussichtlich erfolgreich, wenn die Fragen 1 und 3 verneint würden.

30

Der Ausgang des Rechtsstreits hängt davon aus, ob die Ausschlussregelung des Art 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II mit europäischem Primär- und Sekundärrecht vereinbar ist. Nachfolgend werden die Zweifel des Senat an der Auslegung von Vorschriften des Unionsrechts (Art 267 Abs 2 AEUV), die für das Ausgangsverfahren entscheidungserheblich sind, anhand der Vorlagefragen erläutert. In diesem Zusammenhang möchte das vorlegende Gericht darauf hinweisen, dass die Auslegungsfragen Gegenstand zahlreicher und in der Auslegung europäischen Rechts unterschiedlicher sozialgerichtlicher Entscheidungen, zumeist in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sind, die nachfolgend nur exemplarisch wiedergegeben werden können.

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Ein Anspruch der Kläger auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II könnte (weiterhin) bestanden haben, wenn die Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II auf die Klägerinnen zu 1 und 2 schon wegen Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art 4 VO (EG) 883/2004 unanwendbar war. Als Rechtsfolge des Gleichbehandlungsgebots des Art 4 VO (EG) 883/2004 in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens kommt in Betracht, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe, also hier den Klägerinnen zu 1) und 2) als Unionsbürgerinnen anderer Mitgliedstaaten, die SGB II-Leistungen unter denselben Bedingungen wie deutschen Staatsangehörigen, also unter vollständigem Wegfall der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II, zu erbringen sind, solange keine geeignete und nicht diskriminierende Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind(vgl EuGH Urteil vom 22.6.2011 - Rs C-399/09 , Slg 2011, I-5573 ff).

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Die Klägerin zu 1) - und damit auch die Kläger zu 2) bis 4) als deren Familienangehörige - unterfallen dem persönlichen Geltungsbereich der VO (EG) 883/2004. Nach Art 2 Abs 1 VO (EG) 883/2004 gilt diese Verordnung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten sowie für ihre Familienangehörigen. Unter "Rechtsvorschriften" sind nach Art 1 Buchst I VO(EG) 883/2004 für jeden Mitgliedstaat die Gesetze, Verordnungen, Satzungen und alle anderen Durchführungsvorschriften in Bezug auf die in Art 3 Abs 1 VO (EG) 883/2004 genannten Zweige der sozialen Sicherheit zu verstehen. Damit wird ein Bezug des Betreffenden zu einem Sozialversicherungs- oder Familienleistungssystem in einem der Mitgliedstaaten gefordert. Wie das SG festgestellt hat, ist der persönliche Anwendungsbereich bereits deshalb eröffnet, weil die Klägerin zu 1) für die weiteren Kläger Kindergeld, also eine Familienleistung im Sinne von Art 3 Abs 1 Buchst j VO (EG) 883/2004 iVm Art 1 Buchst z VO(EG) 883/2004, bezogen hat.