Landgericht Rottweil Urteil, 14. Aug. 2015 - 2 O 267/14

bei uns veröffentlicht am14.08.2015

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung nach der Erblasserin J. L. der Beklagte verpflichtet ist, einer Erbauseinandersetzung insoweit zuzustimmen, als das Grundstück - Grundbuch von C., Grundstücksnummer 878, Lage C., Plannummer 15 - mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten auf den Kläger zu Alleineigentum zu übertragen sei.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist im Kostenausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

 
Der Kläger verlangt von dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn A. G. (im Folgenden: Schuldner) die Feststellung, dass im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung ein Nachlassgrundstück auf ihn zu Alleineigentum zu übertragen sei.
Der Kläger und der Schuldner sind die testamentarischen Erben der am 19.05.2003 verstorbenen und zuletzt in F. wohnhaften Frau J. L. (im Folgenden: Erblasserin). Zum Nachlass gehören u.a. das mit einem Ferienhaus bebaute streitgegenständliche Grundstück im schweizerischen Tessin und ein Grundstück in F.. In dem Testament vom 01.01.1981 (Anlage K1 / Bl. 6-12 d.A.) ordnete die Erblasserin an:
„A. [der Schuldner] sollte als Erbe meiner wissenschaftlichen Arbeit auch Haus und Grundstück in F. erhalten. Er sollte dies nicht verkaufen! […] H. [der Kläger] und Familie sollen das Haus im Tessin erhalten mit Mobiliar. Ich weiß, dass auch A. daran hängt. Dies Haus wurde erbaut, als A. einige Jahre als mein Sohn bei mir lebte. H. wird dieses Haus auch weiterhin A. als Urlaubsziel mit zur Verfügung stellen.“
Die Parteien verstehen diese Ausführungen übereinstimmend als Teilungsanordnung, mit der das streitgegenständliche Grundstück dem Kläger, das Grundstück in F. dem Schuldner zugewiesen werde.
Am 26.07.2003 veräußerte der Kläger - wie mit dem Schuldner zuvor vereinbart - aufgrund notariell beurkundeter General- und Vorsorgevollmacht, welche ihm die Erblasserin am 10.01.2003 erteilt hatte (Anlage K13 / Bl. 178-182 d.A.), das Grundstück in F. an die Eheleute E. zum Kaufpreis von 210.000,00 EUR (Anlage K3 / Bl. 16-23 d.A.) und verwandte zumindest einen Teil des Veräußerungserlöses für die Entschuldung des streitgegenständlichen Grundstücks. Welchen Zweck die Miterben dabei verfolgten, steht zwischen den Parteien ebenso im Streit wie die Frage, wofür der Veräußerungserlös im Einzelnen verwendet wurde. In jedem Fall beabsichtigten die Miterben einmal, das streitgegenständliche Grundstück schenkungsweise auf ihre Kinder zu übertragen, was jedoch nicht in die Tat umgesetzt wurde.
Am 25.03.2004 wurde den Miterben auf deren Antrag vom 11.02.2004 ein Erbschein (Anlage K2 / Bl. 13 d.A.) erteilt. Darin wird das Erbrecht wie folgt bescheinigt:
„Dr. A. G., A. W., E., mit Erbteil 4/5
H. K. G., geboren am -... 1939, N.-Straße, O., mit Erbteil 1/5“.
Ausweislich des Grundbuchauszuges vom 30.01.2012 ist seit dem 23.06.2004 die Erbengemeinschaft als Eigentümer des Grundstücks im Grundbuch von C. eingetragen (Anlage K4 / Bl. 24-30 d.A.). Auf diesem lasten noch diverse Verbindlichkeiten, deren Höhe zur Zeit ermittelt wird. Im Übrigen wurden noch nicht sämtliche Nachlassverbindlichkeiten berichtigt.
Mit Beschluss des Amtsgerichts O. vom 24.03.2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dem Schuldner wurde die Verfügung über sein zur Insolvenzmasse gehörendes gegenwärtiges und zukünftiges Vermögen für die Dauer des Insolvenzverfahrens verboten. Daraufhin leitete der Beklagte in der Schweiz das Sekundärinsolvenzverfahren nach §§ 356 ff. InsO ein, um dort die Teilungsversteigerung des Grundstücks nach schweizerischem Recht zu betreiben. Zu diesem Zweck erwirkte der Beklagte unter dem 17.04.2014 vor dem Amtsgericht L.-Land eine sogenannte Superprovisorische Verfügung gegen den Schuldner (Anlage B6 / Bl. 74-76), in der unter anderem ausgeführt wird:
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„1. Dem Antrag auf Prüfung einer ausländischen Entscheidung, um deren Anerkennung ersucht wird, wird stattgegeben.
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§. Der Insolvenzbeschluss des Insolvenzgerichts O., Deutschland, vom 24.03.2010 und demzufolge die Insolvenz von Dr. med. A. G. werden in der Schweiz anerkannt.
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§§. Die Entscheidung zur Anerkennung des Insolvenzbeschlusses vom 24.03.2010 wird veröffentlicht und dem Amt für Vollstreckungen und Insolvenzen in L. zugestellt, damit dieses auf summarischem Wege für die Insolvenzabwicklung Sorge trägt, beschränkt auf die in der Schweiz befindlichen Güter des Insolvenzschuldners; außerdem wird die Entscheidung dem Grundbuchamt L. zugestellt.
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§§§. Dem Amt für Vollstreckungen und Insolvenzen in L. wird der Antrag erteilt, unverzüglich eine Bestandsaufnahme der in der Schweiz befindlichen Güter von Dr. med. A. G. zu erstellen.
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§§§§. Dem Grundbuchamt L. wird der Auftrag erteilt, auf der Grundstücksparzelle 878 RFD in C. eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis zu vermerken, beschränkt auf die Erbschaftsbeteiligung von Dr. med. A. G. von 4/5.“
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Ausweislich des Grundbuchauszuges vom 03.09.2014 wurde aufgrund dieser Supervisorischen Verfügung eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis beschränkt auf die Erbschaftsbeteiligung des Schuldners in das Grundbuch eingetragen (Anlage B7 / Bl. 77 d.A.).
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Mit seiner am 04.11.2014 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung das Grundstück im schweizerischen Tessin mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten auf ihn zu Alleineigentum zu übertragen sei. Der Kläger meint, die Erblasserin habe ihm dieses Grundstück durch testamentarische Teilungsanordnung zugewiesen. Der Beklagte unterlaufe diese Teilungsanordnung, indem er mit der beabsichtigten Teilungsversteigerung versuche, dass an die Stelle des in Natur nicht teilbaren Grundstücks eine teilbare Geldsumme trete. Um dem entgegenzuwirken, habe er ein Interesse an einer Klärung seiner Rechte an dem Grundstück. Der Vorrang der Leistungsklage stünde der erhobenen Feststellungsklage nicht entgegen, da vor Durchführung des Auseinandersetzungsplans noch geklärt werden solle, inwieweit die Teilungsanordnung bei der schuldrechtlichen Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu berücksichtigen sei.
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Die Teilungsanordnung sei nach Auffassung des Klägers auch nicht hinfällig geworden. Soweit der Beklagte behaupte, dass im Hinblick auf die Veräußerung des Grundstücks in F. sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung über die Aufteilung des gesamten Nachlasses und damit auch über die Erbquoten des im Nachlass befindlichen Grundbesitzes geeinigt hätten, werde dies bestritten. Vielmehr sei man übereinstimmend von bestimmten Werten der Grundstücke ausgegangen, aus welchen sich im Wege der Auslegung des Testaments zwangsläufig für das Nachlassgericht die entsprechenden Erbquoten von 4/5 für den Schuldner und 1/5 für den Kläger ergeben hätten. Richtig sei, dass der Kläger die Veräußerung des Grundstücks in F. noch zu Lebzeiten der Erblasserin eingeleitet habe, um die Pflegekosten für die Erblasserin finanzieren zu können. Von dem Veräußerungserlös seien dann 120.000,00 EUR auf ein Konto des Schuldners überwiesen und weitere 60.000,00 EUR zur Tilgung von Nachlassverbindlichkeiten in Deutschland verwendet worden. Die verbleibenden 30.000,00 EUR seien von dem Schuldner in die Sanierung des streitgegenständlichen Grundstücks investiert worden, allerdings nur deshalb, weil ihm die Erblasserin im Testament auch ein Nutzungsrecht an dem Grundstück eingeräumt habe. Nach Auffassung des Klägers könne von einer wie auch immer gearteten „Erbauseinandersetzungsvereinbarung“ daher keine Rede sein; eine solche wäre zudem formunwirksam.
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Der Kläger beantragt,
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festzustellen, dass bei der Auseinandersetzung des Nachlasses der am 19.05.2003 in F., ihrem letzten Wohnsitz, verstorbenen Erblasserin Frau J. L., der Beklagte die Grundstücksparzelle Nr. 878 DGB C., Standort C., bestehend aus Wiese, Wald, harter Oberfläche und einem Gebäude - unter Übernahme der auf dem Objekt lastenden Verbindlichkeiten durch den Kläger - an ihn zu Alleineigentum zu übertragen hat.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Der Beklagte meint sinngemäß, dass das streitgegenständliche Grundstück als Teil des Erbschaftsvermögens zur Insolvenzmasse gehöre und dem Kläger im Hinblick auf die Teilungsanordnung kein Aussonderungsrecht gebühre, weil diese infolge einer bereits erfolgten Erbauseinandersetzung hinfällig geworden sei. Im Rahmen des in der Schweiz eingeleiteten Sekundärinsolvenzverfahrens gehe es folglich nur noch um die nach schweizerischem Recht zu beurteilende Teilungsversteigerung zum Zwecke der Tilgung der Verbindlichkeiten gegenüber den Grundpfandrechtsgläubigern entsprechend §§ 2047 Abs. 1, 2042 Abs. 2, 753 Abs. 1 BGB, §§ 180 ff. ZVG. Die Klage sei daher mangels Feststellungsinteresses und Rechtschutzbedürfnisses bereits unzulässig, in jedem Fall aber unbegründet.
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Hierzu behauptet der Beklagte, dass sich die Miterben abweichend von der testamentarischen Teilungsanordnung dahin geeinigt hätten, dass das Grundstück in F. nicht auf den Schuldner übertragen, sondern von dem Kläger veräußert und der gesamte Veräußerungserlös zur Entschuldung und umfassenden Sanierung des streitgegenständlichen Grundstücks verwandt werde, an dem als Erbteil der Schuldner 4/5 und der Kläger 1/5 habe erhalten sollen. Zur Begründung beruft sich der Beklagte auf die im Erbschein ausgewiesenen Erbquoten und auf die Grundbucheintragung der Erbengemeinschaft als Eigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks. Der Beklagte meint, dass gemäß § 2365 BGB bzw. § 891 Abs. 1 BGB die Vermutung bestünde, dass der Kläger nur „als Miterbe in Erbengemeinschaft Eigentümer“ des Grundstücks geworden sei und er deswegen keinesfalls die Übertragung zu Alleineigentum beanspruchen könne.
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Ferner behauptet der Beklagte, dass die Miterben stillschweigend eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet hätten, indem sie seit dem Erbfall die gesamthänderische Bindung einverständlich aufrechterhalten würden. So würden sie das Ferienhaus in der Schweiz gemeinsam nutzen und hätten jeweils Eigenmittel für dessen Entschuldung und Sanierung aufgewandt. Der Beklagte erkennt hierin ebenfalls eine Erbauseinandersetzung, durch die die Teilungsanordnung hinfällig geworden sei. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners führe nach seiner Auffassung gemäß § 728 Abs. 2 BGB zur Auflösung jener Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Folge der Teilungsversteigerung gemäß §§ 731 Satz 2, 752, 753 BGB i.V.m. §§ 180 ff ZVG.
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Der Beklagte vertritt die Meinung, dass die von ihm behauptete „Erbauseinandersetzungsvereinbarung“ nicht der notariellen Beurkundung bedurft hätte, jedenfalls die Berufung auf ein solches Formerfordernis durch den Kläger rechtsmissbräuchlich sei. Sähe man dies anders, so hätte sich die Erbengemeinschaft hinsichtlich des Grundstücks F. nicht formwirksam auseinandersetzen können, so dass die Klage auf Abschluss eines konkreten schuldrechtlichen Auseinandersetzungsplans zu richten sei, der den gesamten Nachlass umfassen müsse. Schließlich erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung und der Verwirkung.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat am 08.02.2015 (Bl. 223 d.A.) und am 17.07.2015 (Bl. 269 d.A.) diverse Hinweise erteilt.

