Landgericht Landshut Endurteil, 25. Aug. 2017 - 22 O 412/04

bei uns veröffentlicht am25.08.2017

Gericht

Landgericht Landshut

Tenor

 I. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger 380.035,22 EUR zuzüglich Zinsen aus 121.524,56 EUR in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 01.02.2004, weitere Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 121.524,56 EUR seit dem 01.02.2005 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 121.524,56 EUR seit dem 01.02.2006 zu bezahlen sowie aus 15.462,40 EUR ab dem 11.08.2012.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagten und Widerkläger 199.327,03 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 22.10.2005 zu bezahlen.

Im Übrigen werden die Widerklagen abgewiesen.

III. Die Drittwiderklage wird abgewiesen.

IV.  Die Beklagten und Drittwiderkläger tragen die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten.

Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers und Widerbeklagten tragen die Beklagten und Widerkläger 80 %. In Höhe von 20 % trägt der Kläger und Widerbeklagte seine außergerichtlichen Kosten selbst. 

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und Widerkläger trägt der Kläger 12 %. Die übrigen außergerichtlichen Kosten der Beklagten, Widerkläger und Drittwiderklägerin in Höhe von 88 % tragen diese selbst.

Die Gerichtskosten für die Berufungsinstanz werden niedergeschlagen, § 21 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Von den Gerichtskosten trägt der Kläger 12 %. Die Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger tragen von den Gerichtskosten 88 %.

V. Das Urteil ist für alle Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % vorläufig vollstreckbar.

VI. Der Streitwert wird auf 2.678.559,70-- EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche nach beendeter Zusammenarbeit als Steuerberater in einer BGB-Gesellschaft. Der Kläger ist aus der damals noch aus drei Steuerberatern bestehenden Sozietät, die er mit den Beklagten bildete, um die Jahreswende 2003 ausgeschieden. Im Gesellschaftsvertrag war geregelt, dass der ausscheidende Gesellschafter einen Anteil am Auseinandersetzungsguthaben erhält, der auch den Mandantenstamm abgilt. Gleichzeitig war im Gesellschaftsvertrag geregelt, dass der ausscheidende Gesellschafter innerhalb einer Frist von 2 Jahren keine Mandanten der Gesellschaft betreuen darf. Die Beklagten als verbleibende Gesellschafter haben dem Kläger kein Auseinandersetzungsguthaben ausbezahlt, dazu sahen sie sich berechtigt. Der Kläger hat entgegen dem Wortlaut des Wettbewerbsverbots Mandanten der Gesellschaft betreut. Es kam zum Rechtsstreit, der am 26.06.2014 mit folgendem Endurteil endete:

1. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger 385.112,82 € zuzüglich Zinsen aus 121.524.56 EUR in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit 01.02.2004, weitere Zinsen in Höhe von 5% über EZB aus 121.524,56 EUR seit 01.02.2005 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 121.524,56 EUR seit 01.02.2006 zu bezahlen, sowie aus 20.540,- EUR ab 11.08.2012.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagten und Widerkläger 199.327,03 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszins seit 22.10.2005 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

3. Die Drittwiderklage wird abgewiesen.

4. Der Kläger trägt von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und von den Gerichtskosten 13%. Die Beklagten tragen die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten. Die Beklagten tragen von den Gerichtskosten 87% und von den außergerichtlichen Kosten des Klägers 78%.

Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

5. Das Urteil ist für alle Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% vorläufig vollstreckbar.

6. Der Streitwert wird auf 2.397.384,50 EUR festgesetzt.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. Der Kläger hat keine Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht München entschied am 15.07.2015:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 26.04.2014, Aktenzeichen 22 O 412/04 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Landshut zurückverwiesen.

Der Kläger hält die nunmehr von den Beklagten verlangte Vertragsstrafe für sittenwidrig (SS vom 02.05.2016) und verweist darauf, dass der Kläger eine fünfköpfige Familie unterhalten müsse, bei einem - theoretischen - Betrag der Vertragsstrafe von 597.981,09 EUR dafür dann 10 Jahre arbeiten müsse. Beim Gesellschaftsvertrag handle es sich um AGB, so dass die Klausel gem. § 305 ff BGB ohnehin unwirksam sei. Jedenfalls aber sei sie herabzusetzen, wie bereits mit SS vom 31.20.2005 beantragt (2784).

Zwischen dem Kläger und dem Beklagten - habe es erhebliche persönliche Differenzen gegeben, dieser habe dem Kläger vorgehalten, er mache in E. „Scheiß“ und sein „bauernhaftes Auftreten“ schade der Kanzlei. In der Kanzlei seien erheblich Geschäfte getätigt worden, die der Gewerbesteuerpflicht unterlagen, die Beklagten seien auch nachhaltig gewerblich tätig geworden (2788). Die Beklagten könnten also überhaupt keine Vertragsstrafe verlangen. Sämtliche Auskunftsansprüche seien längst verjährt, hilfsweise nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.

Der Kläger beantragte zuletzt,

die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 385.112,82 Euro zuzüglich Zinsen aus 121.524,56 Euro in Höhe von 5% über den Basiszinssatz seit 01.02.2004,

weitere Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus 121.524,56 Euro seit dem 01.02.2005 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszins aus 121.524,56 Euro seit 01.02.2006 zu bezahlen sowie aus 20.540,- Euro ab 11.08.2012.

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger beantragten zuletzt,

die Klage abzuweisen, den Widerbeklagten und den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Widerkläger gesamtverbindlich 1.856.135.15 Euro, der Widerbeklagte darüber hinaus einen Betrag von 70.299,72 Euro jeweils zuzüglich 5% über Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

den Kläger und den Drittwiderbeklagten zu verurteilen,

I. Auskunft über seine oder durch den Drittwiderbeklagten geschuldete Steuerberaterleistungen gem. § 33 und 57 Abs. 3 StBerG gegenüber den Mandanten - die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers Mandanten der Beklagten zu 1) sind, zu erteilen,

insbesondere Auskunft zu erteilen über das Mandat - wegen Schenkungssteuer, Hofübergabe und Besprechung mit dem Finanzamt am 19.04.2001, am 27.04.2001, 28.01.2002,

II. die Überprüfung der Angaben zu Antrag 1 auf Richtigkeit und Vollständigkeit durch einen von ihr zu bestimmenden Berufsangehörigen vornehmen zu lassen,

III. nach Auskunftserteilung für den Fall eines jeden Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe zu bezahlen, die mit 300% des der Gesellschaft entzogenen Nettoumsatzes zu bewerten ist

IV. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) Schadensersatz in noch zu bestimmender Höhe zu bezahlen.

den Kläger zu verurteilen:

Auskunft zu erteilen über die Steuerberatungsleistungen gegenüber denjenigen Personen, die im Zeitpunkt seiner Zugehörigkeit zur Beklagten zu 1) und ihm Leistungen erhalten haben, insbesondere über Leistungen gegenüber -, sowie Schriftstücke hierzu über vollständig vorzulegen (Mandantenakten, etc).

den Kläger zu verurteilen,

Auskunft zu erteilen über die Steuerberaterleistung gegen denjenigen Personen, die im Zeitpunkt seiner Zugehörigkeit zur Beklagten zu 1) von den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) und ihm Leistungen erhalten haben, insbesondere über Leistungen - Der Drittwiderbeklagte beantragte Abweisung der Drittwiderklage.

Die Beklagten sind der Meinung, in ihre Berechnung zu Lasten des Klägers Verfahrenskosten von 75.000 € einsetzen zu können, zu den näheren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 10.10.2016 Bezug genommen (S. 3 ff.).

Die Beklagten beanstanden hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers, dass dieser Leistungen im Jahre 2003 nicht vollständig abgerechnet habe. (SS vom 19.07.2016, Bl. 2952 d.A.) Hierbei handle es sich um Leistungen, die der Kläger für die Mandanten - (Gesamtwert: 12.668,76 EUR) erbracht habe. Nachdem Lohnsteuerdaten des Klägers durch die Zeugin - nicht erfasst worden seien, stehe nunmehr fest, dass der Kläger auch diese Mandanten betreut und den Umsatz entzogen habe. Sie sind der Auffassung, dass der Kläger auch die Umsätze für das Jahr 2005 nennen müsse.

Die Beklagten behaupten im Schriftsatz vom 11.08.2016, hinsichtlich des Mandaten - sei zum Stand 31.12.2002 die Steuererklärung samt Jahresabschluss gefunden worden. Hier seien auch Bonzettel der Mitarbeiterin - für den 02., 03.und 08.07.2003 gefunden worden. Man habe dann dem Mandanten die Arbeiten in Rechnung gestellt und die Antwort erhalten, es sei kein Auftrag für 2002 erteilt worden. Das stimme allerdings nicht. Die Daten, die dann beim Finanzamt eingereicht worden seien, hätten mit den Daten aus der Kanzlei übereingestimmt, so dass damit bewiesen sei, dass zwar Leistungen für den Mandanten in der alten Kanzlei erbracht, aber durch den Kläger dann erst später im eigenen Namen abgerechnet worden seien. Das stelle ein Untreue dar (SS vom 11.08.2016. 2972).

Die Beklagten sind der Auffassung, der Kläger habe Grund zur ausserordentlichen Kündigung dadurch gegeben, weil er unentgeltliche Arbeiten ausgeführt und damit die anderen Gesellschafter „betrogen“ habe ( SS vom 10.10.2016, SS vom 11.04.2017, S. 4).

Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs sind die Beklagten der Meinung, der Kläger, der die Mandatsbeziehungen zu diesen Personen bestritten habe, habe dazu bis heute keine Auskunft erteilt.

Hinsichtlich der Haftung des Drittwiderbeklagten verweisen die Beklagten ergänzend und erneut darauf (SS vom 19.07.2016), dass dieser die Daten der Mandanten bei ihnen angefordert habe, bevor die ausdrücklichen Kündigungen der Mandanten bei ihnen eingegangen seien. Darauf wollen sie schließen, dass unter Verstoß gegen die Steuerberaterordnung der Kläger dem Drittwiderbeklagten diese Daten zur Verfügung gestellt habe. Im übrigen sind die Beklagten der Meinung, sei eine Vertragsstrafe in Höhe des sechsfachen Jahresumsatzes geschuldet, man müsse keinen Geschäftswert ausgleichen, der Drittwiderbeklagte habe sich wegen eines unerlaubten Wettbewerbs schadensersatzpflichtig gemacht.

Die Beklagten sind der Ansicht, auf die tatsächliche Höhe eines Schadens komme es überhaupt nicht an, wenn eine Vertragsstrafe vereinbart sei (SS vom 10.10.2016). Auf die rechtlichen Ausführungen dazu wird ausdrücklich Bezug genommen.

Im Schriftsatz vom 16.03.2016 (Bl. 2740/2749) haben die Beklagten einen umfangreichen Beweisantrag formuliert. Auf den Schriftsatz wird ausdrücklich Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen - im Termin vom 23.06.2016, durch uneidliche Einvernahme der Zeugen - im Termin vom 30.06.2016. Im Termin vom 01.07.2016 wurde der Zeuge - uneidlich vernommen, außerdem gaben die Beklagten und der Kläger noch persönlich Erklärungen ab. Im Termin vom 18.08.2016 wurden die Zeugen - uneidlich vernommen. Im Termin vom 19.08.2016 wurde der Sachverständige - mündlich angehört. Der Sachverständige hat unter dem 08.12.2015 und 23.06.2015 schriftliche Gutachten erstellt (Bl. 2686/2697 und Bl. 2794 ff.) Im Termin vom 03.08.2017 wurden die Zeugen - und - uneidlich vernommen.

Es kam zu einem Zwischenstreit, das Zeugnisverweigerungsrecht der Zeugin - betreffend. Das Zwischenurteil des Landgerichts vom 18.11.2016 wurde durch den die Beschwerde der Beklagten zurückweisenden Beschluss des OLG München vom 07.02.2017 (Bl. 3124 d.A.) rechtskräftig.

Gründe

Es blieb bis auf eine Kürzung der Auseinandersetzungsansprüche des Klägers gegenüber den Beklagten um 5.077,60 € (siehe unten Ziff. IV.) bei den Zahlbeträgen aus dem Urteil vom 26.06.2014. Die Beklagten konnten weder durch die einvernommenen Zeugen (siehe unten Ziff. I) noch durch sonstige Beweismittel (siehe unten Ziff. II) nachweisen, dass der Kläger Mandaten aktiv abgeworben hat. Daran scheiterten auch die Ansprüche gegen den Drittwiderbeklagten (siehe unten Ziff. III.). Die Anpassung der Vertragsstrafe (siehe unten Ziff. V) gem. § 343 BGB führte zu dem Ergebnis, dass die Beklagten nur den einjährigen entzogenen Umsatz verlangen können. Auskunftsansprüche (siehe unten Ziff. VI) bestehen nicht, da der Kläger erfolgreich die Einrede der Verjährung erhoben hat.

I. Einvernahme der Mandanten

1. Ergänzende Beweisaufnahme

Auch nach der ergänzenden Beweisaufnahme ist der durch die Beklagten zu führende Beweis, wonach der Kläger alleine oder zusammen mit dem Drittwiderbeklagten Mandanten aktiv angesprochen und damit abgeworben haben soll, nicht gelungen. Daran ändert auch die Wertung der Beklagten im Schriftsatz vom 11.04.2017 (S. 8), es habe „dreiste Lügen einigen Mandanten“ gegeben. Das Beweisergebnis mag den Beklagten nicht gefallen, deshalb ist es aber nicht falsch. Sämtliche Zeugen machten ausnahmslos auf das Gericht einen persönlich glaubwürdigen Eindruck. Die Aussagen der zweifellos aussagetüchtigen Zeugen waren von dem Bemühen gekennzeichnet, dem Gericht durch die Angaben bei der Wahrheitsfindung zu helfen. Es gab, auch wenn die Beklagten das anders sehen, keinerlei Hinweise auf Absprachen oder kollusives Zusammenwirken der Zeugen mit dem Kläger. Es verbietet sich bei nüchternen Betrachtung, die Zeugen insgesamt in die Nähe kriminellen Verhaltens zu rücken, weil es eine Art Schweigekomplott zu den Umständen des Wechsels gegeben haben solle.

Es ist vielmehr das Ergebnis der Einvernahme der Zeugen sowohl nach als auch vor dem Urteil vom 24.06.2014, dass es keine aktiven Abwerbungen durch den Kläger und/oder den Drittwiderbeklagten gab. Es ist also nicht nur der Beweis der Beklagten gescheitert, sondern das Gericht ist sogar vom Gegenteil überzeugt.

2. Zu den einzelnen Aussagen:

Der Maurermeister - erklärte in seine Einvernahme am 23.06.2016, er habe das Mandat bei den Beklagten nur deshalb gekündigt, weil der Kläger dort nicht mehr war. Erfahren habe er das durch Telefonate mit der Kanzlei der Beklagten, wo er eine entsprechende Auskunft erhalten habe, und zwar erst beim zweiten Anruf. Er bestätigte auch, dass der Kläger ihm, der zum Wechsel entschlossen war, bei der Formulierung des Kündigungsschreibens geholfen habe.

Der Glasermeister - berichtete am gleichen Tag, er sei immer von Herrn - betreut worden. Er habe nur gewechselt, weil er weiter von Herrn - betreut werden wollte. Ein Abwerbungsgespräch, wie es die Beklagten vermuteten, schloss der Zeuge glaubwürdig aus.

Der Werkzeugmacher - berichtete am 23.06.2016 von erheblichen Schwierigkeiten bei Wechsel des Steuerberaters. Der Zeuge legte Schreiben an die Steuerberaterkammer vom 19.02.3004 vor (Bl. 2876), in der er beklagte, dass die Beklagten seine Unterlagen nicht herausgeben würden. Am Bericht des Zeugen war nicht das geringste unglaubwürdig. Der Zeuge aktivierte innerhalb der für ihn unbekannten Vernehmungssituation seine Erinnerungen auf Vorhalte hin in einer Art und Weise, die seine Glaubwürdigkeit nur untermauert. Er stellte seine Erinnerungen nämlich bereitwillig in Frage, wenn ihm Vorhalte gemacht wurden. Das ist ein Kriterium für einen wahrheitsliebenden Zeugen. Wer die Unwahrheit sagen will, lässt sich durch Vorhalte nicht verunsichern, da er sie schon mitüberlegt hat. Wer sich um die Wahrheit bemüht, der hinterfragt sein eigenen Gedächtnis, wenn er verunsichert wird. Keinen Zweifel brauchte jemand daran zu haben, dass der Zeuge über das Verhalten der Beklagten geradezu erbost war und dem Kläger als seinem geschätzten Steuerberater „auch nach -“ gefolgt wäre. Zum Anstoß für den Wechsel referierte der Zeuge, dass er - später - ein Schild gesehen habe und dass ihm auf die Frage nach dem Kläger von den Mitarbeiterinnen der Kanzlei gesagt worden sei, „den gibt es nicht mehr bei uns“. Auch hier war von aktiven Abwerbebemühungen des Klägers nicht die Rede, der Zeuge hat das Mandat beendet, weil er weiter vom Kläger betreut werden wollte.

Die Beklagten haben hierauf die Vereidigung des Zeugen beantragt. Dieser Antrag war abzulehen. Es gab keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Zeuge die Unwahrheit gesagt haben könnte und die Vereidigung ihn nun dazu veranlassen würde, seine Aussage zu korrigieren.

Die Zeugin -, ehemalige Gebietsleiterin der Fa. ... -, berichtete am 30.06.2016 davon, dass sie ein Schild gesehen habe und dann gewechselt sei. Sie wollte nur vom Kläger betreut werden. Die Zeugin berichtete auch, ihr sei nicht gesagt worden, warum der Kläger gewechselt habe, sie habe sich gedacht, er wolle sich selbstständig machen. Dieser Zeugin wollte der Beklagte - unterstellen, sie habe ausgesagt, der Kläger habe sie gefragt, ob sie bei ihm bleiben wolle. Die Zeugin wies den - falschen - Vorhalt empört zurück und erklärte, sie habe ihn gefragt, ob sie bleiben könne und nichts anderes habe sie auch zuvor ausgesagt. Diese Zeugin identifizierte auch das Schreiben Bl. 2922 d.A. als von ihr erstellt, in dem sie schriftlich berichtete, dass die Beklagten ihre Unterlagen nicht zurückgäben.

Die Zeugin - konnte sich überhaupt nicht mehr daran erinnern, wie es zum Wechsel gekommen war. Sie bestätigte allerdings, dass es Schwierigkeiten mit den Unterlagen gegeben habe. Sie habe schon erwartet, dass sie nach einer Kündigung die Unterlagen erhalte und dass es keine mehrfachen Schreiben bedurft hätte.

Der Zeuge - meinte hinsichtlich des lange zurückliegenden Vorgangs zunächst, seine damalige Ehefrau (-) dürfte ihn jetzt in ein anderes Büro geschickt haben. Abgesehen von den Nachfragen der Beklagten nach den Umständen, unter denen der Zeuge ein oder mehrere Schilder an der „neuen“ Praxis des Klägers angebracht hatte, brachte die Vernehmung des Zeugen keinerlei Erkenntnis zu einem aktiven Abwerben durch den Kläger. Der Zeuge wusste schlicht nicht mehr, wie es zu dem aus seiner Sicht völlig banalen Wechsel von der einen an die andere Adresse gekommen war. Die Zeugin - wusste nichts von den Umständen, unter denen es zum Wechsel kam. Dieses - inzwischen geschiedene - Ehepaar war sich überhaupt nicht einig, wie im fraglichen Zeitraum die Büroarbeit organisiert war. Man meinte wechselseitig, das habe der jeweils andere erledigt. Die Zeugen sind beide sehr eingehend befragt worden, auch und gerade von den Beklagten persönlich. Es ist einfach hinzunehmen, dass die Wahrnehmung und die Erinnerung an einen völlig banalen Vorgang unter den Beteiligten unterschiedlich ist. Es war ja klar, dass es um die Kündigung ging, und dazu war bei beiden keine Erinnerung mehr vorhanden, ohne dass es irgend einen Grund zu Misstrauen gegenüber den Zeugen gegeben hätte. Es gab daher auch keinen Grund, der Anregung der Beklagten, den Zeugen noch einmal zu vernehmen, nachzukommen (SS vom 13.04.2017, S. 2).

Die Zeugin - meinte, sie habe nur zufällig von einem Wechsel des Klägers erfahren. Auch sie konnte nicht bestätigen, dass es in irgend einer Form ein aktives Abwerben gegeben habe. Die Zeugin wies in diesem Zusammenhang darauf hin, sie habe es auch möglicherweise durch eine Kundschaft erfahren, eventuell habe sie auch das Schild gesehen. Auch ihr war vom Kläger nicht gesagt worden, warum er gewechselt habe.

Der Zeuge - berichtete von einem Telefonat, in dem er von dem Wechsel erfahren habe. Gründe seien nicht genannt worden, sie hätten ihn auch nicht interessiert. Der Zeuge war allerdings immer noch empört darüber, dass die Beklagten ihm den Wechsel erschwert hatten. Er erklärte auch unverblümt, er wäre auf keinen Fall bei den Beklagten geblieben. Auch hier war nicht von einem aktiven Abwerben die Rede. Der Zeuge hatte sich mit Schreiben B. 2928 d.A. an die Steuerberaterkammer gewandt, weil man ihm von Seiten der Beklagten die Herausgabe der Unterlagen verweigert habe.

Der Zeuge - schloss positiv aus, dass er vom Kläger zum Wechsel aufgefordert worden sei. Mit einer „Jutta“, die auf Schreiben auftauche, habe er nichts zu tun. Bei der Benennung dieses Zeugen durch die Beklagten dürfte es sich ohnehin um eine Verwechslung gehandelt haben.

Der Zeuge - hatte keinerlei Erinnerungen mehr daran, wie es zum Wechsel kam. Er berichtete aber, man habe wegen der landwirtschaftlichen Kenntnisse mit Herrn - zusammen gearbeitet und es sei einfach ein Wechsel von einem zum anderen Büro gewesen.

Der Zeuge - schloss aktives Abwerben durch den Kläger ebenfalls aus. Er habe wohl einmal einen Ordner abgegeben und davon erfahren der Kläger arbeite jetzt zwei Straßen weiter. Bei den Beklagten wäre er auf keinen Fall Kunde geblieben, er hätte sich sonst einen anderen Steuerberater in - und Umgebung gesucht. Er wollte vom Kläger weiter betreut werden, „auch wenn sich der Mond anders herum um die Erde dreht.“

Der Zeuge - berichtete, er sei über eine berufliche und private Beziehung zur Schwester des Klägers in den Kontakt mit dem Kläger gekommen. Auch er schilderte keine Bemühungen des Klägers, ihn abzuwerben, sondern er berichtete, ohne fortdauernde Betreuung durch den Kläger hätte er das Mandat ohnehin beendet.

Die Zeugin - schloss positiv aus, dass sie aufgefordert worden sei, mit dem Kläger mitzugehen. Für sie war ausschlaggebend die gute Betreuung durch den Kläger. Auf die Frage, wie sie vom Wechsel erfahren habe, referierte die Zeugin völlig überzeugend, in einem kleinen Ort wie - bleibe die Eröffnung eines neues Geschäfts nicht verborgen. Der Zeuge - hatte seinerseits auch keine Erinnerungen mehr an die Umstände des Wechsels, er meinte ebenso lebensnah wie glaubwürdig, seine Frau habe ihn jetzt schlicht woanders hingeschickt.

Der Zeuge - konnte sich an Einzelheiten überhaupt nicht mehr erinnern. Was er aber ausschließen konnte, war eine Aufforderung, den Steuerberater zu wechseln.

Die Zeugin - schloss ebenfalls jede Form von Abwerbung durch den Kläger positiv aus.

Gleiches gilt auch für die Zeugin -. Diese berichtete glaubwürdig, sie habe vom Wechsel erfahren und sich dann entschlossen, den Steuerberater zu wechseln.

Der Zeuge - berichtete ebenfalls, er habe erst beim Nachfrage im alten Büro vom Wechsel erfahren. Das untermauerte der Zeuge mit dem naheliegenden Argument, dass er sonst wohl kaum noch im alten Büro vorgesprochen hätte, wenn er schon vom Wechsel gewusst hätte (Bl. 3234).

3. Beweisantrag aus dem Schriftsatz vom 16.03.2016.

Dem Beweisantrag aus dem Schriftsatz vom 16.03.2016 brauchte das Gericht gem. § 244 StPO analog nicht nachzukommen. Das Gericht hat diesen Antrag - zugunsten der Beklagten - als unbedingt gestellt angesehen und sich inhaltlich damit auseinandergesetzt, ob ihm nachzukommen ist oder nicht.

Der Beweisantrag richtet sich auf die Einvernahme von (ca.) 389 Zeugen, die in einer Liste von A - Z sortiert enthalten sind. Es sollen diese Zeugen „über die in der Verfügung vom 24.09.2015 hinaus“ zum Thema „Umstände des Wechsels von der Steuerberaterkanzlei -“ zum Steuerberater - im Jahre 2004“ vernommen werden.

Dieser Beweisantrag ist - 12 Jahre nach Klageerhebung - auf Unzumutbares gerichtet, vgl. BGH, 1 StR 544/09, NSTZ 2011, 294 und deshalb unbeachtlich. Die Beklagten haben den Beweisantrag inhaltlich verbunden mit einem Vergleichsangebot an den Kläger, der unter Einbeziehung der Haftpflichtversicherung seines Prozessbevollmächtigten 700.000,00 € zu bezahlen (“Sollte der Kläger einer vergleichsweisen Beilegung des Rechtsstreits nicht näher treten können, kündigen die Beklagten den nachstehenden Beweisantrag an. Soweit bereits Zeugen vernommen wurden, wird Wert darauf gelegt, diese nochmals zu vernehmen…“).

Im regulären Betrieb einer erstinstanzlichen Zivilkammer ist, auch wenn der Rechtsstreit - wie jeder Prozess - für die Parteien von erheblicher Bedeutung ist, die Einvernahme von über 400 Zeugen - es sollen ja auch bereits vernommene Zeugen noch einmal zu laden sein - nicht zu leisten. Eine ordnungsgemäße Verfahrensführung ist so nicht mehr möglich. Es hat bereits Monate gedauert, auch nur die Termine abzustimmen und durchzuführen, die für die tatsächlich zu vernehmenden Zeugen erforderlich waren. Des weiteren war zu erkennen, dass der Beweisantrag verfahrensfremden Zwecken diente. Die Beklagten haben ihn mit einem Vergleichsangebot verbunden, der nahezu das komplette Unterliegen des Klägers bedeutet hätte, vom Kläger auch nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden konnte. Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 11.04.2017 auf S. 4 noch einmal darauf hinweist, dass „die Beklagten haben hohe Beträge zu erwarten, nicht der Kläger…“. Der Beweisantrag erweckte vielmehr den Eindruck, er sei gestellt, um das Gericht und den Gegner unter Druck zu setzen. Diesem Ansinnen war deshalb nicht Folge zu leisten.

Das Gebot des fairen Verfahrens ist damit nicht verletzt. Die Beklagten behaupten nämlich angesichts des Verlaufs der bisherigen Zeugeneinvernahmen inzwischen nur noch ins Blaue hinein, diese Zeugen könnten zu ihren Gunsten eine aktiver Abwerbung bestätigen. Teilweise handelt es sich bei den Zeugen anscheinend um Familienangehörige der Mandanten, die bereits vernommen worden sind. Warum diese nun etwas anderes über einen inzwischen 13 Jahre zurückliegenden Sachverhalt wissen sollen als die bisher vernommenen Zeugen, ist nicht ansatzweise zu erkennen. Die Beklagte beharren - wie das Beispiel der Zeugin - und des Zeugen „-“ (Bl. 2724 d.A.) - auch auf der Einvernahme von Zeugen, die ausdrücklich erklärt habe, überhaupt nicht zum Sachverhalt sagen zu können. Derartiges dient nicht mehr der Aufklärung eines Sachverhalts, sondern dem Zeitgewinn, um „Zinsen“ aus einem vermeintlichen Anspruch generieren oder die Verfahrensbeteiligten wahlweise zu provozieren oder einzuschüchtern.

Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 13.04.2017, dort S. 7., auf diesen Beweisantrag noch einmal Bezug genommen. Sie wollten allerdings „aus prozeßökonomischen Gründen erst die hier gestellten Fragen abgearbeitet sehen“.

Bei diesen „Fragen“ handelt es sich verschiedene Komplexe, zu denen Zeugen - teilweise ebenfalls erneut - vernommen werden sollen. Hier haben die bisherigen Aussagen der Zeugen oder deren Wertung durch das Gericht die Beklagten nicht überzeugt. Dass eine Vielzahl von Zeugen, nur weil deren Wahrnehmungen schlicht nicht dem entsprechen, was die Beklagten sich als Ergebnis der Einvernahme zu ihren Gunsten erhofft haben, nicht noch einmal zu vernehmen sind, ergibt sich aus § 398 ZPO. Eine pflichtgemäße Ermessensausübung anhand der Kriterien (Thomas-Putzo, Rn. 1 zu § 398 ZPO) führt zu dem Ergebnis, dass es keiner wiederholten Zeugeneinvernahme bedarf.

II. Sonstige Indizien

4. Nachweis der Abwerbung aus der „Fälschung“ des Terminsbuchs ?

Die Beklagten sind ja der Auffassung, aus dem Umstand, dass (unstreitig) eine Zweitschrift des Terminsbuchs erstellt worden ist, sei der Schluss zu ziehen, dass hier Termine gelöscht wurden, in denen mit Mandanten bereits vor der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses Absprachen über den Wechsel des Steuerberaters getroffen wurden und dass das Entfernen der Eintragungen nur dem Zweck diente, diese Termine im Hinblick auf den Inhalt der Gespräche zu verschleiern. Zu dieser Annahme kamen die Beklagten, weil die damals als Lehrling in der Kanzlei beschäftigte Zeugin - in einer früheren Einvernahme angegeben hatte, sie gehe nicht davon aus, es seien nur „private Termine“ gestrichen worden. In der neuerlichen Einvernahme der Zeugin stellte sich dann heraus, dass die Zeugin mit „privaten Terminen“ nicht Arzt - und Anwaltstermine, sondern „gesellige Termine“ wie private Einladungen gemeint hatte und dann vermutete, der Kläger hätte ja keinen Grund, wegen dieser Termine eine Zweitschrift zu erstellen, so dass auch Mandantentermine entfernt worden sein müssten. Schon die Überlegung der damals 18jährigen Zeugin, man entferne doch keine „geselligen Termine“ ist nur aus der Sicht einer sehr jungen Frau verständlich und kann keinesfalls allgemeine Gültigkeit besitzen. Bei der Heftigkeit, die der Streit nach der ersten Kündigungserklärung durch den Kläger angenommen hatte, hatte der Kläger auch guten Grund, seine geselligen Termine nicht im Terminkalender der Kanzlei offen zu legen. Die Zeugin - mag sich damals nicht vorgestellt haben, dass das Privatleben nicht beliebig offen gelegt werden sollte, was u.U. an ihrer fehlenden Lebenserfahrung lag. Auch der richterliche Terminkalender enthält neben „privaten“ auch „gesellige“ Eintragungen und es wäre absolut nicht wünschenswert, wenn diese Informationen in falsche Hände geraten. Die Zeugin „glaubte“ jetzt schon, dass Mandantennamen geändert worden seien, sie sei aber auf Vermutungen angewiesen. Sie erklärt auch, sie habe damals „vermutet“, dass Mandantentermine aus Anlass von Absprachen abgeändert worden seien. Auf die Vermutungen eines damals 18jährigen Lehrlings, der nichts wusste, sondern nur Rückschlüsse zog, kann weder eine Erkenntnis gestützt noch ein Anspruch begründet werden.

