Oberlandesgericht München Endurteil, 24. Okt. 2018 - 20 U 2963/17
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 25.08.2017, AZ: 22 O 412/04, berichtigt durch Beschluss vom 30.10.2017, in Ziffer II. und IV. abgeändert und klarstellend neu gefasst wie folgt:
Ziffer II:
Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagten und Widerkläger 597.981,09 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2005 zu bezahlen.
Im Übrigen werden die Widerklagen abgewiesen.
Ziffer IV:
Von den Gerichtskosten der ersten Instanz trägt der Kläger und Widerbeklagte 25% und die Beklagten und Widerkläger 75%.
Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten tragen die Beklagten und Drittwiderkläger.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers und Widerbeklagten tragen die Beklagten und Widerkläger 65%. In Höhe von 35% trägt der Kläger und Widerbeklagte seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger trägt der Kläger und Widerbeklagte 23%. In Höhe von 77% tragen die Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
II. Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen.
III. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger und Widerbeklagte 25% und die Beklagten und Widerkläger 75%.
Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten im Berufungsverfahren tragen die Beklagten und Drittwiderkläger.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers und Widerbeklagten im Berufungsverfahren tragen die Beklagten und Widerkläger 75%. 25% trägt der Kläger und Widerbeklagte selbst.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger im Berufungsverfahren trägt der Kläger und Widerbeklagte 14%. 86% tragen die Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger selbst.
IV. Dieses Urteil und das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 25.08.2017, AZ: 22 O 412/04, soweit die Berufung zurückgewiesen wurde, sind vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 385.112,82 € nebst Zinsen zu bezahlen.
die Klage abzuweisen und im Wege der Widerklage, den Widerbeklagten und den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Widerkläger gesamtverbindlich 1.856.135,15 € zu bezahlen und den Widerbeklagten darüber hinaus zu verurteilen, einen Betrag von 70.299,72 € jeweils zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, sowie den Kläger und den Drittwiderbeklagten zu diversen Auskunftserteilungen betreffend Mandatsbearbeitungen zu verurteilen, und gegebenenfalls zu weiteren Zahlungen nach Auskunftserteilung.
I. Das Urteil des LG Landshut vom 03.08.2017 - 22 O 412/04 - wird aufgehoben.
II. Die Beklagten beantragen,
a) die Abweisung der Klage,
b) der Widerbeklagte und Drittwiderbeklagte werden verurteilt, an die Widerkläger gesamtverbindlich 1.856.135,15 €, der Widerbeklagte darüber hinaus einen Betrag von 70.299,72 € zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,
c) den Kläger und Drittwiderbeklagten zu verurteilen,
1. Auskunft über seine oder durch den Drittwiderbeklagten geschuldete Steuerberatungsleistungen gemäß § 33 und § 57 Abs. 3 StBerG gegenüber den Mandanten Bi., Lu., Ra. J., Ra. J. GmbH, Ra. M1. und Ra. M1. GmbH, die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers Mandanten der Beklagten zu 1) sind, zu erteilen,
insbesondere Auskunft zu erteilen über das Mandat B. We. wegen Schenkungssteuer, Hofübergabe und Besprechung mit dem Finanzamt am 19.4.2001, am 27.4.2001, 28.1.2002,
2. die Überprüfung der Angaben zu Antrag 1. auf Richtigkeit und Vollständigkeit durch einen von ihr zu bestimmenden Berufsangehörigen vornehmen zu lassen,
3. nach Auskunftserteilung für den Fall eines jeden Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe zu bezahlen, die mit 300% des der Gesellschaft entzogenen Nettoumsatzes zu bewerten ist,
4. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) Schadensersatz in noch zu bestimmender Höhe zu leisten,
III. den Kläger zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über die Steuerberatungsleistungen gegenüber denjenigen Personen, die im Zeitpunkt seiner Zugehörigkeit zur Beklagten zu 1), von den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) und ihm Leistungen erhalten haben, insbesondere über Leistungen gegenüber Herrn Ro., Wo., Go., Herren/Frauen Ze., Sch., Ma., We. Br., Sa., Wö., Wo., Motorrad-Ri. e.V. und weiter für die Mandanten Am., Ch., Ei., Re., Go. Ch1. und Go. P., sowie Schriftstücke hierzu vollständig vorzulegen (Mandantenakten etc.).
IV.
V. hilfsweise das Verfahren an das Landgericht Landshut zurückzuverweisen.
II.
A)
Diese Auskunft ist erteilt. Hinsichtlich Bi. Ludwig wurde Auskunft in der mit Schriftsatz vom 26.09.2006 übersandten Liste (Anlage 19 zum Sachverständigengutachten, Bl. 1188/1193 d.A.) erteilt. Hinsichtlich der Mandanten Ra. J., Ra. J. GmbH, Ra. M1. und Ra. M1. GmbH wurde Auskunft im Schriftsatz des Klägers vom 21.03.2006 (Bl. 425/430 d.A.) erteilt.
B)
III.
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Tenor
I. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger 380.035,22 EUR zuzüglich Zinsen aus 121.524,56 EUR in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 01.02.2004, weitere Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 121.524,56 EUR seit dem 01.02.2005 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 121.524,56 EUR seit dem 01.02.2006 zu bezahlen sowie aus 15.462,40 EUR ab dem 11.08.2012.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagten und Widerkläger 199.327,03 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 22.10.2005 zu bezahlen.
Im Übrigen werden die Widerklagen abgewiesen.
III. Die Drittwiderklage wird abgewiesen.
IV. Die Beklagten und Drittwiderkläger tragen die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers und Widerbeklagten tragen die Beklagten und Widerkläger 80 %. In Höhe von 20 % trägt der Kläger und Widerbeklagte seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und Widerkläger trägt der Kläger 12 %. Die übrigen außergerichtlichen Kosten der Beklagten, Widerkläger und Drittwiderklägerin in Höhe von 88 % tragen diese selbst.
Die Gerichtskosten für die Berufungsinstanz werden niedergeschlagen, § 21 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Von den Gerichtskosten trägt der Kläger 12 %. Die Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger tragen von den Gerichtskosten 88 %.
V. Das Urteil ist für alle Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % vorläufig vollstreckbar.
VI. Der Streitwert wird auf 2.678.559,70-- EUR festgesetzt.
Tatbestand
die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 385.112,82 Euro zuzüglich Zinsen aus 121.524,56 Euro in Höhe von 5% über den Basiszinssatz seit 01.02.2004,
weitere Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus 121.524,56 Euro seit dem 01.02.2005 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszins aus 121.524,56 Euro seit 01.02.2006 zu bezahlen sowie aus 20.540,- Euro ab 11.08.2012.
die Widerklage abzuweisen.
die Klage abzuweisen, den Widerbeklagten und den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Widerkläger gesamtverbindlich 1.856.135.15 Euro, der Widerbeklagte darüber hinaus einen Betrag von 70.299,72 Euro jeweils zuzüglich 5% über Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
den Kläger und den Drittwiderbeklagten zu verurteilen,
I. Auskunft über seine oder durch den Drittwiderbeklagten geschuldete Steuerberaterleistungen gem. § 33 und 57 Abs. 3 StBerG gegenüber den Mandanten - die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers Mandanten der Beklagten zu 1) sind, zu erteilen,
insbesondere Auskunft zu erteilen über das Mandat - wegen Schenkungssteuer, Hofübergabe und Besprechung mit dem Finanzamt am 19.04.2001, am 27.04.2001, 28.01.2002,
II. die Überprüfung der Angaben zu Antrag 1 auf Richtigkeit und Vollständigkeit durch einen von ihr zu bestimmenden Berufsangehörigen vornehmen zu lassen,
III. nach Auskunftserteilung für den Fall eines jeden Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe zu bezahlen, die mit 300% des der Gesellschaft entzogenen Nettoumsatzes zu bewerten ist
IV. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) Schadensersatz in noch zu bestimmender Höhe zu bezahlen.
den Kläger zu verurteilen:
Auskunft zu erteilen über die Steuerberatungsleistungen gegenüber denjenigen Personen, die im Zeitpunkt seiner Zugehörigkeit zur Beklagten zu 1) und ihm Leistungen erhalten haben, insbesondere über Leistungen gegenüber -, sowie Schriftstücke hierzu über vollständig vorzulegen (Mandantenakten, etc).
den Kläger zu verurteilen,
Auskunft zu erteilen über die Steuerberaterleistung gegen denjenigen Personen, die im Zeitpunkt seiner Zugehörigkeit zur Beklagten zu 1) von den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) und ihm Leistungen erhalten haben, insbesondere über Leistungen - Der Drittwiderbeklagte beantragte Abweisung der Drittwiderklage.
Gründe
I. Einvernahme der Mandanten
1. Ergänzende Beweisaufnahme
2. Zu den einzelnen Aussagen:
3. Beweisantrag aus dem Schriftsatz vom 16.03.2016.
II. Sonstige Indizien
4. Nachweis der Abwerbung aus der „Fälschung“ des Terminsbuchs ?
5. Nachweis der aktive Abwerbung aus weiteren Indizien ?
6. Datenübertragungsbelege
III. Klage gegen den Drittwiderbeklagten
8. Ergebnis der Beweisaufnahme
9. Dauer der Mandatsbeziehungen
10. Anmietung der Räume
12. Arbeitnehmerstellung des Klägers
IV: Höhe des Auseinandersetzungsguthabens
14. Verfahrenskosten
IV. Bemessung der Vertragsstrafe
15. Ergänzende Vertragsauslegung ?
16. Keinerlei Vertragsstrafe mehr gerechtfertigt ?
17. Höhe der Vertragsstrafe
18. Vertragsstrafe, Funktion
19. Relevante Umstände
20. Struktur der Geschäftsstellen
21. Verhältnis Umsatz/Gewinn
22. Auskunft -
23. Zeitpunkt für die Prüfung nach § 343 BGB
25. Verhalten der Beklagten im Prozess
26. Wirtschaftliche Verhältnisse der Parteien
27. Gesamtabwägung
VI. Auskunftsansprüche
28. Auskunftsansprüche der Beklagten wegen der „kostenlosen“ Betreuung der Mandaten
IV.
32. Zinsentscheidung.
VI.
Kostenentscheidung, Streitwert, vorläufige Vollstreckbarkeit.
(1)1Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind
- 1.
Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.2Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind; - 2.
die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.2Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind; - 3.
die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.
(1a)1In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.2Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.
(2)1Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.2Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1.3Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.
(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit
- 1.
einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.2Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind; - 2.
einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).2Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.
(4)1Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.2Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.3Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.4Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.5Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.6Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.7Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.8Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.
(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt.
Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Berufsausübungsgesellschaften haben die Aufgabe, im Rahmen ihres Auftrags ihre Auftraggeber in Steuersachen zu beraten, sie zu vertreten und ihnen bei der Bearbeitung ihrer Steuerangelegenheiten und bei der Erfüllung ihrer steuerlichen Pflichten Hilfe zu leisten. Dazu gehören auch die Hilfeleistung in Steuerstrafsachen und in Bußgeldsachen wegen einer Steuerordnungswidrigkeit sowie die Hilfeleistung bei der Erfüllung von Buchführungspflichten, die auf Grund von Steuergesetzen bestehen, insbesondere die Aufstellung von Abschlüssen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, und deren steuerrechtliche Beurteilung.
(1) Steuerberater und Steuerbevollmächtigte haben ihren Beruf unabhängig, eigenverantwortlich, gewissenhaft, verschwiegen und unter Verzicht auf berufswidrige Werbung auszuüben. Die Verschwiegenheitspflicht bezieht sich auf alles, was in Ausübung des Berufs bekannt geworden ist. Sie gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen.
(1a) Steuerberater und Steuerbevollmächtigte dürfen nicht tätig werden, wenn eine Kollision mit eigenen Interessen gegeben ist.
(1b) Berät oder vertritt ein Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter mehrere Auftraggeber in derselben Sache, ist er bei Interessenkollisionen verpflichtet, auf die widerstreitenden Interessen der Auftraggeber ausdrücklich hinzuweisen und darf nur vermittelnd tätig werden.
(1c) Die Absätze 1a und 1b gelten auch für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit einem Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten ausüben, der einem Tätigkeitsverbot nach Absatz 1a unterliegt oder der nach Absatz 1b nur vermittelnd tätig werden darf. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 1 bleibt bestehen, wenn der dem Tätigkeitsverbot unterliegende Steuerberater oder Steuerbevollmächtigte die gemeinschaftliche Berufsausübung beendet. Die Sätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden, wenn die betroffenen Auftraggeber der Tätigkeit nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit sicherstellen. Ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 1a oder Absatz 1b, das gegenüber einer Berufsausübungsgesellschaft besteht, entfällt, wenn die Voraussetzungen des Satzes 3 erfüllt sind. Soweit es für die Prüfung eines Tätigkeitsverbots oder einer Beschränkung auf vermittelnde Tätigkeit erforderlich ist, dürfen der Verschwiegenheitspflicht unterliegende Tatsachen einem Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten auch ohne Einwilligung des Auftraggebers offenbart werden.
(2) Steuerberater und Steuerbevollmächtigte haben sich jeder Tätigkeit zu enthalten, die mit ihrem Beruf oder mit dem Ansehen des Berufs nicht vereinbar ist. Sie haben sich auch außerhalb der Berufstätigkeit des Vertrauens und der Achtung würdig zu erweisen, die ihr Beruf erfordert.
(2a) Steuerberater und Steuerbevollmächtigte sind verpflichtet, sich fortzubilden.
(3) Mit dem Beruf eines Steuerberaters oder eines Steuerbevollmächtigten sind insbesondere vereinbar
- 1.
die Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt, niedergelassener europäischer Rechtsanwalt oder vereidigter Buchprüfer; - 2.
eine freiberufliche Tätigkeit, die die Wahrnehmung fremder Interessen einschließlich der Beratung zum Gegenstand hat; - 3.
eine wirtschaftsberatende, gutachtliche oder treuhänderische Tätigkeit sowie die Erteilung von Bescheinigungen über die Beachtung steuerrechtlicher Vorschriften in Vermögensübersichten und Erfolgsrechnungen; - 4.
die Tätigkeit eines Lehrers oder eines wissenschaftlichen Mitarbeiters an Hochschulen und wissenschaftlichen Instituten, sofern der wissenschaftliche Mitarbeiter ihm übertragene Aufgaben in Forschung und Lehre überwiegend selbständig erfüllt; nicht vereinbar hingegen ist die Tätigkeit eines Lehrers oder eines wissenschaftlichen Mitarbeiters an staatlichen verwaltungsinternen Fachhochschulen mit Ausbildungsgängen für den öffentlichen Dienst; - 5.
eine freie schriftstellerische Tätigkeit sowie eine freie Vortrags- und Lehrtätigkeit; - 6.
die Durchführung von Lehr- und Vortragsveranstaltungen zur Vorbereitung auf die Steuerberaterprüfung sowie die Prüfung als Wirtschaftsprüfer und vereidigter Buchprüfer und zur Fortbildung der Mitglieder der Steuerberaterkammern und deren Mitarbeiter.
(4) Als Tätigkeiten, die mit dem Beruf des Steuerberaters und des Steuerbevollmächtigten nicht vereinbar sind, gelten insbesondere
- 1.
eine gewerbliche Tätigkeit; die zuständige Steuerberaterkammer kann von diesem Verbot Ausnahmen zulassen, soweit durch die Tätigkeit eine Verletzung von Berufspflichten nicht zu erwarten ist; - 2.
eine Tätigkeit als Arbeitnehmer mit Ausnahme der Fälle des Absatzes 3 Nr. 4 sowie der §§ 58 und 59. Eine Tätigkeit als Angestellter der Finanzverwaltung ist stets mit dem Beruf des Steuerberaters oder Steuerbevollmächtigten unvereinbar.
(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.
(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt.
Das Zeugnis kann verweigert werden:
- 1.
über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen oder einer Person, zu der er in einem der im § 383 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Verhältnisse steht, einen unmittelbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde; - 2.
über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen oder einem seiner im § 383 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Angehörigen zur Unehre gereichen oder die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden; - 3.
über Fragen, die der Zeuge nicht würde beantworten können, ohne ein Kunst- oder Gewerbegeheimnis zu offenbaren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Testamentsvollstrecker über den Nachlaû des 1989 verstorbenen K. E. (nachfolgend: Erblasser). Dieser hielt unter anderem Kommanditanteile an zwei Kommanditgesellschaften: der M. K. KG (nachfolgend: M. ) und der M. K. - und S. KG (nachfolgend: MK. ). Nach den Gesellschaftsverträgen für beide Gesellschaften geht der Gesellschaftsanteil eines verstorbenen Gesellschafters auf seine Erben über; gegenüber Erben, die keine Mitgesellschafter oder Abkömmlinge des Verstorbenen sind, können die übrigen Gesellschafter jedoch beschlieûen , daû jene als Gesellschafter gegen eine Abfindung zum bilanziell errechneten Verkehrswert - ohne Berücksichtigung der Firmenwerte - auszuscheiden haben.
Vom verklagten Notar lieû sich der Erblasser Entwürfe für ein notarielles Testament erstellen. Sodann beauftragte der Erblasser den Rechtsanwalt S. mit der Überprüfung. Dessen Änderungsvorschläge legte der Erblasser wiederum dem Beklagten zur Überprüfung vor. Am 7. Juli 1989 beurkundete der Beklagte ein Testament des Erblassers, in dem dieser seine Ehefrau sowie sein einziges Kind je zur Hälfte als Erben einsetzte und Testamentsvollstrekkung anordnete.
Nach dem Tode des Erblassers beschlossen die Gesellschafter beider Kommanditgesellschaften, die Witwe auszuschlieûen; sie erhielt eine Abfindung von zusammen 2.284.800 DM. Wegen des hälftigen Verlusts der Kommanditanteile hat der Kläger zunächst den zur Überprüfung der Testamentsentwürfe eingeschalteten Rechtsanwalt S. auf Schadensersatz in An-
spruch genommen. Nach Klageabweisung in erster Instanz hat er in seiner Berufungsbegründung vom 13. Juli 1993 die damalige Klage auf einen Schadensbetrag von 490.000 DM beschränkt. In diesem Umfange wurde Rechtsanwalt S. zum Schadensersatz verurteilt.
Nunmehr nimmt der Kläger den Beklagten auf Ersatz des höheren Unterschiedsbetrages zwischen dem "wahren Wert" der Anteile und der an die Witwe gezahlten Abfindungen sowie der auf den Anteil der Witwe entfallenden Gewinnanteile und auf Kostenerstattung wegen des Vorprozesses in Anspruch. Der Kläger hat mit der am 15. Juli 1996 eingereichten und am 9. Oktober 1996 zugestellten Klage beantragt:
I. 1. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 4.687.980 DM nebst Prozeûzinsen zu zahlen;
2. festzustellen, daû der Beklagte verpflichtet sei, an den Kläger weitere 490.000 DM zu zahlen, abzüglich der Summe, die der Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts München (15 U 3948/93) gegen Rechtsanwalt S. erlangen kann, ebenfalls nebst Prozeûzinsen;
II. festzustellen, daû der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger vom Geschäftsjahr 1995/96 an allen künftigen Schaden zu ersetzen, der ihm aus dem Verlust von 1/6 der Kommanditanteile der M. sowie von 1/8 der Kommanditanteile der MK. künftig entstehen werde;
III. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.715.200 DM nebst Prozeûzinsen zu zahlen;
IV. festzustellen, daû der Beklagte verpflichtet sei, an den Kläger alle von ihm zu tragenden gerichtlichen und auûergerichtlichen Kosten aus den Klageverfahren vor dem Landgericht München (24 O 11584/92), dem Oberlandesgericht München (15 U 3948/93) sowie dem Bundesgerichtshof (IX ZR 121/94 und IX ZR 125/96) zu ersetzen.