Entscheidungsgründe

 
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1. Die Klage ist zulässig und begründet.
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a) Die Klage ist zulässig.
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aa) Das angerufene Gericht ist gemäß § 27 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig. Nach dieser Vorschrift können Klagen, welche die Teilung der Erbschaft zum Gegenstand haben, vor dem Gericht erhoben werden, bei dem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. Der Kläger hat auf richterlichen Hinweis vom 08.02.2015 nunmehr klargestellt, dass er einen Auseinandersetzungsanspruch aufgrund einer Teilungsanordnung der Erblasserin geltend macht. Die Erblasserin hatte zur Zeit ihres Todes ihren Wohnsitz im hiesigen Bezirk. Damit ist der besondere Gerichtsstand der Erbschaft eröffnet. Die Belegenheit des Grundstücks im Ausland steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 05.04.1968 - V ZR 18/68, juris Rn. 20).
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bb) Es besteht auch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Parteien verbindet als Miterben ein Rechtsverhältnis. Der Beklagte berühmt sich eines Rechts auf Teilungsversteigerung im Rahmen des in der Schweiz eingeleiteten Sekundärinsolvenzverfahrens. Hierdurch würde die Teilungsanordnung, aus der der Kläger ein Recht auf Übertragung des Grundstücks zu Alleineigentum herleitet, unterlaufen werden, da anstelle des in Natur nicht teilbaren Grundstücks eine teilbare Geldsumme träte. Um dem entgegenzuwirken, hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, dass als Teilaspekt und zur Förderung der komplexen Erbauseinandersetzung die Rechtsverhältnisse an dem Grundstück einer verbindlichen Klärung zugeführt werden.
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cc) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Zwar ist das Interesse eines Klägers an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses in der Regel dann nicht gegeben, wenn er die Möglichkeit hat, den Leistungsanspruch sofort geltend zu machen. Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung aber eine Reihe wichtiger Ausnahmen aus der Erwägung heraus zugelassen, dass der Kläger trotz der Möglichkeit der Erhebung der Leistungsklage ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung haben könnte. Das wird vor allem für die Auseinandersetzung zwischen Miterben und Gesellschaftern angenommen. Dem Miterben oder Gesellschafter geht es in der Regel darum, zur Vorbereitung der Auseinandersetzung diejenigen Punkte durch eine gerichtliche Entscheidung zu klären, die zwischen den Beteiligten streitig sind. Hierfür ist die Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage der einfachere und billigere Weg und deshalb das prozesswirtschaftlich sinnvollere Verfahren, so dass in solchen Fällen das Feststellungsinteresse des Klägers trotz der Möglichkeit der Leistungsklage anzuerkennen ist (BGH, Urt. v. 06.06.1951 - II ZR 24/50, juris Rn. 10; BGH, Urt. v. 27.06.1990 - IV ZR 104/89, juris Rn. 8; OLG Koblenz, Beschl. v. 25.10.2013 - 3 U 577/13, juris Rn. 45; Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 256 Rn. 11).
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So liegt der Fall auch hier. Wollte der Kläger eine Leistungsklage erheben, so wäre diese auf die Abgabe einer gemäß § 894 ZPO vollstreckbaren Willenserklärung gerichtet. Dabei müsste der Kläger die gesamten Modalitäten der Erbauseinandersetzung vorweg nehmen, da eine Teilungsreife des Nachlasses unstreitig nicht besteht. Es wäre notwendig, die Wertverhältnisse der einzelnen Nachlassgegenstände einzubeziehen. Ohne Einholung mehrerer Wertgutachten wäre dies nicht möglich. Unter diesen Umständen ist dem Kläger die Erhebung einer Leistungsklage daher nicht zumutbar.
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dd) Schließlich ist ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bei objektiv sinnlosen Klagen, d.h. wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Dies kann aber nur unter ganz besonderen Umständen bejaht werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtsuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden (Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, vor § 253 Rn. 18).
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Derartige besondere Umstände, die ein Rechtsschutzbedürfnis entfallen ließen, liegen nicht vor. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass er in der Schweiz ein Sekundärinsolvenzverfahren eingeleitet habe, welches die Teilungsversteigerung vorsehe, verkennt er, dass der Kläger mit der vorliegenden Klage gerade deren Durchführung verhindern möchte. Ein Rechtsschutzbedürfnis wäre also nur dann zu verneinen, wenn die Teilungsversteigerung bereits betrieben worden wäre oder sonst rechtskräftig feststünde, dass der Beklagte die Teilungsversteigerung betreiben darf. Bislang ist jedoch nur im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund der in der Schweiz erwirkten Superprovisorischen Verfügung vom 17.04.2014 eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis beschränkt auf die Erbschaftsbeteiligung des Schuldners in das Grundbuch eingetragen worden.
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b) Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 2042 Abs. 1, 2048 Satz 1 BGB i.V.m. dem Testament gegen den Beklagten einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, das streitgegenständliche Grundstück mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung auf den Kläger zu Alleineigentum zu übertragen.
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aa) Zunächst ist festzustellen, dass sich die Auseinandersetzung gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens nach den für die Erbengemeinschaft geltenden §§ 2042 ff. BGB vollzieht. Zwar fällt gemäß § 35 Abs. 1 InsO auch Erbschaftsvermögen des Schuldners in die Insolvenzmasse, sobald der Schuldner - wie hier durch Beantragung des Erbscheins am 11.02.2004 - die Erbschaft angenommen hat (Peters, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 430). Der Schuldner gehört aber - wie noch auszuführen sein wird - einer ungeteilten Erbengemeinschaft an. Aus § 36 Abs. 1 InsO i.V.m. § 859 Abs. 1, Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass damit nur sein Anteil an dem Nachlass, nicht aber das Nachlassgrundstück als solches in die Insolvenzmasse fällt (BGH, Urt. v. 19.05.2011 - V ZB 197/10, juris Rn. 9; Bergmann/Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 84 Rn. 17). § 84 Abs. 1 Satz 1 InsO stellt deshalb klar, dass die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung einer zwischen dem Schuldner und einem Dritten bestehenden Gemeinschaft nach Bruchteilen, einer anderen Gemeinschaft oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens erfolgt.
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Will der Insolvenzverwalter den Anteil des Schuldners für die Masse realisieren, so kann er seinerseits die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft betreiben und das Auseinandersetzungsguthaben des insolventen Erben zur Masse ziehen. Hierauf zielt letztlich der Plan des Beklagten, das Grundstück in der Schweiz einer Teilungsversteigerung zuzuführen. Daraus folgt nach Auffassung des Gerichts jedoch nicht, dass sich der Kläger auf einen Anteil am Versteigerungserlös verweisen lassen muss, weil ihm - wie noch auszuführen sein wird - das Grundstück durch Teilungsanordnung zugewiesen ist. Aus § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO kann der Beklagte kein vorrangiges Recht herleiten. Diese Vorschrift erlaubt es dem Insolvenzverwalter lediglich, die Auseinandersetzung auch dann zu betreiben, wenn der Erblasser gemäß § 2044 Abs. 1 Satz 2 BGB die Auseinandersetzung ausgeschlossen hatte (Bergmann/Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 84 Rn. 21 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 84 Rn. 27; Eckardt, in: Jaeger, InsO, 2007, § 84 Rn. 9 und 58; Webel in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. 2014, § 84 InsO Rn. 11).
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bb) Der Sache nach begehrt der Kläger eine gegenständliche Teilauseinandersetzung.
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(1) Im Ausgangspunkt ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass eine gegenständliche Teilauseinandersetzung grundsätzlich der Zustimmung sämtlicher Miterben bedarf, es sei denn, es liegen besondere Gründe vor, die eine Zustimmung der Miterben entbehrlich machen. Das ist der Fall, wenn eine verständige Verwaltung des Nachlasses die gegenständliche Teilauseinandersetzung erfordert und schutzwürdige Interessen widersprechender Miterben oder Belange der Gemeinschaft nicht verletzt werden (BGH, Urt. v. 13.03.1963 - V ZR 208/61, juris Rn. 10; OLG Rostock, Beschl. v. 27.03.2009 - 3 W 18/09, juris Rn. 9; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 19). Der Beklagte hat die Zustimmung des Schuldners zur gegenständlichen Teilauseinandersetzung verweigert. Hierzu war er an sich auch berechtigt, da der Kläger keine besonderen Gründe vorgetragen hat, die eine Zustimmung des Beklagten entbehrlich machen würden.
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(2) Die Besonderheit des Streitfalls liegt allerdings darin, dass der Kläger seinen Anspruch auf eine Teilungsanordnung in dem Testament der Erblasserin stützt. Teilungsanordnungen des Erblassers nach § 2048 BGB sind schuldrechtlich wirkende Anweisungen für die dingliche Teilung des Nachlasses. Sie ersetzen im Umfang ihrer Wirkung die gesetzlichen Regeln und sind von den Miterben stets zu beachten, da sie insoweit auch den Teilungsplan ersetzen. Jeder Miterbe hat daher Anspruch auf ihre Einhaltung bei der Auseinandersetzung (BGH, Urt. v. 14.03.1984 - IVa ZR 87/82, juris Rn. 13; OLG München, Urt. v. 24.01.1991 - 29 U 4906/90, juris Rn. 46 OLG Rostock, Urt. v. 04.02.2014 - 12 U 144/13, juris Rn. 15; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 7).
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Die Erblasserin hat in dem Testament den Kläger und den Schuldner als Erben eingesetzt und das streitgegenständliche Grundstück dem Kläger zugewiesen. Dies wird von den Parteien zutreffend als eine Teilungsanordnung und nicht als Vorausvermächtnis angesehen.
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Somit kann der Kläger von dem Beklagten verlangen, dass dieser im Rahmen einer künftigen Erbauseinandersetzung an dem dinglichen Vollzug der Teilungsanordnung mitwirkt und das Grundstück mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten zu Alleineigentum auf ihn überträgt (vgl. Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 21). So versteht sich auch die klarstellende Formulierung im Hauptausspruch.
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cc) Ohne Erfolg wendet nun der Beklagte ein, dass sich die Erbengemeinschaft bereits auseinandergesetzt habe und die Teilungsanordnung damit hinfällig geworden sei. Wie bereits eingangs erwähnt, bewirkt die Teilungsanordnung nach § 137 Satz 1 BGB keine dingliche Zuordnung, sondern begründet nur gegenseitige Verpflichtungen der Miterben für die Auseinandersetzung (RGZ 110, 271, 274; BGH, Urt. v. 17.04.2002 - IV ZR 226/00, juris Rn. 11; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2048 Rn. 4), so dass sich die Miterben einvernehmlich über sie hinwegsetzen können (Schlüter, in: Ermann, BGB, 10 Aufl. 2006, § 2048 Rn. 9; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2048 Rn. 3). Hierfür kommen nach dem Vortrag des Beklagten entweder ein Erbauseinandersetzungsvertrag oder ein Gesellschaftsvertrag, mit dem sich die Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts „umwandelt“, in Betracht. Das erkennende Gericht ist der Überzeugung, dass ein solcher Vertrag nicht, jedenfalls nicht formwirksam zustande gekommen ist.
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(1) Das Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages lässt sich nicht feststellen. Zumindest wäre ein solcher gemäß § 311b Abs. 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB mangels notarieller Beurkundung formnichtig.
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(a) Der Beklagte trägt zum Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages im Wesentlichen vor, dass sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung dahin geeinigt hätten, dass das Grundstück in F. nicht auf den Schuldner übertragen, sondern von dem Kläger veräußert werde, um sodann den gesamten Veräußerungserlös für die Entschuldung und umfassende Sanierung des streitgegenständlichen Grundstücks zu verwenden, an dem als Erbteile der Schuldner 4/5 und der Kläger 1/5 habe erhalten sollen. Die von dem Beklagten bemühten Argumente vermögen das Gericht von dem Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages indes nicht zu überzeugen.
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Der Verweis auf den öffentlichen Glauben des Erbscheins ist bereits im Ansatz verfehlt. Die Vermutung des § 2365 BGB erstreckt sich positiv auf das bezeugte Erbrecht, negativ darauf, dass der Erbe durch nicht bezeugte Anordnungen nicht beschränkt ist. Umstände, die außerhalb des Aussagebereichs des Erbscheins liegen, werden von der Vermutung nicht erfasst (Mayer, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2365 Rn. 16). Gemäß § 2357 Abs. 2 BGB hätte eine Nachlassberechtigung des Klägers an dem Grundstück in dem Erbschein nicht eingetragen werden können. Die Vorschrift betrifft die Erbteile als Bruchteile, nicht jedoch die Nachlassberechtigung des Erben an einzelnen Gegenständen, mag der Erblasser auch eine entsprechende Teilungsanordnung getroffen haben (Hoeren, in: Schulze, BGB, 8. Aufl. 2014, § 2357 Rn. 3; Mayer, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2357 Rn. 6). Folglich kann nicht bereits aus den im Erbschein ausgewiesenen Erbquoten darauf geschlossen werden, dass sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung auf bestimmte Erbquoten an dem Grundstück geeinigt haben.
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Auch der Verweis auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geht ins Leere. § 891 Abs. 1 BGB schafft eine widerlegbare Vermutung dafür, dass im Grundbuch eingetragene dingliche Rechte für den eingetragenen Berechtigten bestehen. Das Grundbuch weist die Erbengemeinschaft als Eigentümer des Grundstücks aus. Dies lässt darauf schließen, dass es sich noch um eine ungeteilte Erbengemeinschaft handelt. Hätte sich die Erbengemeinschaft - wie von dem Beklagten behauptet - bereits auseinandergesetzt, hätte es nahegelegen, dass der Kläger und der Schuldner als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen sind.
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Soweit der Beklagte schließlich auf diverse Korrespondenz zwischen den Miterben sowie zwischen dem Schuldner und seinem Steuerberater Bezug nimmt, mögen sich daraus gewisse Indizien für die von ihm behauptete Erbauseinandersetzung ergeben. Das Gericht war jedoch nicht veranlasst, den einzelnen Beweisangeboten nachzugehen, da sich ein etwaiger Erbauseinandersetzungsvertrag in jedem Fall als formnichtig erweisen würde.
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(b) Ein Erbauseinandersetzungsvertrag ist grundsätzlich formfrei, es sei denn, er enthält Abreden, die aus anderen Gründen formbedürftig sind (Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 36; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 12). Läge ein Erbauseinandersetzungsvertrag vor, so bedürfte dieser gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung. Formbedürftig sind danach alle Verpflichtungsgeschäfte, die auf die Übertragung oder den Erwerb von Grundbesitz gerichtet sind. Erforderlich ist, dass das Verpflichtungsgeschäft auf die Änderung der Eigentumsordnung abzielt. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Eigentümer identisch sind, aber die Eigentumsordnung unter ihnen verschieden ist (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 7; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17).
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Deshalb bedürfte im Streitfall der notariellen Beurkundung selbst die Verpflichtung der Miterben, den erbengemeinschaftlichen Grundbesitz in Miteigentum zu überführen (vgl. RGZ 57, 432; RGZ 129, 123; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 8; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17). Mangels notarieller Beurkundung würde sich ein etwaiger Erbauseinandersetzungsvertrag daher gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB als formnichtig erweisen. Eine Heilung des Formmangels durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB scheidet ersichtlich aus. Dem Kläger ist es - wie noch auszuführen sein wird - nach § 242 BGB auch nicht verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen.
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(2) Auch eine Erbauseinandersetzung kraft identitätswahrender Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts liegt nicht vor.
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Nach vereinzelten Stimmen im Schrifttum soll sich eine Erbengemeinschaft bereits dadurch auseinandersetzen können, dass die Miterben einverständlich die Fortsetzung der gesamthänderischen Bindung auf Zeit oder Dauer beschließen. Dies habe zur Folge, dass sich die Erbengemeinschaft in eine vertraglich vereinbarte Gesamthandsgemeinschaft, d.h. in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, identitätswahrend umwandle (Ganßmüller, DNotZ 1955, 172; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 29; Wolf, in: Soergel, BGB, Bd. 21, Stand Januar 2002, § 2042 Rn. 28). Wegen der Personenidentität der Gemeinschafter bedürfte es in diesem Fall einer Übertragung der Vermögenswerte auf die neue Gemeinschaft und damit der notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht (vgl. Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 29).
53 
Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Sie widerspricht bereits dem § 1 Abs. 2 UmwG (Becker, FamRZ 2014, 1756, 1760; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 283 f.; Gergen, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2032 Rn. 32). Danach ist eine Umwandlung außer in den in dem Umwandlungsgesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Für eine identitätswahrende Umwandlung stehen nicht die Mittel des § 1 Abs. 1 UmwG zur Verfügung. Die Erbengemeinschaft ist nicht als verschmelzungsfähiger Rechtsträger in § 3 UmwG, als spaltungsfähiger Rechtsträger in § 124 UmwG, als einbezogener Rechtsträger eines Formwechsels in § 191 UmwG bzw. als beteiligter Rechtsträger einer Vermögensübertragung in § 175 UmwG genannt. § 1 Abs. 1 UmwG ist als abschließende Regelung zu verstehen und erfasst die Erbengemeinschaft als umwandlungsfähigen Rechtsträger nicht (Drygala, in: Lutter, UmwG. 5. Aufl. 2014, § 1 Rn. 3; Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, 2002, 150. Lfg., § 1 Rn. 75). Die von der Gegenauffassung zitierten Stellungnahmen stammen vornehmlich aus der Zeit vor dem Jahr 2006 als das neue Umwandlungsgesetz noch nicht galt. Im Umwandlungsgesetz in der Fassung vom 06.11.1969 war eine dem heutigen § 1 Abs. 2 UmwG entsprechende Norm nicht enthalten.
54 
Die identitätswahrende Umwandlung scheitert im Übrigen daran, dass kein strukturgleicher Rechtsträger vorliegt (BFH, Urt. v. 13.11.1974 - II R 26/74, juris Rn. 8 f.). Die Erbengemeinschaft ist eine Zufallsgemeinschaft auf gesetzlicher Grundlage. Ein gemeinsamer Zweck fehlt. Angelegt ist die Erbengemeinschaft von vornherein auf ihre Beendigung durch Erbauseinandersetzung. Anders verhält es sich mit den Personengesellschaften, die auf Willensübereinstimmung beruhen und einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Abgesehen von Gelegenheitsgesellschaften sind sie grundsätzlich auf Dauer angelegt. Daher wird eine Identität zwischen der Personengesellschaft und der früheren Erbengemeinschaft nicht etwa dadurch hergestellt, dass das Eigentum an Grundstücken der Erbengemeinschaft durch Übertragung der Erbteile auf die Personengesellschaft ohne Auflassung und Eigentumsumschreibung übergeht.
55 
Nach allem ist eine identitätswahrende Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht möglich.
56 
(3) Damit kommt nur eine „Umwandlung“ der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Wege der Einzelrechtsnachfolge, d.h. durch Gründung der Gesellschaft und Einlageleistung in Betracht. Nach dem Vortrag des Beklagten lässt sich schon nicht der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages feststellen. In jedem Fall wäre ein solcher mangels notarieller Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB formnichtig.
57 
(a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die gemeinschaftliche Fortführung eines Handelsgeschäfts durch die Erben nicht ohne weiteres die Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine offene Handelsgesellschaft darstellt, sondern dass zur Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft auch in diesem Fall stets der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages erforderlich ist (BGH, Urt. v. 17.01.1951 - II ZR 16/50, juris Rn. 16; BGH, Urt. v. 08.10.1984 - II ZR 223/83, juris Rn. 17 und 20; K. Schmidt, in: Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, S. 104 f.). Alles andere liefe auf eine bloße Fiktion von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen hinaus, die dem tatsächlichen Willen der Miterben oft Gewalt antun würde. Nach Auffassung des Gerichts kann nichts anderes für die vom Beklagten behauptete „Umwandlung“ der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch fortwährende gemeinsame Nutzung des Grundstücks und andauernde dingliche Berechtigung der „Gemeinschaft“ gelten. Denn den Miterben bleibt es unbenommen, die Erbengemeinschaft zeitlich unbeschränkt fortzuführen. Es muss daher der gemeinsame Wille der Miterben ersichtlich sein, sich zum Zwecke des Haltens und Verwaltens des Grundstücks als Gesellschaft zusammenzuschließen (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.1951 - II ZR 16/50, juris Rn. 16).
58 
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich bereits nach dem Vortrag des Beklagten der stillschweigende Abschluss eines Gesellschaftsvertrages nicht feststellen. Aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehung der Miterben und des Umstandes, dass dem Schuldner in dem Testament eine Art „Nutzungsrecht“ an dem Grundstück eingeräumt worden ist, erscheint es dem Gericht vielmehr verständlich und nachvollziehbar, dass die Miterben das Grundstück gemeinsam nutzen. Zum Zeitraum und Umfang der gemeinsamen Nutzung, geschweige denn zu etwaigen daraus erwachsenden vertraglichen Berechtigungen und Verpflichtungen der Miterben, trägt der Beklagte nicht ansatzweise vor. Von daher stellt sich für das erkennende Gericht das Rechtsverhältnis ebenso gut als ungeteilte Erbengemeinschaft dar. Hierfür spricht indiziell auch der Umstand, dass die Miterben von der Überlegung, das Grundstück schenkungsweise auf ihre Kinder zu übertragen, wieder Abstand genommen haben, es also beim ursprünglichen Zustand nach dem Erbfall bleiben sollte.
59 
(b) Selbst wenn man von der stillschweigenden Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausginge, erwiese sich der Gesellschaftsvertrag mangels notarieller Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB wiederum als formnichtig. Denn auch mit der Verpflichtung der Miterben, den erbengemeinschaftlichen Grundbesitz in eine unter ihnen zu bildende Gesellschaft zu überführen, wäre eine Änderung der Eigentumszuordnung verbunden (KG DR 1940, 977; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 8; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17).
60 
dd) Steht somit fest, dass der Kläger einen Auseinandersetzungsanspruch aufgrund einer fortbestehenden Teilungsanordnung hat, geht die hiergegen gerichtete Einrede der Verjährung ins Leere. Während der durch einen Erbauseinandersetzungsvertrag begründete Anspruch der Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB unterliegt, ist nämlich der Anspruch auf Auseinandersetzung als solcher gemäß § 2042 Abs. 2 BGB i.V.m. § 758 Abs. 2 BGB unverjährbar (OLG Rostock, Urt. v. 26.02.2009 - 3 U 212/08, juris Rn. 11; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 9; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 2).
61 
ee) Der Anspruch des Beklagten ist auch nicht etwa gemäß § 242 BGB verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (BGH, Urt. v. 15.09.2010 - XII ZR 148/09, juris Rn. 23; BGH, Urt. v. 23.01.2014 - VII ZR 177/13, juris Rn. 13; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 87).
62 
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. In Parallelwertung zu § 196 BGB sind dem Kläger mindestens 10 Jahre zuzubilligen, seinen Anspruch im Klagewege geltend zu machen. Seit dem Erbfall sind gerade einmal 12 Jahre verstrichen, so dass bereits erhebliche Zweifel am „Zeitmoment“ bestehen. Zum „Umstandsmoment“ trägt der Beklagte schon gar nicht vor. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Auseinandersetzung als unverjährbar ausgestaltet hat. Daraus folgt, dass eine Verwirkung nur angenommen werden kann, wenn sich die Auseinandersetzung als schlechthin unerträglich darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2007 - V ZR 190/06, juris Rn. 10). Hierzu trägt der Beklagte ebenfalls nichts vor und ist auch sonst nichts ersichtlich.
63 
ff) Das Verhalten des Klägers erweist sich schließlich nicht als unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB.
64 
(1) Dem Kläger ist es nicht unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit eines etwaigen Erbauseinandersetzungs- oder Gesellschaftsvertrages zu berufen.
65 
Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Ist das der Fall, ist das Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln. Nach der zu § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelten Rechtsprechung muss das betreffende Rechtsgeschäft, abgesehen vom Formmangel, gültig und hinreichend bestimmt sein. Außerdem muss die Partei, die am Rechtsgeschäft festhalten will, auf die Formgültigkeit vertraut haben. Schließlich muss die Berücksichtigung des Formmangels zu einem untragbaren Ergebnis führen (zusammenfassend BGH, Urt. v. 25.02.1966 - V ZR 126/64, juris Rn. 16; BGH, Urt. v. 21.03.1969 - V ZR 87/67, juris Rn. 27; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 125 Rn. 22 und 24-26).
66 
Dies zugrunde gelegt, erweist sich die Berufung des Klägers auf die Formnichtigkeit nicht als treuwidrig. Zunächst ist festzustellen, dass dem Beklagten als Insolvenzverwalter nicht mehr und keine anderen Rechte zustehen als dem Schuldner (Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 80 Rn. 69). Daher ist darauf abzustellen, ob sich der Kläger mit der Berufung auf die Formnichtigkeit gegenüber dem Schuldner widersprüchlich verhielte. Das ist offenkundig nicht der Fall.
67 
Dass der Schuldner auf die Formgültigkeit eines etwaigen Erbauseinandersetzungs- oder Gesellschaftsvertrages vertraut hat, wird von dem Beklagten schon nicht behauptet. Im Gegenteil lässt der Beklagte anklingen, dass der Schuldner Teile seines Vermögens der Insolvenzmasse habe entziehen wollen, was nahelegt, dass die Miterben bei der angeblichen Vertragsgestaltung bewusst von dem gesetzlichen Formerfordernis abgewichen sind. Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass eine Berücksichtigung des Formmangels zu untragbaren Ergebnissen führen würde. Keine der hierzu entwickelten Fallgruppen - Überlegenheit einer Partei, einseitige Vorteilsziehung, längerer Zeitablauf, Verfolgung sachfremder Motive, geringes Gewicht des Formverstoßes (vgl. Armbrüster, NJW 2007, 3317 ff.) - kommt auch nur ansatzweise in Betracht.
68 
(2) Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, dass sich der Kläger mit der Veräußerung des Grundstücks in F. über die Teilungsanordnung hinweggesetzt habe, während er sich hinsichtlich des streitgegenständlichen Grundstücks auf die Teilungsanordnung berufe. Auch hieraus folgt keine unzulässige Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens.
69 
Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Missbräuchlich ist widersprüchliches Verhalten, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist, oder wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Es muss objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens vorliegen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH, Urt. v. 15.11.2012 - IX ZR 103/11, juris Rn. 12; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 55).
70 
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob - wie von dem Kläger behauptet - die Veräußerung des Grundstücks in F. noch zu Lebzeiten der Erblasserin eingeleitet wurde, um die Pflegekosten für sie finanzieren zu können, was gegen die Behauptung des Beklagten spräche, dass sich der Kläger bereits einmal über die Teilungsanordnung hinweggesetzt habe und sich nunmehr widersprüchlich verhalte. In jedem Fall ist nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte ein vorrangiges schutzwürdiges Interesse daran hat, unter Abweichung von der Teilungsanordnung und gegen den Willen des Klägers die Teilungsversteigerung zu betreiben. Ein solches Interesse wäre bspw. anzunehmen, wenn es dem Beklagten darum ginge, einen schweren Schaden vom Nachlass abzuwenden (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 04.02.2014 - 12 U 144/13, juris Rn. 16). Soweit sich der Beklagte pauschal auf einen entsprechenden „schweren Nachteil für die Insolvenzmasse“ beruft, bleibt er eine nähere Erklärung schuldig. Allein die Einleitung des Sekundärinsolvenzverfahrens mit dem Ziel einer Teilungsversteigerung genügt nach Auffassung des Gerichts nicht, die Interessen des Klägers hinter denen der Gläubigergesamtheit zurücktreten zu lassen. Denn § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO räumt dem Insolvenzverwalter nicht per se ein vorrangiges Recht ein, die Erbauseinandersetzung zu betreiben.
71 
(3) Der Kläger ist mit seinem Anspruch schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt arglistigen Verhaltens ausgeschlossen.
72 
Es ist allgemein anerkannt, dass die Arglisteinrede dem Auseinandersetzungsanspruch eines Miterben entgegensteht, wenn er den geforderten Betrag bei der Vollauseinandersetzung ganz oder teilweise wieder zurückgeben müsste (OLG Celle, Urt. v. 30.01.2003 - 6 U 106/02, juris Rn. 13 f.; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 19; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 59). Hierzu lässt sich dem Vortrag des Beklagten allenfalls andeutungsweise entnehmen, dass Schuldnervermögen an dem Beklagten vorbei auf den Kläger übertragen werden soll. Ob und ggf. welche Rückgewähransprüche hieraus erwachsen sollen, ist jedoch nicht ersichtlich. Dem Gericht war es daher schon aufgrund seiner Neutralitätspflicht verwehrt, durch richterlichen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO auf einen entsprechenden Vortrag hinzuwirken.
73 
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Gründe