Eine Unlauterkeit - wie sie die Beklagten im SS vom 14.06.2016 dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten daraus vorwerfen wollen - ist in diesem Umstand also nicht zu sehen. Auch die Argumente der Beklagten aus dem SS vom 12.10.2016, in dem ausführlich eine allein aus Sicht der Beklagten schlüssige Beweiswürdigung vorgenommen wird, überzeugen nicht. Die Beklagten verkennen, dass die damals erst 18 jährige Zeugin lediglich Rückschlüsse wiedergab. Es bleibt dabei, dass die Erstellung der Zweitschrift unter Weglassen private Termine kein Grund für eine fristlose Kündigung und kein Indiz für aktives Abwerben von Mandanten ist.

5. Nachweis der aktive Abwerbung aus weiteren Indizien ?

Die Beklagten verkennen, dass weder der Kläger noch der Drittwiderbeklagte leugnen, dass die Kündigung der Mandanten und die Neumandatierung des Drittwiderbeklagten auf den Umstand zurückzuführen sind, dass der Kläger nunmehr beim Drittwiderbeklagten und/oder unter dessen Namen Steuerberaterleistungen in - angeboten hat. Sowohl der Drittwiderbeklagte als auch der Kläger haben das stets zugestanden. Sämtliche Zeugen haben angegeben, gewechselt zu sein, weil sie von Herrn - betreut werden wollten. Die Einvernahme der Zeugin - im Termin vom 23.06.2016 hat diese Erkenntnis noch einmal bestätigt, wenn sie angab „Das Motiv für die Gründung dieser Geschäftsstelle war aber auch schon mindestens in jedem Fall die Unterstützung und die Ermöglichung der Zusammenarbeit mit Herrn -, das kann ich bestätigen.“

Die Zeugin - hingegen konnte zu den Verhältnissen im Zusammenhang mit der Aufnahme der Zusammenarbeit überhaupt keine Angaben machen. Der Kläger und der Drittwiderbeklagte haben im übrigen auch zugestanden, dass sie bei dieser Vorgehensweise davon ausgingen, so würde der Kläger formell nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen man könne die Vertragsstrafe vermeiden.

Die erneut aufgestellte Behauptung der Beklagten, der Kläger habe schon November und Dezember 2003 Mitarbeiter abgeworben (SS vom 11.04.2017, S. 6) ist durch das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme widerlegt. Auf die entsprechenden Urteilsgründe wird Bezug genommen.

Wie die Beklagten zu der Auffassung kommen, es habe sich herausgestellt, dass der Kläger den Weggang und die Information mit Hilfe der Mitarbeiter bereits 2003 organisiert habe, ist unerklärlich. Die bisherige Beweisaufnahme hat gerade das nicht bestätigt. Es haben sich auch keinerlei neue Erkenntnisse ergeben, die zu einer Wiederholung Anlass geben könnten, auch wenn die Beklagten das (siehe SS vom 13.04.2017, S. 3) anders sehen.

Auf § 398 ZPO wird erneut Bezug genommen.

6. Datenübertragungsbelege

Die Beklagten haben bei der Zeugeneinvernahme über mehrere Tage besonderen persönlichen Eifer in den Versuch gelegt, nachzuweisen, dass Datenübertragungsbelege angefordert wurden, bevor bei ihnen eine Kündigung des Steuerberaterauftrags einging. Auch der Schriftsatz vom 19.12.2016 enthält hierzu umfangreiche Ausführungen.

Den Beklagten war auch mit großer Mühe nicht verständlich zu machen, dass die Reihenfolge dieser Erklärungen keinen Aussagewert und auch keine indizielle Bedeutung für den Nachweis aktiven Abwerbens hat. Gesetzliche Vorschriften dazu, wie sich ein Endkunde von einem Steuerberatermandat lösen kann, existieren nicht. Es ist naheliegend, dass das Mandat beim alten Steuerberater oft erst dann gekündigt wird, wenn der Kunde einen anderen Steuerberater gefunden hat. Wenn also Kunden erst dem Kläger oder dem Drittwiderbeklagten ein Mandat erteilen, daraufhin die Datevbelege angefordert werden und erst dann die schriftliche Kündigung den Beklagten gegenüber erklärt wurde, ist das ein harmloser und alltäglicher Vorgang, aus dem sich auf die An- oder Abwerbung der Mandate im Kontakt zwischen dem Kläger und den Kunden nicht das geringste schließen lässt. Dieser zeitlicher Ablauf ist wertneutral. Das gilt ganz generell und es gilt hier angesichts des in der Kündigungsphase gezeigten Verhaltens manchen Mandaten gegenüber ganz besonders.

Entgegen der Meinung der Beklagten ist es auch unerheblich, dass der Kläger, wie er es selbst einräumte und wie es auch die Beweisaufnahme ergab, einzelnen Kunden dabei geholfen hat, die Kündigungsschreiben aufzusetzen oder zu formulieren. Normalerweise wäre es für die Kündigung des Mandatsverhältnisses mit den Beklagten ausreichend gewesen, dort anzurufen, ein Fax zu schicken oder persönlich mitzuteilen, dass man kündigt. Auf die schriftlichen Erklärungen kam es also gar nicht an. Sie waren nicht erforderlich, um das Mandatsverhältnis zu beenden. Das Gericht kann auch kein unseriöses Verhalten darin sehen, wenn der Kläger - was er ja eingeräumt hat, siehe Protokoll vom 01.07.2016 - den Mandaten hier bei diesen Schreiben geholfen hat. Diese Mandanten waren nach dem Ausscheiden des Klägers und seinem Wechsel zum Drittwiderbeklagten zur Kündigung bei den Beklagten bereits entschlossen. Für die Hilfe gab es außerdem durchaus im Einzelfall einen rechtfertigenden Anlass, sei es die entsprechenden Bitte des Mandanten (Zeuge -, Zeuge -, Zeuge -) und/oder die Weigerung der Beklagten, Unterlagen herauszugeben (Zeuge -, Zeugin -, Zeugin -, Zeugin -, Zeuge -).

Systematisches Vorgehen - dass also der Kläger von sich aus dieses als Zusatzdienstleistungen angeboten hätte, um die noch unentschlossenen Mandaten zur Kündigung bei den Beklagten zu bewegen - ließ sich nicht feststellen. Insoweit wird auf den Bericht der Zeugen verwiesen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Argumentation der Beklagten im SS vom 11.04.2017, S. 7. Dass die Mandanten damit einverstanden waren, dass der Kläger ihre Datenbelege anfordert, liegt auf der Hand. Das Gericht versteht die Argumentation der Beklagten im übrigen so, dass der Kläger die Daten nicht hätte anfordern dürfen und sie dann dem Drittwiderbeklagten (formell) zu überlassen. Hier stellen die Beklagten wohl ein weiteres Mal darauf ab, dass es sich bei der Betreuung unter dem Mandat des Drittwiderbeklagten um eine Umgehung handelte, was aber ohnehin niemand bestreitet.

7. Nachweis der Abwerbung der Mandaten durch sonstige Beweismittel Den Beklagten ist auch durch sonstige Beweismittel der Nachweis eines aktiven Abwerbens nicht gelungen. Die Zeugin - sollte im Termin vom 23.06.2016 etwas dazu aussagen, dass der Kläger bereits von langer Hand mit einer Fa. - zusammengearbeitet und den Ausstieg vorbereitet habe. Die Zeugin wusste dazu allerdings glaubwürdig überhaupt nichts zu sagen. Zu diesem Komplex sollte auch der Zeuge - Angaben machen können. Die Beklagten wollten ja durch die Einvernahme des Zeugen nachweisen, dass der Kläger bereits im Vorfeld der Trennung Kontakt mit einer Fa. - aufgenommen habe. Ob das überhaupt zu ihren Gunsten eine Auswirkung haben könnte, sei dahingestellt. Um die Beweisaufnahme vollständig zu halten, wurde der Zeuge antragsgemäß vernommen. Es stellte sich heraus, dass der Beweis nicht zu führen war. Es ist dem Kläger nach dem Ausscheiden aus der Sozietät unbenommen, mit wem er zusammenarbeitet und wie er die Datenpflege mit der DATEV organisiert. Die weiteren Fragen der Beklagten hat der Zeuge zu Recht nicht beantwortet, denn sie hatten mit dem Beweisthema, in dem es um die illoyale Vorbereitung der Mandantenübernahme ging, nichts zu tun. Der Zeuge hat die Zusammenarbeit mit dem Kläger erst 2004, also nach dem Ausscheiden, begonnen.

Auch die Einvernahme des Zeugen - (Bl. 3235 d.A.), des damaligen Geschäftsführers der Steuerberaterkammer, den die Beklagten als Zeuge für Maßnahmen des Klägers bereits vor der Kündigung angeboten hatten, brachte keine Erkenntnisse in die von den Beklagten gewünschte Richtung. Der Zeuge wusste dazu nichts, er konnte nur berichten, dass der Beklagte - für ihn Ende 2004 auch bei mehreren Telefonate nicht zu erreichen war.

III. Klage gegen den Drittwiderbeklagten

8. Ergebnis der Beweisaufnahme

Die nunmehr durchgeführte Beweisaufnahme hat also weiter nichts dazu ergeben, dass der Drittwiderbeklagte sich Schadensersatz pflichtig gemacht haben könnte. Dazu ist bereits im Urteil vom 26.6.2014 ausführlich ausgeführt worden. Im übrigen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Es gab weder aktives Abwerbungen durch den Kläger noch durch -. Die Mandanten haben sich jeweils selbst entschieden, den Steuerberater zu wechseln, ohne dass das durch die Widerbeklagten anders als durch das bloße an die Allgemeinheit gerichtete Angebot von Steuerberaterleistungen veranlasst worden wäre.

9. Dauer der Mandatsbeziehungen

Insoweit kam es auch nicht auf die Ausführungen der Beklagten zur Dauer der Mandantenbeziehungen (SS vom 14.06.2016, Bl. 2807 ff) an. Im Schriftsatz vom 14.06.2016 (Bl. 2807/2834) haben die Beklagten noch einmal die aus ihrer Sicht entscheidenden Indizien dafür aufgelistet, dass der Kläger die Mandanten als (aus ihrer Sicht: angeblicher) Angestellter des Drittwiderbeklagten unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot betreut hat. Dieser Umstand ist inzwischen ohnehin vollständig geklärt und verpflichtet den Kläger, eine Vertragsstrafe zu bezahlen. Die rechtliche Haftung des Drittwiderbeklagten folgt aus dem Verhalten des Klägers allerdings nicht. Nur der Kläger war aus dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet, der Drittwiderbeklagte nicht. Dazu wird auf die Ausführungen im Urteil des LG Landshut vom 26.04.2014 und im Urteil des OLG München vom 13.05.2015 Bezug genommen.

10. Anmietung der Räume

Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 11.04.2017 (S. 6) erneut darauf hingewiesen, dass die Anmietung der Büroräume in ihrem zeitlichen Ablauf beweise, dass der Drittwiderbeklagte nur zum Schein eine Stelle in - eingerichtet habe und in Wahrheit die Räume vom Kläger angemietet wurden. Es ist für die Frage, ob sich der Drittwiderbeklagte schadensersatzpflichtig gemacht hat, völlig ohne Bedeutung, wer wann welchen Mietvertrag abgeschlossen hat. Dass die Betreuung der Mandanten auch unter der Vertragsbeziehung der Mandanten mit dem Drittwiderbeklagten den Tatbestand der Vertragsstrafe erfüllt, ist unstreitig. Nachdem die Mandanten nicht dadurch beeinflusst werden, wer im Mietvertrag steht, ist die von den Beklagten bemühte Erkenntnis ergebnisneutral.

11. Übertragung der Daten an - Die Beklagten vertreten im Schriftsatz vom 19.12.2016 die Auffassung, die Anforderung der Daten durch den Drittwiderbeklagten sei ein berufs- und wettbewerbswidriges Verhalten. Dabei verkennen sie, dass die Mandanten das Mandat bei der „alten“ Kanzlei jederzeit kündigen konnten. Die Beweisaufnahme hat keinen einzigen Fall bestätigt, bei dem die Daten angefordert worden wären, obwohl der Mandant nicht wechseln wollte. Die von den Beklagten in diesem Zusammenhang immer wieder bemühten zeitlichen Abläufe - Eingang der schriftlichen Kündigung nach der Anforderung der Daten durch die Kanzlei - - sind sicherlich richtig, aber sie sind unerheblich, da es keine zwingenden Reihenfolge oder Formvorschrift gibt, wie ein derartiges Mandat zu kündigen ist. Solche Vorschriften zeigen auch die Beklagten nicht auf. Warum es sich hier um eine Rechtsdienstleistung handeln sollte, ist nicht ansatzweise nachzuvollziehen. Selbst wenn der Kläger und der Drittwiderbeklagte aber einen Verstoß gegen das RBerG begangen haben sollte - wie nicht anzunehmen - können die Beklagten selbst daraus keine Rechte herleiten. Die Kündigungsschreiben wurden jeweils nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von den Mandaten selbst erstellt. Die Beklagten werden ja die Wirksamkeit der Kündigungen nicht in Frage stellen, da sie auf diese Kündigungen ihre Schadensersatzansprüche stützen.

Die Beklagten können auch aus einem (behaupteten) berufsrechtlich unzulässigen Vorgehen des Klägers und des Drittwiderbeklagten keine Rechte herleiten. Dabei sei zugunsten der Beklagten davon ausgegangen, dass das Verhalten des Klägers und des Drittwiderbeklagten, Daten anzufordern, bevor förmliche Kündigungen beim Berufskollegen ausgesprochen wurden, gegen die Berufsordnung verstößt und dass - als weitere Unterstellung - es sich bei dieser Berufsordnung um ein Gesetz i.S. des § 823 II BGB handelt. Es fehlt hier jegliche Kausalität für und jeglicher Zusammenhang mit den Nachteilen, die die Beklagten durch den Weggang der Mandanten an sich und deren Entschluss, sich weiter durch den Kläger persönlich und zwar in - betreuen zu lassen, hatten. Wäre hier alle (vermeintlichen) Vorgaben eingehalten worden, wäre es zu genau den gleichen Auswirkungen auf das Mandatsverhältnis mit den Beklagten gekommen, diese wäre nämlich beendet worden.

Die Beklagten vertreten die Meinung (SS vom 19.07.2016, SS vom 12.08.2016, SS vom 14.06.2016, SS vom 19.12.2016) aus der Reihenfolge, in der die Daten der Mandanten abgefragt und die Kündigungserklärungen der Mandanten bei ihnen eingegangen sind, lasse sich zwingend schließen, dass der Drittwiderbeklagte mit dem Kläger zusammen einen unlauteren Wettbewerb betrieben habe. Dazu gilt aber das gleiche, wie es oben zu den angeblichen Abwerbungen des Klägers bereits festgestellt worden ist. Es gibt weder eine bestimmte Übung noch gibt es gesetzliche Vorschriften dazu, in welcher Reihenfolge und auf welche Art ein Mandant das Verhältnis zu seinem Steuerberater kündigt. Ein Mandant, der sich entsprechend vorsichtig verhält, wird erst einen „neuen“ Steuerberater suchen bevor er den „alten“ kündigt. Das kann ohne weiteres auch einfach dadurch geschehen, dass der neue Steuerberater die Unterlagen anfordert, vor allem, wenn es nur um die Erledigung von Steuererklärungen und nicht um dauerhafte Dienstleistungen wie Buchhaltungsarbeiten geht. Der Steuerberater hat keinen rechtlichen Anspruch darauf, seine Leistungen weiter erbringen zu dürfen. Mandanten dürfen jederzeit und ohne jede Angabe von Gründen kündigen, auch wenn das für den Steuerberater misslich sein kann. Es handelt sich um Dienstleistungen höherer Art, vgl. § 627 BGB. Die von den Beklagten gewünschte Auslegung der Angaben der Zeugen, diese hätten eine aktives Abwerben bestätigt (Schriftsatz vom 19.07.2016) wird ausdrücklich nicht geteilt, es wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Es hat sich zu keinem Zeitpunkt der Eindruck eingestellt, die Zeugen hätten, wie es die Beklagten im Schriftsatz vom 12.08.2016 formulierten „sich gewunden …oder dem Gericht glatt ins Gesicht gelogen.“.

12. Arbeitnehmerstellung des Klägers

Auch soweit die Beklagten nun darauf hinweisen, der Kläger sei beim Drittwiderbeklagten nicht als Arbeitnehmer erfasst, (SS vom 11.04.2017, S. 8) kann das kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Es ist Sache des Drittwiderbeklagten und des Klägers, wie sie ihre Zusammenarbeit gestalten. Rechte erwachsen den Beklagten daraus jedenfalls keine. Dass es sich bei der Betreuung auch durch den Kläger als Angestellten des Drittwiderbeklagten um einen Verstoß handelte, ist bereits mehrfach festgestellt worden. Das wäre auch nicht anders, wenn der Kläger kein Arbeitnehmer des Drittwiderbeklagten wäre. Die Klagepartei hat im übrigen inzwischen Unterlagen vorgelegt, aus denen sich auf die sozialversicherungsrechtliche Einordnung des Klägers in den Betrieb des - schließen lässt.

IV: Höhe des Auseinandersetzungsguthabens

13. Recht der Beklagten zur Kündigung wegen unentgeltlichen Arbeiten, Wegfall des Auseinandersetzungsguthabens Der Beklagte - hat im Termin vom 01.07.2016 die schlechte Struktur der Geschäftsstelle in Neustadt damit erläutert, es habe „Akquise“ durchgeführt werden müssen. Es erschließt sich dem Gericht nicht, warum ein Gesellschafter „Akquise-Stunden“ verbringen darf - die der Gesellschaft auch nicht immer etwas bringen, aber Arbeitskraft binden - der andere aber wie ein Angestellter keinerlei unternehmerische Entscheidungsfreiheit haben soll, welches Mandat kostenlos bearbeitet werden soll und welches nicht. Im Verhalten des Klägers kann das Gericht also nichts für das Innenverhältnis der Gesellschafter nachteiliges und damit vertragswidriges sehen. Die Ausführungen der Beklagten im SS vom 14.06.2016 (Bl. 2823) dazu wurden zur Kenntnis genommen. Die Beklagten verkennen, dass der Kläger kein Arbeitnehmer, sondern Mitgesellschafter war und in dieser Situation auch gewisse interne unternehmerische Freiheiten hatte. Dabei wird nicht verkannt, dass die kostenlose Bearbeitung von Steuerberatermandaten nicht zulässig ist. In die Bewertung des wechselseitigen Verhaltens, das zur Kündigung führte und zur der Frage, wie die Kündigungsfolgen auszugleichen sind, haben diese Verstöße allerdings keine Bedeutung. Zum Streit und zur Auseinandersetzung ist es ja nicht gekommen, weil der Kläger für bestimmte Dinge keine Rechnung gestellt hat, sondern weil er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machte.

14. Verfahrenskosten

Die Beklagten sind der Meinung, sie könnten in ihre Abrechnung zu Lasten des Klägers Verfahrenskosten aus den vorherigen Rechtsstreitigkeiten in Höhe von 70.299,72 € einsetzen (siehe Tabestandsberichtung vom 19.08.2014, Bl. 2405 d.A., SS der Beklagten vom 10.10.2016, siehe Berechung aus der Berufungsbegründung Bl. 2464 d.A., siehe Urteil des OLG München, dort S. 24). Demnach ergebe sich für den Kläger aus seiner Zahlung an die Sparkasse nur ein Anspruch von 7.040,00 € anstelle der 20.400,00 €, die dem Urteil vom 26.06.2014 angesetzt wurden. Auf entsprechende Nachfrage haben die Beklagten im Schriftsatz vom 10.10.2016 diese Kosten näher aufgeschlüsselt. Es ergibt sich zu Lasten des Klägers jetzt ein weiterer Abzugsbetrag von 5.077,60 €. Dies aus folgenden Gründen:

Die Parteien sind in den Vorprozessen gesamtschuldnerisch verklagt worden. Dabei hat sich der jetzige Kläger durch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten vertreten lassen. Die Anwaltskosten der Beklagten betrafen also zu je einem Drittel die jeweils eigene Haftung und zu einem Drittel die Haftung der BGB-Gesellschaft, an der alle Drei beteiligt waren.

Der Kläger haftet entsprechend der Baumbachschen Formel nur insoweit anteilig, als er als Mitglied der BGB-Gesellschaft gehaftet hätte, nämlich in Höhe der Beteiligung am neu erworbenen Anteil des ehemaligen Gesellschafters -.

Es sind also die Kosten auf Seiten der jetzigen Beklagten und Widerkläger, die mit insgesamt 33.340,84 EUR angegeben sind, zunächst durch drei zu teilen ( 11.113,61 EUR), denn nur an diesem Anteil ist der Kläger überhaupt beteiligt. An diesen Kosten muss er sich dann mit einer Quote seinem neuen Gesellschaftsanteil (18% der Anteile -) entsprechend beteiligen.

Aus dem Verfahren 24 O 1149/03 stehen den Beklagten noch 18% aus 1/3 zu, also 226,01 EUR. Aus dem Verfahren 21 O 3485/04 aus den Rechtsanwaltskosten 18% aus 1/3 und aus den Gerichtskosten 1/4 sowie 18% aus 1/4, also 988,73 EUR und 3862,86 EUR.

Somit ergibt sich für den Kläger statt eines Auseinadersetzungsguthabens von 385.112,82 EUR nur ein solches von 380.035,22 EUR.

IV. Bemessung der Vertragsstrafe

15. Ergänzende Vertragsauslegung ?

Das erkennende Gericht ist nach wie vor der Meinung, dass eine ergänzende Vertragsauslegung, wie sie auch der Senat mit der ursprünglichen Hinweisverfügung bestätigt hatte, hier der richtige Weg wäre. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Instanz, an die zurückverwiesen wurde, auch nicht an sämtliche im Urteil der Folgeinstanz geäußerte Meinungen gebunden. In diesem Sinne gibt es zwischen Land- und Oberlandesgericht kein Rangverhältnis, sondern das jeweils erkennende Gericht ist an Recht und Gesetz gebunden gem. Art. 103 GG. Es wäre vielmehr ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsgebot, wenn sich das Landgericht nun ohne eigene Prüfung an die Auffassung der späteren Instanz gebunden sehen würde, die - aus ihrer Sicht konsequent - bestimmte entscheidende Aspekte überhaupt nicht geprüft hat. Das nämlich würde dem Rechtsstaatsgebot zuwiderlaufen, wonach sich jeder Richter eine eigene Meinung nach Recht und Gesetz zu bilden hat.

Die folgenden Ausführungen sind also hilfsweise zu verstehen.

16. Keinerlei Vertragsstrafe mehr gerechtfertigt ?

Der Kläger meint ja, angesichts des Verhaltens der Beklagten ihm persönlich gegenüber, angesichts der gewerbesteuerpflichtigen Nebentätigkeiten und der eigenen Verstöße der Beklagten gegen die Treuepflichten (Bl. 2790 d.A.) sei überhaupt keine Vertragsstrafe verwirkt. Er habe das Recht zur fristlosen Kündigung gehabt (SS vom 12.10.2016, Bl. 3061/3070). Diese Überlegungen sind zwar bedenkenswert, überzeugen aber im Ergebnis nicht. Es ist zweifellos zutreffend, dass die Verhältnisse in der Gesellschaft persönlich angespannt waren und der Kläger nicht ohne Grund den Weg der Kündigung gewählt hat. Dieser Umstand ist aber nichts besonderes, wenn alles zur allgemeinen Zufriedenheit abläuft, wird kaum jemand kündigen wollen. Gerade die Folgen einer derartigen Kündigung sind ja über das Auseinandersetzungsguthaben und die Vertragsstrafe geregelt. Die vom Kläger behaupteten Umstände - unterstellt, sie stimmen - haben in der Gesamtschau nicht das Gewicht, ihn überhaupt von seinen nachvertraglichen Pflichten das Wettbewerbsverbot betreffend freizustellen. Dies gilt sowohl für einen groben Umgangston - von dem sich das Gericht in der Verhandlung einen Eindruck verschaffen konnte, allerdings konnte der Kläger sich durchaus wehren - als auch hinsichtlich der gewerblichen Einkünfte und Tätigkeiten. Der Kläger argumentiert hier damit, die Beklagten hätten - gesellschaftswidrig - Handelsgeschäfte betrieben und Gewerbesteuerverpflichtungen ausgelöst, was sich im Kernbereich mit den bisherigen Erkenntnissen im Verfahren deckt. Dass Gewerbesteuer ausgelöst wurde, ist unstreitig, über die Zuordnung der Steuerzahlungen ist intensiv gestritten worden. Dass die Erkenntnisse darüber unmittelbar zur Kündigung geführt haben und der Kläger seinerseits im Vorfeld versucht haben könnte, im Sinne einer zielführenden Abmahnung auf die Beklagten einzuwirken, ist weder dargetan noch ersichtlich. Es ist vielmehr allgemein anerkannt, dass der Gesellschafter, der seinerseits sich für den Mandantenstamm abgelten lässt, auch dann keine Mandate betreuen darf, wenn keine ausdrückliche Vertragsstrafe vereinbart ist (vgl. Wolff., NJW 2009, 1302 ff.). Der Kläger kann ja nicht leugnen, dass er ein Auseinandersetzungsguthaben wollte und das auch - wenn auch reduziert - auch erhalten hat.

Diese Verhalten berechtigte den Kläger also zwar nicht zur außerordentlichen Kündigung, es ist den Beklagte nun aber ihrerseits verwehrt, aus belanglosen Vertragsverstößen des Klägers in der Zeit vor der Kündigung - unterstellt, sie sind überhaupt zutreffend - Nachteiliges für den Kläger herzuleiten.

17. Höhe der Vertragsstrafe

Die Beklagten haben zu der Frage, welche Vertragsstrafe vereinbart und wie die Klausel zu interpretieren gewesen sei, im Schriftsatz vom 11.10.2016 S.40 erklärt, sie „bestehen“ darauf, dass der Beklagte zu 3) zu diesem Thema angehört werde. Dem brauchte nicht nachgegangen zu werden. Für die Prüfung nach § 343 Abs. 1 S. 2 BGB kam es nicht auf die Auslegung des Vertrags an.

18. Vertragsstrafe, Funktion

Eine Vertragsstrafe soll als Druckmittel zur ordnungsgemäßen Leistung anhalten oder einen Schadensersatzanspruch pauschalieren, vgl. BGH 29.04.2014, II ZR 216/13, NZG 2014, 820 ff. Die Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt das Verschulden des Verletzers voraus, BGH a.a.O. Rn 18. Die Festlegung der Höhe einer Vertragsstrafe muss sich im Hinblick auf den doppelten Charakter der Vertragsstrafe, die sowohl Präventions- als auch Kompensationsfunktion hat, einerseits daran orientieren, wie hoch ein zu erwartender Schaden ist, andererseits muss auch berücksichtigt werden, in welchem Verhältnis die Interessen des Verletzers an der Handlung zum Interesse des Anspruchsstellers an deren Unterbleiben stehen. Hat der Verletzer - wie hier - Grundrechte auf seiner Seite, muss das bei der Beurteilung ob ein „Strafzuschlag“ gerechtfertigt ist, ebenso einfließen wie berücksichtigt werden muss, dass die Vertragsstrafe nicht zu einer dauernden Einnahmequelle für die Verletzten werden soll.

19. Relevante Umstände

Bei der Prüfung, ob eine Vertragsstrafe unangemessen hoch ist, sind die Aspekte zu berücksichtigen, die in § 343 Abs. 1 S. 2 BGB genannt sind, also „jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse“.

Das Interesse der Beklagten als Gläubiger des Vertragsstrafenanspruchs bestand darin, für die Mandanten fortlaufend weitere Steuerberaterleistungen erbringen und diese abrechnen zu können. Es bestand außerdem darin, mit den Mandantenbeziehungen den bisherigen „good will“ der Sozietät zu erhalten. Im Falle eines Verkaufs der Gesellschaftsanteile, etwa durch Aufnahme eines weiteren Gesellschafters oder beim Ausscheiden eines alten Gesellschafters bestimmt sich schließlich der erzielbare Preis nach der Größe und dem Umsatz des Mandantenstamms.

Diese Interessen sind weitgehend, aber nicht ausschließlich, ökonomischer Natur. Eine Sozietät mit treuen und namhaften Mandaten hat aber auch noch einen über das vordergründig Finanzielle hinaus gehenden Wert. Hierin spiegeln sich nämlich auch soziale Beziehungen, gesellschaftliche und vor allem berufliche Wertschätzung wider, auf die die Beklagten Wert legen durften.

Diese Interessen der Beklagten sieht das Gericht ebenfalls als „berechtigte“ Interessen an. Es ist deshalb verständlich und bei der Bemessung der Vertragsstrafe auch zu berücksichtigen, dass die Beklagten die Betreuung der alten Mandanten durch den Kläger in der Kanzlei des Drittwiderbeklagten als geschäftliche Kränkung und als illoyales Verhalten empfunden haben. Sie mussten auch die „Hilfskonstruktion“ einer Anstellung des Klägers im Betrieb des Drittwiderbeklagten als listiges Unterlaufen ihrer Ansprüche empfinden.