Der Beklagte hat sich u.a. auf Verjährung berufen. Das Landgericht hat durch Teilend- und Grundurteil den Feststellungsanträgen zu II und IV stattgegeben und die mit den Klageanträgen zu I und III geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten ist vom Berufungsgericht zurückgewiesen worden. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.
A.
Die Revision ist allerdings unbegründet, soweit sie eine Haftung des Beklagten schon dem Grunde nach leugnet.
I.
Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
1. Der Beklagte hafte gemäû § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO, weil er bei der Testamentsbeurkundung fahrlässig die ihm gegenüber dem Erblasser obliegende Amtspflicht verletzt habe. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hätte er eine Regelung vorschlagen müssen, die sichergestellt hätte, daû der Wert der Kommanditanteile jedenfalls nicht den Erben in ihrer Gesamtheit teilweise verlorenging. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, daû der Erblasser die beiden fraglichen Kommanditanteile hielt. Vom Inhalt der Gesellschaftsverträge hätte der Beklagte sich Kenntnis verschaffen und den Erblasser darauf hinweisen müssen, daû bei der geplanten Erbeinsetzung von Ehefrau und Sohn die Gefahr eines Verlusts von Geschäftsanteilen jedenfalls teilweise drohte. Statt dessen wäre es sicherer gewesen, den Sohn des Erblassers insgesamt als Alleinerben einzusetzen. Der Ehefrau hätte ein Vermächtnis im Werte des hälftigen Nachlasses ausgesetzt werden können. Hätte sich der Erblasser zu dieser Lösung nicht entschlieûen können, so hätte ihm der Beklagte mindestens ein Vorausvermächtnis oder eine Teilungsanordnung bezüglich der Kommanditanteile zugunsten des Sohnes allein vorschlagen müssen. Die Beratungspflicht des Beklagten sei insoweit nicht dadurch eingeschränkt gewesen, daû der Erblasser zuvor Rechtsanwalt S. eingeschaltet gehabt habe.
Bei entsprechender Beratung hätte der Erblasser einen Weg gewählt, der den teilweisen Verlust der Gesellschaftsanteile vermieden hätte. Denn er
habe die vollen Kommanditanteile seinen Erben insgesamt erhalten wollen. Insbesondere habe er seinen behinderten Sohn umfassend und dauerhaft sichern wollen.
2. Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO habe erst begonnen, nachdem der Kläger Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit erlangt habe. Eine solche Kenntnis habe der Kläger nicht schon aufgrund eines Telefonats gehabt, das er unstreitig am 24. Juni 1992 mit Rechtsanwalt S. geführt hat. In diesem Ferngespräch habe Rechtsanwalt S. dem Kläger mitgeteilt , daû er nur mit 100.000 DM haftpflichtversichert sei und kein wesentliches Privatvermögen habe. Auf diese bloûe telefonische Auskunft des Prozeûgegners habe der Kläger sich ohne entsprechenden Nachweis aber nicht zu verlassen brauchen. Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit wegen des vollen Schadens habe der Beklagte allerdings bei Abfassung der Berufungsbegründung vom 13. Juli 1993 im Vorprozeû gegen Rechtsanwalt S. gehabt, als er Ansprüche nur noch in Höhe von 490.000 DM geltend machte. Die Klagebeschränkung habe der Kläger im Vorprozeû damit begründet , daû er die damaligen Beklagten im Hinblick auf den hohen Streitwert nicht finanziell ruinieren wolle und erst im Laufe des Prozesses erfahren habe, daû Rechtsanwalt S. nur wegen eines Betrages von 100.000 DM haftpflichtversichert sei.
Der Ablauf der Verjährungsfrist sei danach durch ein Stillhalteabkommen der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 bis zum 20. April 1997 gehemmt gewesen. Aufgrund dieser Vereinbarung hätte der Kläger Ansprüche gegen den Beklagten bis zum Ablauf eines Monats nach Eintritt der formellen Rechtskraft
in der Klage gegen Rechtsanwalt S. nicht gerichtlich geltend machen dürfen. Die Rechtskraft im Vorprozeû sei erst aufgrund des abschlieûenden Nichtannahmebeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 20. März 1997 (IX ZR 125/96) eingetreten.
3. Der Kläger habe auch nicht gegen seine Schadensabwendungs- und -minderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) dadurch verstoûen, daû er sich der Übernahme der Gesellschaftsanteile durch die übrigen Gesellschafter und der Abfindung der Witwe nicht entgegengestellt habe. Die Möglichkeit zur Ausschlieûung durch Mehrheitsbeschluû sei in den Gesellschaftsverträgen rechtswirksam vorgesehen. Danach bestehe ein Ausschlieûungsrecht auch insoweit, als nur einzelne - nicht alle - Miterben weder Mitgesellschafter noch Abkömmlinge seien.
Zwar habe der Beklagte am 17. Januar 1990 die Beurkundung einer "Zuweisung von Gesellschaftsrechten" von der Witwe auf den Sohn vorgeschlagen. Eine solche Maûnahme hätte aber die Ausschlieûung der Witwe nicht verhindern können. Denn eine Teilung der Gesellschaftsanteile sei bereits zuvor durch Sondererbfolge eingetreten. Nach Einholung eines Rechtsgutachtens , das die Zulässigkeit der Ausschlieûungsklausel bestätigt habe, sei es dem Kläger nicht zuzumuten gewesen, eine Klage der übrigen Mitgesellschafter in Kauf zu nehmen und wegen des daraus folgenden Kostenrisikos möglicherweise den Nachlaû zu schädigen.
II.
Demgegenüber rügt die Revision:
1. In seinen ersten beiden Testamentsentwürfen habe der Beklagte eine Teilung des Nachlasses dergestalt vorgesehen, daû die Ehefrau des Erblassers das im Ausland belegene, der Sohn hingegen das inländische Vermögen erhalten sollte. Im Falle einer solchen Gestaltung hätten die hälftigen Kommanditanteile nicht eingezogen werden können. Wenn der Erblasser daraufhin Rechtsanwalt S. zur Überprüfung eingeschaltet hätte, sei die anschlieûende Prüfungs- und Belehrungspflicht des Beklagten eingeschränkt gewesen. Gegenüber Rechtskundigen oder rechtskundig Beratenen könne der Notar sich kürzer fassen.
2. Der geltend gemachte Anspruch sei schon bei Klageeinreichung am 15. Juli 1996 verjährt gewesen. Die erforderliche Kenntnis habe der Erblasser bereits durch das Telefonat vom 24. Juni 1992 mit Rechtsanwalt S. erhalten. Zudem sei in der Vorbemerkung zum Stillhalteabkommen der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 festgehalten, daû nach Ansicht des Klägers in Kürze die Verjährung der Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten drohe.
Durch das Stillhalteabkommen sei der Verjährungsablauf nicht gehemmt worden. Die darin vorausgesetzte Rechtskraft sei bereits mit der Beschränkung der Berufung eingetreten, soweit die Klage - über eine Forderung von 490.000 DM gegen Rechtsanwalt S. hinaus - nicht weiterverfolgt worden sei. Hilfsweise könne der Kläger sich auf eine Hemmungswirkung nicht berufen , weil er durch die eigenmächtige Beschränkung der Rechtsverfolgung den Zweck des Stillhalteabkommens vereitelt habe.
3. Die vom Beklagten zur Beurkundung am 17. Januar 1990 vorgeschlagene Zuweisung von Gesellschaftsrechten von der Witwe auf den Sohn des Erblassers hätte den Verlust der Gesellschaftsanteile verhindert. Die beiden Gesellschaftsverträge seien dahin auszulegen, daû von dem Erfordernis der Zustimmung der Mitgesellschafter auch im Falle der Übertragung unter Lebenden abzusehen sei.
Demzufolge habe der Kläger gegen seine Pflichten und Obliegenheiten verstoûen, indem er die Zuweisung von Gesellschaftsrechten nicht sofort habe beurkunden lassen. Dies begründe einen Schadensersatzanspruch der Erben gegen den Kläger als Testamentsvollstrecker und somit eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i.S.v. § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO, mindestens aber ein anrechenbares Mitverschulden.
III.
Mit diesen Angriffen dringt die Revision nicht durch.
1. Nach dem vom Berufungsgericht - insoweit unangefochten - festgestellten Sachverhalt hat der Beklagte seine aus § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG folgende Pflicht zur gestaltenden Beratung (vgl. dazu Reithmann/Albrecht/Riegel, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung 8. Aufl. Rn. 1140) verletzt. Er wuûte unstreitig, daû der Erblasser die zwei hier fraglichen Kommanditanteile hielt. Schon aus diesem Umstand folgte der Beratungsbedarf des Erblassers. In Gesellschaftsverträgen sind Ausschluûklauseln wie die hier vereinbarten weit verbreitet. Eine Verfügung von Todes wegen, die Gesellschaftsbeteiligun-
gen betrifft, kann deshalb regelmäûig nur vorgenommen werden, wenn die gesellschaftsvertraglichen Vorgaben beachtet werden (Reithmann /Albrecht/Riegel, aaO Rn. 1145; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars 6. Aufl. Rn. II 34). Auf die naheliegende Gefahr gesellschaftsrechtlicher Nachfolgeklauseln hat der Beklagte den Erblasser unstreitig nicht hingewiesen.
Von der Beratungspflicht war der Beklagte hier nicht deswegen befreit, weil der Erblasser zwischenzeitlich einen Rechtsanwalt mit der Überprüfung der zuvor vom Beklagten gefertigten vorläufigen Entwürfe betraut hatte. Vielmehr sandte der Bevollmächtigte des Erblassers mit Schreiben vom 18. Mai 1989 die von Rechtsanwalt S. gefertigten Entwürfe mit der Bitte "um juristische Überprüfung" zu. In dem Anschreiben hieû es auszugsweise:
"Ich bitte Sie um evtl. Korrekturen und baldige Rückäuûerung. [Der Erblasser] möchte dann diese auch von Ihnen abgesegnete Fassung noch mal "studieren".
Insbesondere handelt es sich bei dem gemeinnützigen Stiftungszweck vorerst um einen Vorschlag von mir. Hier wird evtl. noch eine andere Formulierung notwendig werden."
Aufgrund dieses Anschreibens war der Beratungswunsch des Erblassers erkennbar in keiner Weise eingeschränkt. Indem der Beklagte daraufhin einen eigenen Testamentsentwurf fertigte, der letztlich auch beurkundet wurde, oblag ihm uneingeschränkt die Pflicht zur gestaltenden Beratung.
2. Der Klageanspruch ist nicht verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO begann hier nicht vor dem 13. Juli 1993. Wegen der subsidiären Haftung des Notars im Falle fahrlässiger Pflichtverletzungen (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) läuft die Verjährungsfrist erst, wenn der Geschädigte weiû, daû er nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag; insoweit genügt die Kenntnis, daû die anderweitige Ersatzmöglichkeit wenigstens einen Teil des Schadens nicht deckt (BGHZ 102, 246, 250 ff; 121, 65, 71). Da Rechtsanwalt S. in rechtlicher Hinsicht uneingeschränkt haftete (vgl. Senatsurt. v. 13. Juni 1995 - IX ZR 121/94, WM 1995, 1504 ff), konnte ein Ausfall nur aus dessen Vermögensunzulänglichkeit herrühren. Der Kläger bestreitet nicht, daû er diese am 13. Juli 1993 kannte; unter diesem Datum wurde seine Berufungsbegründung im Rechtsstreit gegen Rechtsanwalt S. verfaût und der Umfang der Klage ausdrücklich mit der Begründung beschränkt, daû das Kostenrisiko wegen des geringen Vermögens des Rechtsanwalts S. und der zunächst mitverklagten Erben seines vorverstorbenen Vaters zu hoch sei.
Der - insoweit beweisbelastete - Beklagte hat andererseits nicht hinreichend dargetan, daû der Kläger schon zu einem früheren Zeitpunkt die Vermögensunzulänglichkeit des Rechtsanwalts S. kannte. Für eine derartige Kenntnis genügt insbesondere nicht die - für sich unstreitige - Erklärung S.'s anläûlich eines Telefonats mit dem Kläger am 24. Juni 1992, er - S. - sei nur für 100.000 DM haftpflichtversichert und verfüge auch nicht über wesentliches Privatvermögen. Kenntnis i.S.v. § 852 Abs. 1 BGB ist vielmehr die positive Kenntnis der Tatsachen, welche die - nicht mehr subsidiäre - Ersatzpflicht des Schädigers ergeben. Sogar grob fahrlässige Unkenntnis des
Geschädigten genügt nicht. Der Kenntnis steht es erst gleich, wenn der Verletzte sich die Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe und Kosten verschaffen kann, sich aber vor einer sich aufdrängenden Kenntnis miûbräuchlich verschlieût (BGH, Urt. v. 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.N.).
Die einseitige Erklärung des vorrangig Haftpflichtigen, sein Vermögen reiche nicht aus, um den Schaden des Geschädigten voll auszugleichen, vermittelt für sich allein regelmäûig noch keine hinreichend sichere Kenntnis einer solchen Tatsache. Der Geschädigte hat vielmehr das Recht, derartige einseitige gegnerische Angaben zuerst auf ihre Richtigkeit hin überprüfen zu dürfen. Der Beklagte hat nicht dargetan, daû der Kläger schon vor dem 13. Juli 1993 von der Richtigkeit der Darstellung des Rechtsanwalts S. überzeugt gewesen sei. Insbesondere begründet die Vorbemerkung A II zum Stillhalteabkommen der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 keinen hinreichenden Rückschluû auf eine gesicherte Erkenntnis des Klägers. Wenn dieser als Grund für die angestrebte Vereinbarung erklärte, nach seiner Ansicht drohe "in Kürze" die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche, drückt dies nicht mehr als die Erkenntnis eines entsprechenden Risikos aus. Dies kann auf einer besonderen Vorsicht des Klägers beruhen. Die Kenntnis bestimmter zugrundeliegender Tatsachen läût sich daraus nicht erschlieûen.
b) Danach konnte die Verjährungsfrist nicht vor Samstag, dem 13. Juli 1996 ablaufen. Die am Montag, dem 15. Juli 1996 eingereichte Klage war damit geeignet, die Verjährungsfrist rechtzeitig zu unterbrechen (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., § 193 BGB).
Zwar wurde die Klageschrift erst am 9. Oktober 1996 zugestellt. Dennoch erfolgte die Zustellung "demnächst" i.S.v. § 270 Abs. 3 ZPO. Denn die Verzögerung der Zustellung war nicht vom Kläger zu vertreten, sondern lag ausschlieûlich an Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Landgerichts fielen. In der Klageschrift hatte der Kläger um Festsetzung des Streitwerts für die - teilweise unbezifferte - Klage gebeten. Der Beschluû des Landgerichts über die Festsetzung des Streitwerts wurde nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts im vorliegenden Rechtsstreit erst am 16. August 1996 - einem Freitag - ausgefertigt. Gleichzeitig wurde die Aufforderung zur Kosteneinzahlung an den Kläger abgesandt. Wann diese dem Kläger zuging, ist ebenso unbekannt wie der Tag, an dem der vom Kläger daraufhin ausgestellte Scheck bei Gericht einging. Die Gutschrift aufgrund des Schecks erfolgte am 6. September 1996. Liegen danach zwischen dem frühestmöglichen Zugang der Aufforderung beim Kläger und der Einlösung des Schecks nur zweieinhalb Wochen, so ist die Feststellung des Landgerichts unangreifbar , daû der Scheck bei Gericht jedenfalls innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung beim Kläger einging. Wenn das Landgericht dennoch erst am 1. Oktober 1996 einen Verhandlungstermin bestimmte und die Zustellung der Klageschrift nicht vor dem 9. Oktober 1996 bewirkt wurde, ist diese Verzögerung ebenfalls nicht dem Kläger anzulasten.
Auf die weitere Frage, ob der Ablauf der Verjährungsfrist durch das Stillhalteabkommen der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 gehemmt worden ist, kommt es danach nicht entscheidend an.
3. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine Haftung des Beklagten auch nicht gemäû § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO im Hinblick auf eine vermeintlich
vorrangige Haftung des klagenden Testamentsvollstreckers ausgeschlossen oder wegen eines Mitverschuldens (§ 254 Abs. 2 BGB) eingeschränkt. Der Kläger hat nicht durch eigene Pflichtwidrigkeiten zur Schadensentstehung beigetragen.
a) Die Wirksamkeit der Ausschlieûungsklauseln, die eine Abfindung ohne Berücksichtigung des Firmenwerts vorsehen, hat der Kläger ohne Pflichtwidrigkeit nicht in Frage gestellt: Für ein erhebliches Miûverhältnis zwischen dem Buchwert und dem wirklichen Wert der Anteile schon im Zeitpunkt des Abschlusses der Gesellschaftsverträge - welches zur Nichtigkeit führen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 1972 - II ZR 31/70, NJW 1973, 651, 652) - ist nichts dargetan. Zwar kann ein späteres Auseinanderfallen der vertraglichen von der gesetzlichen Abfindung im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu einer Anpassung der vertraglichen Regelung führen (BGHZ 123, 281, 285 f). Die Voraussetzungen für eine solche Anpassung sind aber hier schon nicht dargetan. Der Umstand allein, daû der Abfindungsbetrag im Zeitpunkt der Ausschlieûung nur etwa ein Drittel des vom Kläger geschätzten wahren Werts der Kommanditanteile betragen haben soll, genügt nicht. Einzelheiten zur Entwicklung der Wertverhältnisse sind nicht mitgeteilt. Ferner hängt eine mögliche Anpassung nicht allein vom Ausmaû des Miûverhältnisses, sondern von den gesamten sonstigen Umständen des konkreten Falles ab; zu diesen gehören insbesondere die Dauer der Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen in der Gesellschaft , sein Anteil am Aufbau und Erfolg des Unternehmens sowie der Anlaû des Ausscheidens (BGHZ 123, 281, 286).