 
27 
1. Die Klage ist zulässig und begründet.
28 
a) Die Klage ist zulässig.
29 
aa) Das angerufene Gericht ist gemäß § 27 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig. Nach dieser Vorschrift können Klagen, welche die Teilung der Erbschaft zum Gegenstand haben, vor dem Gericht erhoben werden, bei dem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. Der Kläger hat auf richterlichen Hinweis vom 08.02.2015 nunmehr klargestellt, dass er einen Auseinandersetzungsanspruch aufgrund einer Teilungsanordnung der Erblasserin geltend macht. Die Erblasserin hatte zur Zeit ihres Todes ihren Wohnsitz im hiesigen Bezirk. Damit ist der besondere Gerichtsstand der Erbschaft eröffnet. Die Belegenheit des Grundstücks im Ausland steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 05.04.1968 - V ZR 18/68, juris Rn. 20).
30 
bb) Es besteht auch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Parteien verbindet als Miterben ein Rechtsverhältnis. Der Beklagte berühmt sich eines Rechts auf Teilungsversteigerung im Rahmen des in der Schweiz eingeleiteten Sekundärinsolvenzverfahrens. Hierdurch würde die Teilungsanordnung, aus der der Kläger ein Recht auf Übertragung des Grundstücks zu Alleineigentum herleitet, unterlaufen werden, da anstelle des in Natur nicht teilbaren Grundstücks eine teilbare Geldsumme träte. Um dem entgegenzuwirken, hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, dass als Teilaspekt und zur Förderung der komplexen Erbauseinandersetzung die Rechtsverhältnisse an dem Grundstück einer verbindlichen Klärung zugeführt werden.
31 
cc) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Zwar ist das Interesse eines Klägers an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses in der Regel dann nicht gegeben, wenn er die Möglichkeit hat, den Leistungsanspruch sofort geltend zu machen. Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung aber eine Reihe wichtiger Ausnahmen aus der Erwägung heraus zugelassen, dass der Kläger trotz der Möglichkeit der Erhebung der Leistungsklage ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung haben könnte. Das wird vor allem für die Auseinandersetzung zwischen Miterben und Gesellschaftern angenommen. Dem Miterben oder Gesellschafter geht es in der Regel darum, zur Vorbereitung der Auseinandersetzung diejenigen Punkte durch eine gerichtliche Entscheidung zu klären, die zwischen den Beteiligten streitig sind. Hierfür ist die Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage der einfachere und billigere Weg und deshalb das prozesswirtschaftlich sinnvollere Verfahren, so dass in solchen Fällen das Feststellungsinteresse des Klägers trotz der Möglichkeit der Leistungsklage anzuerkennen ist (BGH, Urt. v. 06.06.1951 - II ZR 24/50, juris Rn. 10; BGH, Urt. v. 27.06.1990 - IV ZR 104/89, juris Rn. 8; OLG Koblenz, Beschl. v. 25.10.2013 - 3 U 577/13, juris Rn. 45; Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 256 Rn. 11).
32 
So liegt der Fall auch hier. Wollte der Kläger eine Leistungsklage erheben, so wäre diese auf die Abgabe einer gemäß § 894 ZPO vollstreckbaren Willenserklärung gerichtet. Dabei müsste der Kläger die gesamten Modalitäten der Erbauseinandersetzung vorweg nehmen, da eine Teilungsreife des Nachlasses unstreitig nicht besteht. Es wäre notwendig, die Wertverhältnisse der einzelnen Nachlassgegenstände einzubeziehen. Ohne Einholung mehrerer Wertgutachten wäre dies nicht möglich. Unter diesen Umständen ist dem Kläger die Erhebung einer Leistungsklage daher nicht zumutbar.
33 
dd) Schließlich ist ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bei objektiv sinnlosen Klagen, d.h. wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Dies kann aber nur unter ganz besonderen Umständen bejaht werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtsuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden (Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, vor § 253 Rn. 18).
34 
Derartige besondere Umstände, die ein Rechtsschutzbedürfnis entfallen ließen, liegen nicht vor. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass er in der Schweiz ein Sekundärinsolvenzverfahren eingeleitet habe, welches die Teilungsversteigerung vorsehe, verkennt er, dass der Kläger mit der vorliegenden Klage gerade deren Durchführung verhindern möchte. Ein Rechtsschutzbedürfnis wäre also nur dann zu verneinen, wenn die Teilungsversteigerung bereits betrieben worden wäre oder sonst rechtskräftig feststünde, dass der Beklagte die Teilungsversteigerung betreiben darf. Bislang ist jedoch nur im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund der in der Schweiz erwirkten Superprovisorischen Verfügung vom 17.04.2014 eine Einschränkung der Verfügungsbefugnis beschränkt auf die Erbschaftsbeteiligung des Schuldners in das Grundbuch eingetragen worden.
35 
b) Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 2042 Abs. 1, 2048 Satz 1 BGB i.V.m. dem Testament gegen den Beklagten einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, das streitgegenständliche Grundstück mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten im Rahmen einer zukünftigen Erbauseinandersetzung auf den Kläger zu Alleineigentum zu übertragen.
36 
aa) Zunächst ist festzustellen, dass sich die Auseinandersetzung gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens nach den für die Erbengemeinschaft geltenden §§ 2042 ff. BGB vollzieht. Zwar fällt gemäß § 35 Abs. 1 InsO auch Erbschaftsvermögen des Schuldners in die Insolvenzmasse, sobald der Schuldner - wie hier durch Beantragung des Erbscheins am 11.02.2004 - die Erbschaft angenommen hat (Peters, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 430). Der Schuldner gehört aber - wie noch auszuführen sein wird - einer ungeteilten Erbengemeinschaft an. Aus § 36 Abs. 1 InsO i.V.m. § 859 Abs. 1, Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass damit nur sein Anteil an dem Nachlass, nicht aber das Nachlassgrundstück als solches in die Insolvenzmasse fällt (BGH, Urt. v. 19.05.2011 - V ZB 197/10, juris Rn. 9; Bergmann/Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 84 Rn. 17). § 84 Abs. 1 Satz 1 InsO stellt deshalb klar, dass die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung einer zwischen dem Schuldner und einem Dritten bestehenden Gemeinschaft nach Bruchteilen, einer anderen Gemeinschaft oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens erfolgt.
37 
Will der Insolvenzverwalter den Anteil des Schuldners für die Masse realisieren, so kann er seinerseits die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft betreiben und das Auseinandersetzungsguthaben des insolventen Erben zur Masse ziehen. Hierauf zielt letztlich der Plan des Beklagten, das Grundstück in der Schweiz einer Teilungsversteigerung zuzuführen. Daraus folgt nach Auffassung des Gerichts jedoch nicht, dass sich der Kläger auf einen Anteil am Versteigerungserlös verweisen lassen muss, weil ihm - wie noch auszuführen sein wird - das Grundstück durch Teilungsanordnung zugewiesen ist. Aus § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO kann der Beklagte kein vorrangiges Recht herleiten. Diese Vorschrift erlaubt es dem Insolvenzverwalter lediglich, die Auseinandersetzung auch dann zu betreiben, wenn der Erblasser gemäß § 2044 Abs. 1 Satz 2 BGB die Auseinandersetzung ausgeschlossen hatte (Bergmann/Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl. 2013, § 84 Rn. 21 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 84 Rn. 27; Eckardt, in: Jaeger, InsO, 2007, § 84 Rn. 9 und 58; Webel in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. 2014, § 84 InsO Rn. 11).
38 
bb) Der Sache nach begehrt der Kläger eine gegenständliche Teilauseinandersetzung.
39 
(1) Im Ausgangspunkt ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass eine gegenständliche Teilauseinandersetzung grundsätzlich der Zustimmung sämtlicher Miterben bedarf, es sei denn, es liegen besondere Gründe vor, die eine Zustimmung der Miterben entbehrlich machen. Das ist der Fall, wenn eine verständige Verwaltung des Nachlasses die gegenständliche Teilauseinandersetzung erfordert und schutzwürdige Interessen widersprechender Miterben oder Belange der Gemeinschaft nicht verletzt werden (BGH, Urt. v. 13.03.1963 - V ZR 208/61, juris Rn. 10; OLG Rostock, Beschl. v. 27.03.2009 - 3 W 18/09, juris Rn. 9; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 19). Der Beklagte hat die Zustimmung des Schuldners zur gegenständlichen Teilauseinandersetzung verweigert. Hierzu war er an sich auch berechtigt, da der Kläger keine besonderen Gründe vorgetragen hat, die eine Zustimmung des Beklagten entbehrlich machen würden.
40 
(2) Die Besonderheit des Streitfalls liegt allerdings darin, dass der Kläger seinen Anspruch auf eine Teilungsanordnung in dem Testament der Erblasserin stützt. Teilungsanordnungen des Erblassers nach § 2048 BGB sind schuldrechtlich wirkende Anweisungen für die dingliche Teilung des Nachlasses. Sie ersetzen im Umfang ihrer Wirkung die gesetzlichen Regeln und sind von den Miterben stets zu beachten, da sie insoweit auch den Teilungsplan ersetzen. Jeder Miterbe hat daher Anspruch auf ihre Einhaltung bei der Auseinandersetzung (BGH, Urt. v. 14.03.1984 - IVa ZR 87/82, juris Rn. 13; OLG München, Urt. v. 24.01.1991 - 29 U 4906/90, juris Rn. 46 OLG Rostock, Urt. v. 04.02.2014 - 12 U 144/13, juris Rn. 15; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 7).
41 
Die Erblasserin hat in dem Testament den Kläger und den Schuldner als Erben eingesetzt und das streitgegenständliche Grundstück dem Kläger zugewiesen. Dies wird von den Parteien zutreffend als eine Teilungsanordnung und nicht als Vorausvermächtnis angesehen.
42 
Somit kann der Kläger von dem Beklagten verlangen, dass dieser im Rahmen einer künftigen Erbauseinandersetzung an dem dinglichen Vollzug der Teilungsanordnung mitwirkt und das Grundstück mitsamt der darauf lastenden Verbindlichkeiten zu Alleineigentum auf ihn überträgt (vgl. Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 21). So versteht sich auch die klarstellende Formulierung im Hauptausspruch.
43 
cc) Ohne Erfolg wendet nun der Beklagte ein, dass sich die Erbengemeinschaft bereits auseinandergesetzt habe und die Teilungsanordnung damit hinfällig geworden sei. Wie bereits eingangs erwähnt, bewirkt die Teilungsanordnung nach § 137 Satz 1 BGB keine dingliche Zuordnung, sondern begründet nur gegenseitige Verpflichtungen der Miterben für die Auseinandersetzung (RGZ 110, 271, 274; BGH, Urt. v. 17.04.2002 - IV ZR 226/00, juris Rn. 11; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2048 Rn. 4), so dass sich die Miterben einvernehmlich über sie hinwegsetzen können (Schlüter, in: Ermann, BGB, 10 Aufl. 2006, § 2048 Rn. 9; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2048 Rn. 3). Hierfür kommen nach dem Vortrag des Beklagten entweder ein Erbauseinandersetzungsvertrag oder ein Gesellschaftsvertrag, mit dem sich die Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts „umwandelt“, in Betracht. Das erkennende Gericht ist der Überzeugung, dass ein solcher Vertrag nicht, jedenfalls nicht formwirksam zustande gekommen ist.
44 
(1) Das Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages lässt sich nicht feststellen. Zumindest wäre ein solcher gemäß § 311b Abs. 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB mangels notarieller Beurkundung formnichtig.
45 
(a) Der Beklagte trägt zum Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages im Wesentlichen vor, dass sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung dahin geeinigt hätten, dass das Grundstück in F. nicht auf den Schuldner übertragen, sondern von dem Kläger veräußert werde, um sodann den gesamten Veräußerungserlös für die Entschuldung und umfassende Sanierung des streitgegenständlichen Grundstücks zu verwenden, an dem als Erbteile der Schuldner 4/5 und der Kläger 1/5 habe erhalten sollen. Die von dem Beklagten bemühten Argumente vermögen das Gericht von dem Zustandekommen eines Erbauseinandersetzungsvertrages indes nicht zu überzeugen.
46 
Der Verweis auf den öffentlichen Glauben des Erbscheins ist bereits im Ansatz verfehlt. Die Vermutung des § 2365 BGB erstreckt sich positiv auf das bezeugte Erbrecht, negativ darauf, dass der Erbe durch nicht bezeugte Anordnungen nicht beschränkt ist. Umstände, die außerhalb des Aussagebereichs des Erbscheins liegen, werden von der Vermutung nicht erfasst (Mayer, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2365 Rn. 16). Gemäß § 2357 Abs. 2 BGB hätte eine Nachlassberechtigung des Klägers an dem Grundstück in dem Erbschein nicht eingetragen werden können. Die Vorschrift betrifft die Erbteile als Bruchteile, nicht jedoch die Nachlassberechtigung des Erben an einzelnen Gegenständen, mag der Erblasser auch eine entsprechende Teilungsanordnung getroffen haben (Hoeren, in: Schulze, BGB, 8. Aufl. 2014, § 2357 Rn. 3; Mayer, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2357 Rn. 6). Folglich kann nicht bereits aus den im Erbschein ausgewiesenen Erbquoten darauf geschlossen werden, dass sich die Miterben abweichend von der Teilungsanordnung auf bestimmte Erbquoten an dem Grundstück geeinigt haben.
47 
Auch der Verweis auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geht ins Leere. § 891 Abs. 1 BGB schafft eine widerlegbare Vermutung dafür, dass im Grundbuch eingetragene dingliche Rechte für den eingetragenen Berechtigten bestehen. Das Grundbuch weist die Erbengemeinschaft als Eigentümer des Grundstücks aus. Dies lässt darauf schließen, dass es sich noch um eine ungeteilte Erbengemeinschaft handelt. Hätte sich die Erbengemeinschaft - wie von dem Beklagten behauptet - bereits auseinandergesetzt, hätte es nahegelegen, dass der Kläger und der Schuldner als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen sind.
48 
Soweit der Beklagte schließlich auf diverse Korrespondenz zwischen den Miterben sowie zwischen dem Schuldner und seinem Steuerberater Bezug nimmt, mögen sich daraus gewisse Indizien für die von ihm behauptete Erbauseinandersetzung ergeben. Das Gericht war jedoch nicht veranlasst, den einzelnen Beweisangeboten nachzugehen, da sich ein etwaiger Erbauseinandersetzungsvertrag in jedem Fall als formnichtig erweisen würde.
49 
(b) Ein Erbauseinandersetzungsvertrag ist grundsätzlich formfrei, es sei denn, er enthält Abreden, die aus anderen Gründen formbedürftig sind (Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 36; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 12). Läge ein Erbauseinandersetzungsvertrag vor, so bedürfte dieser gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung. Formbedürftig sind danach alle Verpflichtungsgeschäfte, die auf die Übertragung oder den Erwerb von Grundbesitz gerichtet sind. Erforderlich ist, dass das Verpflichtungsgeschäft auf die Änderung der Eigentumsordnung abzielt. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Eigentümer identisch sind, aber die Eigentumsordnung unter ihnen verschieden ist (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 7; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17).
50 
Deshalb bedürfte im Streitfall der notariellen Beurkundung selbst die Verpflichtung der Miterben, den erbengemeinschaftlichen Grundbesitz in Miteigentum zu überführen (vgl. RGZ 57, 432; RGZ 129, 123; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 8; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17). Mangels notarieller Beurkundung würde sich ein etwaiger Erbauseinandersetzungsvertrag daher gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB als formnichtig erweisen. Eine Heilung des Formmangels durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB scheidet ersichtlich aus. Dem Kläger ist es - wie noch auszuführen sein wird - nach § 242 BGB auch nicht verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen.
51 
(2) Auch eine Erbauseinandersetzung kraft identitätswahrender Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts liegt nicht vor.
52 
Nach vereinzelten Stimmen im Schrifttum soll sich eine Erbengemeinschaft bereits dadurch auseinandersetzen können, dass die Miterben einverständlich die Fortsetzung der gesamthänderischen Bindung auf Zeit oder Dauer beschließen. Dies habe zur Folge, dass sich die Erbengemeinschaft in eine vertraglich vereinbarte Gesamthandsgemeinschaft, d.h. in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, identitätswahrend umwandle (Ganßmüller, DNotZ 1955, 172; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 29; Wolf, in: Soergel, BGB, Bd. 21, Stand Januar 2002, § 2042 Rn. 28). Wegen der Personenidentität der Gemeinschafter bedürfte es in diesem Fall einer Übertragung der Vermögenswerte auf die neue Gemeinschaft und damit der notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht (vgl. Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 29).
53 
Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Sie widerspricht bereits dem § 1 Abs. 2 UmwG (Becker, FamRZ 2014, 1756, 1760; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 283 f.; Gergen, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2032 Rn. 32). Danach ist eine Umwandlung außer in den in dem Umwandlungsgesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Für eine identitätswahrende Umwandlung stehen nicht die Mittel des § 1 Abs. 1 UmwG zur Verfügung. Die Erbengemeinschaft ist nicht als verschmelzungsfähiger Rechtsträger in § 3 UmwG, als spaltungsfähiger Rechtsträger in § 124 UmwG, als einbezogener Rechtsträger eines Formwechsels in § 191 UmwG bzw. als beteiligter Rechtsträger einer Vermögensübertragung in § 175 UmwG genannt. § 1 Abs. 1 UmwG ist als abschließende Regelung zu verstehen und erfasst die Erbengemeinschaft als umwandlungsfähigen Rechtsträger nicht (Drygala, in: Lutter, UmwG. 5. Aufl. 2014, § 1 Rn. 3; Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, 2002, 150. Lfg., § 1 Rn. 75). Die von der Gegenauffassung zitierten Stellungnahmen stammen vornehmlich aus der Zeit vor dem Jahr 2006 als das neue Umwandlungsgesetz noch nicht galt. Im Umwandlungsgesetz in der Fassung vom 06.11.1969 war eine dem heutigen § 1 Abs. 2 UmwG entsprechende Norm nicht enthalten.
54 
Die identitätswahrende Umwandlung scheitert im Übrigen daran, dass kein strukturgleicher Rechtsträger vorliegt (BFH, Urt. v. 13.11.1974 - II R 26/74, juris Rn. 8 f.). Die Erbengemeinschaft ist eine Zufallsgemeinschaft auf gesetzlicher Grundlage. Ein gemeinsamer Zweck fehlt. Angelegt ist die Erbengemeinschaft von vornherein auf ihre Beendigung durch Erbauseinandersetzung. Anders verhält es sich mit den Personengesellschaften, die auf Willensübereinstimmung beruhen und einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Abgesehen von Gelegenheitsgesellschaften sind sie grundsätzlich auf Dauer angelegt. Daher wird eine Identität zwischen der Personengesellschaft und der früheren Erbengemeinschaft nicht etwa dadurch hergestellt, dass das Eigentum an Grundstücken der Erbengemeinschaft durch Übertragung der Erbteile auf die Personengesellschaft ohne Auflassung und Eigentumsumschreibung übergeht.
55 
Nach allem ist eine identitätswahrende Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht möglich.
56 
(3) Damit kommt nur eine „Umwandlung“ der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Wege der Einzelrechtsnachfolge, d.h. durch Gründung der Gesellschaft und Einlageleistung in Betracht. Nach dem Vortrag des Beklagten lässt sich schon nicht der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages feststellen. In jedem Fall wäre ein solcher mangels notarieller Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB formnichtig.
57 
(a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die gemeinschaftliche Fortführung eines Handelsgeschäfts durch die Erben nicht ohne weiteres die Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine offene Handelsgesellschaft darstellt, sondern dass zur Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft auch in diesem Fall stets der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages erforderlich ist (BGH, Urt. v. 17.01.1951 - II ZR 16/50, juris Rn. 16; BGH, Urt. v. 08.10.1984 - II ZR 223/83, juris Rn. 17 und 20; K. Schmidt, in: Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, S. 104 f.). Alles andere liefe auf eine bloße Fiktion von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen hinaus, die dem tatsächlichen Willen der Miterben oft Gewalt antun würde. Nach Auffassung des Gerichts kann nichts anderes für die vom Beklagten behauptete „Umwandlung“ der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch fortwährende gemeinsame Nutzung des Grundstücks und andauernde dingliche Berechtigung der „Gemeinschaft“ gelten. Denn den Miterben bleibt es unbenommen, die Erbengemeinschaft zeitlich unbeschränkt fortzuführen. Es muss daher der gemeinsame Wille der Miterben ersichtlich sein, sich zum Zwecke des Haltens und Verwaltens des Grundstücks als Gesellschaft zusammenzuschließen (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.1951 - II ZR 16/50, juris Rn. 16).
58 
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich bereits nach dem Vortrag des Beklagten der stillschweigende Abschluss eines Gesellschaftsvertrages nicht feststellen. Aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehung der Miterben und des Umstandes, dass dem Schuldner in dem Testament eine Art „Nutzungsrecht“ an dem Grundstück eingeräumt worden ist, erscheint es dem Gericht vielmehr verständlich und nachvollziehbar, dass die Miterben das Grundstück gemeinsam nutzen. Zum Zeitraum und Umfang der gemeinsamen Nutzung, geschweige denn zu etwaigen daraus erwachsenden vertraglichen Berechtigungen und Verpflichtungen der Miterben, trägt der Beklagte nicht ansatzweise vor. Von daher stellt sich für das erkennende Gericht das Rechtsverhältnis ebenso gut als ungeteilte Erbengemeinschaft dar. Hierfür spricht indiziell auch der Umstand, dass die Miterben von der Überlegung, das Grundstück schenkungsweise auf ihre Kinder zu übertragen, wieder Abstand genommen haben, es also beim ursprünglichen Zustand nach dem Erbfall bleiben sollte.
59 
(b) Selbst wenn man von der stillschweigenden Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausginge, erwiese sich der Gesellschaftsvertrag mangels notarieller Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB wiederum als formnichtig. Denn auch mit der Verpflichtung der Miterben, den erbengemeinschaftlichen Grundbesitz in eine unter ihnen zu bildende Gesellschaft zu überführen, wäre eine Änderung der Eigentumszuordnung verbunden (KG DR 1940, 977; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, S. 168; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 311b Rn. 8; Kanzleiter, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 311b Rn. 17).
60 
dd) Steht somit fest, dass der Kläger einen Auseinandersetzungsanspruch aufgrund einer fortbestehenden Teilungsanordnung hat, geht die hiergegen gerichtete Einrede der Verjährung ins Leere. Während der durch einen Erbauseinandersetzungsvertrag begründete Anspruch der Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB unterliegt, ist nämlich der Anspruch auf Auseinandersetzung als solcher gemäß § 2042 Abs. 2 BGB i.V.m. § 758 Abs. 2 BGB unverjährbar (OLG Rostock, Urt. v. 26.02.2009 - 3 U 212/08, juris Rn. 11; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 9; Weidlich, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 2042 Rn. 2).
61 
ee) Der Anspruch des Beklagten ist auch nicht etwa gemäß § 242 BGB verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (BGH, Urt. v. 15.09.2010 - XII ZR 148/09, juris Rn. 23; BGH, Urt. v. 23.01.2014 - VII ZR 177/13, juris Rn. 13; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 87).
62 
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. In Parallelwertung zu § 196 BGB sind dem Kläger mindestens 10 Jahre zuzubilligen, seinen Anspruch im Klagewege geltend zu machen. Seit dem Erbfall sind gerade einmal 12 Jahre verstrichen, so dass bereits erhebliche Zweifel am „Zeitmoment“ bestehen. Zum „Umstandsmoment“ trägt der Beklagte schon gar nicht vor. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Auseinandersetzung als unverjährbar ausgestaltet hat. Daraus folgt, dass eine Verwirkung nur angenommen werden kann, wenn sich die Auseinandersetzung als schlechthin unerträglich darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2007 - V ZR 190/06, juris Rn. 10). Hierzu trägt der Beklagte ebenfalls nichts vor und ist auch sonst nichts ersichtlich.
63 
ff) Das Verhalten des Klägers erweist sich schließlich nicht als unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB.
64 
(1) Dem Kläger ist es nicht unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf die Formnichtigkeit eines etwaigen Erbauseinandersetzungs- oder Gesellschaftsvertrages zu berufen.
65 
Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Ist das der Fall, ist das Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln. Nach der zu § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelten Rechtsprechung muss das betreffende Rechtsgeschäft, abgesehen vom Formmangel, gültig und hinreichend bestimmt sein. Außerdem muss die Partei, die am Rechtsgeschäft festhalten will, auf die Formgültigkeit vertraut haben. Schließlich muss die Berücksichtigung des Formmangels zu einem untragbaren Ergebnis führen (zusammenfassend BGH, Urt. v. 25.02.1966 - V ZR 126/64, juris Rn. 16; BGH, Urt. v. 21.03.1969 - V ZR 87/67, juris Rn. 27; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 125 Rn. 22 und 24-26).
66 
Dies zugrunde gelegt, erweist sich die Berufung des Klägers auf die Formnichtigkeit nicht als treuwidrig. Zunächst ist festzustellen, dass dem Beklagten als Insolvenzverwalter nicht mehr und keine anderen Rechte zustehen als dem Schuldner (Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 80 Rn. 69). Daher ist darauf abzustellen, ob sich der Kläger mit der Berufung auf die Formnichtigkeit gegenüber dem Schuldner widersprüchlich verhielte. Das ist offenkundig nicht der Fall.
67 
Dass der Schuldner auf die Formgültigkeit eines etwaigen Erbauseinandersetzungs- oder Gesellschaftsvertrages vertraut hat, wird von dem Beklagten schon nicht behauptet. Im Gegenteil lässt der Beklagte anklingen, dass der Schuldner Teile seines Vermögens der Insolvenzmasse habe entziehen wollen, was nahelegt, dass die Miterben bei der angeblichen Vertragsgestaltung bewusst von dem gesetzlichen Formerfordernis abgewichen sind. Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass eine Berücksichtigung des Formmangels zu untragbaren Ergebnissen führen würde. Keine der hierzu entwickelten Fallgruppen - Überlegenheit einer Partei, einseitige Vorteilsziehung, längerer Zeitablauf, Verfolgung sachfremder Motive, geringes Gewicht des Formverstoßes (vgl. Armbrüster, NJW 2007, 3317 ff.) - kommt auch nur ansatzweise in Betracht.
68 
(2) Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, dass sich der Kläger mit der Veräußerung des Grundstücks in F. über die Teilungsanordnung hinweggesetzt habe, während er sich hinsichtlich des streitgegenständlichen Grundstücks auf die Teilungsanordnung berufe. Auch hieraus folgt keine unzulässige Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens.
69 
Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Missbräuchlich ist widersprüchliches Verhalten, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist, oder wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Es muss objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens vorliegen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH, Urt. v. 15.11.2012 - IX ZR 103/11, juris Rn. 12; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 55).
70 
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob - wie von dem Kläger behauptet - die Veräußerung des Grundstücks in F. noch zu Lebzeiten der Erblasserin eingeleitet wurde, um die Pflegekosten für sie finanzieren zu können, was gegen die Behauptung des Beklagten spräche, dass sich der Kläger bereits einmal über die Teilungsanordnung hinweggesetzt habe und sich nunmehr widersprüchlich verhalte. In jedem Fall ist nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte ein vorrangiges schutzwürdiges Interesse daran hat, unter Abweichung von der Teilungsanordnung und gegen den Willen des Klägers die Teilungsversteigerung zu betreiben. Ein solches Interesse wäre bspw. anzunehmen, wenn es dem Beklagten darum ginge, einen schweren Schaden vom Nachlass abzuwenden (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 04.02.2014 - 12 U 144/13, juris Rn. 16). Soweit sich der Beklagte pauschal auf einen entsprechenden „schweren Nachteil für die Insolvenzmasse“ beruft, bleibt er eine nähere Erklärung schuldig. Allein die Einleitung des Sekundärinsolvenzverfahrens mit dem Ziel einer Teilungsversteigerung genügt nach Auffassung des Gerichts nicht, die Interessen des Klägers hinter denen der Gläubigergesamtheit zurücktreten zu lassen. Denn § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO räumt dem Insolvenzverwalter nicht per se ein vorrangiges Recht ein, die Erbauseinandersetzung zu betreiben.
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(3) Der Kläger ist mit seinem Anspruch schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt arglistigen Verhaltens ausgeschlossen.
72 
Es ist allgemein anerkannt, dass die Arglisteinrede dem Auseinandersetzungsanspruch eines Miterben entgegensteht, wenn er den geforderten Betrag bei der Vollauseinandersetzung ganz oder teilweise wieder zurückgeben müsste (OLG Celle, Urt. v. 30.01.2003 - 6 U 106/02, juris Rn. 13 f.; Ann, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2013, § 2042 Rn. 19; Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 59). Hierzu lässt sich dem Vortrag des Beklagten allenfalls andeutungsweise entnehmen, dass Schuldnervermögen an dem Beklagten vorbei auf den Kläger übertragen werden soll. Ob und ggf. welche Rückgewähransprüche hieraus erwachsen sollen, ist jedoch nicht ersichtlich. Dem Gericht war es daher schon aufgrund seiner Neutralitätspflicht verwehrt, durch richterlichen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO auf einen entsprechenden Vortrag hinzuwirken.
73 
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