Bei der Bemessung der Vertragsstrafe sind aber nicht nur die Interessen des Gläubigers, sondern auch Schwere und Ausmaß der Vertragsverletzung (a) und die Gefährlichkeit für den Gläubiger (b) zu berücksichtigen. Des weiteren kommen in Betracht die wirtschaftliche Lage der Parteien (c), die Höhe des möglichen und des eingetretenen Schadens (d), der Grad des Verschuldens des Schuldners (e) sowie das Interesse, weitere Verletzungshandlungen zu verhindern (f), vgl. Gottwald in MüKo, Rn. 18 zu § 343 BGB, BGH, 20.01.2016, VIII ZR 26/15.

Schwere und Ausmaß der Vertragsverletzung (a) sind als „durchschnittlich“ anzusehen. Hätte der Kläger - wie nicht - auf seine Mandaten eingewirkt oder über die Beklagten schlecht geredet, dann wäre dies zu seinen Lasten als erschwerend zu bewerten. Tatsächlich ließ sich aber abgesehen von dem Umstand, dass der Kläger ehemalige Mandanten der Beklagten betreute, nichts weiter nachteiliges feststellen. Dass die Mithilfe bei der Abfassung von schriftlichen Kündigungen angesichts des Verhaltens der Beklagten selbst wertneutral ist, wurde oben bereits ausgeführt.

Bei der Gefährlichkeit für den Gläubiger (b) ist ebenfalls nichts erschwerendes festzustellen. Die Beklagten verlieren die Mandanten, die nun der Kläger betreut. Damit ist nur der Tatbestand an sich erfüllt, aber kein weiterer Nachteil zu befürchten. Kein einzige Zeuge berichtete, der Kläger habe schlecht über die Beklagten geredet oder sein Ausscheiden überhaupt erklärt.

Die Betrachtung der wirtschaftlichen Folgen für die Parteien (c) fällt ganz eindeutig und in erheblichem Gewicht zugunsten des Klägers aus. Den Beklagten sind mit dem Ausscheiden des Klägers und den zeitnahen Kündigungen durch die Mitarbeiterinnen erhebliche Personalkosten weggefallen. Sie verweigerten - bis heute - die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens, so dass sie keine aktuellen Belastungen zu tragen hatten. Der Kläger hingegen stand ohne jedes Einkommen da, hatte aber, was die Beklagten auch wussten, für den Eintritt in die Kanzlei seinerseits hohe Belastungen aufgenommen. Die Summe vom 1.000.000,- DM, die der Kläger beim Kauf der Anteile zum 05.04.2000 bezahlt hatte, waren zwar - zugeflossen, im Ergebnis aber ebenso den Beklagten zugute gekommen. Die Beklagten ignorieren nämlich geflissentlich und permanent den Umstand, dass die Anteile die der Kläger bezahlt hatte, beim Ausscheiden des - zum 30.06.2001 ansonsten von ihnen selbst zu bezahlen gewesen wären, und zwar entweder an - selbst oder an dessen Insolvenzverwalter. Dabei wird nicht verkannt, dass die Zahlungen an - wahrscheinlich nicht in genau dieser Höhe angefallen wären, denn auch beim Ausscheiden des - hätte sich die Zahlung an dem Wert des Mandantenstamms orientiert. Im Verfahren 21 O 3485/04 hatte der Insolvenzverwalter des - ja dessen ausstehendes Abfindungsguthaben eingeklagt, allerdings aus dem geringeren, nicht vom Kläger bereits übernommenen Anteil von nur noch 16.67%. Es ist also schlicht nicht richtig, wenn die Beklagten immer damit argumentieren, die Zahlungen an - hätten mit ihnen nichts zu tun. Sie verkennen dabei, dass der Kläger gerade nicht als ehemaliger Arbeitnehmer einfach in die Gesellschaft aufgenommen wurde - wie es in anderen Konstellationen vorkommen mag - sondern dass es sich eingekauft hatte. Es ist in anderen Fällen denkbar, dass ehemalige Mitarbeiter zur Sozien werden, dann beim Verlassen der Sozietät keinen Anspruch auf eine Auseinandersetzungsguthaben haben, weil sie sich auch nicht beim Eintritt nicht finanziell beteiligten (“naked in, naked out“). Hier aber hatte der Kläger einen Anteil von immerhin 25% der Gesellschaftsanteile gekauft und auch bezahlt. Die Beklagten hätten diesen Anteil ansonsten selbst an - bezahlen müssen.

Bei der Betrachtung der Höhe des möglichen und des eingetretenen Schadens (d) ist zu Berücksichtigen, dass der Schaden sich nicht am Umsatz, sondern am Gewinn orientieren muss. Es entspricht den allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts gem. §§ 249 ff. BGB, dass jeder Schaden um die ersparten Aufwendungen gekürzt zu berechnen ist. Die Beklagten hatten mit dem - nahezu gesamten - Personal auch die - nahezu gesamten - Personalkosten verloren. Es entstanden ihnen also alsbald nach dem Ausscheiden des Klägers allenfalls noch unnütze Aufwendungen für die Büroräume, der wesentliche Kostenfaktor „Personal“ entfiel nahezu vollständig. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt wesentlich von der Situation, bei der einzelne Mandate abgeworben werden, ohne dass damit bei der abgebenden Kanzlei auch eine Kostenersparnis oder bei der neuen Kanzlei weitere Unkosten entstehen. Die Beklagten werden dagegen einwenden, dass gerade der komplette Verlust der Geschäftsstelle - sie massiv geschädigt habe. Dabei blenden sie aber völlig aus, dass die Abwanderung des Personals nicht auf Abwerbung des Klägers beruhte. Das ist inzwischen rechtskräftig entschieden worden. Die Beklagten sind nicht davor geschützt, dass sich Konkurrenzsituationen, auch um tüchtige Mitarbeiter, ergeben. Der Kläger hätte sich ohne weiteres mit einer eigenen Kanzlei niederlassen könne, wo er wollte. Wenn die Beklagten ihn aus der Kanzlei ausbezahlt hätten, wäre auch eine entsprechend höhere Vertragsstrafe anzusetzen gewesen für die Betreuung der ehemaligen Mandanten der Sozietät. Beruflicher Konkurrenz müssen sich die Beklagten genau so stellen wie jeder andere Steuerberater, Arzt oder Anwalt.

20. Struktur der Geschäftsstellen

Die Parteien, dazu persönlich angehört am 01.07.2016, haben die Struktur der einzelnen Geschäftsstellen, in denen die Gesellschafter Steuerberaterleistungen erbrachte, beschrieben. Die immer wieder erhobene Behauptung der Beklagten, die Geschäftsstelle in - sei am ertragreichsten gewesen, hat sich dabei bestätigt. Auf die Erklärungen der Parteien im Termin, warum das so war, wird Bezug genommen.

21. Verhältnis Umsatz/Gewinn

Das Gericht hat zu der Frage, wie sich das Verhältnis von Umsatz und Gewinn in einer Steuberaterkanzlei dieser Größe gestaltet, ein schriftliches Gutachten der -, vertreten durch den Dipl.Ökonom -, erholt. Der Sachverständige erstellte zwei schriftliche Gutachten vom 08.12.2015 ( 2686/2697) und 23.06.2016 und wurde am 19.08.2016 persönlich angehört.

Der Sachverständige V. kennt die Zahlen aus der Steuerberaterkanzlei der Parteien bereits aus den Vorgutachten, sowohl den hiesigen Prozess als auch das Verfahren des Insolvenzverwalters gegen - betreffend. Seine Ausführungen haben in jeder Hinsicht überzeugt. Sie konnten bisher zugrunde gelegt werden, sie sind auch, was diese Frage betrifft, als Entscheidungsgrundlage zweifellos geeignet.

Demnach ist ein generelles Verhältnis von Umsatz und Gewinn von 31% des Umsatzes als Gewinn - einschließlich Unternehmerlohn, also der Vergütung, die der Steuerberater für seine Berufsausübung erhält anzunehmen. Diese Zahlen hat der Sachverständige aus der Literatur ermittelt, sie treffen auch auf die Kanzlei der Parteien zu. Die Parteien haben wechselseitig behauptet, die Ermittlungen des Sachverständigen seien für sie ungünstig und teilweise falsch (SS der Beklagten vom 02.05.2016, 2777/2779, SS des Klägers vom 02.05.2016, 2780/2790). Hierbei handelte es sich aber nur um Nuancen. Es war nämlich nicht geboten, genauer zu ermitteln, welcher Umsatz und welcher Gewinn aus der Niederlassung in - tatsächlich wegfiel. Die Zahlen des Sachverständigen wurden nur dazu benötigt, die Angemessenheit der Vertragsstrafe grundsätzlich zu überprüfen. Sie dienten nicht dazu, einen tatsächlichen Gewinn oder Verlust zu ermitteln. Das Wesen der Vertragsstrafe besteht ja darin, gerade diese genaue Berechnung überflüssig zu machen. Deshalb kam es im Ergebnis auch nicht darauf an, ob der Gewinnanteil aus -, der mit bis zu 40,51% ermittelt wurde, nun genau in dieser Größenordnung richtig war oder nicht. Die Einwände des Klägers berücksichtigt, hätte sich diese Rendite ja noch erheblich reduziert, wäre aber auch nicht unter die gemittelten 31% gefallen. Müsste man nun zugunsten der Beklagten auf die genaue Rendite in - abstellen, dann wäre zugunsten des Klägers auch zu berücksichtigen, dass diese sehr gute Struktur nach der durchgeführten Beweisaufnahme zumindest in weiten Teilen ausschließlich auf die persönlichen Leistung des Klägers, dem die Mandaten ein fachlich und menschlich gutes Zeugnis ausstellten, zurückzuführen ist. Selbst unterstellt, die Struktur von 40% sei richtig, muss der Kläger immer noch mehr als zwei Jahre arbeiten, um den Umsatz eines Jahres zu erwirtschaften. Er muss also über 24 Monate eigene Leistungen und eigene Investitionen aufbringen, während die Beklagten weder das eine noch das andere aufzuwenden haben, wenn auch nur der einjährigen Umsatz als Vertragsstrafe geschuldet ist. Bei der vom Sachverständigen grundsätzlich angenommenen Größe von 31% müsste der Kläger mehr als 3 Jahre für die Beklagten kostenlos arbeiten. Bei einer Anknüpfung an den Umsatz von 3 Jahren, wie es die wörtliche Regelung des Vertrags vorsieht - also die 597.981,09 EUR, die sich nach den Berechnungen des Sachverständigen V. ergeben würden - müsste der Kläger bei einer Relation von Umsatz und Gewinn von 31% - nahezu 10 Jahre für die Beklagten arbeiten. Dabei ist noch nicht einmal berücksichtigt, dass die Vertragsstrafe sofort fällig wäre, der Gewinn aber erst später erzielt werden kann.

Die anderslautenden Berechnungen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 13.06.2016 (2802) und auch vom 14.06.2016 (ab Bl. 2823) hat das Gericht zur Kenntnis genommen. Sie sind in sich unlogisch und auch mit Mühe nicht nachzuvollziehen. Die Beklagten wollen schon den entzogenen Umsatz von 199.327,03 € nicht gegen sich gelten lassen, obwohl dieser durch den Sachverständigen so ermittelt worden ist. Bei sämtlichen Berechnungen lassen die Beklagten außer Acht, dass das Abwerbeverbot nur für 2 Jahre galt und ihnen die Mandanten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit höchster Wahrscheinlichkeit nicht treu geblieben wären. Es ist ebenfalls ohne Zusammenhang für die Höhe der Vertragsstrafe, welchen Anspruch der Kläger - wie ja nach Meinung der Beklagten ohnehin nicht - auf das Auseinandersetzungsguthaben hätte und was er für seinen Anteil bezahlt hat. Auch hier stellen die Beklagten wieder darauf ab, der Kläger habe einen Anspruch gegen die Haftpflicht des Klägervertreters. Dieses Argument ist völlig sachfremd und dient offensichtlich dazu, die Klageseite zum Einlenken zugunsten der finanziellen Interessen der Beklagten zu bewegen, ohne dass das sachlich zu begründen wäre.

Im SS vom 14.06.2016 verweisen die Beklagten dazu auf die langjährige Bindung der Mandanten an die Kanzlei am Standort -. Das Gericht hat keinen Zweifel daran, dass die Zahlen richtig sind. Allerdings hat die Beweisaufnahme auch ergeben, dass die Mandanten dort nahezu ausschließlich vom Kläger betreut wurden und ihm persönlich gefolgt sind. Die Bindung wäre also nach dem Weggang des Kläger ohnehin höchst fraglich gewesen. Aus der bisherigen Mandantenstruktur kann also zugunsten der Beklagten nichts geschlossen werden.

Es ist weiter zu berücksichtigen, dass nach den Aussagen der Zeugen eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür anzunehmen ist, dass die Mandaten der Kanzlei auch dann nicht treu geblieben wären, wenn der Kläger sich nicht am selben Ort niedergelassen hätte. Auf die Schilderungen der Zeugen, soweit sie zu diesem Punkt befragt wurden, wird Bezug genommen. Im - für die Beklagten - besten Fall hätten die Mandanten es auf einen Versuch mit den Beklagten persönlich ankommen lassen, im schlechtesten Fall hätten sie sich auf keinen Fall weiter von der Sozietät betreuen lassen, sondern sich einen anderen Steuerberater wo auch immer gesucht. Den Vortrag der Beklagten zu diesem Komplex - siehe SS vom 11.04.2017, dort S. 7 - hat das Gericht zur Kenntnis genommen. Wie die Beklagten einen „überzeugenden Nachfolger“ hätten aufbauen wollen, wenn sie nach dem Weggang des Klägers noch nicht einmal einen neuen Steuerberater als Angestellten eingesetzt haben, ist unerfindlich. Vor allem hatten die Mandanten durchwegs einen guten persönlichen Draht zum Kläger. Es wäre den Beklagten ja unbenommen, einen echte Konkurrenz für den Kläger in - aufzubauen, um die Mandanten zurückzugewinnen.

Auch die Einwände der Beklagten im Schriftsatz vom 11.10.2016 (Bl. 3033/3043), in dem sie zu anderen Zahlen als der Sachverständige kommen, weil sie den Begriff „Good Will“ anders interpretieren, knüpfen entscheidend daran an, dass die Mandaten langjährig gewesen und ihnen treu geblieben wären. Das ist eine Fehleinschätzung, wie sich durch die Beweisaufnahme bestätigt hat. Diesen Fragen und Anregungen, auch dem Angebot eines weiteren Sachverständigenbeweises, war also nicht nachzugehen, da es an unzutreffende Tatsachen anknüpfen würde.

Das Verschulden des Klägers ( e) ist als gering anzusehen. Es wurde bereits im Urteil des Landgerichts vom 26.04.2014 ausführlich dargelegt, in welcher Situation der Kläger sich befand. Die für die Beklagten (bei ruhiger Betrachtung erkennbar) unberechtigte Weigerung, den Kläger auszubezahlen, hatte den Kläger in wirtschaftliche Not gebracht. Die Beklagten haben jede Verhandlung mit dem Kläger, der diese angeboten hatte, abgelehnt und ihm stattdessen mit „schärfsten Maßnahmen“ gedroht. Die weiteren Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.06.2016 (Bl. 2819 ff), in denen die Beklagten das wechselseitige Verhalten in der Kündigungsphase aus ihrer Sicht bewerten, wurde zur Kenntnis genommen. Es handelt sich hier um den gleichen Sachvortrag, der auch schon im Urteil vom 26.06.2014 berücksichtigt wurde. Neues ist daraus nicht zu entnehmen gewesen. Dass auch die Beklagten in finanziellen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten waren und das Verlangen des Klägers nach einem Auseinandersetzungsguthaben sie empört hat, ist bereits dort ausdrücklich gewürdigt und berücksichtigt worden. In der Abwägung war folgendes erheblich:

Der Kläger musste mit seiner Berufstätigkeit im erlernten und bisher ausgeübten Beruf auch weiter seinen Lebensunterhalt verdienen, war aber nun ohne jedes Einkommen. Er kann sich deshalb auch gegenüber den Beklagte auf Art. 12 GG stützen und zwar auf den absoluten Kernbereich des Berufsausübungsrechts. Es ist allgemein anerkannt, dass die gem. Art. 1 Abs. 3 GG geltenden Grundrechte nicht nur im Über/Unterordnungsverhältnis zwischen dem Staat und seinen Bürgern, sondern, vor allem bei der Auslegung von Generalklauseln auch zwischen den privaten Rechtssubjekten (“Drittwirkung der Grundrechte“) gelten. Der Kläger wollte nicht nur im Rahmen allgemeinen wirtschaftlichen Handelns beliebige Erträge erzielen, sondern auf Dauer auf diese qualifizierte Art seinen Lebensunterhalt sichern. Auch die Beklagten übten als Steuerberater zweifellos ihren Beruf aus, so dass auch sie sich grundsätzliche auf Art . 12 GG stützen könne. Vor Berufskonkurrenz kann Art. 12 GG sie allerdings nicht schützen, auch das ist allgemein anerkannt. Genau darauf zielt aber das Wettbewerbsverbot ab, so dass sein Gewicht im Ergebnis in der Abwägung nur von geringerem Gewicht sein kann als das Recht des Klägers, im erlernten und ausgeübten Beruf seinen Lebensunterhalt qualifiziert zu verdienen.

Insoweit wird auch auf das Urteil des lag Niedersachsen, 15.09.2011, 7 Sa 1908/10, BeckRS 2011, 77438 Bezug genommen. Dort wurde ebenfalls eine Klausel, die den sechsfachen entzogenen Jahresumsatz ansetzte, im Hinblick auf Art. 12 GG für unwirksam angesehen. Während im dortigen Fall die gesamte Klausel wegen Verstoßes gegen § 305 BGB als unwirksam angesehen wurde, kommt es hier nur zu einer Reduzierung gem. § 343 BGB.

22. Auskunft -

Der Kläger hatte ja behauptet und auch unter Beweis gestellt, dass er eine Auskunft der Steuerberaterkammer erhalten habe, wonach er sich anstellen und als Angestellter die Mandate betreuen dürfe, ohne die Vertragsstrafe zu verwirken. Dass diese Auskunft dem Kläger gegeben wurde, konnte er nicht nachweisen. Dazu wurde der Zeuge -, ehemaliger Geschäftsführer der Kammer, vernommen. Der Zeuge - berichtete absolut glaubwürdig, er habe zwar an ein einzelnen Telefonat keine Erinnerung mehr, aber das Thema Mitnahme von Mandaten - unter Umgehung von Wettbewerbsverboten - sei ein ständiger Streitpunkt gewesen und er sei immer wieder mit diesen Problemen konfrontiert worden. Dass er einem scheidenden Steuerberater diese Auskunft gegeben haben solle, konnte er nahezu sicher ausschließen (3236). Für den Rechtsstreit hat das Scheitern dieses Beweises allerdings im Ergebnis keine Auswirkungen. Das Verschulden des Klägers wird vor allem dadurch bestimmt, dass er ohne Auseinandersetzungsguthaben gelassen wurde und ein aktives Abwerben nicht festzustellen ist. Der Kläger hätte sich, selbst wenn er diese Auskunft erhalten hätte, nicht auf fehlendes Verschulden berufen können. Wenn ihm das aber - was naheliegt - vom Zeugen - noch einmal ausdrücklich als berufswidrig bezeichnet worden ist, bleibt es bei dem ohnehin anzunehmenden vorsätzlichen Verstoß.

23. Zeitpunkt für die Prüfung nach § 343 BGB

Bei der Prüfung, welcher Vertragsstrafe noch angemessen ist, ist nach überwiegender und auch hiesiger Auffassung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Prozess abzustellen, vgl, Gottwald in: Münchner Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, Rn. 19. Dieser Meinung sind auch die Beklagten. Die richterliche Kontrolle über die Höhe der Vertragsstrafe erfolgt erst anhand des gesamten Prozessstoffes, somit muss auf den letzten Zeitpunkt abgestellt werden, in dem die Vertragsstrafe dann ja auch erst verhängt wird.

24. Verhalten der Beklagten in der Phase des Ausscheidens Bereits das Urteil des Landgerichts vom 26.02.2014, auf das insoweit ausdrücklich Bezug genommen wird, hat dazu Stellung bezogen, wie das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Wunsch des Klägers, die Sozietät zu verlassen, zu bewerten ist. Diese verhielten sich völlig unkooperativ, beharrten auf Maximalpositionen und negierten jeden Anspruch des Klägers. Im Verlauf der nunmehr durchgeführten Beweisaufnahme hat sich herausgestellt, dass die Beklagten auch zu Lasten der Mandanten versucht habe, den Wechsel zu einem anderen Steuerberater möglichst zu erschweren. Insoweit wird auf die Berichte der Zeugen - sowie die dort teilweise vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. Die Beklagten wurden im Termin vom 01.07.2016 dazu befragt, wie es zu diesen Verzögerungen gekommen ist. Der Beklagte - gab dann an, man habe erst die Mandate abrechnen müssen und dass man das auch hätte beschleunigen können, „dazu gab es aus unserer Sicht überhaupt keinen Anlass.“ . Aus den Angaben des Beklagten - war der Schluss zu ziehen, dass die Beklagten hier die Möglichkeit genutzt haben, sich möglichst unkooperativ zu verhalten. Dass tatsächlich noch Rechnungen ausgestanden wären, konnte in keinem einzigen Fall wirklich dargelegt werden. Ein gut organisiertes Steuerberaterbüro hat die Frage, ob alle Arbeiten abgerechnet sind, auch innerhalb weniger Minuten geklärt.

25. Verhalten der Beklagten im Prozess

Aus dem Auftreten der Beklagten persönlich (nicht: des Beklagtenvertreters) gegenüber den jetzigen Kunden der Gegenseite im Laufe der mehrtätigen Beweisaufnahme schließt das Gericht, dass es den Beklagten bei der Beweisaufnahme nicht mehr hauptsächlich um die Aufklärung eines Sachverhalts, sondern darum ging, die Zeugeneinvernahme für die Mandaten der Gegenseite möglichst unangenehm zu gestalten. Die Nachfragen der Beklagten nach den Motiven für den Wechsel und die Ausgestaltung der Kündigungschreiben waren überflüssig. Der Kläger hat schon am 01.07.2016 unmissverständlich erklärt, die Datenübertragungsbelege seien durch ihn den Schreiben beigegeben worden.

Weder der Kläger noch der Drittwiderbeklagte haben (jemals) in Abrede stellen, dass die Anstellung des Klägers beim Drittwiderbeklagten auslösend für die Kündigungen und die Neumandatierung war. Das ist auch im Urteil des Landgerichts Landshut vom 26.06.2014 schon so angenommen worden.

Die Fragen danach, ob es eine aktive Abwerbung gegeben habe, hatte das Gericht jeweils schon gestellt und sie war von den Zeugen schon erschöpfend beantwortet, als das Fragerecht der Beklagten ausgeübt wurde. Das nachträgliche Beharren auf dem Abfragen unerheblicher Details - wann welches Schild angebracht war, wie man eine zeitliche Reihenfolge erklärt, ob man sich über die Rechnungsstellung Gedanken gemacht habe - war für den entscheidungserheblichen Sachverhalt jeweils ohne jeden Erkenntniswert. Die Zeugen wurden dabei in einer Art und Weise in die Mangel genommen, die mehrfach zu Ermahnungen den Ton der Fragen betreffend und auch das Zurückweisen wiederholter Fragen führte. Der Zeugin - wurde sogar unterstellt, dass sie genau das Gegenteil von dem ausgesagt habe, was der tatsächliche Inhalt ihrer Aussage war. Die Zeugin - musste sich ohne jeden Anlass den in eine Frage gekleideten Vorwurf gefallen lassen, sie habe ihre Aussage mit dem Kläger und/oder dem Klägervertreter abgestimmt. Das gilt auch für den Zeugen -, der sich einer entsprechenden Befragung unterziehen musste.

Das Verhalten der Beklagten in den Sitzungen war deshalb bemerkenswert, weil es sich um ausgesucht höfliche und geschäftsgewandte Zeugen handelte und auch die Beklagten selbst die üblichen Umgangsformen selbstverständlich beherrschen. Es entstand daher zunehmend der Eindruck, dass die Mandaten der Gegenseite hier nachträglich abgestraft werden sollten, weil sie sich einen anderen Steuerberater gesucht haben: Das vor dem Hintergrund, sie damit den derzeitigen Vertretern zu entfremden und damit im Ergebnis diesen und deren beruflicher Reputation zu schaden, ohne damit aber eigene anerkennenswerte Ziele zu verfolgen. Die Grenze zu rein schikanösem Verhalten schien gelegentlich nicht nur gestreift, sondern überschritten.

Der Beklagte - nutzte zudem mehrfach die Zeugeneinvernahme für die - völlig überflüssige - Mitteilung an die Zeugen, dass der Kläger einmal durch die Steuerberaterprüfung gefallen sei. Auch das kann nur vor dem Hintergrund verstanden werden, dass der Beklagte dem Ruf des Kläger bei seinen Kunden schaden wollte. Der Beklagte - wies die Zeugin - sehr von oben herab zurecht, die Kritik an seiner Beratung geübt hatte, was die Zeugin allerdings selbstbewusst parierte. Er meinte auch, Zeugen (und die Vorsitzende gleich mit) als „dreiste Lügner“ bezeichnen zu müssen, weil der Zeuge sich an die Reihenfolge lange zurückliegender Geschäftsvorfälle nicht mehr erinnern konnte, während sie selbst bei Rückfragen zu Einzelheiten der damaligen Kommunikation mit den kündigenden Mandanten sich auf Erinnerungslücken - im Hinblick auf den Zeitablauf auch glaubwürdig - beriefen.

Es hätte das Protokoll gesprengt, wenn jeder dieser Vorfälle protokolliert worden wäre. Dazu ist das Protokoll ja auch nicht gedacht.

In Zivilverfahren ist es jedenfalls äußerst ungewöhnlich, dass Prozessparteien mehrfach darauf hingewiesen werden müsse, ein Zeuge nehme eine staatsbürgerliche Pflicht wahr und sei entsprechend zu behandeln. Für die Beklagten war er möglicherweise schwer zu ertragen, dass „ihre“ ehemaligen Mandaten dem Kläger so ein gutes fachliches und persönliches Zeugnis ausstellten, wie es in den Berichten der Zeugen erkennbar zum Ausdruck kam. Insoweit wird auf die protokollierten Angaben der Zeugen ausdrücklich verwiesen. Je nach persönlichem Temperament der Zeugen kam diese Wertschätzung dabei in mehr oder weniger deutlichen Worten zum Ausdruck, unisono aber erklärten aber nahezu alle Mandanten, wie zufrieden man mit den beruflichen Leistungen des Klägers sei.

26. Wirtschaftliche Verhältnisse der Parteien

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob der Kläger, wie sie meinen, nun inzwischen ein wohlhabender Mann ist oder nicht. Bei materiellen Schadensersatzansprüchen ist es für die Höhe nicht entscheidend, ob derjenige, der den Schadensersatz zu leisten hat, wohlhabend ist oder nicht. Anknüpfungspunkt ist der Schaden selbst, nicht die Leistungsfähigkeit des Schädigers. Das ist allenfalls bei Schmerzensgeld nach § 253 BGB anders, um das es hier aber nicht geht. Der Kläger wäre auch dann ein erfolgreicher Steuerberater, wenn er sich binnen zwei Jahren an das Wettbewerbsverbot gehalten und die Mandaten der Beklagten nicht persönlich betreut, sondern nur durch den Drittwiderbeklagten hätte betreuen lassen. Dass er nun eine erfolgreiche Kanzlei betreibt, hat er seiner eigenen beruflichen Leistung zu verdanken. Deshalb verbietet es sich, den Anspruch für die Beklagten höher anzusetzen. Die Beklagten haben keinen Anspruch darauf, an der langjährigen beruflichen Leistung des Klägers zu partizipieren, auch wenn die Beklagten das - was deutlich zum Ausdruck kam - anders sehen und meinen, der Kläger müsse nun die letzten 10 Jahre nur für ihren, nicht für seinen eigenen Gewinn arbeiten in einer Art lebenslanger feudaler Schuldherrschaft, die sie selbst finanziell sanieren würde.

27. Gesamtabwägung

Die Gesamtabwägung berücksichtigt das geringe Verschulden des Klägers, die Tatsache, dass er sich auf Art. 12 GG berufen kann, die Tatsache, dass sich der Schaden bei den Beklagten auch ohne Übernahme der Mandanten teilweise alleine durch den Weggang des Klägers ausgewirkt hätte, die Tatsache, dass eine Orientierung am dreijährigen Umsatz den Beklagten eine ungerechtfertigte Einkommensquelle auf Kosten des Klägers eröffnen würde und die Tatsache, dass dem Kläger durch das Urteil des Landgerichts Landshut vom 26.06.2014 bereits rechtskräftig einen erheblichen Teil seiner eigenen, mindestens - so sieht es auch das Urteil des 20. Zivilsenats - wirtschaftlich konnexen Ansprüche rechtskräftig aberkannt worden ist. Der Kläger hat das Urteil vom 26.06.2014 - auch soweit es zu seinen Lasten ging - akzeptiert. Dass dieses nun bei der Berechnung der Angemessenheit der Vertragsstrafe zu seinen Gunsten anzusetzen ist, ist der Tatsache geschuldet, dass sämtliche Umstände bei der Abwägung berücksichtigt werden müssen und es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt. Es ist mit Gerechtigkeitsaspekten nicht zu vereinbaren, wenn der Verzicht des Klägers auf eigenen, dann ebenfalls begründete Ansprüche hier keine Rolle spielen würde. Immerhin hat der Kläger nach der Auffassung des Oberlandesgerichts dem Grund nach einen nur nicht mehr durchsetzbaren Anspruch von weiteren 298.701,76 €. Ob der Kläger sich hier beim Prozeßbevollmächtigten schadlos halten kann, darf bei der Ermittlung einer angemessenen Vertragsstrafe keine Rolle spielen. Doppelt berücksichtigt werden kann die Summe nicht, denn im Rückgriffsprozess gegen den Klägervertreter wird das Ergebnis des Ausgangsverfahrens eine entscheidende Rolle spielen. Es erscheint im übrigen fernliegend, dem Klägervertreter überhaupt einen Vorwurf zu machen, wenn auch der ursprüngliche Hinweis des Oberlandesgerichts die wechselseitige Kürzung als richtig angesehen hat.

Das Gericht hat bewusst davon abgesehen, nun die denkbaren - wenn auch aberkannten - Ansprüche des Klägers und die 300% (oder 600%) derer die Beklagten sich berühmen, zu saldieren und so die Vertragsstrafe zu ermitteln.