Darauf sowie auf die Frage, wer die Beweislast für eine Unwirksamkeit der Abfindungsklauseln oder die Notwendigkeit ihrer Anpassung zu tragen
hätte, kommt es letztlich nicht entscheidend an. Die Rechtslage war unklar (vgl. die Nachweise im Urteil BGHZ 123, 281, 283 ff, das erst im Jahre 1993 erlassen worden ist). Der Kläger hat jedenfalls nicht fahrlässig gehandelt, indem er sich der Anteilsübertragung zum Buchwert im Frühjahr 1990 nicht widersetzte. Andernfalls hätte er einen langwierigen und kostspieligen Prozeû mit hohem Streitwert riskiert. Dazu wäre er allenfalls gehalten gewesen, wenn ihm der Beklagte - oder dessen Haftpflichtversicherer - die Kostentragung für einen solchen Prozeû zugesichert hätte. Das ist unstreitig nicht geschehen.
b) Ohne Erfolg greift die Revision ferner die Annahme des Berufungsgerichts an, daû der Kläger nicht die vom Beklagten vorgeschlagene Zuweisung von Gesellschaftsrechten beurkunden zu lassen brauchte, weil diese einen rechtswirksamen Ausschluû ebenfalls nicht hätte verhindern können. Nach dem zugrundeliegenden Vorschlag des Beklagten hätte der Kläger die gesamten Gesellschaftsanteile, die früher der Erblasser gehalten hatte, allein auf dessen Sohn übertragen sollen. Demgegenüber ist die Auffassung des Berufungsgerichts , auf solche Weise hätte die vorangegangene Erbeinsetzung der Witwe nicht wirkungslos gemacht werden können, unangreifbar.
Grundlage für den Vorschlag des Beklagten ist § 15 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages der MKS und § 18 Abs. 1 Satz 3 desjenigen der MKU, die übereinstimmend festlegen:
"Für die Teilung des Geschäftsanteils unter den Erben oder Vermächtnisnehmern ist eine Genehmigung der Gesellschaft[-er] nicht erforderlich."
Das Berufungsgericht hat diese Regelungen dahin ausgelegt, daû sie nicht den - hier vorliegenden - Fall einer Teilung durch die letztwillige Verfügung selbst betreffen, weil in diesem Falle "eine Teilung bereits automatisch durch Sondererbfolge eingetreten und somit unter den neuen Alleingesellschaftern nichts mehr zu teilen war." Demzufolge geht das Berufungsgericht erkennbar davon aus, daû unter dieser Voraussetzung die Möglichkeit zur - späteren - Teilung nur besteht, wenn die übrigen Gesellschafter nicht von ihrem - vorrangigen - Ausschluûrecht Gebrauch machen.
Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist mit dem Wortlaut und der Gesamtregelung in § 15 Abs. 1 MK. -Vertrag und § 18 Abs. 1 M. -Vertrag vereinbar. Für ihre Richtigkeit spricht die zeitliche Begrenzung in § 15 Abs. 3 Satz 2 MK. -Vertrag und § 18 Abs. 2 Satz 2 M. -Vertrag; danach erlischt das Ausschluûrecht der verbleibenden Gesellschafter sechs Monate nach dem Bekanntwerden des Todes des einen von ihnen. Später mag eine Teilung von Geschäftsanteilen unter Erben oder Vermächtnisnehmern genehmigungsfrei möglich sein. Entgegen der Ansicht der Revision werden die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen durch eine solche Auslegung nicht sinnlos. Vielmehr behalten sie ihre Bedeutung, wenn entweder alle Erben oder Vermächtnisnehmer "Mitgesellschafter oder Abkömmlinge" - i.S.d. § 15 Abs. 3 MKS-Vertrag und des § 18 Abs. 2 M. - Vertrag - sind, und ferner insoweit, als die anderen Gesellschafter nicht von der Ausschluûmöglichkeit Gebrauch machen. Endlich vermag die Revision keine Rechtsfehler in der Auslegung des Berufungsgerichts durch den Hinweis auf das Urteil BGHZ 92, 386 ff aufzuzeigen. Der vom Bundesgerichtshof seinerzeit entschiedene Sachverhalt unterscheidet sich wesentlich von dem hier zu beurteilenden : In dem dort entschiedenen Fall ging es nicht - wie vorliegend - um
Ausschluûrechte, sondern um Vorkaufsrechte an Geschäftsanteilen einer GmbH. Dafür ist der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis gekommen, daû das Erwerbsrecht als Folge der Nichtberechtigung einzelner Miterben anteilig allen übrigen Gesellschaftern zustehe (aaO S. 394 f). Dasselbe Ergebnis ist im vorliegenden Fall durch das Anwachsen des Gesellschaftsanteils der ausscheidenden Witwe an alle übrigen Gesellschafter eingetreten.
Letztlich trifft den Kläger kein Verschulden, wenn er auch nicht mit Rücksicht auf diesen Beurkundungsvorschlag des Beklagten einen Rechtsstreit mit den anderen Gesellschaftern in Kauf genommen hat (siehe oben a).
B.
Die Revision ist in vollem Umfang unbegründet, soweit sie die Feststellung angreift, daû der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die von ihm zu tragenden Kosten aus dem Vorprozeû gegen Rechtsanwalt S. sowie dessen Miterben zu ersetzen (Klageantrag zu IV/Urteilsausspruch des Landgerichts zu II).
I.
Für die erste Instanz des Vorprozesses sind dem Kläger die Kosten zu 8/9 auferlegt worden, weil die Klage - infolge ihrer nachträglichen Einschränkung - gegen die Erben des vorverstorbenen Vaters des Rechtsanwalts S. insgesamt und diejenige gegen Rechtsanwalt S. selbst der Höhe nach ganz überwiegend erfolglos blieb. Die Kosten für die zweite und dritte Instanz sind hingegen Rechtsanwalt S. auferlegt worden. Der Kläger hat insoweit klargestellt, daû eine Pflicht des Beklagten zur Kostenerstattung nur festgestellt werden soll, als ein Ersatz von Rechtsanwalt S. nicht zu erlangen ist (S. 80 der Klageschrift zu IV).
II.
Gemäû § 249 Satz 1 BGB kann der wegen fahrlässiger Amtspflichtverletzung haftende Notar auch die Kosten eines Rechtsstreits zu erstatten haben, die der Geschädigte zuvor gegen einen Dritten geführt hatte (Rinsche, aaO
Rn. 260; zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auch BGH, Urt. v. 27. Oktober 1955 - III ZR 82/54, NJW 1956, 57 f; Palandt/Thomas, BGB 61. Aufl. § 839 Rn. 80). Denn nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ist eine Klage aus fahrlässiger Amtspflichtverletzung des Notars so lange nicht gerechtfertigt, als nicht feststeht, in welcher Höhe der Geschädigte auf andere Weise von einem Dritten Ersatz zu erlangen vermag. Die Behauptung der Unmöglichkeit, anderweit Ersatz zu finden , gehört zur Klagebegründung. Da der Kläger das Vorliegen dieser Voraussetzung nachzuweisen hat, sind alle seine Maûnahmen, die er vernünftigerweise ergreifen kann, um von einem möglicherweise vorrangig Ersatzpflichtigen Ersatz des ihm etwa entstandenen Schadens zu erlangen, als durch die Amtspflichtverletzung in zurechenbarer Weise verursacht anzusehen. In diesem Rahmen stellen insbesondere die für einen Rechtsstreit gegen vorrangig Ersatzpflichtige aufgewendeten Kosten adäquat ursächliche Folgen der Amtspflichtverletzung dar.
1. Da der Erblasser sich vor der Testamentserrichtung auch von Rechtsanwalt S. hatte beraten lassen, konnte der Kläger den Beklagten erst in Anspruch nehmen, wenn feststand, daû von Rechtsanwalt S. jedenfalls kein voller Schadensersatz zu erlangen war. Soweit die Kosten des Vorprozesses dem Rechtsanwalt S. auferlegt worden sind, von diesem aber wegen dessen unzulänglichen Vermögens nicht beigetrieben werden können, hat der Beklagte dafür aufzukommen.
2. Im Ergebnis gilt hier auch insoweit nichts anderes, als die Prozeûkosten dem Kläger selbst auferlegt worden sind. Denn dies beruht nicht darauf, daû die Klage insoweit unbegründet gewesen wäre.
a) Rechtsanwalt S. haftete dem Kläger auf vollen Schadensersatz (vgl. Senatsurt. v. 13. Juni 1995 - IX ZR 121/94, WM 1995, 1504). Ihm gegenüber hat der Kläger die Klage nur eingeschränkt, weil Rechtsanwalt S. lediglich in Höhe von 100.000 DM haftpflichtversichert war und auch sonst kein wesentliches haftendes Vermögen hatte (S. 3 f der Berufungsbegründung des Klägers vom 13. Juli 1993 im Rechtsstreit gegen Rechtsanwalt S. ). Eine aus solchen Gründen vorgenommene Klageeinschränkung unterbricht nicht die haftungsrechtliche Kausalität. Denn sie lag zugleich im Interesse des nunmehr verklagten Notars: Hätte der Kläger die Klage mit vollem Streitwert durchgeführt und in diesem Umfange gewonnen, dann hätte er dem Beklagten einen wirtschaftlichen Ausfall mit viel höheren Kosten anlasten können (s.o. 1).
b) Rechtsanwalt S. war zur Zeit seiner Beratung des Erblassers in einer Sozietät mit seinem Vater - ebenfalls Rechtsanwalt - verbunden. Der Beratungsvertrag war mit der Sozietät abgeschlossen und verpflichtete zugleich den Seniorpartner. Gemäû §§ 675, 1922 BGB hafteten dem Kläger auch die Erben des inzwischen verstorbenen Sozius. Deshalb durfte der Kläger diese vernünftigerweise ebenfalls verklagen. Wenn er die Klage nach der - objektiv zu Unrecht erfolgten - Klageabweisung in erster Instanz nicht weiterverfolgte, geschah dies ebenfalls nur, weil der Nachlaû des verstorbenen Sozius nicht ausreichte, um einen nennenswerten Teil des vom Kläger geltend gemachten Schadens zu decken (S. 4 bis 6 der Berufungsbegründung des Klägers vom 13. Juli 1993 im früheren Rechtsstreit). Das Fehlen der Durchsetzbarkeit rechtfertigt auch insoweit die Haftung des Beklagten für die Kosten des Vorprozesses.
C.
Wegen des weiter geltend gemachten Schadensersatzanspruchs (Klageanträge zu I, II und III) fehlen jedoch Feststellungen des Berufungsgerichts, die irgendeinen dieser Klageanträge auch nur dem Grunde nach oder ein Feststellungsurteil stützen könnten. Dies rügt die Revisionsbegründung mit Recht.
I.
Das Berufungsgericht hält das Grundurteil des Landgerichts aufrecht, welches die Klageanträge zu I und III für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Mit dem Klageantrag zu I verlangt der Kläger Zahlung von 4.687.980 DM (Nr. 1) sowie weitere 490.000 DM, soweit der Kläger keine Zahlung von Rechtsanwalt S. erlangen kann (Nr. 2). Damit soll erklärtermaûen der Ertragsschaden für entgangene Gewinnanteile ausgeglichen werden, die der Witwe des Erblassers vom 1. April 1990 bis 31. März 1995 entstanden sein sollen (S. 67 bis 74 und 77 bis 79 der Klageschrift vom 14. Juli 1996).
Mit dem Antrag zu III fordert der Kläger Zahlung weiterer 4.715.200 DM als Substanzschaden, bedingt durch den "Verlust des Firmenwerts der verlorengegangenen Gewinnanteile" (S. 66, 75 bis 77, 80 der Klageschrift). Diese beiden Klageanträge können nicht nebeneinander Erfolg haben, weil sie rechtlich denselben Schaden betreffen.
1. Der vom Notar gemäû § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu ersetzende Schaden bemiût sich nach §§ 249 ff BGB. Die Naturalrestitution, die der Beklagte
gemäû § 249 Satz 1 BGB vorrangig zu leisten hätte, ist unmöglich, weil die anderen Gesellschafter der M. und der MK. nicht bereit sind, die Witwe des Erblassers wieder in die Gesellschaften aufzunehmen. Demzufolge hat der Beklagte nach § 251 Abs. 1 BGB den Nachlaû für den Verlust in Geld zu entschädigen. Zu ersetzen ist der Unterschied zwischen dem Wert des Vermögens , wie es sich ohne das schädigende Ereignis darstellen würde, und dem durch das schädigende Ereignis verminderten Wert. Der Geschädigte kann danach weder die Herstellung des unmöglich gewordenen Zustandes noch die Kosten für eine - unmögliche - Wiederherstellung, sondern im Ansatz den Wiederbeschaffungswert verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1985 - VIII ZR 220/84, NJW 1985, 2413, 2414 f). Es ist nicht etwa auf den Betrag abzustellen, der zur Schadensbeseitigung in Natur erforderlich wäre, wenn dieser noch möglich wäre (MünchKomm-BGB/Grunsky, 3. Aufl. § 251 Rn. 6). Vielmehr genügt es zum vollen und sofortigen Ausgleich aller Schäden, wenn der Geschädigte soviel Geld erhält, daû er sich einen gleichwertigen Ersatzgegenstand anzuschaffen vermag (vgl. Groûfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertungen im Gesellschaftsrecht 3. Aufl. S. 95 f).
a) Zur Frage, wie der Wiederbeschaffungswert beim Verlust eines Gesellschaftsanteils zu berechnen ist, hat der Bundesgerichtshof bisher erst in einem Einzelfall Stellung genommen, in dem einem testamentarisch Bedachten die Möglichkeit zum Eintritt in eine offene Handelsgesellschaft rechtswidrig genommen worden war (Urt. v. 29. Februar 1984 - IVa ZR 188/82, NJW 1984, 2570, 2571 ff). Der Bundesgerichtshof hat den Anspruch des Geschädigten, die laufend entgehenden Einkünfte ersetzt zu erhalten, für unberechtigt gehalten und auf der Grundlage des § 251 Abs. 1 BGB ausgeführt: Eine "Gewinnersatzrente" würde den Kläger erheblich zu gut stellen, weil er als Gesellschafter
nicht nur Rechte, sondern auch das Haftungsrisiko, Arbeitspflichten und Wettbewerbsbeschränkungen gehabt habe. Statt dessen liege es nahe, den objektiven Wert der dem Kläger vorenthaltenen Mitgliedschaft in Geld zu ersetzen. Insoweit gehe es um die Feststellung des angemessenen Gegenwerts, also des gedachten Kaufpreises unter Fachkundigen.
b) Gleichartige Erwägungen treffen auch im vorliegenden Falle zu, obwohl es hier nur um den Verlust von Kommanditanteilen geht, die nicht mit einem darüber hinausgehenden Haftungsrisiko oder persönlichen Arbeitspflichten verbunden sind; andererseits vermag der Inhaber eines Kommanditanteils als solcher daraus regelmäûig auch keine höheren persönliche Gewinne zu erzielen. Zu erstatten ist grundsätzlich - nur - der Verkehrswert der entgangenen Kommanditanteile. Soweit diese selbst keinen Börsenwert oder Marktpreis haben, wird der Wert typischerweise nach der indirekten Methode ermittelt. d.h. es wird der Wert des ganzen Unternehmens bemessen und sodann auf die Anteilsinhaber "umgelegt" (Groûfeld aaO S. 18, 109; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung 3. Aufl. S. 235; Kort DStR 1995, 1961; vgl. BGHZ 75, 195, 199).
Der Wert eines lebensfähigen Unternehmens selbst - wie hier derM. und der MK. - ist als lebende wirtschaftliche Einheit zu ermitteln (BGH, Urt. v. 20. September 1971 - II ZR 157/68, WM 1971, 1450; v. 16. Dezember 1991 - II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257, 261; vgl. BGHZ 17, 130, 136; Groûfeld aaO S. 2), also einschlieûlich des inneren Geschäftswerts (BGH, Urt. v. 24. September 1984 - II ZR 256/83, NJW 1985, 192, 193). Denn der Rechtsverkehr beurteilt heute den gemeinen Wert eines Unternehmens im wesentlichen nach seinem finanziellen Zukunftsertrag (BGHZ 116, 359, 371; Hüttemann ZHR 162
[1998], 563, 584 m.w.N.; Piltz aaO S. 136 ff; vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 1982 - IX ZR 34/81, NJW 1982, 2441).
Flieûen damit die zukünftig zu erwartenden Erträge entscheidend schon in die Berechnung des Anteilswerts selbst ein, so darf ihr Ausfall nicht zusätzlich als Schaden geltend gemacht werden. Das versteht sich von selbst, wenn der Anteilswert aufgrund der Ertragswertmethode ermittelt wird (vgl. dazu Groûfeld aaO S. 21 ff; Piltz aaO S. 16 ff). Aber sogar wenn man andere Berechnungsmethoden für die Bewertung eines lebenden und lebensfähigen wirtschaftlichen Unternehmens im Ansatz für zulässig hält, haben diese sicherzustellen , daû dessen Ertragskraft wenigstens mittelbar entscheidend mit erfaût wird. Bei diesen Bewertungsmethoden gehören die bereits angelegten Gewinnaussichten als "Goodwill" oder "Kundschaft" zu dem zu aktivierenden inneren Geschäftswert (vgl. RGZ 94, 106, 108; 167, 260, 262; Sudhoff ZGR 1972, 157, 164 ff).
Damit wird schadensersatzrechtlich der als entgangen zu schätzende Gewinn im Sinne von § 252 BGB im voraus kapitalisiert. Hingegen entspricht es grundsätzlich nicht der Schadensberechnung des § 251 BGB, nach einem allgemeinen Vermögensschaden Schädiger und Geschädigten - sowie möglicherweise dessen Erben - durch Zahlungen auf unabsehbare Dauer (dazu s. unten 2 a) miteinander verbunden zu halten. Fortlaufende Renten sehen die §§ 843 ff BGB und entsprechende Normen nur für Personenschäden vor. Für den Verlust eines Erwerbsgeschäfts kann jedoch keine Rente verlangt werden, wenn der Geschäftsinhaber persönlich voll erwerbsfähig bleibt (RG LZ 1917, 922, 923 f).
Keinesfalls braucht aus Rechtsgründen ein laufend entgehender Unternehmensgewinn zusätzlich zu dem vollen Unternehmenswert erstattet zu werden , welcher die künftigen Gewinnerwartungen bereits in kapitalisierter Form in sich aufnimmt.
2. Im vorliegenden Fall hat der Kläger selbst behauptet, die beiden Kapitalbeteiligungen des Erblassers an M. und MK. seien zusammen rund 14 Mio. DM wert gewesen, der Wert der der Witwe entgangenen Hälfte betrage 7 Mio. DM (S. 75 der Klageschrift). Trifft das zu, dann kann der der Witwe entstandene , erstattungsfähige Schaden in der Hauptsache nicht höher sein als (7 Mio. abzüglich der Abfindungszahlungen von 2.284.800 DM =) 4.715.200 DM. Dies entspräche nach dem Gesellschaftsvertrag dem "Firmenwert", der dem ausscheidenden Gesellschafter nicht zugute kommen soll. Indem der Kläger diesen Betrag gemäû seinem Klageantrag zu III allein als "Substanzwert" erstattet haben will, verkennt er das Wesen des inneren "Firmenwerts"; denn dieser - auch als "Goodwill" oder Geschäftswert bezeichnet - wird wesentlich durch die im Unternehmen verkörperte Ertragskraft geprägt (s.o. 1 b). Betriebswirtschaftlich entspricht er der Summe der Übergewinne, d.h. derjenigen Gewinne, die über eine Normalverzinsung der Substanz hinausgehen (Piltz aaO S. 33); somit hängt er rechtlich unmittelbar vom Ertragswert ab (Piltz aaO S. 197 ff).
a) Danach wäre der auf zusätzliche Erstattung laufender Erträge - für die Zeit vom 1. April 1990 bis 31. März 1995 - gerichtete Klageantrag zu I von vornherein ebenso unbegründet wie der Feststellungsantrag zu II, der auf Erstattung entgangener Gewinne gerichtet ist, die ab 1. April 1995 fortlaufend entstehen.