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Landgericht Rottweil Urteil, 14. Aug. 2015 - 2 O 267/14 zitiert 38 §§.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 731 Verfahren bei Auseinandersetzung


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2044 Ausschluss der Auseinandersetzung


(1) Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung die Auseinandersetzung in Ansehung des Nachlasses oder einzelner Nachlassgegenstände ausschließen oder von der Einhaltung einer Kündigungsfrist abhängig machen. Die Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3,

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Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 26. Feb. 2009 - 3 U 212/08

bei uns veröffentlicht am 26.02.2009

Tenor 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 27.06.2008 wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis zu 65.000,00 EUR

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(1) Der nach der Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten verbleibende Überschuss gebührt den Erben nach dem Verhältnis der Erbteile.

(2) Schriftstücke, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers, auf dessen Familie oder auf den ganzen Nachlass beziehen, bleiben gemeinschaftlich.

Es wird vermutet, dass demjenigen, welcher in dem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das in dem Erbschein angegebene Erbrecht zustehe und dass er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt sei.

(1) Ist im Grundbuch für jemand ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe.

(2) Ist im Grundbuch ein eingetragenes Recht gelöscht, so wird vermutet, dass das Recht nicht bestehe.

(1) Die Gesellschaft wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft aufgelöst. Wird das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen.

(2) Die Gesellschaft wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Die Vorschrift des § 727 Abs. 2 Satz 2, 3 findet Anwendung.

Die Auseinandersetzung erfolgt in Ermangelung einer anderen Vereinbarung in Gemäßheit der §§ 732 bis 735. Im Übrigen gelten für die Teilung die Vorschriften über die Gemeinschaft.

(1) Klagen, welche die Feststellung des Erbrechts, Ansprüche des Erben gegen einen Erbschaftsbesitzer, Ansprüche aus Vermächtnissen oder sonstigen Verfügungen von Todes wegen, Pflichtteilsansprüche oder die Teilung der Erbschaft zum Gegenstand haben, können vor dem Gericht erhoben werden, bei dem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat.

(2) Ist der Erblasser ein Deutscher und hatte er zur Zeit seines Todes im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so können die im Absatz 1 bezeichneten Klagen vor dem Gericht erhoben werden, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten inländischen Wohnsitz hatte; wenn er einen solchen Wohnsitz nicht hatte, so gilt die Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 entsprechend.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Ist die Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig gemacht, so tritt diese Wirkung ein, sobald nach den Vorschriften der §§ 726, 730 eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist.

(1) Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung verlangen, soweit sich nicht aus den §§ 2043 bis 2045 ein anderes ergibt.

(2) Die Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3 und der §§ 750 bis 758 finden Anwendung.

(1) Besteht zwischen dem Schuldner und Dritten eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, eine andere Gemeinschaft oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so erfolgt die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Aus dem dabei ermittelten Anteil des Schuldners kann für Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis abgesonderte Befriedigung verlangt werden.

(2) Eine Vereinbarung, durch die bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt worden ist, hat im Verfahren keine Wirkung. Gleiches gilt für eine Anordnung dieses Inhalts, die ein Erblasser für die Gemeinschaft seiner Erben getroffen hat, und für eine entsprechende Vereinbarung der Miterben.

(1) Das Insolvenzverfahren erfaßt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse).

(2) Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. § 295a gilt entsprechend. Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an.

(3) Der Schuldner hat den Verwalter unverzüglich über die Aufnahme oder Fortführung einer selbständigen Tätigkeit zu informieren. Ersucht der Schuldner den Verwalter um die Freigabe einer solchen Tätigkeit, hat sich der Verwalter unverzüglich, spätestens nach einem Monat zu dem Ersuchen zu erklären.

(4) Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.

(1) Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, gehören nicht zur Insolvenzmasse. Die §§ 850, 850a, 850c, 850e, 850f Abs. 1, §§ 850g bis 850l, 851c, 851d, 899 bis 904, 905 Satz 1 und 3 sowie § 906 Absatz 2 bis 4 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Verfügungen des Schuldners über Guthaben, das nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wirkungen des Pfändungsschutzkontos nicht von der Pfändung erfasst wird, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nicht der Freigabe dieses Kontoguthabens durch den Insolvenzverwalter.

(2) Zur Insolvenzmasse gehören jedoch

1.
die Geschäftsbücher des Schuldners; gesetzliche Pflichten zur Aufbewahrung von Unterlagen bleiben unberührt;
2.
im Fall einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners die Sachen nach § 811 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b und Tiere nach § 811 Absatz 1 Nummer 8 Buchstabe b der Zivilprozessordnung; hiervon ausgenommen sind Sachen, die für die Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit erforderlich sind, welche in der Erbringung persönlicher Leistungen besteht.

(3) Sachen, die zum gewöhnlichen Hausrat gehören und im Haushalt des Schuldners gebraucht werden, gehören nicht zur Insolvenzmasse, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, daß durch ihre Verwertung nur ein Erlös erzielt werden würde, der zu dem Wert außer allem Verhältnis steht.

(4) Für Entscheidungen, ob ein Gegenstand nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Vorschriften der Zwangsvollstreckung unterliegt, ist das Insolvenzgericht zuständig. Anstelle eines Gläubigers ist der Insolvenzverwalter antragsberechtigt. Für das Eröffnungsverfahren gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(1) Der Anteil eines Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist der Pfändung unterworfen. Der Anteil eines Gesellschafters an den einzelnen zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen ist der Pfändung nicht unterworfen.

(2) Die gleichen Vorschriften gelten für den Anteil eines Miterben an dem Nachlass und an den einzelnen Nachlassgegenständen.

(1) Besteht zwischen dem Schuldner und Dritten eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, eine andere Gemeinschaft oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so erfolgt die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Aus dem dabei ermittelten Anteil des Schuldners kann für Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis abgesonderte Befriedigung verlangt werden.

(2) Eine Vereinbarung, durch die bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt worden ist, hat im Verfahren keine Wirkung. Gleiches gilt für eine Anordnung dieses Inhalts, die ein Erblasser für die Gemeinschaft seiner Erben getroffen hat, und für eine entsprechende Vereinbarung der Miterben.