Die Kürzung der Vertragsstrafe auf 100% des entzogenen Jahresumsatzes, wie sie im Urteil des Landgerichts vom 26.06.2014 erfolgte - nachdem eine ergänzende Vertragsauslegung erfolgte - war nach einer Verfahrensdauer von über 10 Jahren sorgfältig überlegt und abgewogen. Es hat sich nach der Zurückverweisung im Ergebnis daran nichts geändert. Auf die obigen Argumente wird noch einmal ausdrücklich verwiesen.

Die Beklagten haben, ganz im Gegenteil, durch ihr in der Beweisaufnahme gegenüber den Mandaten gezeigtes Verhalten ihren eigenen Anteil am Schadenseintritt noch wesentlich gravierender erscheinen lassen als es bisher den Eindruck hatte. Die Beklagten zeigten sich missgünstig und neidisch gegenüber dem beruflichen Erfolg des Klägers und wollen auf keinen Fall einsehen, dass auch die Beachtung des Wettbewerbsverbots sie nicht dauerhaft vor beruflicher Konkurrenz schützen kann. Sie wollen dem Kläger wirtschaftlich schaden und sich selbst auf seine und die Kosten des Drittwiderbeklagten finanziell sanieren. Die Argumente, die die Beklagten im Schriftsatz vom 11.10.2016 gegen eine Herabsetzung der Vertragsstrafe durch das Gericht bemühen, sind dagegen im Ergebnis alle nicht tragfähig. Es kommt nach hiesiger Ansicht nicht darauf an, ob der Kläger heute in der Lage wäre, eine solche Vertragsstrafe zu bezahlen, ohne sich zu ruinieren. Die generelle Leistungsfähigkeit eines Schuldners spielt im Vertragsrecht, auch bei § 343 BGB, grundsätzlich keine Rolle. Es ist auf die wirtschaftlichen Folgen des Verstoßes und auf den Gewinn aus diesem Verstoß abzustellen, nicht darauf, wie reich oder erfolgreich der Verletzer ansonsten ist. Das spielt nur eine Rolle, wenn es darum geht, ob die Vertragsstrafe geeignet ist, überhaupt einen wirtschaftlichen Druck aufzubauen auf den potentiellen Verletzer. Angesichts der hier im Raum stehenden Dimensionen ist das auch bei der jetzt gefundenen Vertragsstrafe zweifellos der Fall. Auch der Schaden der Beklagten ist damit ausreichend ausgeglichen. Die von den Beklagten hier immer wieder genannten Größenordnungen, was man mit den Mandanten verdient hätte, beruhen auf reinem Wunschdenken und verkennen die persönliche Bindung der Mandaten an den Berater -, nicht an ihre Kanzlei.

Das Gericht nimmt selbstverständlich zur Kenntnis, dass im Urteil des Oberlandesgerichts zugunsten der Beklagten andere, höhere Zahlen genannt worden sind. Allerdings hatte das Oberlandesgericht damals - ebenso wenig wie die erste Instanz im Urteil vom 26.06.2014 - die Prüfung nach § 343 BGB vorgenommen. Diese war also nachzuholen und führt nach sachverständiger Beratung und sorgfältiger Abwägung zu den gefundenen Zahlen, die auch im Urteil vom 26.06.2014, wenn auch mit anderer Begründung, für zutreffend erachtet worden sind. So hat der Senat im Hinweis vom 15.07.2015 auch nur erklärt, dass der Senat für ein Entfallen des Strafzuschlages „derzeit“ keine Rechtfertigung sehe.

VI. Auskunftsansprüche

28. Auskunftsansprüche der Beklagten wegen der „kostenlosen“ Betreuung der Mandaten

Die Beklagten begründen das Begehren nach Auskunft gem. §§ 242, 259 BGB damit, dass der Kläger Leistungen der Mitarbeiterinnen, die diese dokumentiert hätten, den Mandaten gegenüber nicht abgerechnet hätte, deshalb habe er sich treuwidrig verhalten, die Sozietät geschädigt und es sei seine fristlose Kündigung mit der Folge des Verlustes des Auseinandersetzungsguthabens auszusprechen. Weiter sind sie der Meinung, die Durchführung kostenloser Arbeiten für Angehörige oder sonstige Personen sei eine ungerechtfertigte Entnahme, hilfsweise auch ein zum Schadensersatz verpflichtender Umstand, der eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde. Die konkreten Unterlagen, die aufgefunden wurden, lassen die Beklagten vermuten, es seien Leistungen im Wert von 2.685,00 € nicht abgerechnet worden. Die Beklagten haben hier - u.a.- die Einvernahme der Zeugen F. und W. angeboten (SS vom 13.04.2017). Nachdem die behaupteten Tatsachen - also Erledigung von Arbeiten ohne Berechnung - für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung sind, war keine weitere Beweisaufnahme mehr durchzuführen Wegen der Argumentation im einzelnen wird auf die Beklagtenschriftsätze vom 29.06.2016, 10.10.2016, 12.10.2016, 13.04.2017 und 14.07.2017 ausdrücklich Bezug genommen.

Die Beklagten weisen allerdings zu Recht darauf hin, dass ein Steuerberater keine Leistungen kostenlos erbringen darf, sondern dass er damit einen Verstoß gegen die Berufsordnung und auch gegen das Steuerberatergesetz begeht. Ganz unabhängig davon, ob solche Vorgehensweisen üblich waren oder nicht - das konnte, nachdem die Einrede der Verjährung erhoben worden war, im Ergebnis dahin stehen, siehe unten - übersehen die Beklagten bei der Bewertung dieser Verstöße des Klägers, dass es sich nicht um das Personal der Beklagten, sondern um das gemeinsame Personal der Sozietät handelte, das der Kläger hier eingesetzt haben soll. Auch der angebliche Schaden ist damit nicht alleine bei ihnen, sondern wenn, dann auch beim Kläger eingetreten. In einer Wettberbssituation befand man sich mit dem Kläger damals ohnehin nicht, so dass allenfalls Berufskollegen außerhalb der Sozietät geschädigt gewesen sein könnten.

Es ist grundsätzlich auch bei der fristlosen Kündigung einer BGB-Gesellschaft (§ 723 BGB) möglich, Gründe nachzuschieben, vgl.Palandt/Sprau, Rn. 5 zu § 723 BGB. Die Beklagten hatten die fristlose Kündigung vom 12.12.2003 (K5) ja nicht darauf gestützt, dass der Kläger mit der unvergüteten Betreuung von Mandaten der Sozietät Einnahmen entzogen und somit unberechtigte Entnahmen getätigt habe, sondern dass er den Dienst eingestellt habe. Diesem „Nachschieben“ sind allerdings Grenzen gesetzt.

Die Vorfälle, auf die die Beklagten nun Bezug nehmen, liegen sämtlich in einem Zeitraum, für den selbst bestehende Ansprüche bereits absolut verjährt wären, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Der Kläger hat auch die Einrede der Verjährung erhoben. Eine Verjährungsunterbrechung ist nicht festzustellen. Der Beginn der Verjährung wäre spätestens der Zeitpunkt, in dem der Kläger die letzten Leistungen in der alten Kanzlei erbracht hat, das wäre der 15.12.2003. Damit wären alle Ansprüche zum 15.12.2013 verjährt. Die diversen Widerklagen der Beklagten betrafen jeweils andere Streitgegenstände und waren also nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen gem. § 204 BGB. Hier wird auf die Aufstellung im Urteil vom 26.06.2014 verwiesen, dort unter Ziff.

IV.

In allen Klageanträgen der Widerklage ging es nur um die Leistungen, die der Kläger und Widerbeklagte mit den ehemaligen Mandanten nun in der neuer Kanzlei erwirtschaftete, nicht darum, ob er sich in der alten Kanzlei im weiteren Sinne falsch verhalten habe. Diese Problematik spielte bis zum Urteil vom 26.06.2014 - dieses erging bereits außerhalb der 10-Jahresfrist - keine Rolle. Das gilt auch für das Mandat -. Hier war nur streitig, ob es den (entzogenen) Umsatz erhöhte. Dazu wird auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom 26.06.2014 - dort unter 4.c) der Entscheidungsgründe - Bezug genommen.

Die Beklagten haben also kein schützenswertes rechtliches Interesse an der Erteilung dieser Auskunft durch den Kläger, da der aus der Auskunft möglicherweise folgende Anspruch ohnehin verjährt wäre. Die Ansprüche auf Auskunft gem. §§ 242, 259 BGB analog können nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Hauptanspruch verjährt ist, Palandt, BGB, Rn. 11 zu § 259 BGB.

29. Weitere Auskünfte des Klägers, Anspruch auf Beteiligung am Umsatz 2004 und 2005, SS vom 19.07.2016.

Die Beklagten sind ja der Meinung, der Kläger müsse ihnen Rechenschaft über Umsätze geben, die er in den Jahren 2004 und 2005 erzielt hat. Dabei verkennen die Beklagten, dass es nach der Einigung der Parteien nur noch darauf ankommt, welche Umsätze ihnen entzogen wurden, nicht mehr darauf, welche Umsätze der Kläger (oder der Drittwiderbeklagte) gemacht haben. Daher hatten sie auch keinen Anspruch darauf, dass ihnen der Beklagte die beantragten Auskünfte erteilt.

30. Mandat - Die Beklagten meinen ja, der Kläger habe Leistungen für den Mandanten - abgerechnet, obwohl diese noch in der alten Kanzlei erbracht worden seien (SS vom 11.08.2016). Diesen Schluss wollen die Beklagten daraus ziehen, dass in der vom Büro des Drittwiderbeklagten eingereichten Steuererklärung die gleichen Zahlen stehen wie in dem in ihrem Büro vorhandenen Entwurf, der durch die Mitarbeiterin - auf ihre Kosten erstellt worden sei. Dazu haben sie auch die Einvernahme der Zeugin - angeboten, SS vom 13.04.2017, S. 1.

Befremdlich ist in diesem Zusammenhang, dass einer der Beklagten nach der Kündigung durch den Mandanten - sich beim Finanzamt noch nach dessen Daten erkundigte und auch eine Auskunft erhielt, obwohl das Mandat zu diesem Zeitpunkt - aus seiner Sicht - bereits beendet war. Das lässt sich nur dadurch erklären, dass er sich als Steuerberater des - ausgegeben hat, obwohl er das nicht mehr war. Die Beklagten tragen dazu im Schriftsatz vom 12.10.2016 zwar vor, das beruhe auf einem Fehlverhalten des Klägers, denn dieser habe keine Erklärung abgeben, die Beklagten seien nicht mehr mandatiert (S. 2).

Davon ganz abgesehen, ist aus der Tatsache, dass sich die Zahlen decken, nur zu folgern, dass sie zwei mal richtig und übereinstimmend erhoben worden sind. Interpretationsspielräume, die den Schluss auf ein Plagiat zulassen, gibt es bei einer ordnungsgemäßen Steuererklärung nicht. Da es hier keine Freiheiten gibt, ist aus der Übereinstimmung der Daten überhaupt nichts zu schließen, schon garnicht, dass der Kläger diese Daten nicht später erneut und mit den gleichen zutreffenden Ergebnis erhoben und dem Finanzamt mitgeteilt hat, wie sie in den Entwürfen im Büro der Beklagten verblieben sind.

31. Auskunftsanspruch für aktuelle Mandanten, Antrag vom 29.06.2016 Die Beklagten haben weder gegen den Kläger noch gegen den Drittwiderbeklagten Anspruch auf Auskunft u.a., wie er im Antrag vom 29.06.2016 (2881/2882) formuliert ist.

Eine Anspruchsgrundlage gegen den Drittwiderbeklagten besteht mangels vertraglicher Grundlage nicht. Auch Schadensersatzansprüche gegen den Drittwiderbeklagten bestehen ja dem Grunde nach nicht.

Diese Auskunft hat der Kläger im übrigen dadurch bereits erteilt, dass er angegeben hat, diese Personen - seien nicht seine Mandanten. Damit ist inzident auch erklärt, es seien keine Umsätze gemacht worden.

32. Zinsentscheidung.

Hinsichtlich der Entscheidung über die Zinsen wird auf den Punkt „D. Nebenentscheidungen/Zinsen“ im Urteil vom 26.06.2014 Bezug genommen. Es ergab sich nur eine Änderung in soweit, als die Ausgleichsforderung für die Zahlungen an die Sparkasse sich um den Anteil des Klägers an den von den Beklagten bezahlten Prozesskosten verringerte. Die Beklagten konnten hier aufrechnen, die Aufrechnung wirkte auf den Beginn der Aufrechnungslage zurück, so dass keine weiteren Zinsen zuzusprechen waren.

Hinsichtlich der Begründung der einzelnen Zinsdaten wird auf den Punkt D) des Urteils vom 26.06.2014 ausdrücklich Bezug genommen.

VI.

Kostenentscheidung, Streitwert, vorläufige Vollstreckbarkeit.

Insgesamt richtet sich die Widerklage und die Drittwiderklage nicht im gleichen Streitwert gegen den Kläger und den Drittwiderbeklagten. Gegen den Drittwiderbeklagten wird unter Berücksichtigung der Anträge die auf Auskunft gerichtet sind, ein Streitwert von 1.890.835,- EUR anzusetzen sein. Insgesamt beläuft sich damit der Streitwert für die Widerklage und die Drittwiderklage auf 3.836.709,70 EUR.

Hinzu kommt noch der Streitwert der Klage mit 717.425,15 EUR, so dass sich für Klage und Widerklagen jeweils ein (fiktiver) Streitwert von 4.554.149,70,- EUR berechnet, aus denen im Hinblick auf die Baumbach`sche Formel sich die Verteilung der außergerichtlichen Kosten und der Gerichtskosten zwischen dem Kläger und den Beklagten und Widerklägern verteilt.

Der Drittwiderbeklagte hat vollständig obsiegt, die Beklagten haben ihm seine außergerichtlichen Kosten zu erstatten und er ist auch nicht an den Gerichtskosten zu beteiligen.

Der Kläger ist nunmehr unterlegen mit einem Betrag von 337.389,83 EUR im Hinblick auf die Klage, denn insoweit hat die Klage der Abweisung unterlegen.

Er ist weiter unterlegen in Höhe von 199.327,03 EUR, denn insoweit muss er die Vertragsstrafe bezahlen. Insgesamt ist der Kläger also unterlegen mit 536.716,96 EUR.

Aus dem Streitwert, der nur ihn betrifft von 2.678.559,70,- EUR, ist er also unterlegen mit 20%, die Beklagten mit 80%. Dies führt dazu, dass von den außergerichtlichen Kosten des Klägers, die sich ja nur aus einem Streitwert von 2.761.807,17,- EUR berechnen, die Beklagten dem Kläger 80% erstatten müssen. In Höhe von 20% hat der Kläger und Widerbeklagte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Hinsichtlich der Widerklage und Drittwiderklage ist ein fiktiver Streitwert anzusetzen. Dieser beträgt, wie oben berechnet, 4.554.194,70,- EUR. Die Beklagten und Widerkläger sind hier unterlegen mit 380.035,22 EUR aus der Klage, mit 1.875.635,- EUR aus der Drittwiderklage und hinsichtlich der Widerklage mit 1.761.807.17,- EUR. Insgesamt sind die Beklagten und Widerkläger also unterlegen mit 4.017.477.17,- EUR aus einem Gesamtstreitwert von 4.554.194,70,- EUR.

Die Beklagten und Widerkläger haben also 88% ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten und der Gerichtskosten zu tragen.

Der Kläger ist aus diesem Gesamtstreitwert unterlegen mit 536.716,96 EUR, so dass er von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und den Gerichtskosten 12% zu tragen hat.

Die Gerichtskosten für die Berufungsinstanz waren niederzuschlagen, § 21 Abs. 1 S. 2 GKG.

Der Streitwert wird auf 2.608.260,- EUR für die 1. Instanz festgesetzt. Die Auskunftsanträge waren dabei mit 18.000,-€, mit 1.500,-€, mit 3.200,-€ und mit 12.000,-€ gemäß der im Protokoll von 03.08. 2017 gegebenen Differenzierung nach dem Datum der einzelnen Anträge festzusetzen und sind so in den Gesamtstreitwert eingeflossen.

Das Oberlandesgericht hat im Urteil vom 15.07.2015 den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 2.065.072,34 EUR festgesetzt.

Es war im Hinblick auf das Obsiegen und Unterliegen eine einheitliche Kostenquote zu bilden, §§ 91, 92, 539 ZPO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 ZPO.

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung


Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1


(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. (2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen G

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch 1. die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a. die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für ei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung

Strafprozeßordnung - StPO | § 244 Beweisaufnahme; Untersuchungsgrundsatz; Ablehnung von Beweisanträgen


(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme. (2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 21 Nichterhebung von Kosten


(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für ab

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 253 Immaterieller Schaden


(1) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. (2) Ist wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbs

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 259 Umfang der Rechenschaftspflicht


(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege

Steuerberatungsgesetz - StBerG | § 57 Allgemeine Berufspflichten


(1) Steuerberater und Steuerbevollmächtigte haben ihren Beruf unabhängig, eigenverantwortlich, gewissenhaft, verschwiegen und unter Verzicht auf berufswidrige Werbung auszuüben. Die Verschwiegenheitspflicht bezieht sich auf alles, was in Ausübung des

Zivilprozessordnung - ZPO | § 398 Wiederholte und nachträgliche Vernehmung


(1) Das Prozessgericht kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen. (2) Hat ein beauftragter oder ersuchter Richter bei der Vernehmung die Stellung der von einer Partei angeregten Frage verweigert, so kann das Proze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 627 Fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung


(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit fe

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 723 Kündigung durch Gesellschafter


(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichti

Zivilprozessordnung - ZPO | § 539 Versäumnisverfahren


(1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen. (2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäu

Steuerberatungsgesetz - StBerG | § 33 Inhalt der Tätigkeit


Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Berufsausübungsgesellschaften haben die Aufgabe, im Rahmen ihres Auftrags ihre Auftraggeber in Steuersachen zu beraten, sie zu vertreten und ihnen bei der Bearbeitung ihrer Steuerangelegenheiten und bei der Er

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 343 Herabsetzung der Strafe


(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht blo

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Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 25.08.2017, AZ: 22 O 412/04, berichtigt durch Beschluss vom 30.10.2017, in Ziffer II. und IV. abgeändert und klarstellend neu gefasst wie folgt: Ziffer II: De

Referenzen

(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.

(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.

Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Berufsausübungsgesellschaften haben die Aufgabe, im Rahmen ihres Auftrags ihre Auftraggeber in Steuersachen zu beraten, sie zu vertreten und ihnen bei der Bearbeitung ihrer Steuerangelegenheiten und bei der Erfüllung ihrer steuerlichen Pflichten Hilfe zu leisten. Dazu gehören auch die Hilfeleistung in Steuerstrafsachen und in Bußgeldsachen wegen einer Steuerordnungswidrigkeit sowie die Hilfeleistung bei der Erfüllung von Buchführungspflichten, die auf Grund von Steuergesetzen bestehen, insbesondere die Aufstellung von Abschlüssen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, und deren steuerrechtliche Beurteilung.

(1) Steuerberater und Steuerbevollmächtigte haben ihren Beruf unabhängig, eigenverantwortlich, gewissenhaft, verschwiegen und unter Verzicht auf berufswidrige Werbung auszuüben. Die Verschwiegenheitspflicht bezieht sich auf alles, was in Ausübung des Berufs bekannt geworden ist. Sie gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen.

(1a) Steuerberater und Steuerbevollmächtigte dürfen nicht tätig werden, wenn eine Kollision mit eigenen Interessen gegeben ist.

(1b) Berät oder vertritt ein Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter mehrere Auftraggeber in derselben Sache, ist er bei Interessenkollisionen verpflichtet, auf die widerstreitenden Interessen der Auftraggeber ausdrücklich hinzuweisen und darf nur vermittelnd tätig werden.

(1c) Die Absätze 1a und 1b gelten auch für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit einem Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten ausüben, der einem Tätigkeitsverbot nach Absatz 1a unterliegt oder der nach Absatz 1b nur vermittelnd tätig werden darf. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 1 bleibt bestehen, wenn der dem Tätigkeitsverbot unterliegende Steuerberater oder Steuerbevollmächtigte die gemeinschaftliche Berufsausübung beendet. Die Sätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden, wenn die betroffenen Auftraggeber der Tätigkeit nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit sicherstellen. Ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 1a oder Absatz 1b, das gegenüber einer Berufsausübungsgesellschaft besteht, entfällt, wenn die Voraussetzungen des Satzes 3 erfüllt sind. Soweit es für die Prüfung eines Tätigkeitsverbots oder einer Beschränkung auf vermittelnde Tätigkeit erforderlich ist, dürfen der Verschwiegenheitspflicht unterliegende Tatsachen einem Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten auch ohne Einwilligung des Auftraggebers offenbart werden.

(2) Steuerberater und Steuerbevollmächtigte haben sich jeder Tätigkeit zu enthalten, die mit ihrem Beruf oder mit dem Ansehen des Berufs nicht vereinbar ist. Sie haben sich auch außerhalb der Berufstätigkeit des Vertrauens und der Achtung würdig zu erweisen, die ihr Beruf erfordert.

(2a) Steuerberater und Steuerbevollmächtigte sind verpflichtet, sich fortzubilden.

(3) Mit dem Beruf eines Steuerberaters oder eines Steuerbevollmächtigten sind insbesondere vereinbar

1.
die Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt, niedergelassener europäischer Rechtsanwalt oder vereidigter Buchprüfer;
2.
eine freiberufliche Tätigkeit, die die Wahrnehmung fremder Interessen einschließlich der Beratung zum Gegenstand hat;
3.
eine wirtschaftsberatende, gutachtliche oder treuhänderische Tätigkeit sowie die Erteilung von Bescheinigungen über die Beachtung steuerrechtlicher Vorschriften in Vermögensübersichten und Erfolgsrechnungen;
4.
die Tätigkeit eines Lehrers oder eines wissenschaftlichen Mitarbeiters an Hochschulen und wissenschaftlichen Instituten, sofern der wissenschaftliche Mitarbeiter ihm übertragene Aufgaben in Forschung und Lehre überwiegend selbständig erfüllt; nicht vereinbar hingegen ist die Tätigkeit eines Lehrers oder eines wissenschaftlichen Mitarbeiters an staatlichen verwaltungsinternen Fachhochschulen mit Ausbildungsgängen für den öffentlichen Dienst;
5.
eine freie schriftstellerische Tätigkeit sowie eine freie Vortrags- und Lehrtätigkeit;
6.
die Durchführung von Lehr- und Vortragsveranstaltungen zur Vorbereitung auf die Steuerberaterprüfung sowie die Prüfung als Wirtschaftsprüfer und vereidigter Buchprüfer und zur Fortbildung der Mitglieder der Steuerberaterkammern und deren Mitarbeiter.

(4) Als Tätigkeiten, die mit dem Beruf des Steuerberaters und des Steuerbevollmächtigten nicht vereinbar sind, gelten insbesondere

1.
eine gewerbliche Tätigkeit; die zuständige Steuerberaterkammer kann von diesem Verbot Ausnahmen zulassen, soweit durch die Tätigkeit eine Verletzung von Berufspflichten nicht zu erwarten ist;
2.
eine Tätigkeit als Arbeitnehmer mit Ausnahme der Fälle des Absatzes 3 Nr. 4 sowie der §§ 58 und 59. Eine Tätigkeit als Angestellter der Finanzverwaltung ist stets mit dem Beruf des Steuerberaters oder Steuerbevollmächtigten unvereinbar.

(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.

(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt.

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn

1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 544/09
vom
2. November 2010
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen zu 1. und 3.: Steuerhinterziehung u.a.
zu 2.: Steuerhinterziehung
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. November 2010 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 und 1b StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten B. und W. gegen das Urteil des Landgerichts Limburg vom 17. Dezember 2008 wird das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO betreffend den Angeklagten B. hinsichtlich der Fälle B 1, B 2, B 3, B 18 und betreffend den Angeklagten W. hinsichtlich des Falles W 12 der Urteilsgründe eingestellt. Im Umfang der Einstellung trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und W. werden mit der Maßgabe als unbegründet verworfen , dass
a) schuldig sind aa) der Angeklagte B. der Steuerhinterziehung in dreizehn Fällen sowie der versuchten Steuerhinterziehung , bb) der Angeklagte W. der Steuerhinterziehung in zehn Fällen sowie der versuchten Steuerhinterziehung und
b) der Angeklagte W. in den Fällen W 1 und W 2 der Urteilsgründe zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von ei- nem Jahr verurteilt wird; die weitere Einzelstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe entfällt. 3. Die Angeklagten B. und W. haben die verbleibenden Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. 4. Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts Limburg vom 17. Dezember 2008, soweit es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte F. der Steuerhinterziehung in sechs Fällen und der versuchten Steuerhinterziehung in fünf Fällen schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen dahin abgeändert, dass der Angeklagte F. aa) betreffend die Fälle F 3 und F 4 der Urteilsgründe zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wird; die weitere Einzelstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe entfällt; bb) in den Fällen F 7 und F 8 der Urteilsgründe jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt wird,
c) im Gesamtstrafausspruch mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist.
5. Die weitergehende Revision des Angeklagten F. wird als unbegründet verworfen. 6. Über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten F. ist zugleich mit der Entscheidung über die Gesamtstrafe zu befinden.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Steuerhinterziehung in 17 Fällen und versuchter Steuerhinterziehung in einem Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten, den Angeklagten W. wegen Steuerhinterziehung in zwölf Fällen und versuchter Steuerhinterziehung in einem Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und den Angeklagten F. wegen Steuerhinterziehung in acht Fällen und versuchter Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt.
2
Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Sachrüge und zahlreiche Verfahrensrügen gestützten Revisionen. Diese haben den aus dem Tenor ersichtlichen, geringfügigen Teilerfolg, im Übrigen sind sie unbegründet.

A.

3
I. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
4
Die Angeklagten B. und W. waren gemeinsam im Bereich des Direktvertriebs tätig und erzielten dort erhebliche Gewinne. Sie gründeten eine Reihe von letztlich nur formalrechtlich existierenden Firmen, die sie zentral - auch über eine Holdinggesellschaft - steuerten und beherrschten. Spätestens im Jahr 1999 kamen die Angeklagten B. und W. - nach Beratung durch den Angeklagten F. und unter dessen Mitwirkung - überein, dieses Firmenkonglomerat zur Steuerhinterziehung zu nutzen. Sie vereinbarten, die erzielten Gewinne durch Nichtabgabe von Steuererklärungen und vor allem durch die Geltendmachung von Scheinrechnungen systematisch der Besteuerung zu entziehen. In Ausführung dieses Plans veranlassten die Angeklagten B. und W. jeweils die Auszahlung der in den Scheinrechnungen ausgewiesenen Beträge und machten diese Beträge, die sie nach Abzug einer von den Rechnungsausstellern einbehaltenen Provision jeweils „schwarz und in bar“ zurückerhielten , bei den auszahlenden Firmen in voller Höhe als Betriebsausgaben steuermindernd geltend. Ihre sich hieraus ergebenden Einnahmen verschwiegen die Angeklagten in ihren Einkommensteuererklärungen ebenso wie weitere Einnahmen.
5
II. Das Landgericht hat die auf die Scheinrechnungen geleisteten Zahlungen jeweils als „verdeckte Gewinnausschüttung“ gewertet. Auf der Ebene der Gesellschaften hat es deshalb eine gewinnmindernde Berücksichtigung verneint und auf dieser Basis die durch die unrichtigen Steuererklärungen hinterzogenen Körperschaft-, Gewerbe- und Umsatzsteuern ermittelt. Die Strafverfolgung war dabei auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen den Angeklagten schon aus ihrer formalrechtlichen Stellung heraus die Abgabe zutreffender Steuererklärungen oblag. Hinsichtlich der Einkommensteuerhinterziehung hat das Landgericht bei den Angeklagten B. und W. die aufgrund von Scheinrechnungen abgeflossenen Beträge als in voller Höhe der Einkommen- steuer unterliegend angesehen und hieraus die Höhe der verkürzten Steuern bzw. erstrebten Steuerverkürzungen berechnet.

B.