Im übrigen weist die Revision zutreffend darauf hin, daû im Klageantrag zu II und dementsprechend in dem - vom Berufungsgericht bestätigten - Urteilsausspruch des Landgerichts zu I die Gesellschaftsanteile verwechselt worden sind, welche der Erblasser an MK. und M. hielt. Nach dem Urteil hat der Beklagte ein Sechstel der Anteile an der M. und ein Achtel derjenigen an der MK. zu ersetzen. Der Erblasser war aber zu einem Drittel an der MK. und nur zu einem Viertel an der M. beteiligt (S. 5 f, 69 der Klageschrift).
b) Der Senat kann das Grundurteil aber auch insoweit nicht aufrechterhalten (§ 304 Abs. 1 ZPO), als es den Klageantrag zu III betrifft. Zwar kann der Kläger dem Grunde nach den Ersatz des "Firmenwerts" verlangen, soweit dieser dem Nachlaû insgesamt entgangen ist. Dessen Berechnung im Klageantrag zu III ist jedoch ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Einerseits hat der Kläger sich darauf Zahlungen anrechnen zu lassen , die er von dem - vorrangig haftenden - Rechtsanwalt S. erlangen mag. Dies hat er bisher nur im Klageantrag zu I 2 berücksichtigt, nicht aber in demjenigen zu III.
bb) Ferner entspricht der Schaden, der dem - vom Kläger verwalteten - Nachlaû insgesamt entstanden ist, nicht in vollem Umfang demjenigen Schaden , welcher allein bei der Witwe des Erblassers eingetreten ist. Vielmehr weist die Revision zutreffend darauf hin, daû infolge des Ausscheidens der Witwe deren Gesellschaftsanteile den Mitgesellschaftern zugewachsen sind. Dadurch ist auch der Sohn des Erblassers begünstigt worden. Dieser ausglei-
chende Vorteil (§ 251 Abs. 1, § 249 Satz 1 BGB) fällt unmittelbar bei dem für den ungeteilten Nachlaû als Testamentsvollstrecker klagenden Kläger an.
3. Andererseits ist der Rechtsstreit auch hinsichtlich der Klageanträge zu I und III (s.o. II a) nicht zur abschlieûenden Entscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
a) Der rechtlich zutreffende Ansatz der Schadensberechnung stand in den Tatsacheninstanzen nicht in Frage. Es ist nicht auszuschlieûen, daû der Kläger auf einen gerichtlichen Hinweis (§ 139 Abs. 1 ZPO) hin die Höhe des an sich erstattungsfähigen Firmenwerts (s.o. 2) anders berechnet hätte. Dementsprechend ist ihm Gelegenheit zu geben, den Firmenwert auf der Grundlage der zu berücksichtigenden Ertragskraft der beiden Unternehmen als Einheit neu zu beziffern.
Dafür können die auf Ersatz entgangenen Gewinns gerichteten bisherigen Klageanträge zu I und II insoweit bedeutsam bleiben, als die Klage in diesem Umfang auch die Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB unterbrochen hat. Soweit sich ein höherer, erstattungsfähiger Firmenwert daraus ergeben sollte, daû kapitalisierte Gewinnerwartungen einbezogen werden, wäre die Verjährungseinrede des Beklagten gegen eine entsprechende Ersatzpflicht - bis zu der sich aus den bisherigen Klageanträgen zu I und II ergebenden Obergrenze - unbegründet (s.o. A III 2).
Dies gilt allerdings nicht, soweit der Kläger für die Beteiligung des Erblassers an der MK. von Anfang an einen zu niedrigen Bruchteil angegeben hat (s.o. 2 a).
b) Für das weitere Verfahren der Schadensberechnung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin: Maûgeblicher Bewertungsstichtag ist zwar im Ansatz der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Gesellschaft (Piltz aaO S. 111; Groûfeld aaO S. 28 f; Kort DStR 1995, 1961). Dies bedeutet jedoch nicht, daû nur die damaligen Umstände bei der Wertbemessung zu berücksichtigen wären. Vielmehr sind spätere Erkenntnisse jedenfalls zum normalen Geschäftsverlauf der Kommanditgesellschaften bei der Frage zu berücksichtigen, welcher Schaden durch das Ausscheiden tatsächlich entstanden ist (vgl. Groûfeld aaO S. 29). Der Stichtag legt nur die maûgebliche Rechtslage fest. Die Bewertung des Ertragswerts ist dagegen zeitnah bis zur letzten mündlichen Verhandlung vorzunehmen (vgl. Piltz aaO S. 112, 118 f, 163 ff).
Kreft Kirchhof Fischer Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ganter ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen Kreft Kayser
(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.
(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.
(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,
- 1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird, - 2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte trat der Klägerin, einem geschlossenen Fonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, mit Beitrittserklärung vom 30. Dezember 2005, die am 17. Januar 2006 angenommen wurde, bei. Sie wählte unter den verschiedenen im Beitrittsformular angebotenen Beteiligungsmöglichkeiten das Programm Multi B und verpflichtete sich, eine Einmaleinlage in Höhe von 4.600 € zuzüglich 5 % Agio sowie monatlich über 30 Jahre Raten in Höhe von 63 € zuzüglich 5 % Agio (Vertragssumme: 28.644 €) zu leisten. Die Einmalzahlung sowie die erste Rate waren am 1. Februar 2006 fällig.
- 2
- Das Beitrittsformular enthält folgende, von der Beklagten unterschriebene Widerrufsbelehrung: Widerrufsbelehrung Ich bin an meine auf den Abschluss der oben genannten Beitrittserklärung gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn ich sie binnen zwei Wochen widerrufe. Die M. GbR verzichtet auf ein etwaiges vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetzlichen Bestimmungen (§§ 312 d Abs. 3, 355 Abs. 3 BGB). Mit dem Widerruf meiner Willenserklärung kommt auch meine Beteiligung an der M. GbR nicht wirksam zustande. Form des Widerrufs Der Widerruf muss in Textform (z.B. Brief, Fax) erfolgen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Fristablauf Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem ich diese Widerrufsbelehrung unterschrieben habe und mir ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und mein schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkun- de bzw. meines Vertragsantrages zur Verfügung gestellt wurden. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Adressat des Widerrufs Der Widerruf ist zu senden an die M. GbR c/o Privatbank R. GmbH & Co. KG, G. str. , M. , Telefon: (0 ) 6 , Fax: (0 ) 6 Widerruf bei bereits erhaltener Leistung Habe ich vor Ablauf der Widerrufsfrist bereits Leistungen von der M. GbR und/oder der Privatbank R. GmbH & Co. KG erhalten, so kann ich mein Widerrufsrecht dennoch ausüben. Widerrufe ich in diesem Fall, so muss ich empfangene Leistungen jedoch binnen 30 Tagen an dieM. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG zurückgewähren und der M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG die von mir aus den Leistungen gezogenen Nutzungen herausgeben. Die Frist beginnt mit Absendung des Widerrufs. Kann ich die von der M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG mir gegenüber erbrachten Leistungen ganz oder teilweise nicht zurückgewähren - beispielsweise weil dies nach dem Inhalt der erbrachten Leistungen ausgeschlossen ist -, so bin ich verpflichtet, insoweit Wertersatz zu leisten. Dies gilt auch für den Fall, dass ich die von der M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG erbrachten Leistun- gen bestimmungsgemäß genutzt habe. Die Verpflichtung zum Wertersatz kann ich vermeiden, wenn ich die Leistungen vor Ablauf der Widerrufsfrist nicht in Anspruch nehme.
- 3
- Die Beklagte zahlte den Einmalbetrag am 3. Februar 2006 und leistete bis einschließlich Juni 2006 Ratenzahlungen. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 30. September 2009 hat sie die Beitrittserklärung angefochten und widerrufen sowie die Kündigung des Beteiligungsvertrags erklärt.
- 4
- Über das Vermögen der Gründungsgesellschafterin und ersten Geschäftsführerin der Beklagten, der Privatbank R. & Co GmbH und Co. KG (im Folgenden: R.-Bank), ist am 1. November 2006 und über das Vermögen der zweiten Gründungsgesellschafterin und nachfolgenden Geschäftsführerin, der S. GmbH Wertpapierhandelsbank (im Folgenden : S.-Bank), ist am 11. Januar 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
- 5
- Die Klägerin hat mit ihrer mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2009, beim Amtsgericht eingegangen am 26. Oktober 2009, im Urkundenprozess eingereichten Klage Zahlung rückständiger Monatsraten von Juli 2006 bis Oktober 2009 in Höhe von insgesamt 2.712,15 € zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 316,18 € verlangt.
- 6
- Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptforderung stattgegeben und sie hinsichtlich der vorgerichtlichen Kosten abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Der Beteiligungsvertrag der Parteien sei wirksam zustande gekommen, der Vertragstext weise eine ausreichende Schriftgröße aus. Die Beitrittserklärung einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei ohne Zuhilfenahme fremder Hilfsmittel lesbar. Der Vertrag sei nicht durch den von der Beklagten erklärten Widerruf beendet worden. Ein gesetzliches Widerrufsrecht stehe der Beklagten nicht zu. Ihre Behauptung, der Beitritt sei in einer sogenannten Haustürsituation erfolgt, sei von der Klägerin bestritten worden. Mit den im Urkundenverfahren zulässigen Beweismitteln habe die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis der Haustürsituation nicht führen können. Der Beklagten habe zwar aufgrund der Belehrung in dem Beitrittsformular ein vertragliches Widerrufsrecht zugestanden. Dieses habe sie jedoch nicht fristgerecht ausgeübt. Aus dem Inhalt der Widerrufsbelehrung ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der beitretenden Beklagten ein Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 1 BGB habe zugebilligt werden sollen. Die Beklagte habe den Beteiligungsvertrag jedoch wirksam gekündigt. Ihr habe aufgrund der Insolvenzen der geschäftsführenden Gründungsgesellschafterinnen ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 723 Abs. 1 Satz 3 BGB zugestanden. Infolge der Kündigung könne die Klägerin die rückständigen Ratenzahlungen nicht mehr isoliert geltend machen. Im Hinblick auf die anzuwendenden Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sei diese Forderung nur noch ein unselbständiger Rechnungsposten in der auf den Zeitpunkt des Austritts zu erstellenden Auseinandersetzungsrechnung.
- 10
- II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
- 11
- 1. Rechtsfehlerfrei ist die Ansicht des Berufungsgerichts, das Beitrittsformular weise eine ausreichende Schriftgröße aus. Das Formular ist ohne Hilfsmittel ausreichend lesbar.
- 12
- 2. Ebenfalls frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihre Beitrittserklärung nicht wirksam widerrufen.
- 13
- a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Bestehen eines gesetzlichen Widerrufsrechts verneint.
- 14
- Zwar hatte die Beklagte unter Hinweis darauf, dass sie die Beitrittserklärung an ihrem Wohnort unterschrieben habe, behauptet, die Abgabe ihrer Beitrittserklärung sei in einer sogenannten Haustürsituation (§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 20. November 2001, BGBl. I S. 3138) erfolgt. Diese Vorschrift findet auf Verträge über den Beitritt zu einer Gesellschaft, die wie die Klägerin der Kapitalanlage dienen soll, nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union bestätigten (Urteil vom 15. April 2010 - C 215/08, ZIP 2010, 772) ständigen Rechtsprechung des Senats Anwendung (siehe hierzu nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II).
- 15
- Nachdem die Klägerin das Vorliegen einer Haustürsituation bestritten hatte, oblag es der Beklagten, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB sowie deren Kausalität für den Vertragsschluss darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1996 - XI ZR 116/95, BGHZ 131, 385, 392 zu § 1 Abs. 1 HWiG; Beschluss vom 22. September 2008 - II ZR 257/07, ZIP 2008, 2359 Rn. 5 m.w.N.). Diesen Beweis hat die Beklagte mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht führen können (§ 598 ZPO).
- 16
- b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht weiter rechtsfehlerfrei angenommen, die Beklagte habe ein - vom Berufungsgericht angenommenes - vertragliches Widerrufsrecht jedenfalls nicht fristgerecht ausgeübt.
- 17
- aa) Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum kann ein Widerrufsrecht nicht nur von Gesetzes wegen bestehen, sondern grundsätzlich auch im Vereinbarungswege festgelegt werden. Danach können Vertragspartner - als Ausprägung der Vertragsfreiheit - ein Widerrufsrecht vertraglich vereinbaren und für die nähere Ausgestaltung sowie die Rechtsfolgen auf die §§ 355, 357 BGB verweisen (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 355 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 355 Rn. 5; Bamberger /Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 4; NK-BGB/Ring, 2. Aufl., § 355 Rn. 26; zur vertraglichen Vereinbarung einer Verlängerung der Widerrufsfrist vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 16 f.).
- 18
- bb) Ob einer Widerrufsbelehrung, die keine Beschränkung darauf enthält, dass sie nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen gelten soll, die Vereinbarung eines vertraglichen Widerrufsrecht entnommen werden kann, wovon das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - ausgegangen ist, kann hier dahingestellt bleiben (vgl. zu dieser Problematik BGH, Urteil vom 15. Oktober 1980 - VIII ZR 192/79, WM 1980, 1386, 1387, insoweit in BGHZ 78, 248 nicht abgedruckt; Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 115/81, WM 1982, 1027; Urteile vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24; OLG Hamburg, Urteil vom 19. Juni 2009 - 11 U 210/06, juris Rn. 121; OLG Köln, Urteil vom 22. Juli 2009 - 27 U 5/09, juris Rn. 22 f.; MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 360 Rn. 15; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1030 f.; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl., Rn. 486 f.; Münscher, WuB I G 1.5.03; Corzelius, EWiR 2009, 243, 244; Tetzlaff, GWR 2012, 88). Denn die Beklagte hätte ein ihr vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht jedenfalls nicht fristgemäß ausgeübt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat.
- 19
- cc) Die Beklagte war - ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht unterstellt - nach der Widerrufsbelehrung berechtigt, ihre Beitrittserklärung binnen zwei Wochen zu widerrufen. Der Lauf der Frist hätte danach einen Tag, nachdem sie die Widerrufsbelehrung unterschrieben hatte und ihr ein Exemplar der Belehrung sowie ihr schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde bzw. ihres Vertragsantrags zur Verfügung gestellt worden waren, begonnen. Diese Zweiwochenfrist, die demnach am 31. Dezember 2005 zu laufen begonnen hätte, wäre am 30. September 2009, als ihr Prozessbevollmächtigter den Widerruf erklärte, längst abgelaufen gewesen.
- 20
- dd) Für den Beginn der Widerrufsfrist kommt es nicht darauf an, ob die Widerrufsbelehrung den Anforderungen an eine Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, lässt sich - wenn man der Widerrufsbelehrung überhaupt die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts entnehmen wollte - den Formulierungen des Beitrittsformulars im Wege der Auslegung jedenfalls nicht entnehmen , die Klägerin habe der Beklagten nicht nur ein vertragliches Widerrufsrecht mit der in der Widerrufsbelehrung beschriebenen Ausgestaltung einräumen wollen, sondern sich darüber hinaus auch verpflichtet, ihr gegenüber alle im Falle eines gesetzlichen Widerrufsrechts einzuhaltenden gesetzlichen Beleh- rungspflichten erfüllen zu wollen und ihr bei deren Nichteinhaltung ein unbefristetes Widerrufsrecht einzuräumen.
- 21
- (1) Bei der Auslegung der Vertragserklärung ist der Hintergrund der gesetzlichen Widerrufsvorschriften in den Blick zu nehmen:
- 22
- Die Fälle des gesetzlichen Widerrufsrechts, die eine Durchbrechung des Grundsatzes "pacta sunt servanda" darstellen, sind enumerativ und abschließend geregelt (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB) und knüpfen an bestimmte gesetzliche Merkmale an (siehe insoweit auch BGH, Urteile vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24). Wird einem Vertragspartner vertraglich ein Widerrufsrecht eingeräumt, das ihm nach dem Gesetz nicht zusteht, z.B. weil der Vertragsschluss außerhalb einer „Haus- türsituation“ erfolgt und es daher an der vom Gesetz typisierten Situation eines strukturellen Ungleichgewichts fehlt, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die Vertragspartner gleichwohl in einer solchen Situation begegnen. Sie sind vielmehr grundsätzlich als vom Gesetz gleichgewichtig eingeschätzte Vertragspartner anzusehen. Dann bestimmt sich der Inhalt des Widerrufsrechts aber auch ausschließlich durch Auslegung ihrer vertraglichen Vereinbarung.
- 23
- (2) Vor diesem Hintergrund bedarf es dann, wenn ein Unternehmer einem Verbraucher, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein, ein Widerrufsrecht eingeräumt hat, konkreter Anhaltspunkte in der getroffenen Vereinbarung dafür, dass zwar das Widerrufsrecht als solches von den gesetzlichen Voraussetzungen (z.B. einer Haustürsituation) unabhängig sein soll, gleichwohl die für die Ausübung des Widerrufsrechts vereinbarte Frist nur dann in Gang gesetzt werden soll, wenn der Unternehmer dem Anleger zusätzlich eine Belehrung erteilt hat, die den Anforderungen für ein gesetzliches Widerrufsrecht (hier: §§ 312, 355 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 20. November 2001, BGBl. I S. 3138) entspricht.
- 24
- Derartige Anhaltspunkte bestehen vorliegend nicht. Ein vernünftiger Empfänger der Erklärung der Klägerin konnte den Formulierungen der Widerrufsbelehrung nicht entnehmen, dass die Klägerin sich für den Fall, dass ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, verpflichten wollte, dem Anleger vertraglich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumen zu wollen, wenn die von ihr in der Widerrufsbelehrung genannten Voraussetzungen des Widerrufsrechts nicht den vom Gesetz für ein gesetzliches Widerrufsrecht aufgestellten Anforderungen genügten.