(1) Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung die Auseinandersetzung in Ansehung des Nachlasses oder einzelner Nachlassgegenstände ausschließen oder von der Einhaltung einer Kündigungsfrist abhängig machen. Die Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3, der §§ 750, 751 und des § 1010 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(2) Die Verfügung wird unwirksam, wenn 30 Jahre seit dem Eintritt des Erbfalls verstrichen sind. Der Erblasser kann jedoch anordnen, dass die Verfügung bis zum Eintritt eines bestimmten Ereignisses in der Person eines Miterben oder, falls er eine Nacherbfolge oder ein Vermächtnis anordnet, bis zum Eintritt der Nacherbfolge oder bis zum Anfall des Vermächtnisses gelten soll. Ist der Miterbe, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, eine juristische Person, so bewendet es bei der dreißigjährigen Frist.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Neubrandenburg, mit dem dieses dem Antragsteller die Gewährung von Prozesskostenhilfe versagt hat, aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

Die gem. §§ 127, 567 ZPO zulässige sofortige Beschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

2

Gem. § 114 ZPO ist einer Partei Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn sie nicht in der Lage ist, die Kosten ihrer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung ganz oder teilweise selbst aufzubringen und die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig erscheint. Es muss aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage möglich sein, dass der Antragsteller mit seinem Begehren durchdringen wird (Zöller/Philippi, ZPO, 27. Aufl., § 114 Rn. 19 m.w.N.; Zimmermann, ZPO, 8. Aufl., § 114 Rn. 9).

3

Ob eine solche hinreichende Erfolgsaussicht besteht, vermag der Senat derzeit nicht hinreichend zu beurteilen.

1.

4

Begehrt ein Mitglied einer Erbengemeinschaft die Erbauseinandersetzung oder aber eine unmittelbare Leistung aus dem Nachlass an sich, muss er auch im Klagewege sämtliche Miterben auf Zustimmung oder Leistung in Anspruch nehmen (Palandt/Edenhofer, BGB, 68. Aufl., § 2042 Rn. 18) Hiervon abweichend kann er sich nur dann auf die Inanspruchnahme eines Miterben auf Zustimmung zur Auseinandersetzung bzw. Leistung - hier Auflassung von Grundstücken - verklagen, wenn die übrigen Miterben ihre Zustimmung zur Auseinandersetzung bzw. Leistung außergerichtlich bereits erklärt haben.

5

Ob diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind, ist zwischen den Parteien streitig. Der Antragsteller hat behauptet, die übrigen Miterben hätten bereits ihre Zustimmung erteilt, der Antragsgegner hat dies bestritten. Das Landgericht hat dies in dem angefochtenen Beschluss offen gelassen, da es die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung des Antragstellers aus anderen Gründen verneint hat.

6

Soweit es im weiteren Verfahren hierauf ankommt, wird dem Antragsteller auf richterlichen Hinweis nach § 139 ZPO Gelegenheit zu geben sein, hierzu weiter vorzutragen und Beweis anzutreten. Auf das Bestreiten des Antragsgegners hin hat der Antragsteller bislang die Ansicht vertreten, dass es für diesen Rechtsstreit auf das Vorliegen der Zustimmungen der übrigen Miterben nicht ankomme. Ebenso sei es, so meinte er, ohne Belang, ob das Vormundschaftsgericht eine für den Erben M. T. durch dessen Betreuerin abgegebene Zustimmungserklärung genehmige.

2.

a.

7

Will ein Miterbe Nachlassgegenstände in sein Alleineigentum überleiten, ist er gem. § 2042 BGB grundsätzlich auf die Erbauseinandersetzung verwiesen. Der so geltend zu machende Auseinandersetzungsanspruch ist auf die vollständige Auseinandersetzung des Nachlasses gerichtet (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2042 Rn. 3). Unter der Auseinandersetzung im Sinne des § 2042 Abs. 1 BGB ist die Verteilung der Nachlassgegenstände unter den Miterben nach Tilgung der Nachlassverbindlichkeiten zu verstehen. Der Begriff umfasst sowohl ihre schuldrechtliche Vereinbarung als auch deren dinglichen Vollzug (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2042 Rn. 1).

b.

8

Trifft der Erblasser etwa durch testamentarische Verfügung eine Teilungsanordnung i.S.d. § 2048 BGB wird hierdurch die Auseinandersetzung nicht schon entbehrlich. Die Teilungsanordnung ersetzt lediglich die schuldrechtliche Vereinbarung der Erben (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 21.10.1976, 6 U 106/75, NJW 1977, 253). Die dingliche Teilung wird hierdurch grundsätzlich nicht ersetzt.

c.

9

Eine Teilungsanordnung berechtigt daher nicht ohne weiteres dazu, eine Teilauseinandersetzung zu verlangen und diese unmittelbar gerichtlich durchzusetzen. Die Teilauseinandersetzung bleibt auch in diesem Fall die Ausnahme. Gegen den Willen eines Miterben kann eine gegenständlich beschränkte Teilauseinandersetzung nur verlangt werden, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen und dadurch die Belange der Erbengemeinschaft und der anderen Miterben nicht beeinträchtigt werden (BGH, Urt. v. 13.03.1963, V ZR 208/61, MDR 1963, 578). In diesem Ausnahmefall kann eine teilweise Auseinandersetzung unter vorläufigem Ausscheiden bestimmter Nachlassteile durchgesetzt werden (Staudinger-BGB/Olaf Werner, 2002, § 2042 Rn. 30 m.w.N.).

d.

10

Als besonderer Grund im vorgesagten Sinne kommt etwa in Betracht, dass ein Miterbe einen Teil des Nachlasses begehrt, der ihm bei endgültiger Auseinandersetzung ohnehin zufallen würde. Dies kann etwa für den Gewinn eines von einem Miterben fortgeführten zum Nachlass gehörenden Betriebs der Fall sein (BGH, Urt. v. 13.03.1963, a.a.O.). Ebenso hat der BGH (Urt. v. 28.06.1963, V ZR 15/62, NJW 1963, 1611 = MDR 1963, 832) es ausreichen lassen, wenn kein Streit mehr darüber besteht, dass dem Miterben der herausverlangte Teil auch zustehen wird. Das OLG Frankfurt (a.a.O.) lässt es für die Annahme eines solchen besonderen Grundes auch ausreichen, wenn sich der herausverlangte Erbteil aus der Teilungsanordnung des Erblassers ergibt und der klägerische Anspruch nicht dadurch gehindert ist, dass zumindest Verbindlichkeiten bestehen, die aus dem verbleibenden Nachlass befriedigt werden müssen und sich im Falle einer Befriedigung vor der Teilauseinandersetzung auch der Erbteil des Klägers nicht verändern würde. Es ist also erforderlich, dass für eine solche Befriedigung der herausverlangte Erbteil nicht in Anspruch zu nehmen ist, denn auch im Rahmen der Teilauseinandersetzung verbleibt es bei dem Grundsatz, dass vor der Verteilung des Nachlasses zwischen den Erben aus dem Nachlass die Nachlassverbindlichkeiten zu bedienen sind.

e.

11

Ob diese vom OLG Frankfurt aufgezeigten Voraussetzungen für einen Teilauseinandersetzungsanspruch gegeben sind, vermag der Senat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht zu beantworten.

12

Der Antragsgegner hat hierzu vorgetragen, erhebliche Investitionen in das von der Erblasserin bewohnte Wohngrundstück getätigt zu haben, zu deren Beweis er dem Antragsteller entsprechende Belege übersandt habe. Es seien hierdurch vorrangig zu befriedigende Nachlassverbindlichkeiten entstanden. Diese könnten nach Ansicht des Senates einer Teilauseinandersetzung jedenfalls dann entgegenstehen, wenn der übrige Nachlass nicht ausreicht, diese zu befriedigen und deshalb auch das herausverlangte Grundstück zu verwerten wäre.

13

Das vermag der Senat derzeit nicht zu beurteilen. Der Antragsgegner hatte bislang umfangreiche Investitionen als unstreitig dargestellt, der Antragsteller hat diese bestritten. Der Antragsteller, der die vom Regelfall abweichende Teilauseinandersetzung begehrt, wird daher die Voraussetzungen derselben weiter darzulegen und zu beweisen haben. Dem Antragsgegner wird es bei entsprechendem Sachvortrag des Antragstellers dann obliegen, im Rahmen einer subsidiären Vortragslast zu den von ihm eingewandten Nachlassverbindlichkeiten weiter vorzutragen.

14

Der Senat hält es für erforderlich, die Parteien im Rahmen des § 139 ZPO hierauf hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben, da der Antragsteller die ihm obliegende Vortrags- und Beweislast bislang verkannt hat. Er hat sich bislang darauf beschränkt, die vom Antragsgegner als unstreitig dargestellten Investitionen mit einem ca. zwei Wochen vor Erlass des angefochtenen Beschlusses bei Gericht eingegangenem Schriftsatz zu bestreiten.

3.

15

In Anbetracht der auch für eine summarische Prüfung der Erfolgsaussicht erforderlichen weiteren Sachaufklärung hält es der Senat für geboten, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung treffen. Er kann insbesondere anordnen, dass die Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten erfolgen soll. Die von dem Dritten auf Grund der Anordnung getroffene Bestimmung ist für die Erben nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist; die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil.

Die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Die Wirksamkeit einer Verpflichtung, über ein solches Recht nicht zu verfügen, wird durch diese Vorschrift nicht berührt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNIS-URTEIL
IV ZR 226/00 Verkündet am:
17. April 2002
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Zur Auseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum gemäß einer
Teilungsanordnung des Erblassers, wenn unter den Erben Streit über die Ausgestaltung
der Gemeinschaftsordnung besteht.
BGH, Versäumnis-Urteil vom 17. April 2002 - IV ZR 226/00 - OLG München
LG München I
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting und Seiffert, die Richterin
Ambrosius und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 17. April 2002

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Auseinandersetzung des noch aus einem Hausgrundstück in M. bestehenden Nachlasses der am 30. Mai 1969 verstorbenen Erblasserin. Diese ist zu gleichen Teilen von ihren drei Töchtern beerbt worden, der Klägerin zu 1), der Beklagten und der

inzwischen verstorbenen H. S.. An deren Stelle ist ihre Tochter getreten, die Klägerin zu 2).
Im Testament der Erblasserin vom 20. Februar 1969 heißt es: "Ich A. P. geborene G. bestimme, daß meine drei Töchter D. B. [Beklagte], I. H. [Klägerin zu 1)] und H. S. nach meinem Tod die Wohnung die sie jetzt innehaben als Eigentumswohnung behalten. Der Grund soll in drei Teile geteilt werden, D. B. soll einen Zugang zu ihrem Anteil erhalten. Sollte ich noch Ersparnisse haben, so gehen sie auch an D. B.. Ich bitte Euch, alle Angelegenheiten in friedlichem Sinne miteinander zu besprechen. Euere Mutter A. P.." Auf dem 950 qm großen Grundstück befanden sich zum Zeitpunkt des Erbfalles ein an der Straße gelegenes Zweifamilienhaus und im hinteren Bereich ein Gartenhaus. Das Zweifamilienhaus wurde damals und wird jetzt noch von den Familien der Klägerinnen bewohnt, das Gartenhaus von der Beklagten. Eine Realteilung ist nach öffentlichrechtlichen Bauvorschriften nicht möglich.
Die Klägerinnen betreiben die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft im Wege der Begründung von Wohnungs- und Teileigentum nach § 3 WEG. Sie haben am 9. Februar 1999 eine entsprechende Vereinbarung sowie eine Gemeinschaftsordnung im Sinne der §§ 10-29 WEG notariell beurkunden lassen. Dabei hat die Klägerin zu 1) vorbehaltlich nachträglicher Genehmigung zugleich für die Beklagte gehandelt. Die Vereinbarung nach § 3 WEG sieht vor, daß die Parteien einen Miteigentumsanteil von je 1/3 erhalten, verbunden mit dem Sondereigentum an den von ihnen jeweils bewohnten Räumen. Die Klägerinnen

erstreben, die Beklagte zu verurteilen, die beurkundeten Vereinbarungen zu genehmigen.
Die Beklagte stimmt der Erbauseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum grundsätzlich zu. Sie macht ihre Genehmigung aber davon abhängig, daû die Klägerinnen sich an den Kosten des Abwasseranschlusses des Gartengebäudes beteiligen und das Gelände im Bereich der Zufahrt zum Gartengebäude auffüllen. Ferner verlangt sie Änderungen und Ergänzungen der Gemeinschaftsordnung dahingehend , daû die Sondernutzungsflächen in drei Punkten zu ihren Gunsten vergröûert werden, daû sie sich nicht an den Kosten eines Grenzzaunes an ihrer Sondernutzungsfläche zu beteiligen habe, falls die Klägerinnen einen solchen errichten, daû Grenzzäune im Gartenbereich nicht höher als 50 cm sein dürfen und daû Kompostierungsanlagen einen Grenzabstand von drei Metern haben müssen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, den Vertrag zur Begründung von Wohnungs- und Teileigentum nach § 3 WEG nebst Gemeinschaftsordnung zu genehmigen. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision erstreben die Klägerinnen die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Hierüber war

durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund sachlicher Prüfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
I. Das Berufungsgericht hat sich durch § 2042 BGB i.V. mit den dort in Bezug genommenen Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3 und der §§ 750 bis 758 BGB gehindert gesehen, über die zwischen den Parteien noch streitigen Punkte zu entscheiden. Die Erblasserin habe zur Art und Weise der Grundstücksteilung im einzelnen keine Anordnungen hinterlassen. Da eine Teilung in Natur nicht möglich sei und einer Aufhebung der Erbengemeinschaft durch Zwangsversteigerung das Testament entgegenstehen dürfte, sei die von den Klägerinnen erstrebte Aufteilung des Grundbesitzes grundsätzlich nur einverständlich mit der Beklagten zu erreichen. Die Möglichkeit einer richterlichen Teilung gebe es nach dem Gesetz nicht. Die Beklagte sei auch nach Treu und Glauben nicht zur Genehmigung verpflichtet. Es sei zwar nicht zu verkennen, daû die Klägerinnen sich um eine ausgewogene Gesamtregelung bemüht und der Beklagten insbesondere eine den Anteil der Klägerinnen deutlich übersteigende Grundstücksfläche zugewiesen hätten. Die von ihnen vorgeschlagene Aufteilung stelle jedoch nicht die einzige ihnen zumutbare Art der Grundaufteilung dar. Die Gegenvorschläge der Beklagten gingen zwar sehr weit, seien in ihrer Tendenz jedoch nicht vollkommen unverständlich.
II. Dem folgt der Senat nicht. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend gesehen, daû die von der Beklagten erhobenen Einwendungen

der Erbauseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum nicht entgegenstehen. Sie sind einem anderen rechtlichen Regelungsbereich zuzuordnen, für den dem Berufungsgericht die Entscheidungskompetenz nicht fehlt.
1. Der Anspruch auf Erbauseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum gemäû § 3 WEG ergibt sich aus §§ 2042 Abs. 1, 2048 Satz 1 BGB i.V. mit der im Testament getroffenen Teilungsanordnung. Diese hat schuldrechtliche Wirkung wie eine Miterbenvereinbarung , sie ersetzt in ihrem Umfang den Teilungsplan und geht den gesetzlichen Regeln für die Auseinandersetzung vor (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1984 - IVa ZR 87/82 - NJW 1985, 51 unter 2; MünchKomm/ Dütz, 3. Aufl. § 2042 Rdn. 22, § 2048 Rdn. 8; Staudinger/Werner, 13. Bearb. 1996 § 2042 Rdn. 3, 5, 43).
Die Erblasserin hat im Testament angeordnet, daû jede Tochter die von ihr jeweils bewohnte Wohnung als Eigentumswohnung behalten und der Grund in drei Teile geteilt werden solle. Dies wird von den Parteien zutreffend als eine Teilungsanordnung gemäû § 2048 Satz 1 BGB angesehen, die auf eine Auseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum nach dem Wohnungseigentumsgesetz gerichtet ist. Über die in der notariellen Urkunde zur Begründung von Wohnungseigentum nach § 3 WEG vorgesehene Einräumung eines Miteigentumsanteils von je 1/3, verbunden mit dem Sondereigentum an den von ihnen jeweils bewohnten Räumen, sind die Parteien sich auch einig. Damit wird einerseits der Teilungsanordnung Rechnung getragen, ande-

rerseits sind damit die notwendigen Voraussetzungen für die Begründung von Wohnungseigentum nach §§ 3-7 WEG gegeben.
2. Der Streit der Parteien um einzelne Punkte der Gemeinschaftsordnung im Sinne von §§ 10-29 WEG steht der Auseinandersetzung nicht entgegen.

a) Die Vereinbarung einer Gemeinschaftsordnung ist zwar zweckmäûig , aber für eine Aufteilung in Wohnungseigentum nicht notwendig (vgl. MünchKomm/Röll, Bd. 6 3. Aufl. § 10 WEG Rdn. 21; Bärmann/Pick, WEG 15. Aufl. § 3 Rdn. 23; Palandt/Bassenge, 61. Aufl. § 3 WEG Rdn. 6). Mangels einer abweichenden Vereinbarung im Sinne des § 10 WEG besteht nämlich unter allen Wohnungseigentümern ein gesetzliches Schuldverhältnis (Gemeinschaftsverhältnis), das der Regelung des Wohnungseigentumsgesetzes und den gemäû § 10 Abs. 1 Satz 1 WEG ergänzend anwendbaren Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Bruchteilsgemeinschaft unterliegt (BGHZ 141, 224, 228; Pick in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Aufl. § 10 Rdn. 27, 35).
Sind über die gesetzlichen Bestimmungen hinaus Regelungen zum Gemeinschaftsverhältnis erforderlich und können sich die Parteien darüber nicht einigen, entscheidet nach §§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 15 Abs. 3 WEG der Richter nach billigem Ermessen (vgl. BGHZ 130, 304, 312 f. und BGH, Beschluû vom 19. Dezember 1991 - V ZB 27/90 - NJW 1992, 978 unter III 1) im Rahmen der materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes. Bei einer Erbauseinandersetzung wird auf diese Weise erreicht, daû dem

Willen des Erblassers Geltung verschafft werden kann, der in einer auf Begründung von Wohnungseigentum gerichteten Teilungsanordnung zum Ausdruck gekommen ist. Damit kann insbesondere verhindert werden , daû die Auseinandersetzung an der fehlenden Einigung z.B. über den Abstellplatz für einen PKW oder die Mülltonnen oder die Höhe eines Grenzzaunes scheitert. Sofern die hier von den Klägerinnen vorgesehene Einräumung dinglicher Sondernutzungsrechte nicht durch Richterspruch erfolgen kann (vgl. BGHZ 145, 158, 167 f.; 130, 159, 164 ff.; 109, 396, 399), kommt eine sachgerechte andere Gebrauchsregelung nach § 15 Abs. 3 WEG in Betracht. Dabei kann auch im Hinblick auf § 242 BGB zu berücksichtigen sein, daû die Parteien erkennbar darin übereinstimmen , ein gedeihliches Zusammenleben sei nur durch Einräumung von Sondernutzungsrechten an bestimmten Teilflächen möglich, und daû nur noch wenige, befriedigend lösbar erscheinende Streitpunkte vorhanden sind.

b) Die Entscheidung über die streitigen Punkte der Gemeinschaftsordnung hat im vorliegenden Verfahren das Prozeûgericht zu treffen. Da es für den Anspruch auf Erbauseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum zuständig ist, hat es nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG den Streitgegenstand auch nach den an sich in die Zuständigkeit der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallenden Regelungen des Wohnungseigentumsgesetzes zu beurteilen (vgl. zu § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG BGH, Beschluû vom 15. Januar 1998 - I ZB 20/97 - NJW 1998, 2743 unter II 2 a und BGHZ 114, 1 ff.). Die Abgrenzung des Wohnungseigentumsgerichts von dem Zivilgericht wird wie eine Rechtswegstreitigkeit behandelt (BGHZ 130, 159, 162 ff.).