6
Ein Verfahrenshindernis besteht nicht.
7
I. Die Taten sind nicht verjährt. Auch in dem allein den Angeklagten B. betreffenden Fall B 8 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Umsatzsteuer für das Jahr 2000) ist keine Verfolgungsverjährung eingetreten.
8
Im Fall der unterlassenen Abgabe einer Umsatzsteuerjahreserklärung beginnt die Verfolgungsverjährung mit Ablauf der Erklärungsfrist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 344/08, wistra 2009, 189 mwN). Die hier somit am 31. Mai 2001 begonnene Verjährung wurde vor Verjährungseintritt durch den Durchsuchungsbeschluss vom 12. April 2006 unterbrochen. Der in einem sehr frühen Verfahrensstadium ergangene Beschluss nennt die Veranlagungszeiträume (1999 bis 2005), die Steuerarten (Umsatzsteuer, Körperschaftsteuer , Gewerbesteuer und Einkommensteuer) und die jeweils gleichartige Tatbegehung (Kapitaltransfer zum Zwecke der Steuerhinterziehung mit oder ohne Verwendung unrichtiger Belege). Der Durchsuchungsbeschluss, der auch die von der Durchsuchung - und damit vom Tatverdacht - betroffenen Firmen angab, war daher geeignet, die von der Verjährungsunterbrechung betroffenen Taten von denkbar ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen, auf die sich die Verfolgung nicht bezog, zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213, 214 f.; BGH, Urteil vom 14. Juni 2000 - 3 StR 94/00, NStZ 2001, 191). Der Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden erstreckte sich von Anfang an auf sämtliche später abgeurteilte Taten.
Eine Beschränkung des Verfolgungswillens auf einzelne Taten, welche Auswirkungen auf die Reichweite der verjährungsunterbrechenden Wirkung des Durchsuchungsbeschlusses haben könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2008 - 3 StR 545/07, NStZ 2009, 205; Beschluss vom 11. Dezember 2007 - 4 StR 279/07, NStZ 2008, 214; Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213), ist nicht gegeben.
9
II. Der Grundsatz der Spezialität steht der strafrechtlichen Verfolgung des in Spanien festgenommenen und von dort ausgelieferten Angeklagten W. nicht entgegen.
10
1. Die Revision des Angeklagten W. macht in diesem Zusammenhang Folgendes geltend: Der der Auslieferung zugrunde liegende Haftbefehl des Amtsgerichts Wetzlar vom 27. April 2006 sei zu unbestimmt; er sei erst nach Auslieferung des Angeklagten W. neu gefasst und konkretisiert worden. Die abgeurteilten Taten würden von der auf dem ebenso zu unbestimmten Europäischen Haftbefehl gründenden Auslieferungsbewilligung nicht erfasst. Weder der Angeklagte noch die spanischen Auslieferungsbehörden hätten auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes verzichtet. Eine nachträgliche Genehmigung zur Verfolgung der abgeurteilten Taten sei ebenfalls nicht erfolgt.
11
2. Der Spezialitätsgrundsatz ist nicht verletzt. Die abgeurteilten Taten sind von dem im Europäischen Haftbefehl bezeichneten Lebenssachverhalt umfasst. Es bedarf deshalb hier keiner Erörterung, ob aus § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG, der Art. 27 Abs. 3 Buchst. c des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 190 vom 18. Juli 2002, S. 1 ff.) wortgleich umsetzt, folgt, dass sich aus einer Verletzung des Spezialitätsgrund- satzes kein Verfahrenshindernis, sondern lediglich ein Vollstreckungshindernis ergibt (so EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - Rechtssache C-388/08, NStZ 2010, 35 mit Anm. Heine). Der Angeklagte W. wurde wegen keiner von der Auslieferungsbewilligung nicht erfassten „anderen“ verurteilt.
12
a) Der dem Spezialitätsgrundsatz zugrunde liegende Tatbegriff umfasst den gesamten mitgeteilten Lebenssachverhalt, innerhalb dessen der Verfolgte einen oder mehrere Straftatbestände erfüllt haben soll (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 1977 - 4 ARs 8/77, BGHSt 27, 168, 172 mwN; Vogler in Grützner/Pötz/Kreß, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, § 11 IRG Rn. 14). Im Rahmen dieses historischen Vorgangs sind die Gerichte des ersuchenden Staates nicht gehindert, die Tat abweichend rechtlich oder tatsächlich zu würdigen, soweit insofern ebenfalls Auslieferungsfähigkeit besteht (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2003 - 5 StR 22/03, NStZ 2003, 684; Urteil vom 11. Januar 2000 - 1 StR 505/99, NStZ-RR 2000, 333; Urteil vom 6. März 1985 - 2 StR 782/84, NStZ 1985, 318; Urteil vom 28. Mai 1986 - 3 StR 177/86, NStZ 1986, 557; Schomburg/Hackner in Schomburg/Lagodny, IRG, 4. Aufl. § 72 Rn. 20; Vogler aaO § 11 Rn.15 f.).
13
b) Eine Änderung in der Rechtsauffassung berührt die Hoheitsinteressen des um Auslieferung ersuchten Staates regelmäßig nicht. Dementsprechend steht der - vor allem dem Schutz dieser Interessen dienende - Spezialitätsgrundsatz etwa einer Verurteilung wegen Einzeltaten anstelle einer im Auslieferungsersuchen angenommenen fortgesetzten Handlung nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 1995 - 1 StR 18/95, NStZ 1995, 608). Das Gleiche gilt, wenn das Strafgesetz später geändert wird (hier etwa durch Aufhebung des Verbrechenstatbestandes des § 370a AO), ebenso, wenn der den Haftbefehl erlassende Richter anstatt von Tatmehrheit rechtsfehlerhaft von einer Verknüpfung der Taten im Sinne einer Handlungseinheit ausgegangen ist, sofern die dem Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen dem Auslieferungsersuchen zu entnehmen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 1989 - 1 StR 296/89, NStZ 1989, 526).
14
c) Der Begriff der „anderen Tat“ im Sinne des § 83h Abs. 1 Nr. 1 IRG knüpft allein an die Beschreibung der Straftat in der Auslieferungsbewilligung, diese wiederum an den Europäischen Haftbefehl an. Eine „andere Tat“ liegt nicht vor, wenn sich die Angaben im Europäischen Haftbefehl und diejenigen im späteren Urteil hinreichend entsprechen (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - Rechtssache C-388/08, aaO; BGH, Beschluss vom 24. September 2010 - 1 StR 373/10). Dies ist hier der Fall.
15
Der Umstand, dass der dem Auslieferungsersuchen und der Auslieferungsbewilligung zugrunde liegende Haftbefehl im weiteren Verlauf des Ermittlungsverfahrens - verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechend - eine dem jeweiligen Ermittlungsstand angepasste Konkretisierung erfahren hat, lässt hier die Identität der Tat unberührt. Die Strafverfolgung wurde dadurch nicht auf andere Taten gerichtet. Sämtliche abgeurteilten Taten sind nach Art des Delikts (Steuerhinterziehung), den betroffenen Steuerarten, den jeweiligen Veranlagungszeiträumen und der Begehungsweise identisch mit den im Europäischen Haftbefehl umrissenen Teilakten des dort beschriebenen Lebenssachverhalts.
16
d) Auch der Umstand, dass einzelne nach deutschem Recht als selbständige Taten zu wertende Teilakte des im Auslieferungsersuchen geschilderten Gesamtgeschehens sich auf Verkürzungsbeträge beziehen, deren Höhe - isoliert betrachtet - nach spanischem Recht für eine Ahndung als Steuerhinterziehung nicht ausreichen könnte (vgl. Art. 305 ff. des Spanischen Strafgesetzbuchs [Gesetz Nr. 10/1995 vom 23. November 1995 - BOE Nr. 281 vom 24. November 1995, S. 33987 ff.]), begründet keinen Verstoß gegen den Spezialitätsgrundsatz.
17
Unabhängig von der Höhe der jeweiligen Steuerverkürzung handelt es sich bei den Delikten der Art nach um Steuerhinterziehungsdelikte im Sinne der Art. 305 ff. des Spanischen Strafgesetzbuches. Zwar gehören Fiskaldelikte zu den Straftaten, bei denen in Übereinstimmung mit dem Rahmenbeschluss 2002/584/JI nicht auf das Erfordernis der gegenseitigen Strafbarkeit verzichtet wurde. Hieraus ergibt sich allerdings gemäß Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 des Spanischen Gesetzes Nr. 3/2003 vom 14. März 2003 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren (BOE Nr. 65 vom 17. März 2003, S. 10244 ff.) nur ein fakultatives Auslieferungshindernis.
18
Von der Möglichkeit, die Auslieferung abzulehnen, hat Spanien vorliegend keinen Gebrauch gemacht. Mit der Bewilligung der Auslieferung auf der Grundlage des dem Auslieferungsersuchen zugrunde liegenden Europäischen Haftbefehls und des dort geschilderten Lebenssachverhalts haben die spanischen Behörden zum Ausdruck gebracht, dass die Auslieferung für die Strafverfolgung wegen Steuerhinterziehung unabhängig von der Höhe der im Rahmen einzelner Teilakte des Geschehens hinterzogenen Steuer bewilligt wird. Dem im Europäischen Haftbefehl geschilderten Lebenssachverhalt war für alle am Verfahren Beteiligten klar zu entnehmen, dass einzelne Steuerhinterziehungshandlungen mit Steuerverkürzungen in noch nicht genau bekannter Höhe zu Grunde liegen.

C.

19
Die von den Angeklagten erhobenen, teilweise inhaltsgleichen, teilweise sich überschneidenden Verfahrensrügen decken keine den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler auf. Sie bleiben aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts zutreffend dargelegten Gründen ohne Erfolg. Soweit sie nicht bereits unzulässig sind, sind sie jedenfalls unbegründet. Ergänzend bemerkt der Senat:
20
I. Bei der Erhebung einer Verfahrensrüge sind die den Mangel enthaltenden Tatsachen vollständig, zutreffend, schriftlich (in die Begründungsschrift eingefügte Kopien, die nicht hinreichend lesbar sind, genügen dem nicht, vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1984 - 2 StR 166/84, NJW 1985, 443) und insgesamt innerhalb der sich aus § 345 Abs. 1 StPO ergebenden Revisionsbegründungsfrist anzubringen.
21
Insbesondere dann, wenn sich der Verfahrensgang - wie hier - durch eine kaum zu überblickende Anzahl von Anträgen der Verteidigung auszeichnet, die sich auf umfangreiche Anlagen beziehen, sich teilweise wiederholen und zum Teil auf andere Anträge oder Beschlüsse Bezug nehmen, kann die Revision nicht von ihrer sich aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden Pflicht entbunden werden, die (und nur die) auf die jeweilige Angriffsrichtung bezogenen Verfahrenstatsachen so vorzutragen, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung die einzelnen Rügen darauf überprüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegen würde, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 5 StR 383/06, NJW 2007, 3010, 3011; BGH, Beschluss vom 7. April 2005 - 5 StR 532/04, NStZ 2005, 463; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005, NJW 2005, 1999, 2001; Kuckein in KK-StPO 6. Aufl. § 344 Rn. 38 mwN).
22
Neuer Tatsachenvortrag nach Fristablauf im Rahmen von Gegenerklärungen (§ 349 Abs. 3 StPO) kann die Unzulässigkeit innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht zulässig erhobener Verfahrensbeanstandungen nicht mehr nachträglich beseitigen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2010 - 1 StR 530/09, wistra 2010, 312; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 431/08, NStZ 2009, 168; Kuckein in KK-StPO 6. Aufl. § 344 Rn. 66).
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1. Die für den Angeklagten W. mit Schriftsätzen vom 4. Juni 2009 erhobenen Verfahrensrügen sind schon deshalb unzulässig, weil zu diesem Zeitpunkt für diesen Beschwerdeführer die Revisionsbegründungsfrist bereits abgelaufen war. Die Frist des § 345 Abs. 1 StPO beginnt für jeden Angeklagten gesondert in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Zustellung des Urteils an ihn bzw. seine Verteidiger (Hanack in LR-StPO, 25. Aufl. § 345 Rn. 4; Wiedner in BeckOK-StPO, § 345 Rn. 5). Wird das Urteil mehreren Empfangsberechtigten zugestellt, beginnt die Frist grundsätzlich nicht vor dem Zeitpunkt, zu dem eine wirksame Zustellung an den letzten Zustellungsempfänger vollzogen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 1968 - 1 StR 77/68, BGHSt 22, 221). Dies ist hier bezüglich des Angeklagten W. für den 28. April 2009 nachgewiesen. Die Revisionsbegründungsfrist wurde für den Angeklagten W. weder dadurch erneut in Gang gesetzt, dass seinen Verteidigern das Urteil vorsorglich (mit ausdrücklichem Hinweis auf einen allein den Angeklagten B. betreffenden, möglichen Zustellungsmangel) zu einem späteren Zeitpunkt nochmals zugestellt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 24. August 2006 - 4 StR 286/06, NStZ 2007, 53; Beschluss vom 17. März 2004 - 2 StR 44/04, NStZ-RR 2005, 261; Urteil vom 27. Oktober 1977 - 4 StR 326/77, NJW 1978, 60), noch dadurch, dass eine erste wirksame Zustellung des Urteils an den Ver- teidiger des Angeklagten B. möglicherweise erst für den 4. Mai 2009 belegt ist.
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2. Für die Rüge, ein Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO abgelehnt worden, folgt aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dieser Verfahrensrüge (ebenso wie bei Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppungsabsicht, vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Juni 1986 - 3 StR 10/86, NStZ 1986, 519, 520) auch sein eigenes prozessuales Verhalten wiedergeben muss, soweit es nach dem Inhalt des beanstandeten Beschlusses für die Entscheidung mitbestimmend war. Dem steht nicht entgegen, dass hiermit - wie auch sonst - verlangt wird, dass mit dem Revisionsvorbringen auch solche Umstände vorgetragen werden müssen, die der erhobenen Rüge den Boden entziehen können (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - 1 StR 484/08, BGHSt 52, 355, 357; weitere Nachweise bei Cirener, NStZ-RR 2010, 97, 100).
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Diesen Anforderungen genügt der Revisionsvortrag der Angeklagten B. und W. zur Geltendmachung eines Verstoßes gegen § 26a StPO nicht. Die Beschwerdeführer haben - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat - nicht mitgeteilt, dass den Befangenheitsanträgen vorausgehend fortlaufende, teilweise inhaltsgleiche und ganze Geschäftsverteilungspläne enthaltende Rügen und Anträge dazu geführt haben, dass mit der Verlesung der Anklage erst im Laufe des 7. Hauptverhandlungstages begonnen werden konnte, während die Verteidigung gleichzeitig mit einem Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot begründete Anträge auf Aufhebung der Haftbefehle gestellt hat.
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3. Bei dem Vortrag der für die revisionsgerichtliche Überprüfung bedeutsamen Verfahrenstatsachen darf sich die Revision nicht auf die Mitteilung sol- cher Tatsachen oder Dokumente beschränken, die Gegenstand der Hauptverhandlung waren bzw. die dem Verteidiger zugestellt wurden. Das Begründungserfordernis des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO umfasst - soweit zur Beurteilung des Revisionsvorbringens erforderlich - alle dem Beschwerdeführer zugänglichen Tatsachen. Hierzu gehört jedenfalls der gesamte Akteninhalt, in den Einsicht zu nehmen die Vorschrift des § 147 StPO dem Verteidiger gestattet. Werden zur Revisionsrechtfertigung herangezogene Tatsachen entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzutreffend dargestellt, ist eine darauf gestützte Verfahrensrüge ebenfalls unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 203/05, NStZ 2006, 55, 56).
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a) Die Revision des Angeklagten B. rügt, § 261 StPO sei dadurch verletzt worden, dass zur Feststellung von Zahlungsflüssen bestimmte Kontoauszüge nicht verlesen worden seien. Sie teilt jedoch nicht mit, dass Kontoverdichtungen und diesen zugrunde liegende Buchungstexte (mithin „Kontounterlagen“ im Sinne der Urteilsgründe) in die Hauptverhandlung eingeführt wurden. Die Rüge ist daher unzulässig.
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Die Aufklärungsrüge des Angeklagten B. , mit der er die unzureichende Aufklärung gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse geltend macht (§ 244 Abs. 2 StPO), enthält eine falsche Tatsachenbehauptung und ist schon deswegen unzulässig. Entgegen der Revisionsrechtfertigung, die sich insbesondere darauf stützt, ein Handelsregisterauszug der S. AG sei nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden, wurde ein solcher Handelsregisterauszug am 11. Verhandlungstag verlesen (Protokollband Bl. 59 ff.).
29
Auf beides hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Gegenerklärung hingewiesen.
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b) Die von den Angeklagten B. und W. erhobene Rüge einer „Verletzung der §§ 244 Abs. 2, 244 Abs. 3 und 244 Abs. 5 StPO“, mit der sie beanstanden, das Landgericht habe die Einvernahme dreier Auslandszeugen zu dem Rechnungen der Schweizer Firma S. betreffenden Sachverhalt zu Unrecht abgelehnt, bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
31
aa) Die Verfahrensrüge ist bereits nicht zulässig erhoben.
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Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: Am 64. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung unter anderem unter Bezugnahme auf eine von ihr wörtlich mitstenographierte Zeugenaussage vom 21. Verhandlungstag, Verantwortliche der Firma S. zu einem auf insgesamt acht Seiten näher beschriebenen Beweisthema zu vernehmen. Ohne auf den späten Zeitpunkt der Beweisantragstellung einzugehen (was im Rahmen einer Entscheidung nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO möglich gewesen wäre, vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, NJW 2005, 300, 304), lehnte es die Strafkammer mit Beschluss vom selben Tag ab, die benannten Auslandszeugen zu vernehmen, da deren Einvernahme unter Berücksichtigung des bisherigen Beweisergebnisses keinen Erkenntnisgewinn brächte. Es könne im Rahmen einer Bewertung der zu erwartenden Aussagen nicht außer Betracht bleiben, dass Verantwortliche der Firma S. den Versuch unternommen hätten, sich durch ihren Rechtsbeistand, den Schweizer Rechtsanwalt Dr. P. , verdeckt Erkenntnisse aus dem Gang der Hauptverhandlung zu verschaffen. Dr. P. sei von der Verteidigung als technischer Experte für Datensicherungsfragen vorgestellt worden, seine Berufsstellung als Rechtsanwalt und seine vertragliche Beziehung zur Firma S. , die sich aus einer Werbeaussage ergebe, sei dabei indes verheimlicht worden.
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Die Revision rügt, aus den von der Strafkammer herangezogenen Umständen könne nicht darauf geschlossen werden, Rechtsanwalt Dr. P. solle die Interessen der Firma S. wahren. Sie unterlässt es indes entgegen den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, das in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft genannte, in den Akten befindliche Schreiben der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug mitzuteilen, aus dem sich explizit ergibt, dass Rechtsanwalt Dr. P. der Rechtsbeistand der Firma S. ist.
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bb) Auch einen sachlichrechtlichen Mangel in der Beweiswürdigung deckt die erhobene Verfahrensbeanstandung nicht auf. Der von der Strafkammer gezogene Schluss, dass Rechtsanwalt Dr. P. die Interessen der Firma S. wahrnahm, ist nicht zu beanstanden. Er ist möglich, zwingend braucht er nicht zu sein. Die Strafkammer hat auch nicht ein Verhalten der Angeklagten oder ihrer Verteidiger bewertet, sondern Schlüsse aus einem aktenkundig gemachten Verhalten Dritter auf die Glaubwürdigkeit und das Geschäftsgebaren von Zeugen gezogen. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Rolle Dr. P. s als Interessenvertreter der S. durfte daher sowohl bei der Entscheidung über den Beweisantrag als auch im Rahmen der Beweiswürdigung herangezogen werden.
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II. Die Verfahrensrügen, mit denen die Gerichtsbesetzung als fehlerhaft beanstandet wird (§ 338 Nr. 1, 2, 3 und 5 StPO), greifen nicht durch. Sie wären jedenfalls unbegründet. Der Erörterung bedarf lediglich Folgendes:
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1. Die Revisionen der Angeklagten F. und W. rügen die Besetzung der Strafkammer mit dem zunächst als Ergänzungsrichter berufenen RiLG L. (§ 338 Nr. 1 StPO).
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a) Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zu Grunde: Der Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts für das Jahr 2007 sah vor, dass im Falle des § 192 Abs. 2 GVG zur Teilnahme an der Hauptverhandlung als Ergänzungsrichter RiLG Dr. B. , VRiLG S. und VPräsLG R. in dieser Reihenfolge berufen sind, bei Verhinderung des an sich berufenen Richters der Nächstberufene an seine Stelle tritt und gleiches gilt, wenn ein Richter im Geschäftsjahr bereits einmal herangezogen wurde.
38
Der Vorsitzende hatte zunächst die Zuziehung (nur) eines Ergänzungsrichters angeordnet. Nachdem RiLG Dr. B. gegen den im Zusammenhang mit der Terminierung dieses Verfahrens stehenden Widerruf seiner Urlaubsbewilligung Widerspruch eingelegt und eine beisitzende Richterin ihre Schwangerschaft angezeigt hatte, ordnete der Vorsitzende die Zuziehung eines weiteren Ergänzungsrichters an. Zu dem für den 25. Oktober 2007 anberaumten Hauptverhandlungstermin meldete sich RiLG Dr. B. kurz vor Terminsbeginn telefonisch dienstunfähig erkrankt; der weitere Ergänzungsrichter, VRiLG S. , erschien. Nach Aufruf der Sache, Feststellung des soeben Gesagten, Anhörung der Verfahrensbeteiligten und Beratung hierzu wurde das Verfahren durch Gerichtsbeschluss ausgesetzt und neuer Termin für den 8. November 2007 bestimmt. Am selben Tag ordnete der Vorsitzende die Zuziehung von drei Ergänzungsrichtern an. Dies veranlasste das Präsidium des Landgerichts, am 29. Oktober 2007 den Geschäftsverteilungsplan dahingehend zu ändern, dass zum weiteren Ergänzungsrichter RiLG L. bestimmt wurde, in der Reihenfolge nach den bereits namentlich bestimmten. Hierüber wurden die Verteidiger der Angeklagten unterrichtet. Die Besetzung des Gerichts wurde dahingehend bekannt gegeben, dass an der Hauptverhandlung nunmehr RiLG Dr. B. , VPräsLG R. und RiLG L. als Ergänzungsrichter mitwirkten. Am 8. November 2007 teilte der Vorsitzende nach Aufruf der Sache mit, dass sich RiLG Dr. B. erneut kurz vor dem Termin telefonisch dienstunfähig erkrankt gemeldet habe. In der Besetzung mit zwei Ergänzungsrichtern, VPräsLG R. und RiLG L. , nahm das Gericht sodann einen maschinenschriftlich vorberei- teten Antrag der Verteidigung auf amtsärztliche Untersuchung von RiLG Dr. B. sowie die Rüge, das Gericht sei hinsichtlich der Zahl der Ergänzungsrichter unvollständig besetzt, entgegen, bevor der Vorsitzende schriftlich (zu Protokoll) die Anordnung auf Zuziehung eines dritten Ergänzungsrichters aufhob. Es folgten Befangenheitsanträge und Besetzungsrügen. Die Dienstunfähigkeit von RiLG Dr. B. wurde noch am 8. November 2007 amtsärztlich festgestellt. Am dritten Hauptverhandlungstag schied eine Beisitzerin aus, an ihre Stelle rückte VPräsLG R. , der am darauf folgenden Hauptverhandlungstag krankheitsbedingt ebenfalls ausscheiden musste. Der an seine Stelle tretende RiLG L. wirkte sodann am Verfahren bis zur Urteilsverkündung mit.
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Die Revision ist der Auffassung, der Geschäftsverteilungsplan enthalte schon hinsichtlich der Ergänzungsrichterregelung keine abstrakt-generelle Regelung , im Übrigen sei dessen nachtägliche Änderung unzulässig. Sie führe - wie auch die anderen aus Sicht der Revision willkürlichen Entscheidungen zur Gerichtsbesetzung (Bestimmung der Anzahl der Ergänzungsrichter, Aussetzung , unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der einzelnen Ergänzungsrichter ) - zu einer nicht mehr nach allgemeinen Kriterien vorhersehbaren, sondern nur auf den Einzelfall bezogenen Zuweisung von RiLG L. .
40
b) Die Besetzungsrüge wäre jedenfalls unbegründet. Die sich aus der plötzlichen Verhinderung mehrerer Richter ergebende Situation hat die vom Landgericht getroffenen Entscheidungen über die Gerichtsbesetzung erforderlich gemacht; sie sind sachlich gerechtfertigt und rechtsfehlerfrei.
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Eine Besetzungsrüge gemäß § 338 Nr. 1 StPO könnte ohnehin nur dann Erfolg haben, wenn der in Rede stehenden Besetzung eine - hier nicht gegebene - willkürliche Verletzung der einschlägigen Bestimmungen zu Grunde liegen würde (vgl. BVerfGE 23, 288, 320). Von Willkür kann aber nur die Rede sein, wenn sich die Entscheidung über die Gerichtsbesetzung so weit von dem die Bestimmungen über die Besetzung des Gerichts beherrschenden Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt hat, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist. Schon eine nur vertretbare Beantwortung einer Zweifelsfrage zur zutreffenden Gerichtsbesetzung verstößt aber weder gegen den sich aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ergebenden Anspruch auf Mitwirkung des gesetzlichen Richters, noch wird dadurch eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts i.S.v. § 338 Nr. 1 StPO herbeigeführt (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; BGH, Urteil vom 22. Juni 1982 - 1 StR 249/81, NStZ 1982, 476, 477 mwN).
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aa) Über die Erforderlichkeit der Zuziehung von Ergänzungsrichtern und deren Anzahl entscheidet gemäß § 192 Abs. 2 GVG der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1988, BGHSt 35, 366, 368; Wickern in LR-StPO, 25. Aufl., § 192 GVG Rn. 7; Diemer in KK-StPO, 6. Aufl., § 192 GVG Rn. 4a), wobei er sich an einer ihm bekannt werdenden - nicht notwendigerweise konstanten - Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Ergänzungsfalls orientieren wird. Neben dem Umfang des Verfahrens und dessen zu erwartender Dauer können auch in der Person eines Beteiligten liegende Umstände eine solche Wahrscheinlichkeit begründen; diese hat der Vorsitzende in den Blick zu nehmen. Tritt ein weiterer solcher Umstand hinzu (hier z.B. die Schwangerschaft einer Richterin oder die Erkrankung des RiLG Dr. B. mit zunächst unbekannter Ursache) oder entfällt ein solcher, ist es zulässig und sachgerecht, die Anzahl der erforderlichen Ergänzungsrichter anzupassen. Hieraus leitet sich auch das Recht des Vorsitzenden ab, die Anordnung auf Zuziehung eines Ergänzungsrichters jederzeit zu widerrufen (vgl. Wickern in LR-StPO, 25. Aufl., § 192 GVG Rn. 9).
43
Gemessen hieran ist auch die Entscheidung, den für den 25. Oktober 2007 angesetzten Termin nach Bekanntwerden der Krankmeldung des Ergänzungsrichters RiLG Dr. B. nicht bereits vor Aufruf der Sache abzusetzen, rechtsfehlerfrei. Sie beinhaltet die schlüssige und auch in dieser Form zulässige Abänderung der Anordnung über die Zahl der hinzuzuziehenden Ergänzungsrichter. Angesichts der Unklarheiten bezüglich der Erkrankung des RiLG Dr. B. war es auch nicht objektiv willkürlich, was allein die Annahme einer fehlerhaften Gerichtsbesetzung (§ 338 Nr. 1 StPO) stützen könnte, zunächst (was hier ebenfalls formlos möglich war, vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1988 - 2 StR 250/88, NJW 1989, 1681; BGH, Urteil vom 24. Juli 1990 - 5 StR 221/89, NJW 1991, 51) vom Vorliegen eines Ergänzungsfalls auszugehen , dies aber - mit Blick auf den gesetzlichen Richter - wie geschehen sodann zur Erörterung zu stellen und den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot und die mit einem Verfahren mit mehreren Verteidigern verbundenen Schwierigkeiten einer Terminsfindung war dies sachgerecht.
44
Ebenso wenig vermag die - nach Ausbleiben eines immerhin möglichen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 222b Rn. 3; Gmel in KK-StPO, 6. Aufl., § 222b Rn. 3; Ritscher in BeckOK-StPO, § 222b Rn. 7) Verzichts auf den Besetzungseinwand getroffene - Entscheidung, das Verfahren mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen auszusetzen, die Revisionsrüge, das Gericht sei im dann neu anberaumten Termin fehlerhaft besetzt gewesen, zu begründen. Es ist auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens bereits nicht ersichtlich , dass der Vorsitzende hier willkürlich gehandelt haben könnte, etwa um bewusst auf die (nachfolgende) Gerichtsbesetzung Einfluss zu nehmen. Überdies war die Entscheidung, das Verfahren auszusetzen, ebenfalls sachgerecht.
45
In der Annahme, das Gericht sei mit VRiLG S. am 25. Oktober 2007 fehlerhaft besetzt, konnte an diesem Tag keine andere Entscheidung getroffen werden, als diejenige, das Verfahren auszusetzen. Auch eine erneute Aufstockung der Zahl der Ergänzungsrichter in laufender Verhandlung (was wegen der unklaren Erkrankungslage des RiLG Dr. B. angezeigt war) wäre nach bereits erfolgtem Aufruf der Sache mit Blick auf § 226 StPO nicht mehr in Betracht gekommen (vgl. Wickern in LR-StPO, 25. Aufl., § 192 GVG Rn. 5).
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Die Aussetzung des am 25. Oktober 2007 begonnenen Verfahrens mit einem Neubeginn innerhalb der Unterbrechungsfrist des § 229 StPO begegnete - auch im Lichte des Anspruchs der Angeklagten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) - selbst dann keinen durchgreifenden Bedenken, wenn man annähme, die Strafkammer sei mit VRiLG S. als einzigem Ergänzungsrichter am 25. Oktober 2007 objektiv richtig besetzt gewesen. Sind in einer Hauptverhandlung noch keine Erträge erzielt worden, die bei einer Unterbrechung fortwirkten, bei einer Aussetzung aber erneut gewonnen werden müssten, ist das Gericht in der Entscheidung, ob es die Hauptverhandlung unterbricht oder sie aussetzt, grundsätzlich frei (BGH, Urteil vom 9. August 2007 - 3 StR 96/07, NStZ 2008, 113).
47
Das Entscheidungsermessen entfiel hier auch nicht dadurch, dass ein neuer Hauptverhandlungstermin innerhalb der Frist des § 229 Abs. 2 StPO bestimmt werden konnte. Vielmehr entsprach es dem Gebot der Beschleunigung, zumal in Haftsachen, eine neue Hauptverhandlung möglichst bald anzusetzen, nachdem sich die Hauptverhandlung am 25. Oktober 2007 für die Strafkammer als nicht zweifelsfrei in dieser Form durchführbar erwiesen hatte. Für die Frage, ob eine Aussetzung zulässig ist, kann nicht allein die Dauer bis zum nächstmöglichen Termin maßgeblich sein (vgl. zu diesem Gesichtspunkt aber Becker in LR-StPO, 26. Aufl., § 228 Rn. 2). Dies ergibt sich auch aus einem Vergleich mit den Regelungen in § 217 Abs. 2, § 246 Abs. 2, § 265 Abs. 3 und Abs. 4 StPO, die für Situationen eine Aussetzung vorschreiben oder zulassen, in denen das Gericht unter Beachtung des Beschleunigungsgebots nicht gehindert ist, innerhalb der sich aus § 229 Abs. 2 StPO ergebenden Unterbrechungsfrist neu zu terminieren. Auch sonst wird die Annahme eines richterlichen Ermessens für die Entscheidung zwischen Unterbrechung und Aussetzung der Vielfalt denkbarer Geschehensabläufe, die eine nachträgliche Umterminierung bedingen können, besser gerecht als eine starre Zeitgrenze, ohne dass dadurch schützenswerte Interessen der Verfahrensbeteiligten beeinträchtigt wären.
48
bb) Mit Aufruf der Sache am 25. Oktober 2007 begann die Hauptverhandlung , § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO. Dies hatte zur Folge, dass der an dieser Hauptverhandlung teilnehmende VRiLG S. - unabhängig davon, ob seine Mitwirkung fehlerhaft war oder nicht - im Geschäftsjahr 2007 im Gegensatz zu RiLG Dr. B. bereits einmal als Ergänzungsrichter herangezogen worden war und daher nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht neuerlich als Ergänzungsrichter herangezogen werden konnte.
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cc) Vor diesem Hintergrund ist auch die nachträgliche Änderung des Geschäftsverteilungsplans nicht zu beanstanden. Der Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Limburg für das Jahr 2007 enthält eine hinreichend abstrakte Regelung zur Frage, welcher Richter im nicht vorhersehbaren Fall der Notwendigkeit eines Ergänzungsrichters heranzuziehen ist. Der Umstand, dass - anders als im Vorjahr - mehr als drei Ergänzungsrichter erforderlich sein würden, war nicht absehbar. Durch die - ermessensfehlerfreie - Anordnung der Hinzuziehung eines weiteren, nicht bereits durch die Teilnahme an der Hauptverhandlung vom 25. Oktober 2007 „verbrauchten“ Ergänzungsrichters war eine unvorhersehbare Regelungslücke im Geschäftsverteilungsplan entstanden, die das Präsidium des Landgerichts in entsprechender Anwendung des § 21e GVG zu schließen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 1981 - 3 StR 88/81, NStZ 1981, 489).
50
dd) Hinsichtlich der dienstunfähig gewordenen Beisitzerin und des erkrankten VPräsLG R. lag jeweils ein Verhinderungsfall vor, bei dem ein Ergänzungsrichter für den verhinderten Richter einzutreten hatte (vgl. § 192 Abs. 2 GVG). Aber auch hinsichtlich des erstberufenen Ergänzungsrichters, RiLG Dr. B. , lag am 8. November 2007 ein Verhinderungsfall vor, da dieser Richter an diesem Tag - amtsärztlich attestiert - bereits erneut erkrankt und absehbar längerfristig unfähig war, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Hiervon durfte der Vorsitzende angesichts der Besonderheiten des Falles jedenfalls ausgehen. Damit trat an die Stelle von RiLG Dr. B. der nächstberufene Ergänzungsrichter , an dessen Stelle wiederum der in der Reihe nachfolgende. Die Mitwirkung von RiLG L. an Hauptverhandlung und Urteil erweist sich nach alledem als zutreffend, keinesfalls aber als willkürlich.
51
2. Neben dieser Besetzungsrüge haben die Revisionen aller Angeklagten eine dienstliche Stellungnahme von RiLG L. zu einem mit dem Anstaltsseelsorger des Angeklagten W. auf dessen Wunsch geführten Gespräch zum Anlass genommen, anzunehmen, RiLG L. sei gemäß § 22 Nr. 5 StPO von der Mitwirkung ausgeschlossen gewesen. Die hierauf gestützte Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 2 StPO) ist ebenfalls unbegründet.
52
Das Wissen, das ein Richter während des Laufs eines anhängigen Verfahrens dienstlich erlangt und durch eine dienstliche Erklärung in die Hauptverhandlung einbringt, macht den Richter nicht zum Zeugen. Eine Vernehmung als Zeuge wäre ein unzulässiges Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO; es entzöge dem Angeklagten den gesetzlichen Richter (BGH, Urteil vom 23. Juni 1993 - 3 StR 89/93, NJW 1993, 2758).
53
3. Die Besetzungsrüge des Angeklagten W. , der Vorsitzende sei gemäß § 22 Nr. 1 StPO von der Mitwirkung ausgeschlossen gewesen (§ 338 Nr. 2 StPO), ist bereits nicht zulässig erhoben, weil sie den Inhalt der hierzu abgegebenen dienstlichen Erklärungen nicht vorträgt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Sie wäre auch unbegründet:
54
Der Vorsitzende hat gemäß § 183 GVG die Äußerung eines Verteidigers, es sei dem Angeklagten unzumutbar, sich mit den Richtern in einem Raum aufzuhalten , zu Protokoll genommen. Diese Äußerung wurde Gegenstand einer Strafanzeige durch den Landgerichtspräsidenten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war der Vorsitzende damit nicht als Verletzter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen. Straftat im Sinne des § 22 Nr. 1 StPO kann nur eine solche sein, die Prozessgegenstand des anhängigen Verfahrens ist. Andernfalls läge es in der Hand eines jeden Angeklagten, sich nach Belieben jedem Richter zu entziehen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24. April 1996 - 2 BvR 1639/94, NJW 1996, 2022).
55
4. Die behauptete Überlassung von Teilen der Anklageschrift an die Schöffen könnte für sich allein eine Besorgnis der Befangenheit weder gegenüber den Berufsrichtern noch gegenüber den Schöffen begründen (vgl. EGMR, Urteil vom 12. Juni 2008 - 26771/03, NJW 2009, 2871; zur Zulässigkeit der Überlassung von Aktenteilen an Schöffen vgl. auch BGH, Urteil vom 26. März 1997 - 3 StR 421/96, BGHSt 43, 36). Die hierauf gestützte Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 3 StPO) des Angeklagten B. kann schon deswegen nicht erfolgreich sein.
56
5. Die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrügen der Angeklagten B. und W. , mit denen sie geltend machen, Befangenheitsgesuche seien zu Unrecht gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig verworfen und Art. 101 GG dadurch verletzt worden, bleiben ebenfalls ohne Erfolg.
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a) Den Rügen liegt u.a. Folgendes zugrunde: Die Verteidigung des Angeklagten F. hatte am 3. Verhandlungstag gegen eine Protokollführerin ein Ablehnungsgesuch angebracht, weil diese dem Vorsitzenden über Vorkommnisse in einer Sitzungspause (Übergabe von Unterlagen an einen der Angeklagten ) berichtet hatte. Es wurde ebenso wie ein Antrag auf Umsetzung der Protokollführerin zurückgewiesen. Dies und die Mitteilung des Vorsitzenden, hinsichtlich einer Beisitzerin den Ergänzungsfall annehmen zu wollen, nahm die Verteidigung des Angeklagten B. zum Anlass, die Mitglieder der Strafkammer einschließlich der Schöffen abzulehnen. Die Verteidigung des Angeklagten W. lehnte ebenfalls mit einem in der Hauptverhandlung angebrachten und zwei weiteren während laufender Hauptverhandlung auf der Geschäftsstelle eingereichten - mit vorangehenden überwiegend wortgleichen - Anträgen die Mitglieder der Strafkammer einschließlich der Schöffen wegen der Besorgnis der Befangenheit ab.
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Die Strafkammer verwarf die Befangenheitsgesuche mit Beschluss vom 3. Dezember 2007 gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig. Eine Gesamtschau des bisherigen Verfahrensgangs offenbare ein zwischen den Verteidigern abgesprochenes Verteidigungsverhalten, das darin bestehe, Anträge in möglichst umständlicher und zeitaufwändiger Weise einzubringen, die hierdurch entstehenden Verzögerungen sodann aber zur Begründung für weitere Haftaufhebungsanträge zu verwenden. Auch werde erkennbar, dass Entscheidungen des Gerichts über Verfahrensanträge umgehend zum Anlass für weitere Ablehnungsanträge unter Wiederholung bereits verbeschiedener Rügen genommen worden seien. Die Strafkammer weist darauf hin, die Verteidigung des Angeklagten W. habe am 1. Verhandlungstag zwei Besetzungsrügen angebracht , bei denen sie jeweils - mit dem Bemerken, dies sei prozessual zwingend - den gesamten Geschäftsverteilungsplan einschließlich der Zuständigkeitsverteilung sämtlicher Zivilkammern und aller Änderungsbeschlüsse verlesen habe. Am 2. Verhandlungstag habe die Verteidigung des Angeklagten B. begonnen, einen ihr schriftlich vorliegenden Befangenheitsantrag zu Protokoll zu diktieren, einschließlich eines dem Ablehnungsgesuch zugrunde liegenden Beschlusses aus dem Ermittlungsverfahren mit den darin enthaltenen Zahlenkolonnen. Nach einem am Nachmittag des 2. Verhandlungstages vom Vorsitzenden gegebenen Hinweis darauf, dass ein Recht auf Protokollierung der Antragsbegründung nicht bestehe, habe der Verteidiger des Angeklagten B. erwidert, dass er diese Ansicht zur Kenntnis nehme, seinen Antrag gleichwohl weiter zu Protokoll diktieren werde. Das Landgericht nennt im Ablehnungsbeschluss weitere Anträge, unter anderem einen Befangenheitsantrag gegen die Protokollführerin, in welchem diese des Denunziantentums und der Abgabe unwahrer Erklärungen bezichtigt werde, einen Antrag auf Umsetzung der Protokollführerin , in dem diese erneut der bewussten Spitzeltätigkeit bezichtigt werde. Gegen die Kammermitglieder werde der diffamierende Vorwurf erhoben, die angebliche Bespitzelungstätigkeit der Protokollführerin entspreche einem Wunsch der Strafkammer. Die mit dem Vorwurf der Verkündung eines nicht beratenen Kammerbeschlusses vorgetragene Wertung, das gerügte Verhalten des Vorsitzenden lasse vermuten, dass dieser auch die Beurteilung der Schuldfrage nicht vom Ergebnis der Beweisaufnahme abhängig mache, diene allein einer Bloßstellung; ein Verteidiger des Angeklagten B. habe selbst bekundet, eine Tischberatung habe zu dem in Rede stehenden Beschluss stattgefunden. Die weiteren Einwände gegen die Unbefangenheit der Richter seien - zum Teil wortgleich - bereits Gegenstand früherer Anträge gewesen, die die Strafkam- mer bereits beschieden habe. Der darin enthaltene Hinweis, die Mitglieder des Präsidiums hätten bei wahrheitsgemäßen Angaben bekennen müssen, die Ergänzungsrichter unter bewusster Missachtung der verfassungsrechtlichen Erfordernisse bestellt zu haben, diene ebenfalls allein der Diffamierung.
59
Auch ein weiteres Befangenheitsgesuch des Angeklagten B. verwarf die Strafkammer am 1. Juli 2008 gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig. Die Verteidigung hatte gegen die an einem Beschluss zur Zurückweisung eines gegen einen Sachverständigen gerichteten Befangenheitsantrags mitwirkenden Richter ein Befangenheitsgesuch angebracht und sodann gegen die hierüber entscheidenden Richter neuerlich mit einem Ablehnungsantrag reagiert. Nachdem auf Antrag der Verteidigung mitgeteilt wurde, welche Richter hierüber entscheiden würden, wurde gegen diese ein Befangenheitsantrag gestellt , der nunmehr Gegenstand einer Revisionsrüge ist.
60
In dem diesen Antrag zurückweisenden Beschluss führt die Strafkammer aus, die Verteidiger hätten durch das bisherige Prozessverhalten gezeigt, dass sie bestrebt seien, die Hauptverhandlung dauerhaft auf eine Auseinandersetzung um vermeintliche Voreingenommenheit zu beschränken, eine zügige Beweisaufnahme zu verhindern, hierdurch zusätzliche Arbeitskraft der Richter zu binden und die dadurch entstandenen Verzögerungen dann als Argument in einer eingereichten Haftbeschwerde zu verwenden. So erweise sich die sukzessive Kettenablehnung der für das jeweils neu abgelehnte Kammermitglied nachrückenden Richters in der Zusammenschau des - im Einzelnen dargelegten - Prozessverlaufs, dass es der Verteidigung nur um die Verhinderung einer Beweisaufnahme zum Themenkomplex „S. “ gehe.
61
b) Die Rügen wären jedenfalls unbegründet. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor. Die Grenzen, innerhalb derer abgelehnte Richter selbst über die gegen sie angebrachten Ablehnungsgesuche entscheiden können (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2005, 3410; NJW 2006, 3129; BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 1730/06), wurden nicht überschritten.
62
aa) Die Vorschrift des § 26a StPO gestattet ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst über ein gegen ihn angebrachtes Befangenheitsgesuch entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27 StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalentscheidung oder die Verhinderung des Missbrauchs des Ablehnungsrechts beschränkt bleibt (BVerfG, NJW 2005, 3410). Dies gilt auch für die Anwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2008 - 5 StR 129/07, wistra 2008, 267; BGH, Beschluss vom 10. April 2008 - 4 StR 443/07, NStZ 2008, 523, 524). Allerdings ist es zum Beleg der Prozessverschleppungsabsicht regelmäßig erforderlich , dass die Richter das eigene Verhalten im Rahmen des Prozessgeschehens schildern. Allein hierdurch werden sie aber nicht zu Richtern in eigener Sache (BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 1730/06; BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 - 1 StR 289/09, wistra 2009, 446; Beschluss vom 13. Februar 2008 - 3 StR 509/07, NStZ 2008, 473).
63
bb) Gemessen hieran ist die Verwerfung der geschilderten Ablehnungsgesuche als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO nicht zu beanstanden.
64
Die abgelehnten Richter haben nicht ihr eigenes Verhalten bewertet. Vielmehr hat die Strafkammer ihre Überzeugung von der den Befangenheitsge- suchen zugrunde liegenden Verschleppungsabsicht und der Verfolgung verfahrensfremder Zwecke rechtsfehlerfrei gewonnen aus den Befangenheitsgesuchen selbst (deren Inhalt, Art und Weise der Anbringung der Gesuche und Wortwahl) und der jeweiligen Verfahrenssituation. Auch der Umstand, dass die abgelehnten Richter im Rahmen der Entscheidung vom 1. Juli 2008 auf vorangehende Beschlüsse Bezug nehmen, mit denen sie bereits eine Prozessverschleppungsabsicht in anderem Zusammenhang festgestellt hatten, macht sie nicht zu Richtern in eigener Sache (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 - 1 StR 289/09, wistra 2009, 446).
65
Die Voraussetzungen des § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO waren gegeben, wie bereits die von der Strafkammer in den Ablehnungsbeschlüssen geschilderten Umstände belegen. Auch die revisionsgerichtliche Prüfung nach Beschwerdegrundsätzen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2005 - 3 StR 446/04, wistra 2005, 464 ergibt, dass ein klarer Fall missbräuchlich angebrachter Ablehnungsgesuche vorliegt. Schon in der hier sogar mehrfachen Wiederholung gleichlautender Anträge kann eine Absicht zur Verfahrensobstruktion erkennbar werden. Der von der Strafkammer aus dem Umstand, dass für verschiedene Angeklagte gestellte Anträge sowohl vom Erscheinungsbild als auch vom Inhalt identisch waren, gezogene Schluss auf ein zwischen den Verteidigern abgestimmtes Verhalten, liegt dabei überaus nahe. Die Stellung langer Anträge zu Protokoll und die Anwürfe gegen die Mitglieder der Strafkammer, die ersichtlich zur Wahrung der Verteidigungsinteressen nicht erforderlich waren, deuten ebenfalls auf die Verfolgung verfahrensfremder Zwecke oder die Absicht zur bloßen Verschleppung des Verfahrens hin. Jedenfalls in der Gesamtschau lässt dieses Prozessverhalten keinen vernünftigen Zweifel zu, dass es der Verteidigung (auch) mit den abgelehnten Befangenheitsanträgen nicht um die Wahrnehmung legitimer Verteidigungsaufgaben - den Angeklagten vor einem materiellen Fehlurteil oder auch nur einem prozessordnungswidrigen Urteil zu schüt- zen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 3 StR 445/04, NStZ 2005, 341) - ging, sondern um die Verhinderung eines geordneten Verfahrensfortgangs und -abschlusses in angemessener Zeit durch die zielgerichtete und massive Beeinträchtigung von Verfahrensherrschaft und Arbeitsfähigkeit des Strafgerichts (vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Juni 2005 - 5 StR 129/05, NJW 2005, 2466).
66
Das Revisionsvorbringen vermag diesen Befund nicht zu entkräften. Soweit die Revision des Angeklagten B. vorträgt, es gehöre zu den Kernaufgaben der Verteidigung, durch Ablehnungsanträge zu versuchen, eine Haftverschonung für den Mandanten zu erzwingen, offenbart dies ein Fehlverständnis des Strafprozesses im allgemeinen und des Ablehnungsverfahrens nach §§ 24 ff. StPO im besonderen. Solches Vorbringen ist nicht geeignet, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu widerlegen. Der Auftrag der Verteidigung liegt - bei allem anerkennenswerten Engagement für den Mandanten - nicht ausschließlich im Interesse eines Angeklagten, sondern auch in einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten Strafrechtspflege (BGH, Urteil vom 3. Oktober 1979 - 3 StR 264/79, BGHSt 29, 99, 106). Der Verteidiger, von dem das Gesetz besondere Sachkunde verlangt (§§ 138, 139, 142 Abs. 2 StPO, § 392 AO), ist der Beistand, nicht der Vertreter des Beschuldigten, an dessen Weisungen er auch nicht gebunden ist (BGH, Urteil vom 7. November 1991 - 4 StR 252/91, NStZ 1992, 140).
67
c) Im Übrigen würde auch ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO nicht stets den Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO begründen, vielmehr führt ein solcher Verstoß nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese Vorschriften willkürlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (BVerfG, NJW 2005, 3410, 3411; BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 1730/06; BGH, Beschluss vom 29. August 2006 - 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161). Beides ist hier nicht der Fall.
68
d) Die weiteren von den Revisionen beanstandeten Beschlüsse der Strafkammer, mit denen Befangenheitsgesuche gegen Berufsrichter und Schöffen sowie gegen einen Sachverständigen gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO verworfen wurden, halten gemessen an den aufgezeigten Grundsätzen ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.
69
III. Auch die gegen die Behandlung der zahllosen Beweisanträge durch die Strafkammer gerichteten Verfahrensrügen, wie etwa die Beanstandung, die Strafkammer habe zwei auf die Einvernahme von rund 2.000 und 5.401 Zeugen gerichtete Beweisanträge rechtsfehlerhaft als bedeutungslos abgelehnt, bleiben aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen ohne Erfolg. Sie wären jedenfalls unbegründet.
70
Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesgerichtshof schon früh die Zurückweisung eines hinsichtlich des Umfangs der begehrten Beweisaufnahme ähnlichen (Hilfs-)Beweisantrags eben wegen dieses Umfangs mit folgender Begründung gebilligt hat: „Die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags der Verteidigung, „sämtliche Inserenten“ - etwa 7.000 - als Zeugen zu verhören, verletzt die §§ 244, 245 StPO [aF] schon deshalb nicht, weil er … auf Unmögliches gerichtet ist“ (BGH, Urteil vom 4. Januar 1954 - 1 StR 476/53). In vergleichbarem Sinn hat das OVG Münster (DÖV 1981, 384 mwN) unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass sich auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Ablehnung von Beweisanträgen nach § 244 StPO richte, einen auf die Vernehmung von 20.000 Zeugen gerichteten Antrag zurückgewiesen: Die Durchführung der Beweisaufnahme sei unzumutbar, die Grenzen der Zumutbarkeit „eindeutig überschritten“ (vgl. auch Niemöller, Zum exzessiven Gebrauch des Beweisantragsrechts, JR 2010, 332, 338).