- 25
- Für die gegenteilige Auslegung reicht es nicht aus, dass sich die Klägerin bei den Formulierungen an den Vorgaben des gesetzlichen Widerrufsrechts orientiert hat. Dies ist ersichtlich lediglich dem Umstand geschuldet, dass die Widerrufsbelehrung für den Fall des Eingreifens einer gesetzlichen Verpflichtung zur Belehrung in das Formular aufgenommen wurde, und besagt deshalb nichts für einen Willen der Klägerin, nicht bestehende Belehrungspflichten übernehmen und erfüllen zu wollen. Ebenso wenig folgt aus der Tatsache, dass die Klägerin selbstverständlich beabsichtigte, im Falle des Eingreifens eines gesetzlichen Widerrufsrechts mit der Belehrung die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen, aus der Sicht eines verständigen Empfängers ein Anhaltspunkt dafür , dass er sein (möglicherweise vertragliches) Widerrufsrecht unter anderen als unter den formulierten Voraussetzungen werde ausüben können.
- 26
- Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin unter Hinweis auf § 312d Abs. 3 BGB, § 355 Abs. 3 BGB auf ein "etwaiges vorzeitiges Erlöschen" des Widerrufsrechts nach diesen Vorschriften verzichtet hat, folgt aus der maßgeblichen Sicht des Anlegers nicht, dass die Klägerin die gesetzlichen Belehrungs- pflichten auch in dem Fall erfüllen wollte, dass der Vertragsschluss nicht in einer Haustürsituation erfolgte. Es kann dahinstehen, ob der in der Widerrufsbelehrung erklärte Verzicht auf ein vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetzlichen Bestimmungen überhaupt dahin ausgelegt werden kann, er solle gegebenenfalls auch dann gelten, wenn die gesetzlichen Bestimmungen mangels Vorliegens eines gesetzlichen Widerrufsrechts schon nicht anwendbar sind und allenfalls ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht in Rede steht. Jedenfalls kommt in diesem Verzicht nicht zum Ausdruck, dem Anleger sämtliche Rechte, die das Gesetz dem Verbraucher in der besonders schutzwürdigen Situation eines Geschäftsabschlusses in einer Haustürsituation gewährt , selbst dann einräumen zu wollen, wenn eine solche Situation nicht gegeben ist. Der Verbraucher kann der Erklärung allenfalls entnehmen, dass der Unternehmer ihm damit ein Widerrufsrecht unter den in der Belehrung formulierten Voraussetzungen einräumt. Die Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen ist für ihn nur insoweit von Bedeutung, als das ihm gegenüber formulierte Widerrufsrecht (dadurch) nicht eingeschränkt wird.
- 27
- 3. Zu Recht rügt die Revision jedoch die Ansicht desBerufungsgerichts als fehlerhaft, der Beklagten habe aufgrund der Insolvenz der beiden geschäftsführenden Gesellschafterinnen ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 723 Abs. 1 Satz 3 BGB zugestanden.
- 28
- a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt das - unentziehbare - Recht zur außerordentlichen Kündigung voraus, dass dem Kündigenden nach Lage des Falles eine Fortsetzung der Gesellschaft bis zum Vertragsende oder zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen, namentlich auch wirtschaftlichen Gründen, nicht mehr möglich ist (siehe nur BGH, Urteil vom 30. November 1951 - II ZR 109/51, BGHZ 4, 108, 113; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 157/81, BGHZ 84, 379, 382 f.; Urteil vom 24. Juli 2000 - II ZR 320/98, ZIP 2000, 1772 m.w.N.). Dabei muss das auf dem wichtigen Grund beruhende Individualinteresse des Kündigenden an der sofortigen Beendigung seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft höher zu bewerten sein als das Interesse seiner Mitgesellschafter an der unveränderten Fortsetzung der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 157/81, BGHZ 84, 379, 383; Urteil vom 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05, BGHZ 169, 270 Rn. 13, 15). Hieraus folgt, dass die Feststellung des wichtigen Grundes zur Kündigung die eingehende Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls erfordert.
- 29
- Der wichtige Grund als Voraussetzung der außerordentlichen Kündigung muss weiter bereits im Zeitpunkt der Kündigung vorliegen (siehe nur BGH, Urteil vom 24. Juli 2000 - II ZR 320/98, ZIP 2000, 1772, 1773). Ein Nachschieben von in der Kündigungserklärung nicht angegebenen Gründen ist zulässig, wenn die Gründe im Zeitpunkt der Kündigung objektiv bereits vorlagen, d.h. nicht erst später eingetreten sind, und die Mitgesellschafter mit ihrer nachträglichen Geltendmachung rechnen mussten (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1958 - II ZR 245/56, BGHZ 27, 220, 225 f.; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 723 Rn. 24 m.w.N.).
- 30
- Auch wenn das außerordentliche Kündigungsrecht unverzichtbar ist, kann seine verzögerte Ausübung für die Wirksamkeit der Kündigung Bedeutung erlangen. Wird das Kündigungsrecht in Kenntnis des Bestehens seines Grundes über einen längeren Zeitraum nicht ausgeübt, so kann eine tatsächliche Vermutung dafür sprechen, dass der Kündigungsgrund nicht so schwer wiegt, dass dem Kündigenden die Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar ist oder dass der Grund dieses Gewicht jedenfalls in der Zwischenzeit verloren hat (sie- he nunmehr § 314 Abs. 3 BGB sowie BGH, Urteil vom 11. Juli 1966 - II ZR 215/64, WM 1966, 857, 858; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 723 Rn. 48 m.w.N.).
- 31
- b) Ob ein wichtiger Grund für die Kündigung vorgelegen hat, ist auch in der Revisionsinstanz in vollem Umfang darauf nachprüfbar, ob die Anwendung des Begriffs des wichtigen Grundes von einem zutreffenden Verständnis der darin zusammengefassten normativen Wertungen ausgeht. Somit kann geprüft werden, ob alle zur Beurteilung wichtigen Gesichtspunkte herangezogen worden sind und ob das Gewicht der Gründe für den Maßstab der Unzumutbarkeit des weiteren Festhaltens am Vertrag ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1967 - II ZR 166/65, BGHZ 46, 392, 396; Urteil vom 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, WM 1976, 1030 ff.; Urteil vom 28. Januar 2002 - II ZR 239/00, WM 2002, 597 f.; Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 367/03, ZIP 2006, 127 Rn. 13 ff.).
- 32
- Gemessen hieran hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
- 33
- aa) Das Berufungsgericht hat in seine Abwägung schon nicht einbezogen , dass im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 30. September 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der ersten geschäftsführenden Gesellschafterin, der R.-Bank, fast drei Jahre zurücklag, ohne dass sich die Beklagte veranlasst gesehen hätte, ihre Beitrittserklärung deshalb zu kündigen. Ebenso wenig hat es berücksichtigt, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der nachfolgenden geschäftsführenden Gesellschafterin S.Bank erst am 11. Januar 2010 eröffnet wurde, so dass sich daraus nicht ohne weiteres das Vorliegen eines Kündigungsgrundes bereits im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 30. September 2009 herleiten lässt. Feststellungen dahingehend , dass die Gründe für die Insolvenz der S.-Bank objektiv schon am 30. September 2009 vorgelegen hätten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
- 34
- bb) Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellt, die Gründe für die Insolvenz der S.-Bank hätten am 30. September 2009 objektiv schon vorgelegen , und im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung auf den an sich "verfristeten" Kündigungsgrund der Insolvenz der R.-Bank wegen der Gleichartigkeit der Vertragsstörungen im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zurückgreift (in diesem Sinne OLG Köln, WM 1993, 325, 328; siehe auch Erman/ H.P.Westermann, BGB, 13. Aufl., § 723 Rn. 14), ist die Entscheidung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, weil es allein die Interessen der Beklagten in den Blick genommen und diesen gegenüber dem grundsätzlichen Interesse der Mitgesellschafter an einem Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses auch mit der Beklagten ein ihnen nicht zukommendes Gewicht beigemessen hat.
- 35
- (1) Das Berufungsgericht hat schon nicht berücksichtigt, dass die Insolvenz eines Gesellschafters in einer Publikumsgesellschaft regelmäßig (so auch hier nach § 24 des Gesellschaftsvertrages) zum Ausscheiden des Gesellschafters und zur Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern führt. Ist dieser Gesellschafter zugleich Geschäftsführer, führt dies in der Regel zu seiner Abberufung und zur Einsetzung eines neuen Geschäftsführers. Angesichts dieser während des Bestehens einer Gesellschaft jederzeit möglichen Ereignisse in der Person des geschäftsführenden Gesellschafters, die nach dem Willen der Gesellschafter auf den Fortbestand der Gesellschaft keinen Einfluss haben sollen, bedarf es der Feststellung besonderer Umstände, die es rechtfertigen, dass ein Gesellschafter gleichwohl in diesem Fall die Gesellschaft aus wichtigem Grund kündigen kann.
- 36
- Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus, dass die Beklagte möglicherweise einer Bank als Geschäftsführerin besonderes Vertrauen entgegengebracht hat. Aus dem Umstand, dass die Bank als Geschäftsführerin ausgeschieden ist, folgt nicht, dass das Erreichen des Gesellschaftszwecks in einem solchen Ausmaß gefährdet war, dass der Beklagten ein Festhalten an der Gesellschaft unzumutbar war. Dazu hat das Berufungsgericht nichts festgestellt. Seine durch keine Tatsachen oder Erfahrungssätze unterlegte , allein auf die Insolvenz der beiden geschäftsführenden Gesellschafterinnen gestützte Vermutung, dass deshalb wirtschaftliche Schwierigkeiten auch für die Klägerin eintreten würden, reicht dafür ersichtlich nicht aus.
- 37
- (2) Dass die Beklagte gerade der R.-Bank und der S.-Bank ein derart besonderes Vertrauen entgegengebracht hat, dass nur deren Stellung als Geschäftsführerinnen sie zum Beitritt veranlasst hat, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Die Beklage hat auch nicht vorgetragen, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der der Geschäftsführung der Klägerin obliegenden Aufgaben nur durch die R.-Bank und die S.-Bank, nicht jedoch durch einen anderen Geschäftsführer gewährleistet war.
- 38
- III. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend selbst entscheiden, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - zu den weiteren von der Beklagten vorgetragenen Umständen, die sie ihrer Ansicht nach zur außerordentlichen Kündigung berechtigt haben (Sonderkündigungsrecht , Prospektfehler, arglistige Täuschung) keine Feststellungen getroffen hat. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 39
- 1. In einem zur Altersvorsorge gedachten Fonds sind nach der Rechtsprechung des Senats rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum nicht schlechthin unzulässig. Eine Grenze bilden §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, gegebenenfalls auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig , wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, dass die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß "auf Gedeih und Verderb" ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 205/10, Umdruck S. 6 ff., z.V.b).
- 40
- 2. Sollte das Berufungsgericht in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung erneut zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte ihre Beteiligung wirksam gekündigt hat, führt dies, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft und zur Ermittlung des Wertes des Geschäftsanteils des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters im Zeitpunkt seines Ausscheidens. Dies würde zur Abweisung der Klage führen.
- 41
- a) Zwar wäre die Beklagte mit Zugang der außerordentlichen Kündigung mit Wirkung "ex nunc" aus der Klägerin ausgeschieden, mit (u.a.) der Folge, dass sie zur Zahlung rückständiger, noch nicht erbrachter (Einlage-)Leistungen an die Gesellschaft verpflichtet bliebe (st.Rspr., siehe nur BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9 m.w.N. - FRIZ I). Diesen Anspruch kann die Klägerin jedoch nicht mehr isoliert geltend machen. Nach der - vom Berufungsgericht zutreffend gesehenen - ständigen Rechtsprechung des Senats unterliegen sowohl die Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft als auch die der Gesellschaft gegen die Gesellschafter zum Stichtag des Ausscheidens einer Durchsetzungssperre; die gegenseitigen Ansprüche werden zu unselbständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1209; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 207 f.; Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 492/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II; Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 285/09, ZIP 2011, 1359 Rn. 14, 17). Der Senatsentscheidung vom 16. Dezember 2002 (II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 ff.) ist nichts Abweichendes zu entnehmen.
- 42
- b) Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Senats eine Klage im ordentlichen Verfahren, die unter Verkennung der Durchsetzungssperre auf Zahlung gerichtet ist, ohne weiteres ein Feststellungsbegehren enthält, das darauf gerichtet ist, dass die entsprechende Forderung in die Auseinandersetzungsrechnung eingestellt wird; eines entsprechenden (ausdrücklichen) Hilfsantrags der klagenden Partei bedarf es nicht (siehe nur BGH, Urteil vom 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758; Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1210; Urteil vom 18. März 2002 - II ZR 103/01, NZG 2002, 519). Im Urkundenprozess vermag diese Auslegung der Klage jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen; sie wäre insoweit als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen.
- 43
- aa) Nach § 592 ZPO kann im Urkundenprozess (nur) ein Anspruch geltend gemacht werden, "welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme" zum Gegenstand hat. Zweck des Urkundenprozesses ist es, dem durch Urkunden legitimierten Gläubiger möglichst schnell einen vollstreckbaren (§ 708 Nr. 4 ZPO), wenn auch vielleicht nur vorläufigen Titel zu verschaffen. Nur wo dieser Zweck - einen Geldanspruch schnell durchsetzen zu können - wirklich erreichbar ist, kann der beklagten Partei zugemutet werden, sich mit etwaigen Einwendungen auf das Nachverfahren verweisen zu lassen. Kann dagegen der Beschleunigungszweck nicht oder nur unvollkommen erreicht werden, dann besteht kein hinreichender Grund, die beklagte Partei der Gefahr eines - möglicherweise falschen - Vorbehaltsurteils auszusetzen (BGH, Urteil vom 21. März 1979 - II ZR 91/78, WM 1979, 614).
- 44
- bb) Aus diesem Grund ist die Erhebung einer Feststellungsklage im Urkundenprozess unstatthaft (BGH, Urteil vom 31. Januar 1955 - II ZR 136/54, BGHZ 16, 207, 213; Urteil vom 21. März 1979 - II ZR 91/78, WM 1979, 614; Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 592 Rn. 3; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 592 Rn. 3). Ein Feststellungsurteil führt nicht zur schnellen (vorläufigen) Befriedigung des Gläubigers; die Vollstreckung eines Feststellungstitels - mit Ausnahme des Kostenausspruchs - scheidet aus (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 704 Rn. 2; § 708 Rn. 13).
- 45
- cc) Dies gilt im selben Maße in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem zu prüfen ist, ob ein zunächst klageweise geltend gemachter Zahlungsantrag im Urkundenprozess ein Feststellungsbegehren dahingehend enthält, die mit dem Zahlungsantrag geltend gemachte Forderung sei in eine Auseinandersetzungsrechnung der Parteien einzustellen. Dass die mit dem (falschen) Ziel auf Zahlung einer Geldforderung erhobene Klage zunächst als im Urkundenprozess statthaft bewertet wurde, führt entgegen der Ansicht der Revision nicht dazu, dass ein solches Feststellungsbegehren, wenn es durch Auslegung dem Zahlungsantrag auch in diesem Fall zu entnehmen sein sollte, deshalb ebenfalls statthaft wäre (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 597 Rn. 2). Die Beschneidung der Rechte der beklagten Partei eines Urkundenprozesses lässt sich, wie ausgeführt , nur rechtfertigen, wenn die mit dem Urkundenprozess bezweckte beschleunigte Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers erreicht werden kann. Dies ist bei der begehrten Feststellung, eine Forderung mit einem bestimmten Betrag in eine Auseinandersetzungsrechnung einzustellen, nicht der Fall. Der Streit geht es diesem Fall nicht mehr darum, ob ein bestimmter Geldbetrag zu zahlen ist.
Born Sunder
Vorinstanzen:
AG Ludwigsburg, Entscheidung vom 02.02.2010 - 8 C 2797/09 -
LG Stuttgart, Entscheidung vom 15.12.2010 - 5 S 48/10 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist Kommanditistin der I. GmbH & Digitaldruck E. KG (im Folgenden DDE) und der I. GmbH & Data Security E. KG (im Folgenden DSE). Persönlich haftende Gesellschafterin beider Gesellschaften ist die Beklagte zu 2, eine GmbH, deren Gesellschafter die Beklagte zu 1 und die Klägerin sind. Weitere Kommanditistin der DDE und der DSE ist jeweils die Beklagte zu 1, eine GmbH. Deren Alleingesellschafter und -geschäftsführer ist zugleich Geschäftsführer der Beklagten zu 2.
- 2
- Auf einer gemeinsamen Gesellschafterversammlung der DDE, der DSE und der Beklagten zu 2 am 13. Dezember 2007 wurde allein mit den Stimmen der Beklagten zu 1 jeweils der Ausschluss der Klägerin aus den Kommanditgesellschaften und die Einziehung ihres Geschäftsanteils an der Beklagten zu 2 beschlossen. Mit Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten zu 2 vom 20. Dezember 2007 wurde die Klägerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass weitere Beschlüsse in der DDE, der DSE und der Beklagten zu 2 im Umlaufverfahren ohne Beteiligung der Klägerin gefasst worden seien.
- 3
- § 10 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages von DDE und DSE lautet jeweils: "Ein Gesellschafterbeschluss kann nur innerhalb von zwei Monaten durch Klage angefochten werden. …"
- 4
- In § 12 Abs. 1 Satz 1 der Gesellschaftsverträge von DDE und DSE heißt es: "Ein Gesellschafter kann aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, aus dem er nach § 140 HGB als Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft ausgeschlossen werden könnte..."
- 5
- Eine inhaltsgleiche Regelung enthält § 13 Abs. 2 Buchst. e der Satzung der Beklagten zu 2 bezüglich der Einziehung der Geschäftsanteile. Außerdem heißt es in § 5 Abs. 4 der Satzung, dass ein Gesellschafter nur so lange der Gesellschaft angehören könne, wie er gleichzeitig als Kommanditist an der DDE und DSE beteiligt sei.
- 6
- Die Klägerin hat gegen die Beklagten Klage mit dem Antrag erhoben festzustellen, dass die Beschlüsse über den Ausschluss aus der DDE und der DSE, über die Einziehung des Geschäftsanteils bei der Beklagten zu 2 sowie die im Dezember 2007 gefassten Umlaufbeschlüsse nichtig sind. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richten sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten, mit denen die Parteien eine Entscheidung in der Sache begehren.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision der Beklagten hat keinen Erfolg.
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat die auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestützte Zurückverweisung wie folgt begründet: Das erstinstanzliche Verfahren leide an einem wesentlichen Mangel und aufgrund dieses Mangels sei eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig. Das Landgericht habe den Vortrag der Parteien zur Passivlegitimation der Beklagten nicht hinreichend beachtet. Eine Regelung wie in § 10 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags schließe die für die Personengesellschaft typische, zwischen den Gesellschaftern zu führende Feststellungsklage aus und verweise den Gesellschafter darauf, den Streit mit der Gesellschaft selbst auszutragen. Darauf sei das Landgericht unter Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht eingegangen. Der Behauptung der Klägerin, in § 10 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags sei nur die kapitalgesellschaftsrechtliche Fristenbindung übernommen worden, müsse das Landgericht unter Beachtung der im II. Rechtszug gestellten beiderseitigen Beweisanträge nachgehen.
- 9
- II. Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht stand.