3. Die von der Beklagten behaupteten Ansprüche auf Beteiligung der Klägerinnen an den Kosten für den Anschluû des Gartenhauses an die öffentliche Abwasserversorgung und auf Auffüllung der Sondernutzungsfläche im Bereich der Zufahrt zum Gartengebäude stehen der Auseinandersetzung ebenfalls nicht entgegen. Sie haben mit der Begründung von Wohnungseigentum nach §§ 3-7 WEG nichts zu tun.
III. Der Senat ist zu einer abschlieûenden Entscheidung nicht in der Lage; die Parteien müssen Gelegenheit haben, im Hinblick auf die Rechtsauffassung des Senats ihre Anträge und ihren Sachvortrag zu ergänzen.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Ambrosius Felsch

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Es wird vermutet, dass demjenigen, welcher in dem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das in dem Erbschein angegebene Erbrecht zustehe und dass er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt sei.

(1) Ist im Grundbuch für jemand ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe.

(2) Ist im Grundbuch ein eingetragenes Recht gelöscht, so wird vermutet, dass das Recht nicht bestehe.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

(1) Rechtsträger mit Sitz im Inland können umgewandelt werden

1.
durch Verschmelzung;
2.
durch Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung);
3.
durch Vermögensübertragung;
4.
durch Formwechsel.

(2) Eine Umwandlung im Sinne des Absatzes 1 ist außer in den in diesem Gesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist.

(3) Von den Vorschriften dieses Gesetzes kann nur abgewichen werden, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen in Verträgen, Satzungen oder Willenserklärungen sind zulässig, es sei denn, daß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.

(1) An Verschmelzungen können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger beteiligt sein:

1.
Personenhandelsgesellschaften (offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften) und Partnerschaftsgesellschaften;
2.
Kapitalgesellschaften (Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien);
3.
eingetragene Genossenschaften;
4.
eingetragene Vereine (§ 21 des Bürgerlichen Gesetzbuchs);
5.
genossenschaftliche Prüfungsverbände;
6.
Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.

(2) An einer Verschmelzung können ferner beteiligt sein:

1.
wirtschaftliche Vereine (§ 22 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), soweit sie übertragender Rechtsträger sind;
2.
natürliche Personen, die als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren Vermögen übernehmen.

(3) An der Verschmelzung können als übertragende Rechtsträger auch aufgelöste Rechtsträger beteiligt sein, wenn die Fortsetzung dieser Rechtsträger beschlossen werden könnte.

(4) Die Verschmelzung kann sowohl unter gleichzeitiger Beteiligung von Rechtsträgern derselben Rechtsform als auch von Rechtsträgern unterschiedlicher Rechtsform erfolgen, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.

(1) An einer Aufspaltung oder einer Abspaltung können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger die in § 3 Abs. 1 genannten Rechtsträger sowie als übertragende Rechtsträger wirtschaftliche Vereine, an einer Ausgliederung können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger die in § 3 Abs. 1 genannten Rechtsträger sowie als übertragende Rechtsträger wirtschaftliche Vereine, Einzelkaufleute, Stiftungen sowie Gebietskörperschaften oder Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften, die nicht Gebietskörperschaften sind, beteiligt sein.

(2) § 3 Abs. 3 und 4 ist auf die Spaltung entsprechend anzuwenden.

(1) Formwechselnde Rechtsträger können sein:

1.
Personenhandelsgesellschaften (§ 3 Abs. 1 Nr. 1) und Partnerschaftsgesellschaften;
2.
Kapitalgesellschaften (§ 3 Abs. 1 Nr. 2);
3.
eingetragene Genossenschaften;
4.
rechtsfähige Vereine;
5.
Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit;
6.
Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts.

(2) Rechtsträger neuer Rechtsform können sein:

1.
Gesellschaften des bürgerlichen Rechts;
2.
Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften;
3.
Kapitalgesellschaften;
4.
eingetragene Genossenschaften.

(3) Der Formwechsel ist auch bei aufgelösten Rechtsträgern möglich, wenn ihre Fortsetzung in der bisherigen Rechtsform beschlossen werden könnte.

Eine Vollübertragung ist oder Teilübertragungen sind jeweils nur möglich

1.
von einer Kapitalgesellschaft auf den Bund, ein Land, eine Gebietskörperschaft oder einen Zusammenschluß von Gebietskörperschaften;
2.
a)
von einer Versicherungs-Aktiengesellschaft auf Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit oder auf öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen;
b)
von einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit auf Versicherungs-Aktiengesellschaften oder auf öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen;
c)
von einem öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmen auf Versicherungs-Aktiengesellschaften oder auf Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.

(1) Rechtsträger mit Sitz im Inland können umgewandelt werden

1.
durch Verschmelzung;
2.
durch Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung);
3.
durch Vermögensübertragung;
4.
durch Formwechsel.

(2) Eine Umwandlung im Sinne des Absatzes 1 ist außer in den in diesem Gesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist.

(3) Von den Vorschriften dieses Gesetzes kann nur abgewichen werden, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen in Verträgen, Satzungen oder Willenserklärungen sind zulässig, es sei denn, daß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung verlangen, soweit sich nicht aus den §§ 2043 bis 2045 ein anderes ergibt.

(2) Die Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3 und der §§ 750 bis 758 finden Anwendung.

Der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft unterliegt nicht der Verjährung.

Tenor

1.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 27.06.2008 wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis zu 65.000,00 EUR

Gründe

1.

1

Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Sie ist nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Der Beklagte ist mit Hinweisschreiben vom 06.11.2008 auf das beabsichtigte Vorgehen hingewiesen worden. Seine Stellungnahmen geben keinen Anlass, die Erfolgsaussicht seiner Berufung abweichend vom Hinweisschreiben vom 06.11.2008 zu beurteilen.

a.

2

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger durch eine sogenannte Abschichtungsvereinbarung aus der Erbengemeinschaft der am 02.04.1985 verstorbenen E. B., geb. M. ausgeschieden ist.

(1)

3

Miterben können gegen Abfindung einverständlich aus einer Erbengemeinschaft ausscheiden (sogenannte Abschichtung). Ein entsprechendes Aufgeben der Mitgliedschaftsrechte an der Erbengemeinschaft, insbesondere auf das Auseinandersetzungsguthaben, ist eine Gestaltungsmöglichkeit der vom Gesetz formfrei zugelassenen vertraglichen Erbauseinandersetzung und nicht als Verfügung über den Erbteil i. S. v. § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB zu verstehen (vgl. § 738 BGB). Als Folge des Ausscheidens aus der Erbengemeinschaft wächst der Erbteil des ausgeschiedenen den verbleibenden Miterben kraft Gesetzes an (ständ. Rechtsprechung; vgl. u. a. BGH, Urt. v. 21.01.1998, IV ZR 346/96, NJW 1998, 1557; Urt. v. 27.10.2004, IV ZR 174/03, NJW 2005, 284; KG, Urt. v. 05.07.2006, 25 U 52/05, ErbR 2008, 399, 400 ff.).

4

Das Formerfordernis greift nur, aber auch immer dann ein, wenn die Abfindung darin bestehen soll, dass der Erbe ein Grundstück oder einen GmbH-Anteil im Wege der Abschichtung aus dem Nachlass erhalten soll (vgl. u. a. Graf, Nachlassrecht, 9. Aufl. [2008], Ziff. 4.875).

5

Die Frage, ob eine Abschichtung eine Abfindung voraussetzt, ist bislang nicht abschließend geklärt. Sie stellt sich im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht, weil der Beklagte die Vereinbarung einer Abschichtungsvereinbarung mit einer Abfindung behauptet hat und weil - unstreitig - mit dem Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft der verstorbene Ehemann der Klägerin von etwaigen Verbindlichkeiten und Schulden betreffend den Nachlass befreit worden wäre.

(2)

6

Der Beklagte hat eine solche Abschichtungsvereinbarung zwar behauptet, den ihm obliegenden Beweis aber nicht geführt. Es verbleiben jedenfalls letzte nicht ausgeräumte Zweifel daran, ob seine Behauptung wahr ist selbst unter Berücksichtigung dessen, dass wegen des langen Zeitablaufs keine überhöhten Anforderungen an eine Beweisführung zu stellen sind. Das Landgericht hat sich nach Vernehmung der von dem Beklagten benannten Zeugin S. nicht die nötige Überzeugung davon bilden können, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin mit seinen Miterben nach Frau E. B. vereinbart hat, er scheide unmittelbar aus der Erbengemeinschaft aus. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung ist keinen durchgreifenden Einwänden ausgesetzt. Der Beklagte setzt lediglich seine Beweiswürdigung an die Stelle der des Landgerichts.

7

Die Aussage der Zeugin S. lässt sich durchaus dahin verstehen, dass man zwar über ein Ausscheiden des Ehemannes der Klägerin aus der Erbengemeinschaft nach Frau E. B. gesprochen, aber eine endgültige und verbindliche Regelung noch nicht getroffen hat und auch nicht hat treffen wollen. Denkbar, wenn nicht sogar lebensnah ist vielmehr, dass die Beteiligten erst noch die Frage der Abfindung haben endgültig klären wollen und insbesondere einen Ausgleich in Gestalt von LPG-Anteilen und im voraus erhaltenen Zuwendungen wie das von der Zeugin erwähnte Sparbuch. Die Erwägung des Landgerichts, ein Rechtsbindungswille der Beteiligten der Unterredung sei nicht hinreichend sicher feststellbar, ist danach überzeugend. Dies gilt umso mehr als es ungewöhnlich wäre, sich ohne konkrete Vorstellung über den Wert eines Nachlasses, zu dem Grundstück und Anteile an landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften mit einem erheblichen Wert gehört haben, "quasi ins Blaue hinein" auf eine Abschichtung im Rechtssinne einzulassen. Gerade der Umstand, dass es zulässig ist, eine Erbengemeinschaft formfrei durch Abschichtung teilauseinanderzusetzen, stellt erhöhte Anforderungen an die Feststellung eines Rechtsbindungswillens, der von der Zeugin gerade nicht durch Tatsachen bestätigt worden ist.

8

Auf einen Rechtsbindungswillen der Beteiligten kann insbesondere nicht wegen späterer Umstände rückgeschlossen werden. Soweit der Beklagte geltend macht, der verstorbene Ehemann der Klägerin habe neun Jahre lang keinerlei Ansprüche auf den Nachlass oder aus dem Nachlass gestellt, lässt sich dies auch damit erklären, dass eine Erbauseinandersetzung gerade noch nicht erfolgt ist und auch nicht gewollt gewesen ist. Die Behauptung des Beklagten, es sei 1993 zu einem erheblichen Windbruch gekommen und die Beteiligten seien sich seinerzeit wiederum einig gewesen, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden sei, hat die Zeugin S. gerade nicht bestätigt. Ihre Aussage,

9

"Einmal hat H. zu mir gesagt, wie dieser Windbruch war, was für ein Glück, dass wir beide nichts mehr damit zu tun haben. Ich habe selbst gesehen, wie zerstört der Wald gewesen ist, da war viel Arbeit zu machen."

10

muss nicht zwingend dahin verstanden werden, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin auch rechtlich im Sinne einer Mitbelastung seines Erbteils und nicht nur tatsächlich mit den Windbruchschäden nicht mehr befasst gewesen sei.

b.

11

Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Anders könnte es nur dann sein, wenn dieser Anspruch bereits am 02.10.1990 verjährt gewesen wäre. Denn ein Erbauseinandersetzungsanspruch und der zugehörige Auskunftsanspruch ist gemäß Art. 231 § 6 Abs. 1 EGBGB nach den ab dem 03.10.1990 geltenden §§ 2042 Abs. 2, 758 BGB unverjährbar bzw. verjährt gem. §§ 195 BGB a.F., 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB in dreißig Jahren, wenn der in Anspruch genommene Miterbe im Besitz der Erbschaft ist (vgl. u.a. Staudinger/Werner, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., § 2042 Rn. 48). Eine Verjährung des Anspruchs vor dem 03.10.1990 ist nicht gegeben, weil der Erbauseinandersetzungsanspruch und der zugehörige Auskunftsanspruch nicht unter § 474 Abs. 1 Nr. 3 ZGB zu subsumieren ist, wonach eine Verjährungsfrist von vier Jahren gilt. Denn richtigerweise fällt der Erbauseinandersetzungsanspruch, weil er auch Herausgabeansprüche beinhaltet, unter § 474 Abs. 1 Nr. 5 ZGB, der eine Verjährungsfrist von zehn Jahren vorschreibt. Im Übrigen ist nicht dargetan, wann die Verjährungsfrist gemäß § 475 Nr. 2 ZGB i.V.m. Art. 231 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB begonnen hat.

c.

12

Ebensowenig kommt eine Verwirkung in Betracht. Der Beklagte hat keinerlei Tatsachen dafür vorgebracht, dass das für den Verwirkungstatbestand erforderliche sogenannte Umstandsmoment erfüllt ist.

2.

13

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

23
aa) Eine Verwirkung kommt nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Senatsurteile vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698; vom 22. November 2006 - XII ZR 152/04 - FamRZ 2007, 453, 455 und vom 10. Dezember 2003 - XII ZR 155/01 - FamRZ 2004, 531, 532). Für Unterhaltsansprüche sind an das Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen. Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, muss eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Anderenfalls können Unterhaltsrückstände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon sind im Unterhaltsrechtsstreit die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Parteien nach längerer Zeit oft nur schwer aufklärbar. Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung von Unterhalt nahe legen, sind so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung auch dann erfüllt sein kann, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die etwas mehr als ein Jahr zurückliegen (Senatsurteil vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698, 1699). Dieselben Anforderungen gelten, wenn die aus übergegangenem Recht klagende Behörde tätig wird. Zwar ist diese - anders als der ursprüngli- che Unterhaltsgläubiger - nicht lebensnotwendig auf die Realisierung der Forderungen angewiesen. Jedoch ist die Behörde aufgrund der Natur, des Inhalts und des Umfangs des Unterhaltsanspruchs, der sich durch den Übergang nicht verändert, gehalten, sich um dessen zeitnahe Durchsetzung zu bemühen (Senatsurteil vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698, 1699).

Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts sowie die Ansprüche auf die Gegenleistung verjähren in zehn Jahren.

10
Soweit es um die Verwirkung des Herausgabeanspruchs aus dem in das Grundbuch eingetragenen Eigentum geht, ist darüber hinaus zu berücksichtigen , dass die Ansprüche aus dem eingetragenen Eigentum nach der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers in § 902 Abs. 1 BGB als unverjährbar ausgestaltet sind und die Verwirkung des Herausgabeanspruchs das Eigentum als "Rechtskrüppel" (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 902 Rdn. 1) zurücklässt , das gegen die Eintragung im Grundbuch noch nicht einmal im Wege der Ersitzung nach § 900 Abs. 1 BGB erstarken kann. Für die Verneinung des Herausgabeanspruchs des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung folgt daraus, dass eine Verwirkung nur ange- nommen werden kann, wenn sich die Verpflichtung zur Herausgabe für den Besitzer als schlechthin unerträglich darstellt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

12
a) Die Rechtsordnung missbilligt widersprüchliches Verhalten einer Partei im Grundsatz nicht (vgl. Bamberger/Roth/Sutschet, BGB, 3. Aufl., § 242 Rn. 106; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 242 Rn. 55). Eine Partei darf ihre Rechtsansicht ändern (BGH, Urteil vom 17. Februar 2005 - III ZR 172/04, BGHZ 162, 175, 181), sich auf die Nichtigkeit einer von ihr abgegebenen Erklärung berufen (BGH, Urteil vom 7. April 1983 - IX ZR 24/82, BGHZ 87, 169, 177) oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft angreifen (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 271/90, ZIP 1992, 124, 125). Widersprüchliches Verhalten ist dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 271/90, NJW 1992, 834; vom 17. Februar 2005, aaO). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1975 - IV ZR 18/74, BGHZ 64, 5, 9; vom 12. November 2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41) kann eine Rechtsausübung unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen.

(1) Besteht zwischen dem Schuldner und Dritten eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, eine andere Gemeinschaft oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so erfolgt die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Aus dem dabei ermittelten Anteil des Schuldners kann für Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis abgesonderte Befriedigung verlangt werden.

(2) Eine Vereinbarung, durch die bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt worden ist, hat im Verfahren keine Wirkung. Gleiches gilt für eine Anordnung dieses Inhalts, die ein Erblasser für die Gemeinschaft seiner Erben getroffen hat, und für eine entsprechende Vereinbarung der Miterben.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

(1) Klagen, welche die Feststellung des Erbrechts, Ansprüche des Erben gegen einen Erbschaftsbesitzer, Ansprüche aus Vermächtnissen oder sonstigen Verfügungen von Todes wegen, Pflichtteilsansprüche oder die Teilung der Erbschaft zum Gegenstand haben, können vor dem Gericht erhoben werden, bei dem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat.

(2) Ist der Erblasser ein Deutscher und hatte er zur Zeit seines Todes im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so können die im Absatz 1 bezeichneten Klagen vor dem Gericht erhoben werden, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten inländischen Wohnsitz hatte; wenn er einen solchen Wohnsitz nicht hatte, so gilt die Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 entsprechend.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Ist die Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig gemacht, so tritt diese Wirkung ein, sobald nach den Vorschriften der §§ 726, 730 eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist.

(1) Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung verlangen, soweit sich nicht aus den §§ 2043 bis 2045 ein anderes ergibt.

(2) Die Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3 und der §§ 750 bis 758 finden Anwendung.

(1) Besteht zwischen dem Schuldner und Dritten eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, eine andere Gemeinschaft oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so erfolgt die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Aus dem dabei ermittelten Anteil des Schuldners kann für Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis abgesonderte Befriedigung verlangt werden.

(2) Eine Vereinbarung, durch die bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt worden ist, hat im Verfahren keine Wirkung. Gleiches gilt für eine Anordnung dieses Inhalts, die ein Erblasser für die Gemeinschaft seiner Erben getroffen hat, und für eine entsprechende Vereinbarung der Miterben.

(1) Das Insolvenzverfahren erfaßt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse).

(2) Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. § 295a gilt entsprechend. Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an.

(3) Der Schuldner hat den Verwalter unverzüglich über die Aufnahme oder Fortführung einer selbständigen Tätigkeit zu informieren. Ersucht der Schuldner den Verwalter um die Freigabe einer solchen Tätigkeit, hat sich der Verwalter unverzüglich, spätestens nach einem Monat zu dem Ersuchen zu erklären.

(4) Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.

(1) Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, gehören nicht zur Insolvenzmasse. Die §§ 850, 850a, 850c, 850e, 850f Abs. 1, §§ 850g bis 850l, 851c, 851d, 899 bis 904, 905 Satz 1 und 3 sowie § 906 Absatz 2 bis 4 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Verfügungen des Schuldners über Guthaben, das nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wirkungen des Pfändungsschutzkontos nicht von der Pfändung erfasst wird, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nicht der Freigabe dieses Kontoguthabens durch den Insolvenzverwalter.