D.

71
Hinsichtlich des Angeklagten F. führt die sachrechtliche Nachprüfung zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs und in dessen Folge zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe (§ 349 Abs. 4 StPO). Darüber hinaus hat die Rüge der Verletzung materiellen Rechts keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten F. aufgedeckt (§ 349 Abs. 2 StPO).
72
I. Der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten F. ist auf die Sachrüge dahin zu ändern, dass der Angeklagte der Steuerhinterziehung in sechs Fällen und der versuchten Steuerhinterziehung in fünf Fällen schuldig ist.
73
1. Die den Fällen F 3 und F 4 der Urteilsgründe zugrunde liegenden Taten (Versuch der Hinterziehung von Körperschaft- bzw. Gewerbesteuer der B. GmbH für das Jahr 2004), die das Landgericht als tatmehrheitlich verwirklicht angesehen hat, stehen zueinander im Verhältnis der Tateinheit. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt: "Die Abgabe jeder einzelnen unrichtigen Steuererklärung ist grundsätzlich als selbständige Tat im Sinne von § 53 StGB zu werten. … Ausnahmsweise kann Tateinheit vorliegen, wenn die Hinterziehungen durch dieselbe Erklärung bewirkt werden oder wenn mehrere Steuererklärungen durch eine körperliche Handlung gleichzeitig abgegeben werden. Entscheidend dabei ist, dass die Abgabe der Steuererklärungen im äußeren Vorgang zusammenfällt und überdies in den Erklärungen übereinstimmende unrichtige Angaben über die Besteuerungsgrundlagen enthal- ten sind (vgl. BGHSt 33, 163; BGHR AO § 370 Abs. 1 Konkurrenzen 6 und 9; BGH wistra 1996, 62 m.w.N.). Dies ist für die Taten F 3 und F 4 festgestellt, weil die unrichtigen Steuererklärungen am 06.03.2006 bei einem Finanzamt abgegeben wurden, sie Steuern derselben Gesellschaft für den Veranlagungszeitraum 2004 betrafen und übereinstimmend unrichtige Angaben enthielten."
74
Der Schuldspruch ist daher entsprechend abzuändern, ein Teilfreispruch kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2009 - 2 StR 596/08, NStZ 2009, 347; Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546).
75
2. In den Fällen F 7 und F 8 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Körperschaft - bzw. Gewerbesteuer der D. Systeme GmbH für das Jahr 2004) tragen die Urteilsfeststellungen die Verurteilung wegen vollendeter Steuerhinterziehung nicht. Der Senat ändert daher den Schuldspruch in diesen Fällen jeweils auf versuchte Steuerhinterziehung ab.
76
a) Nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO müssen die Urteilsgründe alle äußeren und inneren Tatsachen so vollständig angeben, dass darin die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands erkannt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1989 - 3 StR 55/89, BGHR, StPO, § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 4). Bei der Blankettstrafnorm des § 370 AO, die erst zusammen mit den sie ausfüllenden steuerrechtlichen Vorschriften die maßgebliche Strafvorschrift bildet (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2007 - 5 StR 549/06, NStZ 2007, 595), muss sich deshalb aus den Feststellungen ergeben, welches steuerlich erhebliche Verhalten im Rahmen der jeweiligen Abgabenart zu einer Steuerverkürzung geführt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 1997 - 5 StR 210/97, NStZ-RR 1997, 374, 375; BGH, Beschluss vom 26. April 2001 - 5 StR 584/00, NStZ-RR 2001, 307). Diesen Anforderungen wird das Urteil in den Fällen F 7 und F 8 nicht gerecht.
77
b) Das Landgericht hat in den Fällen F 7 und F 8 der Urteilsgründe festgestellt , dass der Angeklagte F. betreffend den Veranlagungszeitraum 2004 für die D. Systeme GmbH, deren Geschäftsführer er war, keine Körperschaftsteuer - und Gewerbesteuererklärungen abgegeben hat. Diese Feststellungen allein tragen jedoch die Annahme einer vollendeten Körperschaftund Gewerbesteuerhinterziehung zugunsten der D. Systeme GmbH nicht. Denn bei der Hinterziehung von Veranlagungssteuern durch Unterlassen ist - sofern, wie hier, kein Schätzungsbescheid ergangen ist - für die Vollendung der Tat i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO derjenige Zeitpunkt maßgebend, zu dem die Veranlagung spätestens stattgefunden hätte, wenn die Steuererklärung eingereicht worden wäre (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 1998 - 5 StR 500/98, NStZ-RR 1999, 218). Dies ist dann der Fall, wenn das zuständige Finanzamt die Veranlagungsarbeiten für die betreffende Steuerart und den betreffenden Zeitraum im Wesentlichen abgeschlossen hat (vgl. BGH aaO mwN; Jäger in Klein, AO, 10. Aufl., § 370 Rn. 92).
78
Den Urteilsfeststellungen kann nicht entnommen werden, welches Finanzamt für die D. Systeme GmbH zuständig war und wann die Veranlagungsarbeiten für den jeweiligen Veranlagungszeitraum dort tatsächlich abgeschlossen waren. Legt man für den allgemeinen Abschluss der Veranlagungsarbeiten einen Zeitraum von bis zu zwei Jahren zugrunde, ist davon auszugehen , dass die Veranlagungsarbeiten hier bei Einleitung des Ermittlungsverfahrens in der ersten Jahreshälfte 2006 (erste Haftbefehle und Durchsuchungsbeschlüsse datieren vom 12. April 2006) noch nicht abgeschlossen waren. Dies liegt auch deshalb nahe, weil das Landgericht in den Fällen F 11 und F 12 der Urteilsgründe solches für denselben Veranlagungszeitraum und dieselben Steuerarten bei der Schwestergesellschaft D. Service GmbH festgestellt (und dementsprechend auf versuchte Steuerhinterziehung erkannt) hat.
79
c) Der Senat schließt aus, dass betreffend die Fälle F 7 und F 8 der Urteilsgründe für die D. Systeme GmbH noch Feststellungen getroffen werden können, die einen allgemeinen Veranlagungsabschluss beim zuständigen Finanzamt vor Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung an den Angeklagten F. belegen könnten. Der Schuldspruch ist daher in diesen Fällen auf versuchte Steuerhinterziehung abzuändern. Es ist ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte F. gegen den geänderten Tatvorwurf anders als geschehen hätte verteidigen können.
80
II. Infolge der Schuldspruchänderung hält beim Angeklagten F. auch der Strafausspruch teilweise rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
81
1. Für die tateinheitlich verwirklichten Taten in den Fällen F 3 und F 4 der Urteilsgründe setzt der Senat die vom Landgericht für jede der beiden Taten verhängte Einzelstrafe von sechs Monaten als neue Einzelstrafe fest (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Es kann ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses der Taten eine mildere Strafe als diese verhängt hätte. Die weitere Einzelfreiheitsstrafe entfällt.
82
2. In den Fällen F 7 und F 8 der Urteilsgründe kann der Strafausspruch von jeweils neun Monaten Freiheitsstrafe keinen Bestand haben, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft von einer vollendeten Tat ausgegangen ist. Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend setzt der Senat in diesen Fällen in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO jeweils die niedrigste mögliche Freiheitsstrafe von einem Monat fest. Angesichts der Höhe der erstrebten Steuerverkürzung (rund 86.000 Euro im Fall F 7, rund 78.500 Euro im Fall F 8) und im Hinblick auf die übrigen Einzelstrafen schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei zutreffender Einstufung der Tat als versuchte Steuerhinterziehung noch eine Geldstrafe verhängt hätte (§ 47 StGB).
83
3. Angesichts des Wegfalls einer Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten und der Herabsetzung zweier Einzelfreiheitsstrafen von neun Monaten auf einen Monat kann bei dem Angeklagten F. der Gesamtstrafausspruch keinen Bestand haben. Es ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass das Landgericht bei Berücksichtigung der Änderungen bei den Einzelstrafen eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte, auch wenn dies im Hinblick auf die Erwägungen des Landgerichts zur Gesamtstrafenbildung eher fern liegt.
84
Der Senat hebt deshalb beim Angeklagten F. die Gesamtfreiheitsstrafe mit der Maßgabe (§ 354 Abs. 1b StPO) auf, dass die nachträgliche Entscheidung über die Gesamtstrafe im Beschlussverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zu treffen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2008 - 1 StR 336/08; Urteil vom 17. Februar 2004 - 1 StR 369/03). Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht.

E.