- 10
- 1. Das Berufungsgericht darf die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nach seinem pflichtgemäßen Ermessen nur zurückverweisen, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
- 11
- a) Eine Zurückverweisung kommt nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann. Ob ein derartiger Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, NZG 2010, 547 Rn. 11).
- 12
- Der vom Berufungsgericht angenommene Gehörsverstoß liegt - von dem rechtlichen Standpunkt des Landgerichts aus - nicht vor. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die "Anfechtungsklage" bei der Personengesellschaft als Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter zu richten ist. Dafür, dass es das bei Berücksichtigung der Regelung in § 10 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge anders gesehen hätte, gibt es keinen Anhaltspunkt. Es hat § 10 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge nicht übersehen, sondern im Zusammenhang mit der Klagefrist ausführlich erörtert und ist - wenn auch rechtlich unzutreffend bei der Prüfung der Zulässigkeit der Klage - darauf eingegangen, dass die Klage gegen die Mitgesellschafter zu richten ist.
- 13
- Das Landgericht hat auch keinen Vortrag der Beklagten dazu übergangen , dass aufgrund einer Regelung der Gesellschaftsverträge die Gesellschaften richtige Klagegegner seien. Die Beklagten haben sich dafür, dass die Klage nicht gegen die Gesellschafter zu richten sei, nicht auf den Gesellschaftsvertrag , sondern auf zwei Senatsentscheidungen bezogen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2003 - II ZR 173/02, ZIP 2003, 435; BGH, Urteil vom 13. Januar 2003 - II ZR 227/00, BGHZ 153, 285), die einen ganz anderen Sachverhalt , nämlich die Ausschließung aus einer GmbH betreffen.
- 14
- b) Auch eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme ist nicht notwendig.
- 15
- Umfangreich kann eine Beweisaufnahme aufgrund der Zahl der Zeugen oder Sachverständigen oder des Umfangs der Fragen sein. Das Beweisthema ist hier eng begrenzt, nämlich auf die Frage, ob mit der Vereinbarung der Anfechtungsfrist in den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften das kapitalgesellschaftsrechtliche Klagesystem insgesamt übernommen werden sollte. Die Parteien haben nur eine geringe Anzahl von Zeugen benannt, nämlich die Beklagte einen und die Klägerin drei.
- 16
- c) Das Berufungsurteil lässt zudem die Ausübung des dem Berufungsgericht zukommenden Ermessens vermissen.
- 17
- Verweist das Berufungsgericht den Rechtsstreit wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers zurück, müssen seine Ausführungen erkennen lassen, dass es das ihm eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 538 Abs. 1 ZPO) oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurück zu verweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, NZG 2010, 547 Rn. 16). Das Berufungsgericht hat hier weder in Erwägung gezogen, dass eine Zurückverweisung der seiner Ansicht nach im übrigen entscheidungsreifen Sache in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt, was den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann, noch hat es dargelegt, dass die aus seiner Sicht durchzuführende Beweisaufnahme so umfangreich ist, dass eine Zurückverweisung an das Landgericht ausnahmsweise gerechtfertigt erscheint.
- 18
- 2. Die Sache ist entgegen der Ansicht der Revision nicht ohne Beweisaufnahme im Sinne der Klägerin entscheidungsreif.
- 19
- a) Hinsichtlich der Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen der DDE und der DSE kommt es darauf an, ob die Mitgesellschafterinnen jeweils die richtigen Klagegegner sind. Das ist durch Auslegung von § 10 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln. Die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer Kommanditgesellschaft wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 167/07, ZIP 2009, 1158 Rn. 25 m.w.N.). Die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystems auf Personengesellschaften ist nicht auf Publikumsgesellschaften oder Personengesellschaften mit zahlreichen Gesellschaftern beschränkt. Ob es ausnahmsweise übernommen ist, hängt von der dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung des Gesellschaftsvertrags im Einzelfall ab (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460).
- 20
- Zu den von den Beklagten behaupteten Vorstellungen der Gründungsgesellschafter zu der Regelung in § 10 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags sind die angebotenen Beweise zu erheben. Für die Auslegung von Personengesellschaftsverträgen , die sich nicht auf Publikumsgesellschaften beziehen, gelten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung die allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB. Ein übereinstimmender Wille der an dem Abschluss eines Vertrages beteiligten Parteien geht dem Vertragswortlaut oder einer anderweiti- gen Auslegung vor (BGH, Urteil vom 7. April 2008 - II ZR 3/06, ZIP 2008, 1075 Rn. 12; BGH, Urteil vom 29. März 1996 - II ZR 263/94, ZIP 1996, 750, 752 m.w.N.). Das Vorbringen der Beklagten ist im weiteren Verfahren unabhängig davon zu berücksichtigen, ob es ein erstmals im zweiten Rechtszug vorgebrachtes Verteidigungsmittel ist und nicht hätte zugelassen werden dürfen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen. Dieses Ziel lässt sich nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382, 2383; BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, ZIP 2006, 703, Rn. 14; BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, ZIP 2007, 718 Rn. 19).
- 21
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Der Wortlaut von § 10 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrags führt - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - zu keinem eindeutigen Ergebnis. Die Vereinbarung einer Anfechtungsfrist weist auf die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems auch hinsichtlich der Gesellschaft als Klagegegner hin (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843, 844). Allein die Verwendung des Wortes "Anfechten" oder "Anfechtung" zwingt aber nicht dazu, einen Gesellschaftsvertrag so auszulegen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 61/89, WM 1990, 675, 676). Ob weitere Regelungen des Gesellschaftsvertrags auf das kapitalgesellschaftsrechtliche Klagesystem verweisen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Zweck der Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems, Gesellschafterstreitigkeiten mit der Gesellschaft anstelle der Mitgesellschafter als Klagegegner überschaubar zu halten, konnte angesichts der geringen Gesellschafterzahl nicht im Vordergrund stehen. Hier weicht zudem der gleichzeitig mit den Verträgen zu den Kommanditgesellschaf- ten abgeschlossene GmbH-Gesellschaftsvertrag trotz im Übrigen weitgehend gleicher Formulierungen auffallend insoweit ab, als darin ausdrücklich geregelt ist, dass die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen die Gesellschaft zu richten ist. Eine solche Regelung fehlt in den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften. Das legt nahe, dass bei den Kommanditgesellschaften die Klage gerade nicht gegen die Gesellschaften gerichtet werden sollte. Gegen eine Regelung des Klagegegners in den Gesellschaftsverträgen der Kommanditgesellschaften spricht auch, dass sich die Beklagten in erster Instanz dafür, dass die Klage gegen die Gesellschaft zu richten sei, selbst nicht auf den jeweiligen Gesellschaftsvertrag, sondern auf zwei Senatsentscheidungen und damit eine vermeintliche gesetzliche Regel bezogen haben.
- 22
- b) Hinsichtlich der Klage gegen die Beschlüsse der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagte zu 2 richtiger Klagegegner ist (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Aufl. Anh. § 47 Rn. 163). Der Erfolg dieser Klage hängt, soweit es um § 5 der Satzung - Einziehung bei Verlust der Gesellschafterstellung in den Kommanditgesellschaften - geht, von dem Erfolg der entsprechenden Klagen bezüglich der Ausschließungsbeschlüsse in den Kommanditgesellschaften ab (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Im Übrigen sind keine Umstände festgestellt, die einen wichtigen Grund im Sinn des § 13 der Satzung für eine Einziehung allein des Geschäftsanteils an der Beklagten zu 2 darstellen.
- 23
- III. Die Anschlussrevision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klage ist nicht abweisungsreif.
- 24
- 1. Die Anschlussrevision ist zulässig, insbesondere enthält sie eine ausreichende Begründung.
- 25
- Mit der Rüge, es sei keine Beweisaufnahme erforderlich gewesen und es hätte durch Sachurteil entschieden werden müssen, können auch sachlichrechtliche Ausführungen des Berufungsgerichts zur Überprüfung gestellt werden. Die Tatsachen, aus denen sich dieser Verfahrensmangel ergeben soll, müssen aber in der Revisions- oder Anschlussrevisionsbegründung im Einzelnen bezeichnet werden, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 b § 554 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Allein die Beanstandung vom Berufungsgericht angestellter materiellrechtlicher Überlegungen ohne Darlegung, dass durch Sachurteil hätte entschieden werden müssen, ist keine ordnungsgemäße Verfahrensrüge (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 - II ZR 234/06, NJW-RR 2008, 585 Rn. 1).
- 26
- Die Anschlussrevision enthält eine solche Verfahrensrüge. Sie rügt, dass entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Beweisaufnahme nicht erforderlich gewesen sei, weil die Klage wegen einer ohne Beweisaufnahme festzustellenden fehlenden Passivlegitimation der Beklagten als auch deswegen abweisungsreif gewesen sei, weil ein wichtiger Grund für die Ausschließung der Klägerin aus der DDE und der DSE und für die Einziehung ihres Geschäftsanteils an der Beklagten zu 2 gegeben sei.
- 27
- 2. Die Anschlussrevision ist aber nicht begründet.
- 28
- a) Da ein übereinstimmender Wille der an dem Abschluss eines Vertrages beteiligten Parteien dem Vertragswortlaut oder einer anderweitigen Auslegung vorgeht, ist die Klage hinsichtlich der Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen der Kommanditgesellschaften nicht schon deshalb abweisungsreif , weil - ohne Beweisaufnahme - davon auszugehen wäre, dass die Beklagten nicht passivlegitimiert sind.
- 29
- b) Die Klage ist entgegen der Auffassung der Anschlussrevision auch nicht unabhängig davon, ob die Beklagten die richtigen Klagegegner sind, ab- zuweisen, weil davon auszugehen wäre, dass ein wichtiger Grund für den Ausschluss der Klägerin vorliegt.
- 30
- Ein wichtiger Grund für einen Ausschluss oder eine Einziehung im Sinn der Gesellschaftsverträge ist dann gegeben, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden für die übrigen Gesellschafter unzumutbar ist. Eine Entscheidung hierüber erfordert eine umfassende Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles im Rahmen einer beiden Seiten gerecht werdenden Gesamtabwägung. Dabei sind vor allem Art und Schwere des Fehlverhaltens des Auszuschließenden sowie ein etwaiges Fehlverhalten des den Ausschluss betreibenden Gesellschafters zu berücksichtigen. Die Ausschließung kommt nur als "ultima ratio" in Betracht, nämlich wenn die Unzumutbarkeit nicht durch mildere Mittel beseitigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2003 - II ZR 8/01, ZIP 2003, 1037, 1038, zu § 737 BGB m.w.N.). Die Frage, ob ein wichtiger Grund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters gegeben ist, unterliegt im Wesentlichen der tatrichterlichen Beurteilung. Das Berufungsurteil ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin nachzuprüfen , ob das Berufungsgericht den Begriff des wichtigen Grundes richtig erfasst hat und ob es alle Umstände des Falles berücksichtigt und dabei die Grenzen seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht überschritten hat (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1976 - II ZR 98/75, WM 1977, 500, 502, insoweit in BGHZ 68, 81 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 12. Dezember 1994 - II ZR 206/93, ZIP 1995, 113; BGH, Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 243/02, ZIP 2003, 759, 760).
- 31
- Danach kann der Senat im Revisionsverfahren nicht feststellen, dass entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein wichtiger Grund für den Ausschluss der Klägerin oder die Einziehung ihres Geschäftsanteils vorliegt. Die Rüge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe nicht alle Umstän- de des Falles berücksichtigt, ermöglicht dem Senat schon deshalb keine Entscheidung in der Sache, weil das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat und das in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden kann.
- 32
- Im Übrigen hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Anschlussrevision - die Vorgeschichte der Kündigung des sog. MASP-Vertrages durch den Geschäftsführer der Beklagten zu 2 berücksichtigt und nicht allein darauf abgestellt, dass der Geschäftsführer damit die innergesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung verletzt hat. Im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung hat das Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den übrigen Einwänden der Anschlussrevision gegen seine zur Ablehnung eines wichtigen Grundes führende Gesamtabwägung auseinanderzusetzen.
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 14.10.2008 - 31 O 46/08 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.02.2009 - 5 U 149/08 (Hs) -
(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
(2) Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger und der Beklagte zu 1 sind Lohnsteuerhilfevereine und unterhalten beide in N. Beratungsstellen. Der Beklagte zu 2 war seit 1991 in der Beratungsstelle des Klägers als Steuersachbearbeiter angestellt. Er kündigte sein Arbeitsverhältnis am 30. November 1998 fristgerecht zum 31. Dezember 1998. Am 19. Dezember 1998 verabschiedete er sich mit dem nachstehend wiedergegebenen Schreiben von den damals durch ihn betreuten Mitgliedern des Klägers:
Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, nachdem der Senat die weitergehende Revision des in beiden Vorinstanzen unterlegenen Klägers teilweise nicht angenommen hat, noch dessen Anträge,
es dem Beklagten zu 1 unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Mitglieder des Klägers durch ehemalige Mitarbeiter des Klägers unter Nennung des Vor- und Zunamens, der Adresse und Telefonnummer des Mitarbeiters unter Verwendung des Briefpapiers des Klägers anzuschreiben und/oder anschreiben zu lassen, insbesondere wie mit dem Schreiben des Beklagten zu 2 vom 19. Dezember 1998 geschehen; die Beklagten zu verurteilen, dem Kläger unter Nennung von Vor- und Zunamen und der Adresse mitzuteilen, welche Mitglieder des Klägers der Beklagte zu 2 mit dem Schreiben vom 19. Dezember 1998 angeschrieben hat, die 1998, 1999 und 2000 beim Beklagten zu 1 als Mitglieder eingetreten sind; die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, einen Betrag, dessen Höhe nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmen ist, mindestens jedoch 100.000 DM zuzüglich Zinsen seit Klagezustellung an den Kläger zu bezahlen. Der Kläger hat insoweit geltend gemacht, der Beklagte zu 2 habe zusammen mit seinem späteren Arbeitgeber, dem Beklagten zu 1, im Oktober und November 1998 ein Modell zur systematischen Abwerbung von Mitgliedern des Klägers entwickelt. Der Beklagte zu 2 sollte danach im Anschluß an die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses den bislang von ihm betreuten Mitgliedern des Klägers in einem Rundschreiben auf einem Briefpapier des Klägers unter Angabe seiner Privatanschrift und seiner privaten Telefonnummer sein Ausscheiden mitteilen. Der Schaden des Klägers durch den infolge des Schreibens des Beklagten zu 2 vom 19. Dezember 1998 eingetretenen Verlust von Mitgliedsbeiträgen habe allein im Jahr 2000 50.730 DM betragen.
Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts erfüllen die im Unterlassungsantrag aufgeführten Verhaltensweisen den Tatbestand des § 1 UWG nicht. Aus der Sicht der Empfänger sei der Kläger auch dann Absender des Schreibens vom 19. Dezember 1998 gewesen, wenn seine Versendung zwischen den beiden Beklagten abgesprochen gewesen sei. Damit fehle es, wenn man den Vortrag des Klägers zu der zwischen den Beklagten im Oktober und November 1998 getroffenen Vereinbarung als richtig unterstelle, zwar nicht an der für eine Störerhaftung des Beklagten zu 1 erforderlichen Wiederholungsgefahr. Das Versenden des Rundschreibens sei aber nicht als wettbewerbswidriges Abwerben von Mitgliedern des Klägers zu werten. Das Schreiben fordere nicht dazu auf, die Mitgliedschaft beim Kläger zu beenden und in Zukunft mit dem Beklagten zu 2 oder dessen neuem Arbeitgeber zusammenzuarbeiten. Der Umstand, daß der Beklagte zu 2 das Briefpapier des Klägers verwendet habe und seinerzeit noch bei diesem angestellt gewesen sei, sei unerheblich. Ebensowenig führe die Angabe der privaten Anschrift und Telefonnummer des Beklagten zu 2 in dem Schreiben zu einer unzulässigen Abwerbung von Mitgliedern des Klägers. Die Angaben in dem Schreiben signalisierten dem Empfänger weder, daß er sich mit dem Beklagten zu 2 nach dessen Ausscheiden beim Kläger in Verbindung setzen solle, um zu erfahren, ob und wie sich dieser weiter betätige, noch erst recht, daß der Empfänger den Kläger verlassen solle.
Der Kläger könne den Unterlassungsanspruch auch nicht auf den bestrittenen Sachvortrag stützen, der Beklagte zu 2 habe die Namen und Adressen der Empfänger des Schreibens unter Verletzung seiner Pflichten als Mitarbeiter aus dem Rechner des Klägers übernommen. Zum einen komme dieser Gesichtspunkt im Unterlassungsantrag nicht zum Ausdruck, und zum anderen ha-
be der Beklagte zu 2 im Rahmen seines Aufgabenkreises gehandelt, wenn er sich der Üblichkeit entsprechend namens des Klägers von dessen durch ihn betreuten Mitgliedern verabschiedet habe. Die Annahme des Klägers, die Verwendung seines Briefpapiers erwecke bei einem nicht unbeträchtlichen Teil der angeschriebenen Mitglieder den Eindruck, der Beklagte zu 2 scheide beim Kläger im Einvernehmen aus, liege ebenso fern wie diejenige, der Beklagte zu 2 habe in dem Schreiben eine persönliche Steuerberatungsbefugnis in Anspruch genommen. Zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern im ersteren Fall ein solcher falscher Eindruck Mitglieder des Klägers dazu hätte veranlassen können, sich einem Konkurrenzunternehmen zuzuwenden, und wäre im letzteren Fall allenfalls ein - nicht streitgegenständlicher - Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG gegenüber dem Beklagten zu 2 gegeben. Fehl gehe schließlich der Hinweis des Klägers, Lohnsteuerhilfevereinen sei es gemäß § 6 der inzwischen aufgehobenen Werbeverordnung zum Steuerberatungsgesetz verwehrt, unter Nennung der Namen von Mitarbeitern zu werben.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung und zur Zurückverweisung.
1. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht grundsätzlich kein Anspruch auf den Fortbestand des Kundenstamms. Das Abwerben von Kunden gehört zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1965 - Ib ZR 122/63, GRUR 1966, 263, 264 - Bau-Chemie; Urt. v. 5.10.1966 - Ib ZR 136/64, GRUR 1967, 104, 106 - Stubenhändler; Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 524 - Mietwagenkostenersatz). Das Bestimmen zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung unter Beachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen ist daher wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Wettbewerbswidrig wird ein Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen erst
dann, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten (BGH, Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung ; BGHZ 110, 156, 170 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; BGH GRUR 2002, 548, 549 - Mietwagenkostenersatz).