(2) Zur Insolvenzmasse gehören jedoch

1.
die Geschäftsbücher des Schuldners; gesetzliche Pflichten zur Aufbewahrung von Unterlagen bleiben unberührt;
2.
im Fall einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners die Sachen nach § 811 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b und Tiere nach § 811 Absatz 1 Nummer 8 Buchstabe b der Zivilprozessordnung; hiervon ausgenommen sind Sachen, die für die Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit erforderlich sind, welche in der Erbringung persönlicher Leistungen besteht.

(3) Sachen, die zum gewöhnlichen Hausrat gehören und im Haushalt des Schuldners gebraucht werden, gehören nicht zur Insolvenzmasse, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, daß durch ihre Verwertung nur ein Erlös erzielt werden würde, der zu dem Wert außer allem Verhältnis steht.

(4) Für Entscheidungen, ob ein Gegenstand nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Vorschriften der Zwangsvollstreckung unterliegt, ist das Insolvenzgericht zuständig. Anstelle eines Gläubigers ist der Insolvenzverwalter antragsberechtigt. Für das Eröffnungsverfahren gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(1) Der Anteil eines Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist der Pfändung unterworfen. Der Anteil eines Gesellschafters an den einzelnen zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen ist der Pfändung nicht unterworfen.

(2) Die gleichen Vorschriften gelten für den Anteil eines Miterben an dem Nachlass und an den einzelnen Nachlassgegenständen.

(1) Besteht zwischen dem Schuldner und Dritten eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, eine andere Gemeinschaft oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so erfolgt die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Aus dem dabei ermittelten Anteil des Schuldners kann für Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis abgesonderte Befriedigung verlangt werden.

(2) Eine Vereinbarung, durch die bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt worden ist, hat im Verfahren keine Wirkung. Gleiches gilt für eine Anordnung dieses Inhalts, die ein Erblasser für die Gemeinschaft seiner Erben getroffen hat, und für eine entsprechende Vereinbarung der Miterben.

(1) Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung die Auseinandersetzung in Ansehung des Nachlasses oder einzelner Nachlassgegenstände ausschließen oder von der Einhaltung einer Kündigungsfrist abhängig machen. Die Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3, der §§ 750, 751 und des § 1010 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(2) Die Verfügung wird unwirksam, wenn 30 Jahre seit dem Eintritt des Erbfalls verstrichen sind. Der Erblasser kann jedoch anordnen, dass die Verfügung bis zum Eintritt eines bestimmten Ereignisses in der Person eines Miterben oder, falls er eine Nacherbfolge oder ein Vermächtnis anordnet, bis zum Eintritt der Nacherbfolge oder bis zum Anfall des Vermächtnisses gelten soll. Ist der Miterbe, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, eine juristische Person, so bewendet es bei der dreißigjährigen Frist.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Neubrandenburg, mit dem dieses dem Antragsteller die Gewährung von Prozesskostenhilfe versagt hat, aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

Die gem. §§ 127, 567 ZPO zulässige sofortige Beschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

2

Gem. § 114 ZPO ist einer Partei Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn sie nicht in der Lage ist, die Kosten ihrer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung ganz oder teilweise selbst aufzubringen und die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig erscheint. Es muss aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage möglich sein, dass der Antragsteller mit seinem Begehren durchdringen wird (Zöller/Philippi, ZPO, 27. Aufl., § 114 Rn. 19 m.w.N.; Zimmermann, ZPO, 8. Aufl., § 114 Rn. 9).

3

Ob eine solche hinreichende Erfolgsaussicht besteht, vermag der Senat derzeit nicht hinreichend zu beurteilen.

1.

4

Begehrt ein Mitglied einer Erbengemeinschaft die Erbauseinandersetzung oder aber eine unmittelbare Leistung aus dem Nachlass an sich, muss er auch im Klagewege sämtliche Miterben auf Zustimmung oder Leistung in Anspruch nehmen (Palandt/Edenhofer, BGB, 68. Aufl., § 2042 Rn. 18) Hiervon abweichend kann er sich nur dann auf die Inanspruchnahme eines Miterben auf Zustimmung zur Auseinandersetzung bzw. Leistung - hier Auflassung von Grundstücken - verklagen, wenn die übrigen Miterben ihre Zustimmung zur Auseinandersetzung bzw. Leistung außergerichtlich bereits erklärt haben.

5

Ob diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind, ist zwischen den Parteien streitig. Der Antragsteller hat behauptet, die übrigen Miterben hätten bereits ihre Zustimmung erteilt, der Antragsgegner hat dies bestritten. Das Landgericht hat dies in dem angefochtenen Beschluss offen gelassen, da es die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung des Antragstellers aus anderen Gründen verneint hat.

6

Soweit es im weiteren Verfahren hierauf ankommt, wird dem Antragsteller auf richterlichen Hinweis nach § 139 ZPO Gelegenheit zu geben sein, hierzu weiter vorzutragen und Beweis anzutreten. Auf das Bestreiten des Antragsgegners hin hat der Antragsteller bislang die Ansicht vertreten, dass es für diesen Rechtsstreit auf das Vorliegen der Zustimmungen der übrigen Miterben nicht ankomme. Ebenso sei es, so meinte er, ohne Belang, ob das Vormundschaftsgericht eine für den Erben M. T. durch dessen Betreuerin abgegebene Zustimmungserklärung genehmige.

2.

a.

7

Will ein Miterbe Nachlassgegenstände in sein Alleineigentum überleiten, ist er gem. § 2042 BGB grundsätzlich auf die Erbauseinandersetzung verwiesen. Der so geltend zu machende Auseinandersetzungsanspruch ist auf die vollständige Auseinandersetzung des Nachlasses gerichtet (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2042 Rn. 3). Unter der Auseinandersetzung im Sinne des § 2042 Abs. 1 BGB ist die Verteilung der Nachlassgegenstände unter den Miterben nach Tilgung der Nachlassverbindlichkeiten zu verstehen. Der Begriff umfasst sowohl ihre schuldrechtliche Vereinbarung als auch deren dinglichen Vollzug (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2042 Rn. 1).

b.

8

Trifft der Erblasser etwa durch testamentarische Verfügung eine Teilungsanordnung i.S.d. § 2048 BGB wird hierdurch die Auseinandersetzung nicht schon entbehrlich. Die Teilungsanordnung ersetzt lediglich die schuldrechtliche Vereinbarung der Erben (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 21.10.1976, 6 U 106/75, NJW 1977, 253). Die dingliche Teilung wird hierdurch grundsätzlich nicht ersetzt.

c.

9

Eine Teilungsanordnung berechtigt daher nicht ohne weiteres dazu, eine Teilauseinandersetzung zu verlangen und diese unmittelbar gerichtlich durchzusetzen. Die Teilauseinandersetzung bleibt auch in diesem Fall die Ausnahme. Gegen den Willen eines Miterben kann eine gegenständlich beschränkte Teilauseinandersetzung nur verlangt werden, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen und dadurch die Belange der Erbengemeinschaft und der anderen Miterben nicht beeinträchtigt werden (BGH, Urt. v. 13.03.1963, V ZR 208/61, MDR 1963, 578). In diesem Ausnahmefall kann eine teilweise Auseinandersetzung unter vorläufigem Ausscheiden bestimmter Nachlassteile durchgesetzt werden (Staudinger-BGB/Olaf Werner, 2002, § 2042 Rn. 30 m.w.N.).

d.

10

Als besonderer Grund im vorgesagten Sinne kommt etwa in Betracht, dass ein Miterbe einen Teil des Nachlasses begehrt, der ihm bei endgültiger Auseinandersetzung ohnehin zufallen würde. Dies kann etwa für den Gewinn eines von einem Miterben fortgeführten zum Nachlass gehörenden Betriebs der Fall sein (BGH, Urt. v. 13.03.1963, a.a.O.). Ebenso hat der BGH (Urt. v. 28.06.1963, V ZR 15/62, NJW 1963, 1611 = MDR 1963, 832) es ausreichen lassen, wenn kein Streit mehr darüber besteht, dass dem Miterben der herausverlangte Teil auch zustehen wird. Das OLG Frankfurt (a.a.O.) lässt es für die Annahme eines solchen besonderen Grundes auch ausreichen, wenn sich der herausverlangte Erbteil aus der Teilungsanordnung des Erblassers ergibt und der klägerische Anspruch nicht dadurch gehindert ist, dass zumindest Verbindlichkeiten bestehen, die aus dem verbleibenden Nachlass befriedigt werden müssen und sich im Falle einer Befriedigung vor der Teilauseinandersetzung auch der Erbteil des Klägers nicht verändern würde. Es ist also erforderlich, dass für eine solche Befriedigung der herausverlangte Erbteil nicht in Anspruch zu nehmen ist, denn auch im Rahmen der Teilauseinandersetzung verbleibt es bei dem Grundsatz, dass vor der Verteilung des Nachlasses zwischen den Erben aus dem Nachlass die Nachlassverbindlichkeiten zu bedienen sind.

e.

11

Ob diese vom OLG Frankfurt aufgezeigten Voraussetzungen für einen Teilauseinandersetzungsanspruch gegeben sind, vermag der Senat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht zu beantworten.

12

Der Antragsgegner hat hierzu vorgetragen, erhebliche Investitionen in das von der Erblasserin bewohnte Wohngrundstück getätigt zu haben, zu deren Beweis er dem Antragsteller entsprechende Belege übersandt habe. Es seien hierdurch vorrangig zu befriedigende Nachlassverbindlichkeiten entstanden. Diese könnten nach Ansicht des Senates einer Teilauseinandersetzung jedenfalls dann entgegenstehen, wenn der übrige Nachlass nicht ausreicht, diese zu befriedigen und deshalb auch das herausverlangte Grundstück zu verwerten wäre.

13

Das vermag der Senat derzeit nicht zu beurteilen. Der Antragsgegner hatte bislang umfangreiche Investitionen als unstreitig dargestellt, der Antragsteller hat diese bestritten. Der Antragsteller, der die vom Regelfall abweichende Teilauseinandersetzung begehrt, wird daher die Voraussetzungen derselben weiter darzulegen und zu beweisen haben. Dem Antragsgegner wird es bei entsprechendem Sachvortrag des Antragstellers dann obliegen, im Rahmen einer subsidiären Vortragslast zu den von ihm eingewandten Nachlassverbindlichkeiten weiter vorzutragen.

14

Der Senat hält es für erforderlich, die Parteien im Rahmen des § 139 ZPO hierauf hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben, da der Antragsteller die ihm obliegende Vortrags- und Beweislast bislang verkannt hat. Er hat sich bislang darauf beschränkt, die vom Antragsgegner als unstreitig dargestellten Investitionen mit einem ca. zwei Wochen vor Erlass des angefochtenen Beschlusses bei Gericht eingegangenem Schriftsatz zu bestreiten.

3.

15

In Anbetracht der auch für eine summarische Prüfung der Erfolgsaussicht erforderlichen weiteren Sachaufklärung hält es der Senat für geboten, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung treffen. Er kann insbesondere anordnen, dass die Auseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten erfolgen soll. Die von dem Dritten auf Grund der Anordnung getroffene Bestimmung ist für die Erben nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist; die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil.

Die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Die Wirksamkeit einer Verpflichtung, über ein solches Recht nicht zu verfügen, wird durch diese Vorschrift nicht berührt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNIS-URTEIL
IV ZR 226/00 Verkündet am:
17. April 2002
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Zur Auseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum gemäß einer
Teilungsanordnung des Erblassers, wenn unter den Erben Streit über die Ausgestaltung
der Gemeinschaftsordnung besteht.
BGH, Versäumnis-Urteil vom 17. April 2002 - IV ZR 226/00 - OLG München
LG München I
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting und Seiffert, die Richterin
Ambrosius und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 17. April 2002

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Auseinandersetzung des noch aus einem Hausgrundstück in M. bestehenden Nachlasses der am 30. Mai 1969 verstorbenen Erblasserin. Diese ist zu gleichen Teilen von ihren drei Töchtern beerbt worden, der Klägerin zu 1), der Beklagten und der

inzwischen verstorbenen H. S.. An deren Stelle ist ihre Tochter getreten, die Klägerin zu 2).
Im Testament der Erblasserin vom 20. Februar 1969 heißt es: "Ich A. P. geborene G. bestimme, daß meine drei Töchter D. B. [Beklagte], I. H. [Klägerin zu 1)] und H. S. nach meinem Tod die Wohnung die sie jetzt innehaben als Eigentumswohnung behalten. Der Grund soll in drei Teile geteilt werden, D. B. soll einen Zugang zu ihrem Anteil erhalten. Sollte ich noch Ersparnisse haben, so gehen sie auch an D. B.. Ich bitte Euch, alle Angelegenheiten in friedlichem Sinne miteinander zu besprechen. Euere Mutter A. P.." Auf dem 950 qm großen Grundstück befanden sich zum Zeitpunkt des Erbfalles ein an der Straße gelegenes Zweifamilienhaus und im hinteren Bereich ein Gartenhaus. Das Zweifamilienhaus wurde damals und wird jetzt noch von den Familien der Klägerinnen bewohnt, das Gartenhaus von der Beklagten. Eine Realteilung ist nach öffentlichrechtlichen Bauvorschriften nicht möglich.
Die Klägerinnen betreiben die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft im Wege der Begründung von Wohnungs- und Teileigentum nach § 3 WEG. Sie haben am 9. Februar 1999 eine entsprechende Vereinbarung sowie eine Gemeinschaftsordnung im Sinne der §§ 10-29 WEG notariell beurkunden lassen. Dabei hat die Klägerin zu 1) vorbehaltlich nachträglicher Genehmigung zugleich für die Beklagte gehandelt. Die Vereinbarung nach § 3 WEG sieht vor, daß die Parteien einen Miteigentumsanteil von je 1/3 erhalten, verbunden mit dem Sondereigentum an den von ihnen jeweils bewohnten Räumen. Die Klägerinnen

erstreben, die Beklagte zu verurteilen, die beurkundeten Vereinbarungen zu genehmigen.
Die Beklagte stimmt der Erbauseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum grundsätzlich zu. Sie macht ihre Genehmigung aber davon abhängig, daû die Klägerinnen sich an den Kosten des Abwasseranschlusses des Gartengebäudes beteiligen und das Gelände im Bereich der Zufahrt zum Gartengebäude auffüllen. Ferner verlangt sie Änderungen und Ergänzungen der Gemeinschaftsordnung dahingehend , daû die Sondernutzungsflächen in drei Punkten zu ihren Gunsten vergröûert werden, daû sie sich nicht an den Kosten eines Grenzzaunes an ihrer Sondernutzungsfläche zu beteiligen habe, falls die Klägerinnen einen solchen errichten, daû Grenzzäune im Gartenbereich nicht höher als 50 cm sein dürfen und daû Kompostierungsanlagen einen Grenzabstand von drei Metern haben müssen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, den Vertrag zur Begründung von Wohnungs- und Teileigentum nach § 3 WEG nebst Gemeinschaftsordnung zu genehmigen. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision erstreben die Klägerinnen die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Hierüber war

durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund sachlicher Prüfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
I. Das Berufungsgericht hat sich durch § 2042 BGB i.V. mit den dort in Bezug genommenen Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3 und der §§ 750 bis 758 BGB gehindert gesehen, über die zwischen den Parteien noch streitigen Punkte zu entscheiden. Die Erblasserin habe zur Art und Weise der Grundstücksteilung im einzelnen keine Anordnungen hinterlassen. Da eine Teilung in Natur nicht möglich sei und einer Aufhebung der Erbengemeinschaft durch Zwangsversteigerung das Testament entgegenstehen dürfte, sei die von den Klägerinnen erstrebte Aufteilung des Grundbesitzes grundsätzlich nur einverständlich mit der Beklagten zu erreichen. Die Möglichkeit einer richterlichen Teilung gebe es nach dem Gesetz nicht. Die Beklagte sei auch nach Treu und Glauben nicht zur Genehmigung verpflichtet. Es sei zwar nicht zu verkennen, daû die Klägerinnen sich um eine ausgewogene Gesamtregelung bemüht und der Beklagten insbesondere eine den Anteil der Klägerinnen deutlich übersteigende Grundstücksfläche zugewiesen hätten. Die von ihnen vorgeschlagene Aufteilung stelle jedoch nicht die einzige ihnen zumutbare Art der Grundaufteilung dar. Die Gegenvorschläge der Beklagten gingen zwar sehr weit, seien in ihrer Tendenz jedoch nicht vollkommen unverständlich.
II. Dem folgt der Senat nicht. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend gesehen, daû die von der Beklagten erhobenen Einwendungen

der Erbauseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum nicht entgegenstehen. Sie sind einem anderen rechtlichen Regelungsbereich zuzuordnen, für den dem Berufungsgericht die Entscheidungskompetenz nicht fehlt.
1. Der Anspruch auf Erbauseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum gemäû § 3 WEG ergibt sich aus §§ 2042 Abs. 1, 2048 Satz 1 BGB i.V. mit der im Testament getroffenen Teilungsanordnung. Diese hat schuldrechtliche Wirkung wie eine Miterbenvereinbarung , sie ersetzt in ihrem Umfang den Teilungsplan und geht den gesetzlichen Regeln für die Auseinandersetzung vor (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1984 - IVa ZR 87/82 - NJW 1985, 51 unter 2; MünchKomm/ Dütz, 3. Aufl. § 2042 Rdn. 22, § 2048 Rdn. 8; Staudinger/Werner, 13. Bearb. 1996 § 2042 Rdn. 3, 5, 43).
Die Erblasserin hat im Testament angeordnet, daû jede Tochter die von ihr jeweils bewohnte Wohnung als Eigentumswohnung behalten und der Grund in drei Teile geteilt werden solle. Dies wird von den Parteien zutreffend als eine Teilungsanordnung gemäû § 2048 Satz 1 BGB angesehen, die auf eine Auseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum nach dem Wohnungseigentumsgesetz gerichtet ist. Über die in der notariellen Urkunde zur Begründung von Wohnungseigentum nach § 3 WEG vorgesehene Einräumung eines Miteigentumsanteils von je 1/3, verbunden mit dem Sondereigentum an den von ihnen jeweils bewohnten Räumen, sind die Parteien sich auch einig. Damit wird einerseits der Teilungsanordnung Rechnung getragen, ande-

rerseits sind damit die notwendigen Voraussetzungen für die Begründung von Wohnungseigentum nach §§ 3-7 WEG gegeben.
2. Der Streit der Parteien um einzelne Punkte der Gemeinschaftsordnung im Sinne von §§ 10-29 WEG steht der Auseinandersetzung nicht entgegen.

a) Die Vereinbarung einer Gemeinschaftsordnung ist zwar zweckmäûig , aber für eine Aufteilung in Wohnungseigentum nicht notwendig (vgl. MünchKomm/Röll, Bd. 6 3. Aufl. § 10 WEG Rdn. 21; Bärmann/Pick, WEG 15. Aufl. § 3 Rdn. 23; Palandt/Bassenge, 61. Aufl. § 3 WEG Rdn. 6). Mangels einer abweichenden Vereinbarung im Sinne des § 10 WEG besteht nämlich unter allen Wohnungseigentümern ein gesetzliches Schuldverhältnis (Gemeinschaftsverhältnis), das der Regelung des Wohnungseigentumsgesetzes und den gemäû § 10 Abs. 1 Satz 1 WEG ergänzend anwendbaren Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Bruchteilsgemeinschaft unterliegt (BGHZ 141, 224, 228; Pick in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Aufl. § 10 Rdn. 27, 35).
Sind über die gesetzlichen Bestimmungen hinaus Regelungen zum Gemeinschaftsverhältnis erforderlich und können sich die Parteien darüber nicht einigen, entscheidet nach §§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 15 Abs. 3 WEG der Richter nach billigem Ermessen (vgl. BGHZ 130, 304, 312 f. und BGH, Beschluû vom 19. Dezember 1991 - V ZB 27/90 - NJW 1992, 978 unter III 1) im Rahmen der materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes. Bei einer Erbauseinandersetzung wird auf diese Weise erreicht, daû dem

Willen des Erblassers Geltung verschafft werden kann, der in einer auf Begründung von Wohnungseigentum gerichteten Teilungsanordnung zum Ausdruck gekommen ist. Damit kann insbesondere verhindert werden , daû die Auseinandersetzung an der fehlenden Einigung z.B. über den Abstellplatz für einen PKW oder die Mülltonnen oder die Höhe eines Grenzzaunes scheitert. Sofern die hier von den Klägerinnen vorgesehene Einräumung dinglicher Sondernutzungsrechte nicht durch Richterspruch erfolgen kann (vgl. BGHZ 145, 158, 167 f.; 130, 159, 164 ff.; 109, 396, 399), kommt eine sachgerechte andere Gebrauchsregelung nach § 15 Abs. 3 WEG in Betracht. Dabei kann auch im Hinblick auf § 242 BGB zu berücksichtigen sein, daû die Parteien erkennbar darin übereinstimmen , ein gedeihliches Zusammenleben sei nur durch Einräumung von Sondernutzungsrechten an bestimmten Teilflächen möglich, und daû nur noch wenige, befriedigend lösbar erscheinende Streitpunkte vorhanden sind.

b) Die Entscheidung über die streitigen Punkte der Gemeinschaftsordnung hat im vorliegenden Verfahren das Prozeûgericht zu treffen. Da es für den Anspruch auf Erbauseinandersetzung durch Begründung von Wohnungseigentum zuständig ist, hat es nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG den Streitgegenstand auch nach den an sich in die Zuständigkeit der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallenden Regelungen des Wohnungseigentumsgesetzes zu beurteilen (vgl. zu § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG BGH, Beschluû vom 15. Januar 1998 - I ZB 20/97 - NJW 1998, 2743 unter II 2 a und BGHZ 114, 1 ff.). Die Abgrenzung des Wohnungseigentumsgerichts von dem Zivilgericht wird wie eine Rechtswegstreitigkeit behandelt (BGHZ 130, 159, 162 ff.).