85
Die Revisionen der Angeklagten B. und W. haben mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg. Hiervon bleiben die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen allerdings unberührt. Im Übrigen ergibt die sachrechtliche Nachprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten B. und W. (§ 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1 StPO). Der Erörterung bedarf Folgendes:
86
I. Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend stellt der Senat das Verfahren betreffend den Angeklagten B. hinsichtlich der Fälle B 1, B 2, B 3, B 18 und betreffend den Angeklagten W. hinsichtlich des Falles W 12 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein.
87
In diesen Fällen bestehen teilweise durchgreifende Bedenken gegen die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der Höhe der hinterzogenen Steuern. Der Senat sieht angesichts der Komplexität des Verfahrens aus Gründen der Verfahrensökonomie und zur Beschleunigung des Verfahrens davon ab, die Sache insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen. Die in diesen Fällen noch zu erwartenden Einzelstrafen fielen gegenüber den übrigen Einzelstrafen nicht beträchtlich ins Gewicht (§ 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO).
88
Die Teileinstellung zieht die entsprechende Änderung des Schuldspruchs nach sich.
89
II. In den allein den Angeklagten W. betreffenden Fällen W 1 und W 2 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Gewerbe- bzw. Umsatzsteuer der P. GbR für das Jahr 2001) hat das Landgericht das Konkurrenzverhältnis der Taten unrichtig beurteilt. Die Straftatbestände wurden aus den bei dem Angeklagten F. zu den Fällen F 3 und F 4 (vgl. oben D.I.1.) genannten Gründen in Tateinheit, nicht - wie vom Landgericht angenommen - tatmehrheitlich verwirklicht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab und setzt für die tateinheitlich begangene Tat eine einheitliche - vom Landgericht bisher für die Fälle W 1 und W 2 jeweils als schuldangemessen angesehene - Strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe fest. Er schließt aus, dass das Landgericht bei zutreffender Annahme von Tateinheit eine mildere Strafe als ein Jahr Freiheitsstrafe verhängt hätte (§ 354 Abs. 1 StPO), zumal das Landgericht allein für den Fall W 2 - isoliert betrachtet rechtsfehlerfrei - eine Freiheitsstrafe von einem Jahr für schuldangemessen erachtet hat. Die zweite Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr entfällt.
90
Ein Teilfreispruch hinsichtlich der Verurteilung im Fall W 1 (Gewerbesteuerhinterziehung bei der P. GbR für das Jahr 2001) kommt nicht in Betracht, weil der Senat sicher ausschließen kann, dass es insoweit insgesamt an einer Tatbestandsverwirklichung fehlen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2009 - 2 StR 596/08, NStZ 2009, 347; Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546).
91
Zwar ist den Urteilsgründen der Inhalt der in diesem Fall abgegeben Steuererklärung und des daraufhin ergangenen Steuerbescheides nicht zu entnehmen. Daher kann der Senat die festgesetzte mit der gesetzlich geschuldeten Steuer nicht vergleichen und den vom Landgericht angenommenen Schuldumfang nicht nachprüfen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08, BGHR, StPO, § 267 Abs. 1 Steuerhinterziehung 1). Es steht jedoch sicher fest, dass die Angeklagten in diesem Fall entweder Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt haben. Denn den Urteilsgründen einschließlich der Berechnungsdarstellung ist zu entnehmen, dass aufgrund unrichtiger Angaben in der Steuererklärung dem Gewerbesteuerbescheid ein zu niedriger Gewerbeertrag zugrunde gelegte wurde.
92
Die Urteilsgründe zu Fall W 1 sind insofern widersprüchlich, als das Landgericht einerseits von einem zu hoch festgesetzten „vortragsfähigen Verlust“ , andererseits von einer verkürzten Gewerbesteuer in Höhe von rund 140.000 DM ausgeht. Dabei handelt es sich um zwei sich gegenseitig ausschließende Sachverhaltsvarianten. In beiden Varianten, von denen eine sicher vorliegt, wäre jedoch gleichermaßen ein Taterfolg i.S.d. § 370 Abs. 1 AO eingetreten.
93
1. Es liegt nahe, dass das Landgericht zwar von einer Steuerverkürzung ausgegangen ist, diese aber zu hoch angesetzt hat, weil es einen im Urteil aber nicht näher dargelegten „Verlustvortrag“ mit Blick auf das Kompensationsverbot (§ 370 Abs. 4 Satz 3 AO) außer Ansatz gelassen hat. Die Anwendung des Kompensationsverbots wäre rechtsfehlerhaft. Denn mit „anderen Gründen“ i.S.d. § 370 Abs. 4 Satz 3 AO sind nur solche Tatsachen gemeint, auf die sich der Täter nicht bereits im Besteuerungsverfahren berufen hat (BGH, Urteil vom 28. Januar 1987 - 3 StR 373/86, NJW 1987, 1273; Jäger in Klein, AO, 10. Aufl., § 370 Rn. 130). Steuervorteile, die dem Täter schon aufgrund seiner Angaben zustanden, dürfen ihm im Steuerstrafverfahren nicht vorenthalten werden (BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - 5 StR 458/77; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 177. Aufl., EL 153 § 370 AO Rn. 46). Eine Steuerverkürzung wäre trotz dieses Rechtsfehlers gegeben.
94
2. Sollten sich demgegenüber die unrichtigen Angaben der Angeklagten so ausgewirkt haben, dass ein zu hoher vortragsfähiger Gewerbeverlust festgestellt worden ist, läge hierin die Erlangung eines ungerechtfertigten Steuervorteils i.S.d. § 370 Abs. 1 AO. Denn eine Besserstellung des Steuerpflichtigen wird nicht erst durch die tatsächliche Durchführung des Verlustabzugs, sondern bereits durch die Feststellung des (vortragsfähigen) Verlusts bewirkt (vgl. Patzelt, Ungerechtfertigte Steuervorteile und Verlustabzug im Steuerstrafrecht, 1990). Die Feststellung eines Verlustvortrags erfolgt durch gesonderten Grundlagenbescheid (hier gemäß § 10a GewStG; vgl. dazu BFH, Urteil vom 9. Juni 1999 - I R 92/98, BB 1999, 1803), der gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 AO für den jeweils nächsten Steuerbescheid und Verlustfeststellungsbescheid Bindungswirkung entfaltet (vgl. zum Verlustvortrag nach § 10d Abs. 4 Satz 1 EStG: BFH, Urteil vom 21. Januar 2004 - VIII R 2/02, BStBl. II 2004, 551). Insofern erlangt der Steuerpflichtige einen Vorteil spezifisch steuerlicher Art, der auf dem Tätigwerden der Finanzbehörde beruht und der eine hinreichend konkrete Gefähr- dung des Steueranspruchs begründet, die für die Annahme eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 106f.; FG München, Urteil vom 23. Februar 2010 - 13 K 1694/07).
95
III. Im Übrigen hält die Verurteilung der Angeklagten B. und W. wegen Hinterziehung von Körperschaft- und Gewerbesteuern rechtlicher Nachprüfung stand. Insbesondere weist die Wertung des Landgerichts, dass die auf die Scheinrechnungen geleisteten Zahlungen den bei der Berechnung der geschuldeten Körperschaft- und Gewerbesteuern zugrunde zu legenden Gewinn der jeweiligen Rechnungsadressaten in der jeweils festgestellten Höhe nicht mindern konnten, keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.
96
1. Bei den in der Rechtsform der GmbH geführten Unternehmen hat das Landgericht die auf Scheinrechnungen geleisteten Zahlungen zutreffend als verdeckte Gewinnausschüttungen gewertet, die den Gewinn nicht schmälern (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG; zum Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310; Urteil vom 24. Mai 2007 - 5 StR 72/07, DStRE 2008, 169, 170 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs). Denn die Geldabflüsse aus der jeweiligen Unternehmenssphäre hatten ihren Grund allein in dem Verhältnis zwischen den in den Rechnungen aufgeführten Firmen und den Angeklagten B. und W. als deren Gesellschaftern. Ein ordentlicher Geschäftsleiter hätte Scheinrechnungen nicht als Aufwand in der Buchhaltung berücksichtigt und für vorgenommene Zahlungen zumindest Rückzahlungsansprüche verbucht.
97
Soweit in sehr geringem Umfang tatsächlich Waren geliefert oder Dienstleistungen erbracht wurden, diente dies - wie das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat - allein der Verschleierung der Steuerhinterziehung. Die zugrunde liegenden Vereinbarungen sind somit als Scheingeschäfte steuerlich unbeachtlich (§ 41 Abs. 2 AO), die erbrachten Zahlungen insgesamt nicht betrieblich veranlasst (§ 4 Abs. 4 EStG). Der Umstand, dass die Strafkammer diese Lieferungen und Leistungen gleichwohl gewinnmindernd in Ansatz gebracht hat, beschwert die Angeklagten nicht.
98
2. Soweit das Landgericht auch im Zusammenhang mit der P. GbR den Begriff „verdeckte Gewinnausschüttung“ verwendet, versteht es diesen Begriff erkennbar untechnisch in dem Sinne, dass die Angeklagten B. und W. beabsichtigten, mittels an die P. GbR gerichteten Scheinrechnungen deren Gewinn zu mindern. Dies ist rechtsfehlerfrei, denn auch bei der P. GbR hatten die Zahlungen nach den Feststellungen des Landgerichts keine betriebliche Veranlassung, sondern dienten allein dem Vermögenszufluss bei den Angeklagten B. und W. . Derart ausschließlich privat veranlasste Zahlungen, denen keine erkennbaren Leistungen an den Betrieb gegenüberstehen, können als Entnahme den Gewinn einer GbR nicht mindern, unabhängig davon, ob der Gewinn durch Einnahmenüberschussrechnung (§ 4 Abs. 3 EStG) oder durch Betriebsvermögensvergleich (§ 5 EStG) ermittelt wird (vgl. BFH, Beschluss vom 6. Oktober 1993 - VIII B 122/92, BFH/NV 1994, 173).
99
IV. Das Urteil hat auch insoweit Bestand, als das Landgericht die Angeklagten B. und W. wegen vollendeter und versuchter Taten der Einkommensteuerhinterziehung verurteilt hat.
100
1. Allerdings galt im Tatzeitraum bei Gewinnausschüttungen das Anrechnungsverfahren für Körperschaftsteuerguthaben (§ 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 EStG aF). Das Landgericht hätte deshalb beachten müssen, dass bei Verurteilung einer Person nach verdeckter Gewinnausschüttung sowohl wegen Körperschaftsteuerhinterziehung zugunsten der ausschüttenden Kapitalgesellschaft als auch - als Empfänger der Ausschüttung - wegen Einkommensteuerhinterziehung die verkürzte Einkommensteuer im Hinblick auf die verdeckte Gewinnausschüttung (fiktiv) nach dem Anrechnungsverfahren zu berechnen war (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - 5 StR 435/06, wistra 2007, 68). Der Umstand, dass das Landgericht hier bei dem Angeklagten B. im Fall B 12 der Urteilsgründe (Einkommensteuerhinterziehung betreffend das Jahr 1999) das Anrechnungsverfahren außer Betracht gelassen hat, beschwert den Angeklagten im Ergebnis jedoch nicht. Eine gleichzeitige Aburteilung der Verkürzung der Körperschaftsteuer für die von der M. GmbH im Jahr 1999 verdeckt ausgeschütteten Gewinne (Fall B 1 der Urteilsgründe) liegt im Hinblick auf die vom Senat insoweit vorgenommene Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO nicht mehr vor.
101
2. Auch das Vorbringen der Revision, das Landgericht habe bei der Bestimmung der von den Angeklagten B. und W. verkürzten Einkommensteuer zu Unrecht nicht auf den Zufluss der Einnahmen bei den Angeklagten abgestellt, deckt keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.
102
a) Soweit es sich bei den steuerpflichtigen Einkünften um Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 EStG) handelt, kommt es auch dann allein auf den tatsächlichen Gewinn zum Ablauf des Wirtschaftsjahres an, wenn die Einnahmen im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erzielt wurden. So ver- hält es sich hier bezüglich der P. GbR. Die Höhe der Entnahmen der Gesellschafter ist dabei ohne Bedeutung.
103
b) Demgegenüber führt die verdeckte Gewinnausschüttung einer Kapitalgesellschaft erst dann auf der Ebene des Gesellschafters zu Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG), wenn ein Zufluss beim Gesellschafter im Sinne von § 11 EStG gegeben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2003 - 5 StR 277/03, wistra 2004, 109 mwN).
104
Ein Zufluss beim Gesellschafter kann dabei auch dann vorliegen, wenn er selbst (noch) keine Zahlung erhalten hat. Denn für die Annahme eines Vermögenszuflusses genügt es, wenn der Vorteil dem Gesellschafter mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahe stehende Person aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht. Sofern die Zuwendung allein auf dem Näheverhältnis des Empfängers zum Gesellschafter beruht, ist die Zuwendung so zu beurteilen, als hätte der Gesellschafter selbst den Vorteil erhalten und diesen (als steuerlich unbeachtliche Einkommensverwendung) an die nahe stehende Person weitergegeben (BFH, Urteil vom 22. Februar 2005, VIII R 24/03; Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 29. Aufl., § 20 Rn. 75 mwN).
105
„Nahe stehend“ sind nicht nur Angehörige i.S.v. § 15 AO; eine Beziehung , die auf die außerbetriebliche Zuwendung schließen lässt, kann auch gesellschaftsrechtlicher , schuldrechtlicher oder rein tatsächlicher Art sein (BFH, Urteil vom 18. Dezember 1996 - I R 139/94, NJW 1997, 2198; Weber-Grellet aaO mwN), wie etwa eine wechselseitige, auf jahrelange geschäftliche Zusammenarbeit zurückgehende Beziehung (vgl. BFH, Urteil vom 25. Oktober 1963 - I 325/61 S, NJW 1964, 517).
106
„Nahe stehend“ kann daher auch ein Mitgesellschafter sein, sodass der Zufluss bei dem einen Gesellschafter dem jeweils anderen zugerechnet werden kann. Nahe stehende Person war hier auch der anderweitig Verfolgte G. , der die Erstellung von Scheinrechnungen durch von ihm beherrschte Firmen veranlasst und für die Rückzahlung ausbezahlter Beträge an die Angeklagten gesorgt hatte. Die Angeklagten B. und W. waren seit Jahren mit G. freundschaftlich verbunden. Sie hatten ihn im Tatzeitraum auch bei dessen betrügerischen Machenschaften mit der Einziehung von durch Missbrauch von Einzugsermächtigungen erlangten Geldbeträgen unterstützt, dabei Gelder auf Konten der B. GmbH vereinnahmt und an G. ausgekehrt.
107
c) Eine Besonderheit besteht in den Fällen ohne bestehendes Näheverhältnis zu den unmittelbaren Geldempfängern, in denen die Angeklagten B. und W. die verdeckt ausgeschütteten Gewinne deshalb nicht in voller Höhe erhalten konnten, weil die Geldempfänger vor der Weitergabe der Beträge an die Angeklagten eine „Provision“ als Gegenleistung für die Ausstellung von Scheinrechnungen einbehielten. Den Angeklagten ist diese Provision allerdings als „sonstiger Bezug“ i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG zugeflossen. Ein Zufluss ist beim Gesellschafter auch dann gegeben, wenn die Kapitalgesellschaft an einen Dritten zahlt und damit eine Verpflichtung des Gesellschafters erfüllt (BFH, Urteil vom 24. Januar 1989 - VIII R 74/84, BStBl II 1989, 419, 420). Dies ist für die Befreiung des Gesellschafters von privaten Verpflichtungen im Zusammenhang mit ausschließlich privat veranlassten Handwerkskosten anerkannt (BGH, Beschluss vom 11. November 2003 - 5 StR 277/03, wistra 2004, 109). Für die Zahlung der ebenfalls ausschließlich privat veranlassten „Kosten“ für Dienste im Zusammenhang mit der Erstellung von Scheinrechnungen und Geldtransfers kann nichts anderes gelten. Damit besteht hier der den Angeklagten zugeflossene Vermögensvorteil darin, dass der jeweilige Zahlungsempfänger mit der Provisionszahlung an die Aussteller der Scheinrechnungen belastet wurde, die von den Angeklagten zu tragen war.
108
Es kann hier offen bleiben, ob die von den Rechnungsausstellern oder anderen in den Vermögensrückfluss an die Angeklagten eingebundenen Personen in diesen Fällen einbehaltenen „Provisionen“ bei der Berechnung der Einkommensteuer der Angeklagten als Werbungskosten (§ 9 EStG) hätten in Ansatz gebracht werden müssen oder ob ein solcher Abzug deshalb zu versagen wäre, weil die Aufwendungen der Angeklagten für das Erstellen der Scheinrechnungen und den Geldtransfer nicht der Einkunftserzielung, sondern ausschließlich deren Verschleierung und damit Zwecken der privaten Lebensführung dienten. Denn der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe , dass das Landgericht diejenigen von den Gesellschaften ausgezahlten Beträge, die nicht an die Angeklagten zurückgeflossen sind, aus dem für die Strafzumessung relevanten Schuldumfang ausgenommen hat. Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer den im Urteil mehrfach dargestellten und erörterten Provisionseinbehalt der Rechnungsaussteller bei der Strafzumessung nicht mehr im Blick hatte.
109
d) Der Umstand, dass das Landgericht keine ausdrücklichen Feststellungen zum Zeitpunkt des Rückflusses der Geldbeträge an die Angeklagten B. und W. getroffen hat, gefährdet den Bestand des Urteils nicht.
110
Derartiger Feststellungen hätte es nur in den Fällen bedurft, in denen die Auszahlung an die Firma S. - also an eine nicht nahe stehende Person - vorgenommen worden ist. In diesen Fällen erfolgten aber nach den Urteilsfeststellungen sämtliche Zahlungen auf spätestens am 30. August des jeweiligen Jahres ausgestellte Rechnungen. Das Landgericht durfte deshalb von einem Zahlungseingang im Kalenderjahr der Rechnungsausstellung ausgehen. Für die Annahme, einzelne Zahlungen könnten erst im jeweiligen Folgejahr erfolgt sein, fehlt jeder Anhaltspunkt.
111
3. Allerdings hat das Landgericht in dem den Angeklagten B. betreffenden Fall B 17 und gleichermaßen in dem den Angeklagten W. betreffenden Fall W 11 der Urteilsgründe (jeweils Versuch der Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2004) die Höhe der erstrebten Verkürzung von Einkommensteuer unzutreffend berechnet. Hierdurch sind die Angeklagten B. und W. jedoch nicht beschwert. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei fehlerfreier Verkürzungsberechnung in diesen Fällen mildere Einzelstrafen verhängt hätte (§ 354 Abs. 1 StPO).
112
a) Nach den Urteilsfeststellungen waren die Angeklagten B. und W. zu gleichen Teilen Gesellschafter der Firma T. S.L., einer Kapitalgesellschaft spanischen Rechts mit Sitz in Cala Llonga/Ibiza, deren Anteile sie im Jahr 2004 mit notariellem Vertrag veräußert hatten. Gleichwohl verschwiegen sie den hieraus erzielten Erlös gegenüber den deutschen Finanzbehörden.
113
b) Die steuerliche Behandlung des Veräußerungserlöses durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand; das Landgericht hat zu Unrecht den vollständigen Veräußerungserlös als Veräußerungsgewinn angesehen. Der Generalbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgeführt: „Richtigerweise gehört dieser Veräußerungsgewinn eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft … zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 17 EStG. Bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns findet gemäß § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. c EStG das so genannte Halbeinkünfteverfahren Anwendung, so dass vorliegend lediglich von einem steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn in Höhe von 61.500,- € auszugehen ist (Hälfte Veräußerungspreis von 62.500 abzüglich hälftige Veräußerungskosten und die Hälfte der Anschaffungskosten in Höhe von insgesamt 1.000,- €).“
114
Die Veräußerungserlöse stellen für die in Deutschland ansässigen Angeklagten B. und W. ausländische Einkünfte (§ 34d Nr. 4b EStG) dar. Nach Art. 13 Abs. 3 des insoweit maßgeblichen (§ 34c Abs. 6 EStG) Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Spanien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung bei den Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (DBA Spanien) vom 14. März 1968 (BStBl I 1968, 544) werden die Gewinne aus der Veräußerung beweglichen Vermögens (zu dem auch Anteile an Kapitalgesellschaften zählen), wenn sie - wie hier - nicht das Betriebsvermögen einer Betriebsstätte darstellen, nur in dem Vertragsstaat besteuert, in dem der Veräußerer ansässig ist.
115
Die Veräußerung von Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft wird im deutschen Steuerrecht in § 17 EStG erfasst (BFH, Urteil vom 22. Februar 1989 - I R 11/85, BFHE 156, 170 = BStBl II 1989, 794 mwN). Nach § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG sind „Anteile“ i.S.d. § 17 EStG u.a. Aktien, Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ähnliche Beteiligungen. Zu letzteren zählen insbesondere Anteile an ausländischen Kapitalgesellschaften (BFH, Urteil vom 24. Oktober 1984 - I R 228/81). Die in Rede stehende Sociedad Limitada spanischen Rechts ist typgleich mit einer deutschen GmbH, Anteile an ihr verkörpern Gesellschafterrechte, wie sie nach deutschem Recht mit GmbH-Anteilen verbunden sind (vgl. Reckhorn-Hengemühle, Die neue Spanische GmbH, 1993). Deshalb sind sie als „ähnliche Beteiligungen“ i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG zu qualifizieren (vgl. BFH, Urteil vom 19. März 1996 - VIII R 15/94, BFHE 180, 146 = BStBl II 1996, 312, 313 mwN). Gründe, die einer Anwendung des § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. c EStG entgegenstehen könnten , sind nicht ersichtlich.
116
Durch den Ansatz des niedrigeren Gewinns vermindert sich die vom Angeklagten B. geschuldete Einkommensteuer auf 385.116 Euro (statt 412.790 Euro), beim Angeklagten W. reduziert sich der Betrag hinterzogener Einkommensteuer - bei der gebotenen Anwendung der Grundtabelle - auf 201.027 Euro (statt 219.856 Euro).
117
c) Zwar ist die Höhe der Steuerverkürzung bestimmender Strafzumessungsgrund (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 80). Der Senat kann hier aber ausschließen, dass das Landgericht mildere Einzelstrafen verhängt hätte, wenn es den Veräußerungsgewinn zutreffend berechnet hätte.
118
Das Landgericht hat bei der im Übrigen rechtsfehlerfreien Strafzumessung außer auf die Professionalität und Zielstrebigkeit der Angeklagten im Wesentlichen auf die erhebliche Überschreitung der Schwelle zur Steuerverkürzung großen Ausmaßes abgestellt. Diese Umstände bestehen auch bei zutreffender Berechnung der Steuerverkürzung fort. Auch ausgehend von der vom Landgericht vorgenommenen Abstufung der Einzelstrafen in Schritten von wenigstens drei Monaten wird im Vergleich mit den übrigen Einzelstrafen deutlich, dass das Landgericht, hätte es die zutreffenden Verkürzungsbeträge erkannt, keine niedrigeren Einzelstrafen als die festgesetzten von zwei Jahren (Fall B 17) bzw. einem Jahr (Fall W 11) Freiheitsstrafe verhängt hätte.
119
V. Der Senat kann auch ausschließen, dass sich der aufgezeigte Wegfall einer Einzelstrafe beim Angeklagten W. und der weitere Wegfall von Einzelgeldstrafen von jeweils 60 bzw. 90 Tagessätzen in den von der Teileinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO erfassten Fällen bei den Angeklagten B. und W. auf die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt haben könnte. Er schließt aus, dass das Landgericht angesichts des Tatbildes und der Größenordnung der Steuerverkürzung niedrigere als die ohnehin bereits milden Gesamtstrafen von sechs Jahren und drei Monaten (B. ) bzw. von fünf Jahren ( W. ) festgesetzt hätte. Die verbleibende Vielzahl von Einzelstrafen und deren Höhe rechtfertigt bereits für sich die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 1997 - 1 StR 483/97, NStZ 1998, 311). Überdies hat die Strafkammer bei der Gesamtstrafenbildung ohne Rechtsfehler maßgeblich auf Gesichtspunkte abgestellt, die das Gesamtgeschehen prägen (z.B. den Aufbau einer Unternehmensstruktur, deren Gestaltung nach dem Ziel einer dauerhaften systematischen Bereicherung durch Steuerhinterziehung ausgerichtet ist) und die nicht durch die genaue Anzahl der Einzelfälle gekennzeichnet sind.
Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

(1) Das Prozessgericht kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen.

(2) Hat ein beauftragter oder ersuchter Richter bei der Vernehmung die Stellung der von einer Partei angeregten Frage verweigert, so kann das Prozessgericht die nachträgliche Vernehmung des Zeugen über diese Frage anordnen.

(3) Bei der wiederholten oder der nachträglichen Vernehmung kann der Richter statt der nochmaligen Beeidigung den Zeugen die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichern lassen.

(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.

(2) Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.

(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
I I Z R 2 1 6 / 1 3
Verkündet am:
29. April 2014
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine Bestimmung in der Satzung einer GmbH, nach der im Fall einer (groben)
Verletzung der Interessen der Gesellschaft oder der Pflichten des Gesellschafters
keine Abfindung zu leisten ist, ist sittenwidrig und nicht grundsätzlich als
Vertragsstrafe zulässig.
BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 216/13 - OLG Karlsruhe
LG Baden-Baden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. April 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die
Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Mai 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin war Gesellschafterin der beklagten GmbH mit einem Anteil von 49,6% und bis zur Niederlegung des Amts am 28. Juni 2010 auch Geschäftsführerin. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten stellte am 14. Dezember 2010 und erneut am 30. Dezember 2010 durch Beschluss fest, dass in der Person der Klägerin wichtige Gründe vorlägen, die dazu berechtigten, sie auszuschließen (TOP 1.1.), und beschloss ihren Ausschluss nebst der Feststellung, dass nach § 10 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags kein Abfindungsentgelt geschuldet sei, hilfsweise, dass das Abfindungsentgelt nur nach Maßnahme eines Gerichtsurteils geschuldet sei, mit dem die im Ausschluss des Abfindungsanspruchs liegende Vertragsstrafe herabgesetzt werde (TOP 1.2.). Zum Vollzug der Ausschließung wurde die Einziehung ihres Geschäftsanteils beschlossen, die ohne Rücksicht auf das Bestehen eines Abfindungsanspruchs sofort wirksam sein sollte, sowie vorsorglich die Schaffung einer Rücklage (TOP 1.4./1.5.).
2
Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält unter anderen folgende Regelungen: § 7 Einziehung und Ausschließung

1.

Der Geschäftsanteil eines Gesellschafters kann durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit eingezogen werden ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters,
a) wenn in der Person des Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt, der seine Ausschließung aus der Gesellschaft rechtfertigen würde (§ 140 HGB)...

2.

Hat der Gesellschafter die Interessen der Gesellschaft grob verletzt, so erfolgt die Einziehung ohne Entgelt. In allen anderen Fällen gegen Entgelt (vgl. § 10 dieses Vertrages). Sollte im Falle der Einziehung wegen grober Pflichtverletzung rechtlich ein Entgelt zwingend vorgeschrieben sein, so ist dieses so niedrig wie möglich zu bemessen. § 10 Vergütung von Geschäftsanteilen

1.

Mit Ausnahme der Einziehung wegen grober Pflichtverletzung hat in den Fällen der Übertragung, Einziehung oder des Erwerbs von Geschäftsanteilen nach den §§ 7 - 9 dieses Vertrags der ausscheidende Gesellschafter Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens. Die Höhe dieses Auseinandersetzungsguthabens errechnet sich nach Maßgabe der jeweils geltenden steuerlichen Vorschriften des Bewertungsgesetzes für die Anteilsbewertung von GmbHAnteilen …

2.