2. Das Versenden des beanstandeten Rundschreibens durch den Beklagten zu 2 ist wettbewerbswidrig. Bei der für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Absprache der beiden Beklagten kann ein wettbewerbswidriges Verhalten auch des Beklagten zu 1 nicht verneint werden.
a) Das vom Beklagten zu 2 an die von ihm betreuten Mitglieder des Klägers versandte Schreiben vom 19. Dezember 1998 zielte auf deren Abwerbung. Der Beurteilung des Berufungsgerichts, das Schreiben erschöpfe sich in einer höflichen Verabschiedung, kann nicht zugestimmt werden. Gegen diese beschränkte Sicht spricht die Angabe der privaten Anschrift und der Telefonnummer des Beklagten zu 2. Es kommt hinzu, daß sich der Beklagte zu 2 in dem Schreiben für das "bisherige ... Vertrauen" bedankt. Diese Formulierung sollte es den Adressaten ersichtlich nahelegen zu erwägen, mit dem Beklagten zu 2 auch nach dessen Ausscheiden beim Kläger weiterhin vertrauensvoll zusammenzuarbeiten. Ein ernstlich gemeintes und als solches dann auch im Interesse des Klägers liegendes Verabschiedungsschreiben hätte zudem Angaben zu der die Adressaten insbesondere interessierenden Frage enthalten, wie und, falls dies schon feststand, durch wen deren weitere steuerliche Beratung beim Kläger erfolgen würde. Alles in allem genommen war das Schreiben vom 19. Dezember 1998 daher darauf ausgerichtet, die vom Beklagten zu 2 seinerzeit betreuten Mitglieder zu veranlassen, sich auch weiterhin von diesem beraten zu lassen und sich hinsichtlich eines Wechsels der Mitgliedschaft in einem Lohnsteuerhilfeverein an den Beklagten zu 2 zu wenden.
Der Beklagte zu 2 verhielt sich schon deshalb unlauter i.S. des § 1 UWG, weil er zu dem Zeitpunkt, zu dem er das Rundschreiben versandte, noch in einem Arbeitsverhältnis zum Kläger stand und sich daher diesem gegenüber loyal zu verhalten hatte (vgl. RG GRUR 1939, 728, 731; BAG AP Nr. 5 zu § 60 HGB = BB 1970, 1095; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 601; Großkomm.HGB/Konzen/Weber, 4. Aufl., § 60 Rdn. 17). Das galt zumal im Hinblick darauf, daß er als - teilweise langjähriger - steuerlicher Betreuer der Mitglieder des Klägers diesen gegenüber eine Vertrauensstellung innehatte und deshalb auch noch nach seinem Ausscheiden beim Kläger immerhin in einem gewissen Umfang auf dessen Interessen Rücksicht nehmen mußte (vgl. Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 240). Die Wettbewerbswidrigkeit der Verhaltensweise des Beklagten zu 2 folgt zudem daraus, daß dieser das ihm vom Kläger anvertraute wertvolle Adressenmaterial zweckwidrig und zielgerichtet für sein Unternehmen, beim Kläger noch während des dort bestehenden Beschäftigungsverhältnisses eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern abzuwerben, zum Einsatz brachte.
b) Der Beklagte zu 1 hätte danach mit der im Oktober und November 1998 mit dem Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung, von deren Vorliegen das Berufungsgericht zugunsten des Klägers ausgegangen ist, unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung, zumindest aber der (psychischen) Beihilfe zu dem von dem Beklagten zu 2 begangenen Verstoß wettbewerbswidrig gehandelt (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.1956 - I ZR 57/54, GRUR 1956, 273, 274 f. - Drahtverschluß ; Urt. v. 20.5.1960 - I ZR 93/59, GRUR 1960, 558, 559 - Eintritt in Kundenbestellung ; Urt. v. 15.1.1987 - I ZR 215/84, GRUR 1987, 532, 533 = WRP 1987, 606 - Zollabfertigung; Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 227).
3. Die Schadensersatzhaftung des Beklagten zu 2 wie auch des Beklagten zu 1 - die behauptete Abrede unterstellt - folgt aus § 1 UWG. Die beiden Beklagten sind danach zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Kläger durch den infolge des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten bewirkten Wegfall von Mitgliedsbeiträgen entstanden ist. Der Umstand, daß ein Störer vom Betroffenen zwar auf Unterlassung, nicht aber auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I; Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Meißner Dekor), steht der Haftung des Beklagten zu 1 nicht entgegen. Denn dieser betätigte sich, soweit er die vom Kläger behauptete Vereinbarung mit dem Beklagten zu 2 geschlossen hat, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht lediglich als - ohne eigene Wettbewerbsabsicht handelnder - Störer, sondern, wie vorstehend unter 2. b) dargestellt, als Teilnehmer an einer i.S. des § 1 UWG wettbewerbswidrigen Verhaltensweise.
4. Zur Durchsetzung seiner Schadensersatzansprüche benötigt der Kläger zudem die Auskunft, welche der bei ihm ausgetretenen 256 Mitglieder, die in der Anlage K 11 aufgeführt sind, als Adressaten des Schreibens vom 19. Dezember 1998 im zeitlichen Zusammenhang mit diesem beim Beklagten zu 1 eingetreten sind. Denn damit wäre es dem Kläger möglich, den Nachweis eines durch das Schreiben verursachten Schadens zu führen, ohne daß die Beklagten hierdurch ihrerseits in unzumutbarer Weise belastet werden.
III. Das Urteil des Berufungsgerichts konnte danach keinen Bestand haben ; es war deshalb aufzuheben. Da die Entscheidung des Rechtsstreits weitergehende Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht erfordert, war die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dieses wird im Rahmen des wiedereröffneten Berufungsverfahrens zunächst zu prüfen haben, ob die Beklagten im Oktober und November 1998 die vom Kläger behauptete Vereinbarung über die Abwerbung seiner Mitglieder getroffen haben. Sollte sich dieses ergeben, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreift. Sollte sich das Unterlassungsbegehren danach als grundsätzlich begründet darstellen, käme, wie das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil bereits zutreffend ausgeführt hat, eine Verurteilung des Beklagten zu 1 allein wegen des "Anschreibenlassens" von Mitgliedern des Klägers in Betracht. Bei der Fassung des Verbotsausspruchs wäre zudem zu berücksichtigen, daß dem Beklagten zu 1 nicht - entsprechend dem im Berufungsverfahren anders als in erster Instanz gestellten Unterlassungsantrag - das Anschreibenlassen von Mitgliedern des Klägers durch einen früheren Mitarbeiter, sondern dasjenige durch einen (seinerzeit dort noch) aktiven Mitarbeiter als wettbewerbswidrig anzulasten wäre (vgl. zu vorstehend II. 2. b)). Die zur Ermöglichung der Bezifferung des dem Kläger entstandenen Schadens gegebenenfalls bestehende Auskunftspflicht der Beklagten beschränkte sich auf diejenigen in der Anlage K 11 aufgeführten ehemaligen Mitglieder des Klägers, die beim Beklagten zu 1 im
zeitlichen Zusammenhang mit der etwaigen wettbewerbswidrigen Verhaltensweise der Beklagten eingetreten sind (vgl. zu vorstehend II. 4.). Ein solcher zeitlicher Zusammenhang könnte jedoch auch bei den beim Beklagten zu 1 erst im Jahr 2000 eingetretenen ehemaligen Mitgliedern des Klägers insbesondere dann anzunehmen sein, wenn bei diesen im Jahr 1999 kein Bedarf für eine steuerliche Beratung bestanden hatte.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen.
(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere
- 1.
den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen; - 2.
Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen; - 3.
das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen; - 4.
Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen; - 5.
Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen.
(3) Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend.
(4) Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3.
(1) Das Prozessgericht kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen.
(2) Hat ein beauftragter oder ersuchter Richter bei der Vernehmung die Stellung der von einer Partei angeregten Frage verweigert, so kann das Prozessgericht die nachträgliche Vernehmung des Zeugen über diese Frage anordnen.
(3) Bei der wiederholten oder der nachträglichen Vernehmung kann der Richter statt der nochmaligen Beeidigung den Zeugen die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichern lassen.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Aus einer Vereinbarung kann der Steuerberater eine höhere als die gesetzliche Vergütung nur fordern, wenn die Erklärung des Auftraggebers in Textform abgegeben ist. Ist das Schriftstück nicht vom Auftraggeber verfasst, muss
- 1.
das Schriftstück als Vergütungsvereinbarung oder in vergleichbarer Weise bezeichnet sein, - 2.
das Schriftstück von anderen Vereinbarungen mit Ausnahme der Auftragserteilung deutlich abgesetzt sein und darf nicht in der Vollmacht enthalten sein.
(2) Ist eine vereinbarte Vergütung unter Berücksichtigung aller Umstände unangemessen hoch, so kann sie im Rechtsstreit auf den angemessenen Betrag bis zur Höhe der sich aus dieser Verordnung ergebenden Vergütung herabgesetzt werden.
(3) In außergerichtlichen Angelegenheiten kann eine niedrigere als die gesetzliche Vergütung unter den Formerfordernissen des Absatzes 1 vereinbart werden. Sie muss in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistung, der Verantwortung und dem Haftungsrisiko des Steuerberaters stehen.
(4) Der Steuerberater hat den Auftraggeber in Textform darauf hinzuweisen, dass eine höhere oder niedrigere als die gesetzliche Vergütung in Textform vereinbart werden kann.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.
(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.
(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte trat der Klägerin, einem geschlossenen Fonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, mit Beitrittserklärung vom 30. Dezember 2005, die am 17. Januar 2006 angenommen wurde, bei. Sie wählte unter den verschiedenen im Beitrittsformular angebotenen Beteiligungsmöglichkeiten das Programm Multi B und verpflichtete sich, eine Einmaleinlage in Höhe von 4.600 € zuzüglich 5 % Agio sowie monatlich über 30 Jahre Raten in Höhe von 63 € zuzüglich 5 % Agio (Vertragssumme: 28.644 €) zu leisten. Die Einmalzahlung sowie die erste Rate waren am 1. Februar 2006 fällig.
- 2
- Das Beitrittsformular enthält folgende, von der Beklagten unterschriebene Widerrufsbelehrung: Widerrufsbelehrung Ich bin an meine auf den Abschluss der oben genannten Beitrittserklärung gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn ich sie binnen zwei Wochen widerrufe. Die M. GbR verzichtet auf ein etwaiges vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetzlichen Bestimmungen (§§ 312 d Abs. 3, 355 Abs. 3 BGB). Mit dem Widerruf meiner Willenserklärung kommt auch meine Beteiligung an der M. GbR nicht wirksam zustande. Form des Widerrufs Der Widerruf muss in Textform (z.B. Brief, Fax) erfolgen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Fristablauf Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem ich diese Widerrufsbelehrung unterschrieben habe und mir ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und mein schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkun- de bzw. meines Vertragsantrages zur Verfügung gestellt wurden. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Adressat des Widerrufs Der Widerruf ist zu senden an die M. GbR c/o Privatbank R. GmbH & Co. KG, G. str. , M. , Telefon: (0 ) 6 , Fax: (0 ) 6 Widerruf bei bereits erhaltener Leistung Habe ich vor Ablauf der Widerrufsfrist bereits Leistungen von der M. GbR und/oder der Privatbank R. GmbH & Co. KG erhalten, so kann ich mein Widerrufsrecht dennoch ausüben. Widerrufe ich in diesem Fall, so muss ich empfangene Leistungen jedoch binnen 30 Tagen an dieM. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG zurückgewähren und der M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG die von mir aus den Leistungen gezogenen Nutzungen herausgeben. Die Frist beginnt mit Absendung des Widerrufs. Kann ich die von der M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG mir gegenüber erbrachten Leistungen ganz oder teilweise nicht zurückgewähren - beispielsweise weil dies nach dem Inhalt der erbrachten Leistungen ausgeschlossen ist -, so bin ich verpflichtet, insoweit Wertersatz zu leisten. Dies gilt auch für den Fall, dass ich die von der M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG erbrachten Leistun- gen bestimmungsgemäß genutzt habe. Die Verpflichtung zum Wertersatz kann ich vermeiden, wenn ich die Leistungen vor Ablauf der Widerrufsfrist nicht in Anspruch nehme.
- 3
- Die Beklagte zahlte den Einmalbetrag am 3. Februar 2006 und leistete bis einschließlich Juni 2006 Ratenzahlungen. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 30. September 2009 hat sie die Beitrittserklärung angefochten und widerrufen sowie die Kündigung des Beteiligungsvertrags erklärt.
- 4
- Über das Vermögen der Gründungsgesellschafterin und ersten Geschäftsführerin der Beklagten, der Privatbank R. & Co GmbH und Co. KG (im Folgenden: R.-Bank), ist am 1. November 2006 und über das Vermögen der zweiten Gründungsgesellschafterin und nachfolgenden Geschäftsführerin, der S. GmbH Wertpapierhandelsbank (im Folgenden : S.-Bank), ist am 11. Januar 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
- 5
- Die Klägerin hat mit ihrer mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2009, beim Amtsgericht eingegangen am 26. Oktober 2009, im Urkundenprozess eingereichten Klage Zahlung rückständiger Monatsraten von Juli 2006 bis Oktober 2009 in Höhe von insgesamt 2.712,15 € zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 316,18 € verlangt.
- 6
- Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptforderung stattgegeben und sie hinsichtlich der vorgerichtlichen Kosten abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Der Beteiligungsvertrag der Parteien sei wirksam zustande gekommen, der Vertragstext weise eine ausreichende Schriftgröße aus. Die Beitrittserklärung einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei ohne Zuhilfenahme fremder Hilfsmittel lesbar. Der Vertrag sei nicht durch den von der Beklagten erklärten Widerruf beendet worden. Ein gesetzliches Widerrufsrecht stehe der Beklagten nicht zu. Ihre Behauptung, der Beitritt sei in einer sogenannten Haustürsituation erfolgt, sei von der Klägerin bestritten worden. Mit den im Urkundenverfahren zulässigen Beweismitteln habe die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis der Haustürsituation nicht führen können. Der Beklagten habe zwar aufgrund der Belehrung in dem Beitrittsformular ein vertragliches Widerrufsrecht zugestanden. Dieses habe sie jedoch nicht fristgerecht ausgeübt. Aus dem Inhalt der Widerrufsbelehrung ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der beitretenden Beklagten ein Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 1 BGB habe zugebilligt werden sollen. Die Beklagte habe den Beteiligungsvertrag jedoch wirksam gekündigt. Ihr habe aufgrund der Insolvenzen der geschäftsführenden Gründungsgesellschafterinnen ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 723 Abs. 1 Satz 3 BGB zugestanden. Infolge der Kündigung könne die Klägerin die rückständigen Ratenzahlungen nicht mehr isoliert geltend machen. Im Hinblick auf die anzuwendenden Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sei diese Forderung nur noch ein unselbständiger Rechnungsposten in der auf den Zeitpunkt des Austritts zu erstellenden Auseinandersetzungsrechnung.
- 10
- II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
- 11
- 1. Rechtsfehlerfrei ist die Ansicht des Berufungsgerichts, das Beitrittsformular weise eine ausreichende Schriftgröße aus. Das Formular ist ohne Hilfsmittel ausreichend lesbar.
- 12
- 2. Ebenfalls frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihre Beitrittserklärung nicht wirksam widerrufen.
- 13
- a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Bestehen eines gesetzlichen Widerrufsrechts verneint.
- 14
- Zwar hatte die Beklagte unter Hinweis darauf, dass sie die Beitrittserklärung an ihrem Wohnort unterschrieben habe, behauptet, die Abgabe ihrer Beitrittserklärung sei in einer sogenannten Haustürsituation (§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 20. November 2001, BGBl. I S. 3138) erfolgt. Diese Vorschrift findet auf Verträge über den Beitritt zu einer Gesellschaft, die wie die Klägerin der Kapitalanlage dienen soll, nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union bestätigten (Urteil vom 15. April 2010 - C 215/08, ZIP 2010, 772) ständigen Rechtsprechung des Senats Anwendung (siehe hierzu nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II).
- 15
- Nachdem die Klägerin das Vorliegen einer Haustürsituation bestritten hatte, oblag es der Beklagten, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB sowie deren Kausalität für den Vertragsschluss darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1996 - XI ZR 116/95, BGHZ 131, 385, 392 zu § 1 Abs. 1 HWiG; Beschluss vom 22. September 2008 - II ZR 257/07, ZIP 2008, 2359 Rn. 5 m.w.N.). Diesen Beweis hat die Beklagte mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht führen können (§ 598 ZPO).
- 16
- b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht weiter rechtsfehlerfrei angenommen, die Beklagte habe ein - vom Berufungsgericht angenommenes - vertragliches Widerrufsrecht jedenfalls nicht fristgerecht ausgeübt.
- 17
- aa) Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum kann ein Widerrufsrecht nicht nur von Gesetzes wegen bestehen, sondern grundsätzlich auch im Vereinbarungswege festgelegt werden. Danach können Vertragspartner - als Ausprägung der Vertragsfreiheit - ein Widerrufsrecht vertraglich vereinbaren und für die nähere Ausgestaltung sowie die Rechtsfolgen auf die §§ 355, 357 BGB verweisen (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 355 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 355 Rn. 5; Bamberger /Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 4; NK-BGB/Ring, 2. Aufl., § 355 Rn. 26; zur vertraglichen Vereinbarung einer Verlängerung der Widerrufsfrist vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 16 f.).
- 18
- bb) Ob einer Widerrufsbelehrung, die keine Beschränkung darauf enthält, dass sie nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen gelten soll, die Vereinbarung eines vertraglichen Widerrufsrecht entnommen werden kann, wovon das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - ausgegangen ist, kann hier dahingestellt bleiben (vgl. zu dieser Problematik BGH, Urteil vom 15. Oktober 1980 - VIII ZR 192/79, WM 1980, 1386, 1387, insoweit in BGHZ 78, 248 nicht abgedruckt; Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 115/81, WM 1982, 1027; Urteile vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24; OLG Hamburg, Urteil vom 19. Juni 2009 - 11 U 210/06, juris Rn. 121; OLG Köln, Urteil vom 22. Juli 2009 - 27 U 5/09, juris Rn. 22 f.; MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 360 Rn. 15; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1030 f.; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl., Rn. 486 f.; Münscher, WuB I G 1.5.03; Corzelius, EWiR 2009, 243, 244; Tetzlaff, GWR 2012, 88). Denn die Beklagte hätte ein ihr vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht jedenfalls nicht fristgemäß ausgeübt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat.
- 19
- cc) Die Beklagte war - ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht unterstellt - nach der Widerrufsbelehrung berechtigt, ihre Beitrittserklärung binnen zwei Wochen zu widerrufen. Der Lauf der Frist hätte danach einen Tag, nachdem sie die Widerrufsbelehrung unterschrieben hatte und ihr ein Exemplar der Belehrung sowie ihr schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde bzw. ihres Vertragsantrags zur Verfügung gestellt worden waren, begonnen. Diese Zweiwochenfrist, die demnach am 31. Dezember 2005 zu laufen begonnen hätte, wäre am 30. September 2009, als ihr Prozessbevollmächtigter den Widerruf erklärte, längst abgelaufen gewesen.