3. Die von der Beklagten behaupteten Ansprüche auf Beteiligung der Klägerinnen an den Kosten für den Anschluû des Gartenhauses an die öffentliche Abwasserversorgung und auf Auffüllung der Sondernutzungsfläche im Bereich der Zufahrt zum Gartengebäude stehen der Auseinandersetzung ebenfalls nicht entgegen. Sie haben mit der Begründung von Wohnungseigentum nach §§ 3-7 WEG nichts zu tun.
III. Der Senat ist zu einer abschlieûenden Entscheidung nicht in der Lage; die Parteien müssen Gelegenheit haben, im Hinblick auf die Rechtsauffassung des Senats ihre Anträge und ihren Sachvortrag zu ergänzen.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Ambrosius Felsch

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Es wird vermutet, dass demjenigen, welcher in dem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das in dem Erbschein angegebene Erbrecht zustehe und dass er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt sei.

(1) Ist im Grundbuch für jemand ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe.

(2) Ist im Grundbuch ein eingetragenes Recht gelöscht, so wird vermutet, dass das Recht nicht bestehe.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

(1) Rechtsträger mit Sitz im Inland können umgewandelt werden

1.
durch Verschmelzung;
2.
durch Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung);
3.
durch Vermögensübertragung;
4.
durch Formwechsel.

(2) Eine Umwandlung im Sinne des Absatzes 1 ist außer in den in diesem Gesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist.

(3) Von den Vorschriften dieses Gesetzes kann nur abgewichen werden, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen in Verträgen, Satzungen oder Willenserklärungen sind zulässig, es sei denn, daß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.

(1) An Verschmelzungen können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger beteiligt sein:

1.
Personenhandelsgesellschaften (offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften) und Partnerschaftsgesellschaften;
2.
Kapitalgesellschaften (Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien);
3.
eingetragene Genossenschaften;
4.
eingetragene Vereine (§ 21 des Bürgerlichen Gesetzbuchs);
5.
genossenschaftliche Prüfungsverbände;
6.
Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.

(2) An einer Verschmelzung können ferner beteiligt sein:

1.
wirtschaftliche Vereine (§ 22 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), soweit sie übertragender Rechtsträger sind;
2.
natürliche Personen, die als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren Vermögen übernehmen.

(3) An der Verschmelzung können als übertragende Rechtsträger auch aufgelöste Rechtsträger beteiligt sein, wenn die Fortsetzung dieser Rechtsträger beschlossen werden könnte.

(4) Die Verschmelzung kann sowohl unter gleichzeitiger Beteiligung von Rechtsträgern derselben Rechtsform als auch von Rechtsträgern unterschiedlicher Rechtsform erfolgen, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.

(1) An einer Aufspaltung oder einer Abspaltung können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger die in § 3 Abs. 1 genannten Rechtsträger sowie als übertragende Rechtsträger wirtschaftliche Vereine, an einer Ausgliederung können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger die in § 3 Abs. 1 genannten Rechtsträger sowie als übertragende Rechtsträger wirtschaftliche Vereine, Einzelkaufleute, Stiftungen sowie Gebietskörperschaften oder Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften, die nicht Gebietskörperschaften sind, beteiligt sein.

(2) § 3 Abs. 3 und 4 ist auf die Spaltung entsprechend anzuwenden.

(1) Formwechselnde Rechtsträger können sein:

1.
Personenhandelsgesellschaften (§ 3 Abs. 1 Nr. 1) und Partnerschaftsgesellschaften;
2.
Kapitalgesellschaften (§ 3 Abs. 1 Nr. 2);
3.
eingetragene Genossenschaften;
4.
rechtsfähige Vereine;
5.
Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit;
6.
Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts.

(2) Rechtsträger neuer Rechtsform können sein:

1.
Gesellschaften des bürgerlichen Rechts;
2.
Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften;
3.
Kapitalgesellschaften;
4.
eingetragene Genossenschaften.

(3) Der Formwechsel ist auch bei aufgelösten Rechtsträgern möglich, wenn ihre Fortsetzung in der bisherigen Rechtsform beschlossen werden könnte.

Eine Vollübertragung ist oder Teilübertragungen sind jeweils nur möglich

1.
von einer Kapitalgesellschaft auf den Bund, ein Land, eine Gebietskörperschaft oder einen Zusammenschluß von Gebietskörperschaften;
2.
a)
von einer Versicherungs-Aktiengesellschaft auf Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit oder auf öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen;
b)
von einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit auf Versicherungs-Aktiengesellschaften oder auf öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen;
c)
von einem öffentlich-rechtlichen Versicherungsunternehmen auf Versicherungs-Aktiengesellschaften oder auf Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.

(1) Rechtsträger mit Sitz im Inland können umgewandelt werden

1.
durch Verschmelzung;
2.
durch Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung);
3.
durch Vermögensübertragung;
4.
durch Formwechsel.

(2) Eine Umwandlung im Sinne des Absatzes 1 ist außer in den in diesem Gesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist.

(3) Von den Vorschriften dieses Gesetzes kann nur abgewichen werden, wenn dies ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen in Verträgen, Satzungen oder Willenserklärungen sind zulässig, es sei denn, daß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung verlangen, soweit sich nicht aus den §§ 2043 bis 2045 ein anderes ergibt.

(2) Die Vorschriften des § 749 Abs. 2, 3 und der §§ 750 bis 758 finden Anwendung.

Der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft unterliegt nicht der Verjährung.

Tenor

1.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 27.06.2008 wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis zu 65.000,00 EUR

Gründe

1.

1

Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Sie ist nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Der Beklagte ist mit Hinweisschreiben vom 06.11.2008 auf das beabsichtigte Vorgehen hingewiesen worden. Seine Stellungnahmen geben keinen Anlass, die Erfolgsaussicht seiner Berufung abweichend vom Hinweisschreiben vom 06.11.2008 zu beurteilen.

a.

2

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger durch eine sogenannte Abschichtungsvereinbarung aus der Erbengemeinschaft der am 02.04.1985 verstorbenen E. B., geb. M. ausgeschieden ist.

(1)

3

Miterben können gegen Abfindung einverständlich aus einer Erbengemeinschaft ausscheiden (sogenannte Abschichtung). Ein entsprechendes Aufgeben der Mitgliedschaftsrechte an der Erbengemeinschaft, insbesondere auf das Auseinandersetzungsguthaben, ist eine Gestaltungsmöglichkeit der vom Gesetz formfrei zugelassenen vertraglichen Erbauseinandersetzung und nicht als Verfügung über den Erbteil i. S. v. § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB zu verstehen (vgl. § 738 BGB). Als Folge des Ausscheidens aus der Erbengemeinschaft wächst der Erbteil des ausgeschiedenen den verbleibenden Miterben kraft Gesetzes an (ständ. Rechtsprechung; vgl. u. a. BGH, Urt. v. 21.01.1998, IV ZR 346/96, NJW 1998, 1557; Urt. v. 27.10.2004, IV ZR 174/03, NJW 2005, 284; KG, Urt. v. 05.07.2006, 25 U 52/05, ErbR 2008, 399, 400 ff.).

4

Das Formerfordernis greift nur, aber auch immer dann ein, wenn die Abfindung darin bestehen soll, dass der Erbe ein Grundstück oder einen GmbH-Anteil im Wege der Abschichtung aus dem Nachlass erhalten soll (vgl. u. a. Graf, Nachlassrecht, 9. Aufl. [2008], Ziff. 4.875).

5

Die Frage, ob eine Abschichtung eine Abfindung voraussetzt, ist bislang nicht abschließend geklärt. Sie stellt sich im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht, weil der Beklagte die Vereinbarung einer Abschichtungsvereinbarung mit einer Abfindung behauptet hat und weil - unstreitig - mit dem Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft der verstorbene Ehemann der Klägerin von etwaigen Verbindlichkeiten und Schulden betreffend den Nachlass befreit worden wäre.

(2)

6

Der Beklagte hat eine solche Abschichtungsvereinbarung zwar behauptet, den ihm obliegenden Beweis aber nicht geführt. Es verbleiben jedenfalls letzte nicht ausgeräumte Zweifel daran, ob seine Behauptung wahr ist selbst unter Berücksichtigung dessen, dass wegen des langen Zeitablaufs keine überhöhten Anforderungen an eine Beweisführung zu stellen sind. Das Landgericht hat sich nach Vernehmung der von dem Beklagten benannten Zeugin S. nicht die nötige Überzeugung davon bilden können, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin mit seinen Miterben nach Frau E. B. vereinbart hat, er scheide unmittelbar aus der Erbengemeinschaft aus. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung ist keinen durchgreifenden Einwänden ausgesetzt. Der Beklagte setzt lediglich seine Beweiswürdigung an die Stelle der des Landgerichts.

7

Die Aussage der Zeugin S. lässt sich durchaus dahin verstehen, dass man zwar über ein Ausscheiden des Ehemannes der Klägerin aus der Erbengemeinschaft nach Frau E. B. gesprochen, aber eine endgültige und verbindliche Regelung noch nicht getroffen hat und auch nicht hat treffen wollen. Denkbar, wenn nicht sogar lebensnah ist vielmehr, dass die Beteiligten erst noch die Frage der Abfindung haben endgültig klären wollen und insbesondere einen Ausgleich in Gestalt von LPG-Anteilen und im voraus erhaltenen Zuwendungen wie das von der Zeugin erwähnte Sparbuch. Die Erwägung des Landgerichts, ein Rechtsbindungswille der Beteiligten der Unterredung sei nicht hinreichend sicher feststellbar, ist danach überzeugend. Dies gilt umso mehr als es ungewöhnlich wäre, sich ohne konkrete Vorstellung über den Wert eines Nachlasses, zu dem Grundstück und Anteile an landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften mit einem erheblichen Wert gehört haben, "quasi ins Blaue hinein" auf eine Abschichtung im Rechtssinne einzulassen. Gerade der Umstand, dass es zulässig ist, eine Erbengemeinschaft formfrei durch Abschichtung teilauseinanderzusetzen, stellt erhöhte Anforderungen an die Feststellung eines Rechtsbindungswillens, der von der Zeugin gerade nicht durch Tatsachen bestätigt worden ist.

8

Auf einen Rechtsbindungswillen der Beteiligten kann insbesondere nicht wegen späterer Umstände rückgeschlossen werden. Soweit der Beklagte geltend macht, der verstorbene Ehemann der Klägerin habe neun Jahre lang keinerlei Ansprüche auf den Nachlass oder aus dem Nachlass gestellt, lässt sich dies auch damit erklären, dass eine Erbauseinandersetzung gerade noch nicht erfolgt ist und auch nicht gewollt gewesen ist. Die Behauptung des Beklagten, es sei 1993 zu einem erheblichen Windbruch gekommen und die Beteiligten seien sich seinerzeit wiederum einig gewesen, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden sei, hat die Zeugin S. gerade nicht bestätigt. Ihre Aussage,

9

"Einmal hat H. zu mir gesagt, wie dieser Windbruch war, was für ein Glück, dass wir beide nichts mehr damit zu tun haben. Ich habe selbst gesehen, wie zerstört der Wald gewesen ist, da war viel Arbeit zu machen."

10

muss nicht zwingend dahin verstanden werden, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin auch rechtlich im Sinne einer Mitbelastung seines Erbteils und nicht nur tatsächlich mit den Windbruchschäden nicht mehr befasst gewesen sei.

b.

11

Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Anders könnte es nur dann sein, wenn dieser Anspruch bereits am 02.10.1990 verjährt gewesen wäre. Denn ein Erbauseinandersetzungsanspruch und der zugehörige Auskunftsanspruch ist gemäß Art. 231 § 6 Abs. 1 EGBGB nach den ab dem 03.10.1990 geltenden §§ 2042 Abs. 2, 758 BGB unverjährbar bzw. verjährt gem. §§ 195 BGB a.F., 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB in dreißig Jahren, wenn der in Anspruch genommene Miterbe im Besitz der Erbschaft ist (vgl. u.a. Staudinger/Werner, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., § 2042 Rn. 48). Eine Verjährung des Anspruchs vor dem 03.10.1990 ist nicht gegeben, weil der Erbauseinandersetzungsanspruch und der zugehörige Auskunftsanspruch nicht unter § 474 Abs. 1 Nr. 3 ZGB zu subsumieren ist, wonach eine Verjährungsfrist von vier Jahren gilt. Denn richtigerweise fällt der Erbauseinandersetzungsanspruch, weil er auch Herausgabeansprüche beinhaltet, unter § 474 Abs. 1 Nr. 5 ZGB, der eine Verjährungsfrist von zehn Jahren vorschreibt. Im Übrigen ist nicht dargetan, wann die Verjährungsfrist gemäß § 475 Nr. 2 ZGB i.V.m. Art. 231 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB begonnen hat.

c.

12

Ebensowenig kommt eine Verwirkung in Betracht. Der Beklagte hat keinerlei Tatsachen dafür vorgebracht, dass das für den Verwirkungstatbestand erforderliche sogenannte Umstandsmoment erfüllt ist.

2.

13

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

23
aa) Eine Verwirkung kommt nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Senatsurteile vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698; vom 22. November 2006 - XII ZR 152/04 - FamRZ 2007, 453, 455 und vom 10. Dezember 2003 - XII ZR 155/01 - FamRZ 2004, 531, 532). Für Unterhaltsansprüche sind an das Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen. Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, muss eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Anderenfalls können Unterhaltsrückstände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon sind im Unterhaltsrechtsstreit die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Parteien nach längerer Zeit oft nur schwer aufklärbar. Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung von Unterhalt nahe legen, sind so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung auch dann erfüllt sein kann, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die etwas mehr als ein Jahr zurückliegen (Senatsurteil vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698, 1699). Dieselben Anforderungen gelten, wenn die aus übergegangenem Recht klagende Behörde tätig wird. Zwar ist diese - anders als der ursprüngli- che Unterhaltsgläubiger - nicht lebensnotwendig auf die Realisierung der Forderungen angewiesen. Jedoch ist die Behörde aufgrund der Natur, des Inhalts und des Umfangs des Unterhaltsanspruchs, der sich durch den Übergang nicht verändert, gehalten, sich um dessen zeitnahe Durchsetzung zu bemühen (Senatsurteil vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698, 1699).

Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts sowie die Ansprüche auf die Gegenleistung verjähren in zehn Jahren.

10
Soweit es um die Verwirkung des Herausgabeanspruchs aus dem in das Grundbuch eingetragenen Eigentum geht, ist darüber hinaus zu berücksichtigen , dass die Ansprüche aus dem eingetragenen Eigentum nach der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers in § 902 Abs. 1 BGB als unverjährbar ausgestaltet sind und die Verwirkung des Herausgabeanspruchs das Eigentum als "Rechtskrüppel" (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 902 Rdn. 1) zurücklässt , das gegen die Eintragung im Grundbuch noch nicht einmal im Wege der Ersitzung nach § 900 Abs. 1 BGB erstarken kann. Für die Verneinung des Herausgabeanspruchs des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung folgt daraus, dass eine Verwirkung nur ange- nommen werden kann, wenn sich die Verpflichtung zur Herausgabe für den Besitzer als schlechthin unerträglich darstellt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

12
a) Die Rechtsordnung missbilligt widersprüchliches Verhalten einer Partei im Grundsatz nicht (vgl. Bamberger/Roth/Sutschet, BGB, 3. Aufl., § 242 Rn. 106; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 242 Rn. 55). Eine Partei darf ihre Rechtsansicht ändern (BGH, Urteil vom 17. Februar 2005 - III ZR 172/04, BGHZ 162, 175, 181), sich auf die Nichtigkeit einer von ihr abgegebenen Erklärung berufen (BGH, Urteil vom 7. April 1983 - IX ZR 24/82, BGHZ 87, 169, 177) oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft angreifen (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 271/90, ZIP 1992, 124, 125). Widersprüchliches Verhalten ist dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 271/90, NJW 1992, 834; vom 17. Februar 2005, aaO). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1975 - IV ZR 18/74, BGHZ 64, 5, 9; vom 12. November 2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41) kann eine Rechtsausübung unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen.

(1) Besteht zwischen dem Schuldner und Dritten eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, eine andere Gemeinschaft oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so erfolgt die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Aus dem dabei ermittelten Anteil des Schuldners kann für Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis abgesonderte Befriedigung verlangt werden.

(2) Eine Vereinbarung, durch die bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt worden ist, hat im Verfahren keine Wirkung. Gleiches gilt für eine Anordnung dieses Inhalts, die ein Erblasser für die Gemeinschaft seiner Erben getroffen hat, und für eine entsprechende Vereinbarung der Miterben.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.