Das Auseinandersetzungsguthaben ist innerhalb von fünf Jahren beginnend sechs Monate nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens, in gleichen, halbjährlich fälligen Raten auszubezahlen.
3
Die Klägerin hat gegen die genannten Beschlüsse Anfechtungsklage erhoben.
4
Die Klage hatte vor dem Landgericht Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beschlüsse zu 1.2. nichtig seien, soweit sie die Feststellungen enthalten, dass nach § 10 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ein Abfindungsentgelt nicht geschuldet sei bzw. (hilfsweise) dass das Abfindungsentgelt nur nach Maßgabe eines Gerichtsurteils geschuldet sei, mit welchem die im Ausschluss des Abfindungsanspruchs liegende Vertragsstrafe herabgesetzt werde. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Über die Revision der Beklagten ist, obwohl die Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil), nicht durch Versäumnisurteil, zu entscheiden, da sich die Revision auf der Grundlage des von dem Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2013 - II ZR 118/11, ZIP 2013, 1174 Rn. 5; Urteil vom 12. Juli 2011 - II ZR 28/10, BGHZ 190, 242 Rn. 6; Urteil vom 13. März 1997 - I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 157; Urteil vom 10. Februar 1993 - XII ZR 239/91, NJW 1993, 1788).
6
I. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, ZIP 2013, 1958) hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt, der vollständige Abfindungsausschluss sei wegen Verstoßes gegen § 138 BGB beziehungsweise § 241 Nr. 4 AktG unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Knebelung von Anfang an nichtig. Der Klägerin würden ungerechtfertigterweise erworbene Vermögenspositionen entzogen, ihre persönliche und wirtschaftliche Freiheit werde erheblich beeinträchtigt, weil die Beschränkung, hier der Ausschluss der Abfindung, vollkommen außer Verhältnis zu den Beschränkungen stehe, die erforderlich seien, um im Interesse der verbleibenden Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft und die Fortführung des Unternehmens zu sichern. § 7 Nr. 2 GV könne auch nicht in ein Vertragsstrafeversprechen in Form einer Verfallklausel umgedeutet werden. Beide Rechtsinstitute verfolgten unterschiedliche Zwecke. Die Vertragsstrafe diene als Druckmittel zur Erzwingung vertragsgerechten Verhaltens und setze ein Verschulden des Vertragsstrafenschuldners voraus, die Einziehung sei unabhängig von einem Verschulden des Gesellschafters möglich und diene dazu, die Gesellschaft davor zu schützen, dass ihr Vermögen zur Unzeit durch Abfindungsansprüche ausgehöhlt werde. Im Übrigen würde auch bei einer Umdeutung die sittenwidrige Knebelung durch einen ungerechtfertigten Entzug miterarbeiteter Vermögenswerte erhalten bleiben. Die Umdeutung für schuldhafte Verstöße hätte außerdem die Wirkung einer geltungserhaltenden Reduktion, die § 241 Nr. 4 AktG beziehungsweise § 138 BGB zuwiderlaufe.
7
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Der Beschluss zu TOP 1.2., der feststellt, dass nach § 10 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags kein Abfindungsentgelt geschuldet sei, ist nach § 241 Nr. 4 AktG nichtig, weil der in der Satzung bestimmte Abfindungsausschluss sittenwidrig und nichtig ist.
8
1. Ein Beschluss, mit dem eine Feststellung getroffen wurde, ist mit der Nichtigkeitsfeststellungsklage entsprechend § 249 AktG überprüfbar. In die Kompetenz der Gesellschafterversammlung einer GmbH fallen grundsätzlich auch satzungsauslegende Beschlüsse, mit denen über die Satzungskonformität bestimmter Maßnahmen entschieden werden soll. Sie sind - wie sonstige Gesellschafterbeschlüsse - auf Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage eines Gesellschafters entsprechend §§ 246, 249 AktG gerichtlich überprüfbar (BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 69/01, ZIP 2003, 116, 118). Der Beschluss zu TOP 1.2., in dem festgestellt wurde, dass entsprechend einer Satzungsregelung kein Abfindungsentgelt geschuldet sei, hatte regelnden Charakter und war nicht nur eine unverbindliche Meinungsäußerung. Damit sollte darüber entschieden werden, ob die Klägerin ein Abfindungsentgelt erhalten sollte oder ein Fall der groben Pflichtverletzung vorlag, der nach § 7 Abs. 2 GV den Ausschluss einer Abfindung zur Folge hatte.
9
2. Der Gesellschafterbeschluss verstößt durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten und ist entsprechend § 241 Nr. 4 AktG nichtig.
10
a) Der Beschluss knüpft zwar an eine Satzungsregelung, nämlich § 7 Nr. 2 GV, an. Da der Abfindungsausschluss in der Satzung aber inhaltlich sittenwidrig und nichtig ist, findet der darauf beruhende Beschluss über den konkreten Abfindungsausschluss nicht nur keine wirksame Grundlage in der Satzung, sondern ist seinerseits inhaltlich sittenwidrig und nichtig.
11
b) Der Abfindungsausschluss in § 7 Nr. 2 GV bei einer groben Verletzung der Interessen der Gesellschaft ist sittenwidrig und damit nichtig. Eine sittenwidrige Abfindungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist entsprechend § 241 Nr. 4 AktG nichtig, weil sie inhaltlich gegen die guten Sitten verstößt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 368). Das ist bei dem in § 7 Abs. 2 GV vorgesehenen Ausschluss einer Abfindung bei grober Interessenverletzung, die in § 10 Abs. 1 GV einer groben Pflichtverletzung gleichgestellt wird, der Fall.
12
aa) Das Recht eines Gesellschafters, bei Ausscheiden aus der Gesellschaft eine Abfindung zu erhalten, gehört zu seinen Grundmitgliedsrechten (BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 279/09, ZIP 2011, 2357 Rn. 8). Ein gesellschaftsvertraglicher Abfindungsausschluss ist grundsätzlich sittenwidrig im Sinn von § 138 Abs. 1 BGB und nur in Ausnahmefällen zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 - II ZR 81/96, BGHZ 135, 387, 390). Der Gesellschafter hat durch Kapitaleinsatz und ggf. Mitarbeit zu dem im Wert seines Geschäftsanteils repräsentierten Gesellschaftsvermögen beigetragen. Die Gesellschafterstellung darf dann nicht ohne Wertausgleich verloren gehen. Der Abfindungsausschluss kann für den Gesellschafter, der Vermögen und Arbeitskraft in die Gesellschaft eingebracht hat, existenzgefährdend sein und beeinträchtigt seine wirtschaftliche Freiheit.
13
Ausnahmefälle, in denen eine Abfindung ausgeschlossen sein kann, sind die Verfolgung eines ideellen Zwecks durch die Gesellschaft (BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 - II ZR 81/96, BGHZ 135, 387, 390 [GbR]), Abfindungsklauseln auf den Todesfall (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1976 - II ZR 115/75, WM 1977, 192, 193; Urteil vom 14. Juli 1971 - III ZR 91/70, WM 1971, 1338 f. [GbR]; Urteil vom 22. November 1956 - II ZR 222/55, BGHZ 22, 186, 194 f. [OHG]) oder auf Zeit abgeschlossene Mitarbeiter- oder Managerbeteiligungen ohne Kapitaleinsatz (BGH, Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 342/03, BGHZ 164, 107, 115 f.; Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 173/04, BGHZ 164, 98, 104). In diesen Ausnahmefällen besteht ein sachlicher Grund für den Ausschluss der Abfindung darin, dass die ausscheidenden Gesellschafter kein Kapital eingesetzt haben oder bei der Verfolgung eines ideellen Ziels von vorneherein auf eine Vermehrung des eigenen Vermögens zugunsten des uneigennützigen Zwecken gewidmeten Gesellschaftsvermögens verzichtet haben.
14
Ob auch der Abfindungsausschluss bei der Einziehung wegen pflichtwidrigen Verhaltens oder hier wegen eines Verstoßes gegen die Treuepflicht zu diesen Ausnahmefällen zählt, ist umstritten. In der Literatur wird ein solcher Abfindungsausschluss bei der Einziehung aus wichtigem Grund als Vertragsstrafe in der Form einer Verfallklausel für zulässig erachtet (Ulmer/Ulmer, GmbHG, § 34 Rn. 104 m.w.N.; Michalski/Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 66; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 34 Rn. 70; Bork/Schäfer/Thiessen, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 82; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band I Teil 1, 1977, S.180; Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, S. 406; Geßler, GmbHR 1984, 29, 35). Der Betroffene könne nach § 343 BGB die Herabsetzung auf einen angemessenen Betrag bzw. (beim Ausschluss) die Gewährung einer Teilabfindung wegen Unverhältnismäßigkeit der Verfallklausel verlangen. Andere dagegen halten eine derartige Abfindungsbeschränkung für unzulässig und lassen eine Abfindungsbeschränkung nur zu, wenn sie erforderlich ist, um im Interesse der verbleibenden Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft und die Fortführung des Unternehmens zu sichern (T. Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 34 GmbHG Rn. 19; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 34a; Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 58; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 34 Rn. 59; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn. 222; Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 159 f.; Röhricht, AcP 189 [1989], 386, 394; Behnke, NZG 1999, 112, 113). In der Rechtsprechung wurde eine dem Wert der Beteiligung nicht voll entsprechende Abfindung bei der Einziehung aus wichtigem Grund gelegentlich als „eine Art Vertragsstrafe“ angesehen (BGH, Beschluss vom 29. September 1983 - III ZR 213/82, WM 1983, 1207, 1208; gegen einen Vertragsstrafencharakter der Abfindungsbegrenzung aber BGH, Urteil vom 19. September 1977 - II ZR 11/76, WM 1977, 1276, 1277 f.).
15
bb) Eine Bestimmung in der Satzung einer GmbH, nach der im Fall einer (groben) Verletzung der Interessen der Gesellschaft oder der Pflichten des Gesellschafters keine Abfindung zu leisten ist, ist als Abfindungsausschluss sittenwidrig und nicht grundsätzlich als Vertragsstrafe zulässig. Ein sachlicher Grund dafür, eine Abfindung allein aufgrund einer (groben) Pflichtverletzung auszuschließen, fehlt. Der Abfindungsausschluss führt insbesondere zu der unangemessenen Rechtsfolge, dass dem Gesellschafter wegen einer - unter Umständen - einzigen (groben) Pflichtverletzung der Wert seiner Mitarbeit und seines Kapitaleinsatzes entschädigungslos entzogen werden kann.
16
Eine Beschränkung oder ein Ausschluss der Abfindung soll in der Regel dem Bestandsschutz der Gesellschaft dienen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 368) und hat keinen Vertragsstrafencharakter. Auch der Abfindungsausschluss im Fall einer (groben) Pflichtverletzung des Gesellschafters erfüllt üblicherweise nicht die Zwecke einer Vertragsstrafe. Eine Vertragsstrafe soll als Druckmittel zur ordnungsgemäßen Leistung anhalten oder einen Schadensersatzanspruch pauschalieren (BGH, Urteil vom 23. Juni 1988 - VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 27; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 f.; Urteil vom 27. November 1974 - VIII ZR 9/73, BGHZ 63, 256, 259 f.). Als Pauschalierung eines Schadensersatzanspruches ist eine Regelung mit vollständigem Abfindungsausschluss zu undifferenziert, zumal wenn jeder Bezug zu einem möglicherweise eingetretenen Schaden fehlt. Eine (grobe) Pflichtverletzung des Gesellschafters führt auch nicht immer zu einem Schaden der Gesellschaft.
17
Ein vollständiger Abfindungsausschluss ist nicht besonders geeignet, um den Gesellschafter zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. Dem betroffenen Gesellschafter droht bei pflichtwidrigem Verhalten bereits der Verlust seiner Stellung als Gesellschafter und damit der Verlust künftiger Einnahmen. Wenn der Gesellschafter in der Gesellschaft tätig ist, ist mit dem Verlust der Gesellschafterstellung auch der Verlust der regelmäßigen Einnahmequelle verbunden. Der Ausschluss eines Abfindungsentgelts bietet dann darüber hinaus keinen erheblichen zusätzlichen Anreiz für ein pflichtgemäßes Verhalten. Da er an die Einziehung oder den Ausschluss anknüpft, dient er eher der zusätzlichen Sanktionierung des in der Vergangenheit liegenden Verhaltens als dazu, den Gesellschafter zur Erfüllung der Pflichten anzuhalten.
18
Gegen die Einordnung eines Abfindungsausschlusses im Fall einer (groben) Pflichtverletzung als Vertragsstrafe spricht auch, dass in jedem Einzelfall die Verhältnismäßigkeit der „Strafe“ überprüft werden müsste, ohne dass dafür praktisch handhabbare Maßstäbe bestehen. Der vollständige Ausschluss ist - wie hier - jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn die Gesellschaft durch das Verhalten des Gesellschafters nicht in Existenznot geraten ist und den verbleibenden Gesellschaftern trotz der Pflichtverletzung ein nicht unerheblicher Wert zuwächst. Ist die Gesellschaft in Existenznot geraten, ist regelmäßig schon der Verkehrswert des Geschäftsanteils gering, so dass es eines vollständigen Abfindungsausschlusses zur Rettung der Gesellschaft nicht bedarf. Wenn der Gesellschafter, der ausgeschlossen werden soll oder dessen Anteil zwangsweise eingezogen werden soll, die Gesellschaft darüber hinaus durch sein Verhalten, das dem Ausschluss oder der Einziehung zugrunde liegt, geschädigt hat, kann der Schaden konkret berechnet und ihm entgegengehalten werden. Die Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt schließlich darüber hinaus Verschulden des Ausgeschlossenen voraus, das bei einer Pflichtverletzung oder einem groben Verstoß gegen die Interessen der Gesellschaft nicht vorliegen muss.
19
cc) § 7 Nr. 2 GV ist nicht dahin auszulegen, dass eine Vertragsstrafenregelung für ein bestimmtes pflichtwidriges Verhalten getroffen ist, die über den (sittenwidrigen) Ausschluss der Abfindung bei einer (groben) Pflichtverletzung hinausgeht. Dafür könnte neben der Voraussetzung einer groben Verletzung der Gesellschaftsinteressen für den Abfindungsausschluss allenfalls die räumliche Trennung von der Abfindungsregelung in § 10 GV sprechen, die mit dem Bezug auf die steuerlichen Bewertungsgesetze eine weitere Abfindungsbeschränkung enthält. Für eine pauschalierende Schadensersatzregelung fehlt jeder Bezug zu einem Schaden. Eine besondere Anreizfunktion zu einem pflichtgemäßen Verhalten fehlt der Regelung ebenfalls.
Mit der groben Verletzung der Interessen der Gesellschaft enthält sie eine unbestimmte und ausfüllungsbedürftige Tatbestandsvoraussetzung, die sich von der Pflichtverletzung, für die bereits der Ausschluss aus der Gesellschaft droht, nur schwer unterscheiden lässt, so dass der Gesellschafter nicht sicher einschätzen kann, in welchen Fällen er die „Strafe“ verwirkt. Ein Verschulden setzt die Bestimmung für den Verfall der Abfindung nicht voraus.
20
c) Damit entfällt auch, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Grundlage für den hilfsweise gefassten Beschluss, dass das Abfindungsentgelt nur nach Maßgabe eines Gerichtsurteils geschuldet sein soll, mit welchem die im Ausschluss des Abfindungsanspruchs liegende Vertragsstrafe herabgesetzt wird.
Bergmann Reichart Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 29.02.2012 - 5 O 14/11 KfH -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.05.2013 - 7 U 57/12 -

(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.

(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 26/15 Verkündet am:
20. Januar 2016
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter
Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen
beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird.
Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte
frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit
der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Bestätigung
von BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259). Danach
entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die vorformulierten
Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt werden
, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen.
Eine Vertragsstrafenvereinbarung in einem Formularvertrag über die Lieferung von
Arzneimitteln, die für Vertragsverletzungen von erheblich unterschiedlichem Gewicht
ein und denselben Betrag vorsieht, ist nur wirksam, wenn dieser auch angesichts des
typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen ist (Fortführung von
BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233).
BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15 - OLG Köln
LG Köln
ECLI:DE:BGH:2016:200116UVIIIZR26.15.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. Januar 2015 aufgehoben und das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 17. Juli 2014 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, das auch Arzneimittel anderer Hersteller vertreibt, nimmt die Beklagte, eine Arzneimittelgroßhändlerin, im Urkundenprozess auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Im Revisionsrechtszug ist nicht im Streit, dass die zugrundeliegenden Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und nicht im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt worden sind. Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin Verwenderin der Vertragsbedingungen ist und diese bejahendenfalls einer Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen standhalten.
2
Am 1./11. September 2006 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Arzneimitteln. In der Präambel des Liefervertrages ist ausgeführt: "K. [die Klägerin] führt in ihrem Sortiment Arzneimittel, Gesundheitsmittel und weitere Produkte und vertreibt diese in der Bundesrepublik Deutschland. Daneben vertreibt K. das Arzneimittelsortiment anderer pharma- zeutischer Unternehmen […]. M. [die Beklagte] ist ein Arzneimittelgroßhändler und […] daran interessiert , Arzneimittel für Nichtregierungsorganisationen […], sowie humani- täre Hilfssendungen im Rahmen von Partnerschaften von Land- und Stadt-Kreisen und Gemeinden für ausländische Partner zu kaufen und diese ausschließlich im Rahmen von Hilfslieferungen an entsprechende Empfänger außerhalb der EU abzugeben. M. ist im Einzelfall bereit, für die jeweiligen Hilfsprojekte die federführende Organisation zu benennen."
3
Nr. 1.1 der Vereinbarung ("Vertragsgegenstand") sieht vor: "K. erklärt sich bereit, M. mit Arzneimitteln gemäß diesem Vertrag für den in der Präambel genannten Zweck zu beliefern. M. verpflichtet sich, die von K. gelieferten Produkte ausschließlich an den genannten Ab- nehmerkreis als Hilfslieferungen abzugeben […]."
4
Die Preise, die die Klägerin der Beklagten berechnete, sollten gemäß Nr. 3.1 des Vertrages 21 % unter dem Herstellerabgabepreis liegen. Nr. 6 sieht folgende Vertragsstrafenregelung vor, die im Wesentlichen inhaltsgleich auch in anderen Verträgen der Klägerin verwendet worden ist: "6.1 M. wird die von K. bezogenen Arzneimittel ausschließlich an solche Organisationen liefern, die glaubhaft nachweisen können, dass es sich um Hilfslieferungen außerhalb der EU handelt. M. wird in Zusammenarbeit mit den Hilfsorganisationen sicherstellen, dass die Ware nicht wieder nach Deutschland veräußert wird.
6.2 Die Arzneimittel, die M. von K. erhält, sind ausschließlich zur Verwendung von Hilfslieferungen bestimmt. Insbesondere ist M. die Belieferung von Apotheken, Krankenhäusern bzw. des pharmazeutischen Großhandels und jeglicher Art von Zwischenhändlern sowie Ex- und Importeuren untersagt. Jeder Weiterverkauf an vorbezeichnete Dritte, der nachweislich durch M. getätigt wurde, berechtigt K., von M. die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von Euro 50.000 je Auftrag unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs einzufordern."
5
Vor Vertragsabschluss hatte die F. GmbH, die die Bestellungen der Beklagten entgegen nehmen sollte, dieser mit Schreiben vom 23. August 2006 mitgeteilt: "Anbei erhalten Sie den Vertrag K. - M. in zweifacher Ausfertigung. Wenn Sie mit dem Inhalt einverstanden sind, bitten wir Sie, beide Exemplare zu unterschreiben und an uns zurückzusenden. Wir kümmern uns dann um die Gegenzeichnung durch K. Falls Sie Anmerkungen oder Änderungswünsche haben, lassen Sie uns dies bitte wissen. Eine Produktliste mit den lieferbaren Produkten von K. und deren Zulie- ferfirmen übermitteln wir Ihnen […] nach Vertragsunterzeichnung."
6
Auf der Grundlage des unverändert abgeschlossenen Vertrages belieferte die Klägerin die Beklagte bis September 2010 in über 100 Fällen mit Arzneimitteln der M. GmbH mit einem Warenwert von über 800.000 €. Darunter be- fanden sich Lieferungen im Warenwert zwischen 42.000 € bis zu 70.000 €, aber auch zahlreiche Lieferungen unter 5.000 €, vereinzelt auch unter 1.000 €. Die Beklagte veräußerte die Arzneimittel an ein Pharmahandelsunternehmen, das damit Apotheken in Deutschland belieferte.
7
Die Klägerin verlangt für fünf der vorgenannten Fälle Zahlung der ausbe- dungenen Vertragsstrafe, insgesamt 250.000 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Beklagte unter dem Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachver- fahren antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
8
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision hat Erfolg.

I.

10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die im Urkundenprozess erhobene Klage sei zulässig und begründet. Die Vertragsstrafe sei wirksam vereinbart und in den geltend gemachten fünf Fällen verwirkt.
12
Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt. Zwar seien sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), denn sie seien mit im Wesentlichen gleichen Inhalt in zwei weiteren Verträgen der Klägerin verwendet worden.
13
Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Vereinbarungen zwischen den Parteien im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt gewesen seien. Von einem Aushandeln könne nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender den wesentlichen Inhalt der die gesetzliche Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stelle und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der zumindest realen Möglichkeit einräume, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. In der Regel schlage sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Deswegen könne ein Vertrag allenfalls unter besonderen Umständen als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es bei dem gestellten Entwurf verbleibe. Solche besonderen Umstände habe die insoweit darlegungsund beweisbelastete Klägerin nicht dargetan.
14
Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe jedoch nicht gestellt. Grundsätzlich diene dieses Merkmal der Bestimmung des Verwenders der vorformulierten Bedingungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Seien Allgemeine Geschäftsbedingungen - wie hier - von einem Dritten formuliert, komme es darauf an, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen müsse. Maßgebend sei, auf wessen Initiative der Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden sei und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt habe.
15
Nicht entscheidend sei, ob die Regelung für eine der Parteien günstig sei; dies könne aber ein Indiz darstellen. Sei ein Vertragswerk umfassend aus Sicht einer Vertragspartei formuliert und enthalte es zudem für den anderen Vertragspartner nachteilige Klauseln, könne dies den Anschein erzeugen, dass die Bedingungen durch die begünstigte Vertragspartei gestellt seien. In die Verhandlungen eingebracht worden sei der Vertragsentwurf hier von der F. GmbH für die Klägerin, für die die Vertragsstrafenvereinbarung auch günstig sei.
16
Allerdings könne es an einem Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlen, wenn ihre Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung des Vertragspartners darstelle, der mit dem Vorschlag konfrontiert werde. Erforderlich sei, dass dieser Vertragspartner in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei sei und insbesondere Gelegenheit erhalte, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Es gehe darum, ob die den Entwurf einbringende Vertragspartei ihre Vertragsgestaltungsfreiheit einseitig ausgenutzt oder dem anderen Vertragspartner die Freiheit zur (Mit-)Gestaltung eingeräumt habe und dieser den Schutz der §§ 305 ff. BGB deswegen nicht verdiene.
17
Die Klägerin berufe sich insoweit mit Erfolg auf das Anschreiben der F. GmbH vom 23. August 2006. Darin habe die Klägerin über die F. GmbH die Bereitschaft geäußert, Vertragsklauseln aufgrund einer Anmerkung oder eines Änderungswunsches der Beklagten zu ändern. Mehr als eine solche (allgemein) geäußerte Bereitschaft zur Änderung des Vertrages sei nicht erforderlich , um der Beklagten die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, insbesondere wenn die Bereitschaft - wie hier - an unübersehbarer Stelle erklärt werde. Denn damit sei der Beklagten eine tatsächliche und effektive Möglichkeit der Mitwirkung an der Vertragsgestaltung eingeräumt worden.
18
Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, die ihr eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme durch Äußerung konkreter Änderungswünsche zu beanspruchen und nicht zunächst zu schweigen und sich im Streitfall auf das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu berufen. Die Meinung der Beklagten , eine allgemein geäußerte Bereitschaft genüge nicht, um ihr die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, überzeuge nicht. Es sei schon nicht deutlich, was seitens der Klägerin mehr hätte geäußert oder getan werden sollen, um der Beklagten eine Einwirkungsmöglichkeit zu verschaffen.
19
Danach komme es nicht darauf an, ob die Vertragsstrafenvereinbarung die Beklagte im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteilige. Die Vertragsstrafe sei auch weder sittenwidrig (§ 138 BGB) noch zum Schein vereinbart worden (§ 117 Abs. 1 BGB); letzteres könne die Beklagte jedenfalls nicht mit den im Urkundenprozess zugelassenen Beweismitteln beweisen.

II.

20
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht (im Wege des Vorbehaltsurteils ) die von der Klägerin im Urkundenprozess geltend gemachte Vertragsstrafenforderung zugesprochen. Die Klage ist gemäß § 597 Abs. 1 ZPO als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1990 - V ZR 111/89, NJW 1991, 1117 unter 1). Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht zu, weil es sich bei der diesbezüglichen Bestimmung im Liefervertrag der Parteien um eine von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt, die der Inhaltskontrolle nicht standhält und deshalb insgesamt unwirksam ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
21
1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings festgestellt, dass die Vertragsbedingungen des Liefervertrages für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) und zwischen den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB).
22
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, das Vertragsstrafeversprechen sei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen entzogen, weil die Klägerin nicht Verwenderin der Formularbestimmungen sei. Hierbei hat das Berufungsgericht die voneinander zu trennenden Fragen des Stellens und des Aushandelns von Allgemeinen Geschäftsbedingungen miteinander vermengt.
23
a) Verwender ist nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB diejenige Vertragspartei, die der anderen Partei bei Abschluss eines Vertrages vorformulierte Vertragsbedingungen "stellt". Demgegenüber regelt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vorliegen, soweit die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind, selbst wenn sie im Übrigen die Merkmale des § 305 Abs. 1 BGB aufweisen. Auch vorformulierte Klauseln des Verwenders können deshalb im Einzelfall Gegenstand und Ergebnis von Individualabreden sein (vgl. BT-Drucks. 7/3919, 15 f. [zu § 1 Abs. 1, 2 AGBG]).
24
aa) Das wesentliche Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber in der Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie in dem Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drucks. 7/3919, aaO). Mit Rücksicht darauf ist das Merkmal des Stellens erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initiative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 14 mwN) in die Verhandlungen eingebracht und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt werden (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11; ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937 Rn. 9; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133 Rn. 24; siehe auch BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 23). Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO Rn. 12). Dabei kommt es, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend angenommen hat, nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Entscheidend ist, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGH, Urteile vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 17; vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO Rn. 10; vom 30. Juni 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332).
25
bb) An dem durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es hingegen, wenn deren Einbeziehung sich als Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO Rn. 18; vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, NJW 1997, 2043 unter I 2 c). Erforderlich hierfür ist, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält , alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO mwN; ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar2014 - IX ZR 137/13, aaO; vom 13. März 2014 - XI ZR 170/13, aaO Rn. 25).
26
b) Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin Klauselverwenderin im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil sie die vorformulierten Vertragsbedingungen gestellt hat.
27
aa) Soweit das Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung maßgeblich auf das Senatsurteil vom 17. Februar 2010 (VIII ZR 67/09, aaO) abhebt, hat es verkannt, dass jener Entscheidung besondere Umstände zugrunde lagen, die eindeutig gegen eine Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht sprachen. Denn in jenem Fall ging es den (privaten) Parteien nach den getroffenen Feststellungen vorrangig um die Verwendung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters und weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes und war dem Käufer zudem die Möglichkeit eingeräumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen. Vergleichbare Umstände liegen im Streitfall nicht vor.
28
bb) Der Vertragstext wurde der Beklagten hier von der auf Seiten der Klägerin eingeschalteten Verhandlungsgehilfin, der F. GmbH, mit dem Anschreiben vom 23. August 2006 übersandt, das mit der Bitte um Unterzeichnung im Fall des Einverständnisses verbunden war. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revisionserwiderung ist die F. GmbH kein neutraler Dritter, sondern - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - im Interesse der Klägerin tätig geworden. Auf diese Weise wurde der Vertragstext auf Initiative der Klägerin in die Vertragsverhandlungen eingebracht und seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt. Dies wird durch den Vertragstext bekräftigt, in dem es heißt: "K. erklärt sich bereit, M. mit Arzneimitteln gemäß diesem Vertrag […] zu beliefern." (Nr. 1.1 Satz 1 des Lie- fervertrages).
29
cc) Anders als das Berufungsgericht - unter Berufung auf Äußerungen im Schrifttum (Kaufhold, ZIP 2010, 631, 632; Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110, 1112) - gemeint hat, lässt das Schweigen der Beklagten auf die im Anschreiben der F. GmbH geäußerte Bitte, "Anmerkungen oder Änderungswünsche" mitzuteilen, die Verwendereigenschaft der Klägerin nicht entfallen.
Zutreffend rügt die Revision, dass die Beklagte keine effektive Möglichkeit zur Durchsetzung eigener Textvorschläge erhalten hat.
30
Das Anschreiben der F. GmbH vom 23. August 2006 stellt der Beklagten gerade nicht frei, ohne Weiteres ein abweichendes Vertragsformular auszuwählen oder den Vertragstext abzuändern. Mit der Bitte, ihr "Anmerkungen oder Änderungswünsche" mitzuteilen, hat die Klägerin sich zwar offen dafür gezeigt, entsprechende Erklärungen entgegenzunehmen. Allenfalls hat sie damit eine gewisse Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Der Beklagten ist durch die bloße Frage nach "Anmerkungen oder Änderungswünschen" jedoch nicht - wie vom Senat gefordert (vgl. Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO) - eine tatsächliche Gelegenheit eröffnet worden, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen. An der Eigenschaft der Klägerin als Klauselverwenderin ändert es somit nichts, dass die Beklagte von einer etwaigen Verhandlungs- und Gestaltungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. auch das Urteil des BGH vom 9. April 1987 - III ZR 84/86, NJW 1987, 2011 unter I 1 a, b, das unausgesprochen davon ausgeht, dass Vertragsbedingungen selbst dann gestellt sind, wenn dem Vertragspartner die Möglichkeit zur Änderung oder Streichung ausdrücklich im Vertragstext eingeräumt wird; dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 305 Rn. 10; Erman/Roloff, BGB, 14. Aufl., § 305 Rn. 12).
31
Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Klägerin sei uneingeschränkt bereit gewesen, auf Änderungswünsche der Beklagten einzugehen, reicht dies nach den vorstehend aufgeführten Umständen nicht aus, um die Verwendereigenschaft der Klägerin zu verneinen. Entsprechendes gilt für das - nicht mit Hinweis auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen unterlegte - Vorbringen in der mündlichen Revisionsverhandlung, wonach es im kaufmännischen Verkehr nicht üblich sei, der anderen Vertragspartei Gelegenheit zu Änderungswünschen zu geben.
32
3. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin verwendete Vertragsstrafenklausel ist unwirksam, weil sie die Beklagte im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. Der Senat kann diese vom Berufungsgericht - aus dessen Sicht folgerichtig - unterlassene Prüfung selbst vornehmen, da die für diese Beurteilung maßgeblichen Umstände im Urkundenprozess feststehen.
33
a) Eine Formularklausel benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 8. März 1984 - IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284; vom 4. November 1992 - VIII ZR 235/91, BGHZ 120, 108, 118; vom 17. Oktober 2007 - VIII ZR 251/06, NJW 2008, 214 Rn. 15; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, NJW 2014, 2180 Rn. 13; vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13, BGHZ 204, 316 Rn. 29; jeweils mwN). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen (BGH, Urteile vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, NJW 2012, 2107 Rn. 10; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO; jeweils mwN).
34
Eine unangemessene, gegen Treu und Glauben verstoßende Benachteiligung des Vertragsstrafenschuldners kann sich aus der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe ergeben (BGH, Urteile vom 12. Mai 1998 - KZR 18/97, NJW-RR 1998, 1508 unter I 2 b; vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233 unter II 1; vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89, NJW-RR 1990, 1076 unter II 1 a; vom 27. Januar 1988 - VIII ZR 155/87, NJW 1988, 1373 unter I 2 c aa; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO Rn. 12, 14; Staudinger/CoesterWaltjen , BGB, Neubearb. 2013, § 309 Nr. 6 Rn. 24, 28; Staudinger/Rieble, aaO, Neubearb. 2015, § 339 Rn. 137 ff.; jeweils mwN). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und seinen Folgen für den Vertragsstrafenschuldner steht (BGH, Urteile vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 unter VI 2 b aa, insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt; vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO unter II 2; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600 unter II 3 b). Ist ein bestimmter Betrag als pauschale Sanktion vorgesehen, ohne dass nach Art, Gewicht und Dauer der Vertragsverstöße differenziert wird, kann die Unangemessenheit schon daraus folgen; eine solche Sanktion wäre nur dann zulässig, wenn dieser Betrag auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen wäre (Senatsurteile vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO unter II 5; vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89, aaO unter II 2; Staudinger/Rieble, aaO, § 339 Rn. 161).
35
b) Gemessen daran hält die hier verwendete Vertragsstrafenklausel einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Zu Recht macht die Revision geltend, dass dies aus der Höhe der ausbedungenen Vertragsstrafe folgt. Diese bestimmt für jegliche unberechtigte Weiterveräußerung durch die Beklagte eine einheitliche Sanktion von 50.000 € je Auftrag, ohne auf dessen Umfang - etwa durch eine angemessene Staffelung der Vertragsstrafe - Rücksicht zu nehmen. Mit Blick auf den gebotenen generalisierenden Prüfungsmaßstab kommt es dabei nicht auf den Warenwert derjenigen Lieferungen an, die die Klägerin zum Gegenstand der Klage gemacht hat.
36
Bei dieser Beurteilung ist zwar nicht nur auf eine erleichterte Schadloshaltung des Gläubigers abzustellen. Vielmehr muss die Vertragsstrafe den Schuldner auch als Druckmittel anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 27. November 1974 - VIII ZR 9/73, BGHZ 63, 256, 259; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, aaO; vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, NJW 2000, 2106 unter II 2 b (1); jeweils mwN). In der gegebenen Fallgestaltung muss sie namentlich geeignet sein, den Vertragspartner des Verwenders von einem Verstoß gegen die unter Nr. 6.2 Satz 2 des Liefervertrages ausbedungene Unterlassungspflicht abzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO Rn. 17). Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Vertragsstrafenschuldner in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden Art nicht in besonderem Maße schutzwürdig ist. Auch mag die Auffassung der Revisionserwiderung zutreffen, dass Vertragsverstöße nur schwer aufzudecken sind.
37
Jedoch ist angesichts des erheblich differierenden Umfangs der Arznei- mittellieferungen ein Pauschalbetrag von 50.000 € je Auftrag ohne jegliche Ab- stufung nach dem Gewicht des Vertragsverstoßes trotz der gebotenen Abschreckungswirkung unverhältnismäßig hoch. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Warenwert zahlreicher Geschäfte ganz erheblich unter diesem Betrag. Dass es sich dabei um außergewöhnliche, bei Vertragsabschluss nicht zu erwartende Ausnahmefälle gehandelt hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; abweichendes Vorbringen zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Auf diese Weise kann die Vertragsstrafenabrede - ihrem eigentlichen Sinn widersprechend - dazu missbraucht werden, dem Klauselverwender einen nicht gerechtfertigten Gewinn zu verschaffen (vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 30; Senatsurteil vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO unter II 2 mwN).
38
Danach ist die streitgegenständliche Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (zu unangemessenen formularvertraglichen Vertragsstrafenregelungen siehe BGH, Urteile vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324; vom 20. März 2003 - I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 unter II 3 g; vom 12. Mai 1998 - KZR 18/97, aaO unter I 2 c; jeweils mwN).
39
c) Nach dieser Maßgabe bedarf es keiner Entscheidung, ob die Vertragsstrafenklausel auch deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, weil eine Klausel, die eine kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz ermöglicht, gegen das Anrechnungsgebot des § 340 Abs. 2 BGB verstößt und deshalb wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners auch im Verhältnis unter Kaufleuten unwirksam ist (BGH, Urteile vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07, NJWRR 2009, 1404 Rn. 12; vom 21. November 1991 - I ZR 87/90, NJW 1992, 1096 unter II 2; vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53 unter II 2 g; vom 27. November 1974 - VIII ZR 9/73, aaO S. 258 ff.; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 309 Nr. 6 BGB Rn. 64, 104) und die hier verwendete Formularbestimmung zudem ausdrücklich auf jeden Auftrag "unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs" abstellt (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, aaO unter II 3 c aa; vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 18 f.; vom 28. Januar 1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786 unter III 3; vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, NJW 2009, 1882; vom 9. Juli 2015 - I ZR 224/13, GRUR 2015, 1021 Rn. 29; Palandt/Grüneberg, aaO, § 339 Rn. 18; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, aaO Rn. 73).

III.

40
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage als unbegründet nach § 597 Abs. 1 ZPO. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 17.07.2014 - 88 O 12/14 -
OLG Köln, Entscheidung vom 20.01.2015 - 15 U 142/14 -

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.

(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt.

(1) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden.

(2) Ist wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.

(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,

1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.

(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.

(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.

(2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen.

(3) Im Übrigen gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug sinngemäß.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.