- 20
- dd) Für den Beginn der Widerrufsfrist kommt es nicht darauf an, ob die Widerrufsbelehrung den Anforderungen an eine Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, lässt sich - wenn man der Widerrufsbelehrung überhaupt die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts entnehmen wollte - den Formulierungen des Beitrittsformulars im Wege der Auslegung jedenfalls nicht entnehmen , die Klägerin habe der Beklagten nicht nur ein vertragliches Widerrufsrecht mit der in der Widerrufsbelehrung beschriebenen Ausgestaltung einräumen wollen, sondern sich darüber hinaus auch verpflichtet, ihr gegenüber alle im Falle eines gesetzlichen Widerrufsrechts einzuhaltenden gesetzlichen Beleh- rungspflichten erfüllen zu wollen und ihr bei deren Nichteinhaltung ein unbefristetes Widerrufsrecht einzuräumen.
- 21
- (1) Bei der Auslegung der Vertragserklärung ist der Hintergrund der gesetzlichen Widerrufsvorschriften in den Blick zu nehmen:
- 22
- Die Fälle des gesetzlichen Widerrufsrechts, die eine Durchbrechung des Grundsatzes "pacta sunt servanda" darstellen, sind enumerativ und abschließend geregelt (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB) und knüpfen an bestimmte gesetzliche Merkmale an (siehe insoweit auch BGH, Urteile vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24). Wird einem Vertragspartner vertraglich ein Widerrufsrecht eingeräumt, das ihm nach dem Gesetz nicht zusteht, z.B. weil der Vertragsschluss außerhalb einer „Haus- türsituation“ erfolgt und es daher an der vom Gesetz typisierten Situation eines strukturellen Ungleichgewichts fehlt, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die Vertragspartner gleichwohl in einer solchen Situation begegnen. Sie sind vielmehr grundsätzlich als vom Gesetz gleichgewichtig eingeschätzte Vertragspartner anzusehen. Dann bestimmt sich der Inhalt des Widerrufsrechts aber auch ausschließlich durch Auslegung ihrer vertraglichen Vereinbarung.
- 23
- (2) Vor diesem Hintergrund bedarf es dann, wenn ein Unternehmer einem Verbraucher, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein, ein Widerrufsrecht eingeräumt hat, konkreter Anhaltspunkte in der getroffenen Vereinbarung dafür, dass zwar das Widerrufsrecht als solches von den gesetzlichen Voraussetzungen (z.B. einer Haustürsituation) unabhängig sein soll, gleichwohl die für die Ausübung des Widerrufsrechts vereinbarte Frist nur dann in Gang gesetzt werden soll, wenn der Unternehmer dem Anleger zusätzlich eine Belehrung erteilt hat, die den Anforderungen für ein gesetzliches Widerrufsrecht (hier: §§ 312, 355 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 20. November 2001, BGBl. I S. 3138) entspricht.
- 24
- Derartige Anhaltspunkte bestehen vorliegend nicht. Ein vernünftiger Empfänger der Erklärung der Klägerin konnte den Formulierungen der Widerrufsbelehrung nicht entnehmen, dass die Klägerin sich für den Fall, dass ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, verpflichten wollte, dem Anleger vertraglich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumen zu wollen, wenn die von ihr in der Widerrufsbelehrung genannten Voraussetzungen des Widerrufsrechts nicht den vom Gesetz für ein gesetzliches Widerrufsrecht aufgestellten Anforderungen genügten.
- 25
- Für die gegenteilige Auslegung reicht es nicht aus, dass sich die Klägerin bei den Formulierungen an den Vorgaben des gesetzlichen Widerrufsrechts orientiert hat. Dies ist ersichtlich lediglich dem Umstand geschuldet, dass die Widerrufsbelehrung für den Fall des Eingreifens einer gesetzlichen Verpflichtung zur Belehrung in das Formular aufgenommen wurde, und besagt deshalb nichts für einen Willen der Klägerin, nicht bestehende Belehrungspflichten übernehmen und erfüllen zu wollen. Ebenso wenig folgt aus der Tatsache, dass die Klägerin selbstverständlich beabsichtigte, im Falle des Eingreifens eines gesetzlichen Widerrufsrechts mit der Belehrung die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen, aus der Sicht eines verständigen Empfängers ein Anhaltspunkt dafür , dass er sein (möglicherweise vertragliches) Widerrufsrecht unter anderen als unter den formulierten Voraussetzungen werde ausüben können.
- 26
- Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin unter Hinweis auf § 312d Abs. 3 BGB, § 355 Abs. 3 BGB auf ein "etwaiges vorzeitiges Erlöschen" des Widerrufsrechts nach diesen Vorschriften verzichtet hat, folgt aus der maßgeblichen Sicht des Anlegers nicht, dass die Klägerin die gesetzlichen Belehrungs- pflichten auch in dem Fall erfüllen wollte, dass der Vertragsschluss nicht in einer Haustürsituation erfolgte. Es kann dahinstehen, ob der in der Widerrufsbelehrung erklärte Verzicht auf ein vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetzlichen Bestimmungen überhaupt dahin ausgelegt werden kann, er solle gegebenenfalls auch dann gelten, wenn die gesetzlichen Bestimmungen mangels Vorliegens eines gesetzlichen Widerrufsrechts schon nicht anwendbar sind und allenfalls ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht in Rede steht. Jedenfalls kommt in diesem Verzicht nicht zum Ausdruck, dem Anleger sämtliche Rechte, die das Gesetz dem Verbraucher in der besonders schutzwürdigen Situation eines Geschäftsabschlusses in einer Haustürsituation gewährt , selbst dann einräumen zu wollen, wenn eine solche Situation nicht gegeben ist. Der Verbraucher kann der Erklärung allenfalls entnehmen, dass der Unternehmer ihm damit ein Widerrufsrecht unter den in der Belehrung formulierten Voraussetzungen einräumt. Die Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen ist für ihn nur insoweit von Bedeutung, als das ihm gegenüber formulierte Widerrufsrecht (dadurch) nicht eingeschränkt wird.
- 27
- 3. Zu Recht rügt die Revision jedoch die Ansicht desBerufungsgerichts als fehlerhaft, der Beklagten habe aufgrund der Insolvenz der beiden geschäftsführenden Gesellschafterinnen ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 723 Abs. 1 Satz 3 BGB zugestanden.
- 28
- a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt das - unentziehbare - Recht zur außerordentlichen Kündigung voraus, dass dem Kündigenden nach Lage des Falles eine Fortsetzung der Gesellschaft bis zum Vertragsende oder zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen, namentlich auch wirtschaftlichen Gründen, nicht mehr möglich ist (siehe nur BGH, Urteil vom 30. November 1951 - II ZR 109/51, BGHZ 4, 108, 113; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 157/81, BGHZ 84, 379, 382 f.; Urteil vom 24. Juli 2000 - II ZR 320/98, ZIP 2000, 1772 m.w.N.). Dabei muss das auf dem wichtigen Grund beruhende Individualinteresse des Kündigenden an der sofortigen Beendigung seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft höher zu bewerten sein als das Interesse seiner Mitgesellschafter an der unveränderten Fortsetzung der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 157/81, BGHZ 84, 379, 383; Urteil vom 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05, BGHZ 169, 270 Rn. 13, 15). Hieraus folgt, dass die Feststellung des wichtigen Grundes zur Kündigung die eingehende Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls erfordert.
- 29
- Der wichtige Grund als Voraussetzung der außerordentlichen Kündigung muss weiter bereits im Zeitpunkt der Kündigung vorliegen (siehe nur BGH, Urteil vom 24. Juli 2000 - II ZR 320/98, ZIP 2000, 1772, 1773). Ein Nachschieben von in der Kündigungserklärung nicht angegebenen Gründen ist zulässig, wenn die Gründe im Zeitpunkt der Kündigung objektiv bereits vorlagen, d.h. nicht erst später eingetreten sind, und die Mitgesellschafter mit ihrer nachträglichen Geltendmachung rechnen mussten (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1958 - II ZR 245/56, BGHZ 27, 220, 225 f.; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 723 Rn. 24 m.w.N.).
- 30
- Auch wenn das außerordentliche Kündigungsrecht unverzichtbar ist, kann seine verzögerte Ausübung für die Wirksamkeit der Kündigung Bedeutung erlangen. Wird das Kündigungsrecht in Kenntnis des Bestehens seines Grundes über einen längeren Zeitraum nicht ausgeübt, so kann eine tatsächliche Vermutung dafür sprechen, dass der Kündigungsgrund nicht so schwer wiegt, dass dem Kündigenden die Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar ist oder dass der Grund dieses Gewicht jedenfalls in der Zwischenzeit verloren hat (sie- he nunmehr § 314 Abs. 3 BGB sowie BGH, Urteil vom 11. Juli 1966 - II ZR 215/64, WM 1966, 857, 858; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 723 Rn. 48 m.w.N.).
- 31
- b) Ob ein wichtiger Grund für die Kündigung vorgelegen hat, ist auch in der Revisionsinstanz in vollem Umfang darauf nachprüfbar, ob die Anwendung des Begriffs des wichtigen Grundes von einem zutreffenden Verständnis der darin zusammengefassten normativen Wertungen ausgeht. Somit kann geprüft werden, ob alle zur Beurteilung wichtigen Gesichtspunkte herangezogen worden sind und ob das Gewicht der Gründe für den Maßstab der Unzumutbarkeit des weiteren Festhaltens am Vertrag ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1967 - II ZR 166/65, BGHZ 46, 392, 396; Urteil vom 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, WM 1976, 1030 ff.; Urteil vom 28. Januar 2002 - II ZR 239/00, WM 2002, 597 f.; Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 367/03, ZIP 2006, 127 Rn. 13 ff.).
- 32
- Gemessen hieran hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
- 33
- aa) Das Berufungsgericht hat in seine Abwägung schon nicht einbezogen , dass im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 30. September 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der ersten geschäftsführenden Gesellschafterin, der R.-Bank, fast drei Jahre zurücklag, ohne dass sich die Beklagte veranlasst gesehen hätte, ihre Beitrittserklärung deshalb zu kündigen. Ebenso wenig hat es berücksichtigt, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der nachfolgenden geschäftsführenden Gesellschafterin S.Bank erst am 11. Januar 2010 eröffnet wurde, so dass sich daraus nicht ohne weiteres das Vorliegen eines Kündigungsgrundes bereits im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 30. September 2009 herleiten lässt. Feststellungen dahingehend , dass die Gründe für die Insolvenz der S.-Bank objektiv schon am 30. September 2009 vorgelegen hätten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
- 34
- bb) Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellt, die Gründe für die Insolvenz der S.-Bank hätten am 30. September 2009 objektiv schon vorgelegen , und im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung auf den an sich "verfristeten" Kündigungsgrund der Insolvenz der R.-Bank wegen der Gleichartigkeit der Vertragsstörungen im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zurückgreift (in diesem Sinne OLG Köln, WM 1993, 325, 328; siehe auch Erman/ H.P.Westermann, BGB, 13. Aufl., § 723 Rn. 14), ist die Entscheidung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, weil es allein die Interessen der Beklagten in den Blick genommen und diesen gegenüber dem grundsätzlichen Interesse der Mitgesellschafter an einem Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses auch mit der Beklagten ein ihnen nicht zukommendes Gewicht beigemessen hat.
- 35
- (1) Das Berufungsgericht hat schon nicht berücksichtigt, dass die Insolvenz eines Gesellschafters in einer Publikumsgesellschaft regelmäßig (so auch hier nach § 24 des Gesellschaftsvertrages) zum Ausscheiden des Gesellschafters und zur Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern führt. Ist dieser Gesellschafter zugleich Geschäftsführer, führt dies in der Regel zu seiner Abberufung und zur Einsetzung eines neuen Geschäftsführers. Angesichts dieser während des Bestehens einer Gesellschaft jederzeit möglichen Ereignisse in der Person des geschäftsführenden Gesellschafters, die nach dem Willen der Gesellschafter auf den Fortbestand der Gesellschaft keinen Einfluss haben sollen, bedarf es der Feststellung besonderer Umstände, die es rechtfertigen, dass ein Gesellschafter gleichwohl in diesem Fall die Gesellschaft aus wichtigem Grund kündigen kann.
- 36
- Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus, dass die Beklagte möglicherweise einer Bank als Geschäftsführerin besonderes Vertrauen entgegengebracht hat. Aus dem Umstand, dass die Bank als Geschäftsführerin ausgeschieden ist, folgt nicht, dass das Erreichen des Gesellschaftszwecks in einem solchen Ausmaß gefährdet war, dass der Beklagten ein Festhalten an der Gesellschaft unzumutbar war. Dazu hat das Berufungsgericht nichts festgestellt. Seine durch keine Tatsachen oder Erfahrungssätze unterlegte , allein auf die Insolvenz der beiden geschäftsführenden Gesellschafterinnen gestützte Vermutung, dass deshalb wirtschaftliche Schwierigkeiten auch für die Klägerin eintreten würden, reicht dafür ersichtlich nicht aus.
- 37
- (2) Dass die Beklagte gerade der R.-Bank und der S.-Bank ein derart besonderes Vertrauen entgegengebracht hat, dass nur deren Stellung als Geschäftsführerinnen sie zum Beitritt veranlasst hat, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Die Beklage hat auch nicht vorgetragen, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der der Geschäftsführung der Klägerin obliegenden Aufgaben nur durch die R.-Bank und die S.-Bank, nicht jedoch durch einen anderen Geschäftsführer gewährleistet war.
- 38
- III. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend selbst entscheiden, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - zu den weiteren von der Beklagten vorgetragenen Umständen, die sie ihrer Ansicht nach zur außerordentlichen Kündigung berechtigt haben (Sonderkündigungsrecht , Prospektfehler, arglistige Täuschung) keine Feststellungen getroffen hat. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 39
- 1. In einem zur Altersvorsorge gedachten Fonds sind nach der Rechtsprechung des Senats rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum nicht schlechthin unzulässig. Eine Grenze bilden §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, gegebenenfalls auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig , wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, dass die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß "auf Gedeih und Verderb" ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 205/10, Umdruck S. 6 ff., z.V.b).
- 40
- 2. Sollte das Berufungsgericht in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung erneut zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte ihre Beteiligung wirksam gekündigt hat, führt dies, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft und zur Ermittlung des Wertes des Geschäftsanteils des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters im Zeitpunkt seines Ausscheidens. Dies würde zur Abweisung der Klage führen.
- 41
- a) Zwar wäre die Beklagte mit Zugang der außerordentlichen Kündigung mit Wirkung "ex nunc" aus der Klägerin ausgeschieden, mit (u.a.) der Folge, dass sie zur Zahlung rückständiger, noch nicht erbrachter (Einlage-)Leistungen an die Gesellschaft verpflichtet bliebe (st.Rspr., siehe nur BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9 m.w.N. - FRIZ I). Diesen Anspruch kann die Klägerin jedoch nicht mehr isoliert geltend machen. Nach der - vom Berufungsgericht zutreffend gesehenen - ständigen Rechtsprechung des Senats unterliegen sowohl die Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft als auch die der Gesellschaft gegen die Gesellschafter zum Stichtag des Ausscheidens einer Durchsetzungssperre; die gegenseitigen Ansprüche werden zu unselbständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1209; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 207 f.; Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 492/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II; Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 285/09, ZIP 2011, 1359 Rn. 14, 17). Der Senatsentscheidung vom 16. Dezember 2002 (II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 ff.) ist nichts Abweichendes zu entnehmen.
- 42
- b) Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Senats eine Klage im ordentlichen Verfahren, die unter Verkennung der Durchsetzungssperre auf Zahlung gerichtet ist, ohne weiteres ein Feststellungsbegehren enthält, das darauf gerichtet ist, dass die entsprechende Forderung in die Auseinandersetzungsrechnung eingestellt wird; eines entsprechenden (ausdrücklichen) Hilfsantrags der klagenden Partei bedarf es nicht (siehe nur BGH, Urteil vom 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758; Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1210; Urteil vom 18. März 2002 - II ZR 103/01, NZG 2002, 519). Im Urkundenprozess vermag diese Auslegung der Klage jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen; sie wäre insoweit als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen.
- 43
- aa) Nach § 592 ZPO kann im Urkundenprozess (nur) ein Anspruch geltend gemacht werden, "welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme" zum Gegenstand hat. Zweck des Urkundenprozesses ist es, dem durch Urkunden legitimierten Gläubiger möglichst schnell einen vollstreckbaren (§ 708 Nr. 4 ZPO), wenn auch vielleicht nur vorläufigen Titel zu verschaffen. Nur wo dieser Zweck - einen Geldanspruch schnell durchsetzen zu können - wirklich erreichbar ist, kann der beklagten Partei zugemutet werden, sich mit etwaigen Einwendungen auf das Nachverfahren verweisen zu lassen. Kann dagegen der Beschleunigungszweck nicht oder nur unvollkommen erreicht werden, dann besteht kein hinreichender Grund, die beklagte Partei der Gefahr eines - möglicherweise falschen - Vorbehaltsurteils auszusetzen (BGH, Urteil vom 21. März 1979 - II ZR 91/78, WM 1979, 614).
- 44
- bb) Aus diesem Grund ist die Erhebung einer Feststellungsklage im Urkundenprozess unstatthaft (BGH, Urteil vom 31. Januar 1955 - II ZR 136/54, BGHZ 16, 207, 213; Urteil vom 21. März 1979 - II ZR 91/78, WM 1979, 614; Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 592 Rn. 3; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 592 Rn. 3). Ein Feststellungsurteil führt nicht zur schnellen (vorläufigen) Befriedigung des Gläubigers; die Vollstreckung eines Feststellungstitels - mit Ausnahme des Kostenausspruchs - scheidet aus (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 704 Rn. 2; § 708 Rn. 13).
- 45
- cc) Dies gilt im selben Maße in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem zu prüfen ist, ob ein zunächst klageweise geltend gemachter Zahlungsantrag im Urkundenprozess ein Feststellungsbegehren dahingehend enthält, die mit dem Zahlungsantrag geltend gemachte Forderung sei in eine Auseinandersetzungsrechnung der Parteien einzustellen. Dass die mit dem (falschen) Ziel auf Zahlung einer Geldforderung erhobene Klage zunächst als im Urkundenprozess statthaft bewertet wurde, führt entgegen der Ansicht der Revision nicht dazu, dass ein solches Feststellungsbegehren, wenn es durch Auslegung dem Zahlungsantrag auch in diesem Fall zu entnehmen sein sollte, deshalb ebenfalls statthaft wäre (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 597 Rn. 2). Die Beschneidung der Rechte der beklagten Partei eines Urkundenprozesses lässt sich, wie ausgeführt , nur rechtfertigen, wenn die mit dem Urkundenprozess bezweckte beschleunigte Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers erreicht werden kann. Dies ist bei der begehrten Feststellung, eine Forderung mit einem bestimmten Betrag in eine Auseinandersetzungsrechnung einzustellen, nicht der Fall. Der Streit geht es diesem Fall nicht mehr darum, ob ein bestimmter Geldbetrag zu zahlen ist.
Born Sunder
Vorinstanzen:
AG Ludwigsburg, Entscheidung vom 02.02.2010 - 8 C 2797/09 -
LG Stuttgart, Entscheidung vom 15.12.2010 - 5 S 48/10 -
(1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht.
(2) Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, sind vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag.
(3) Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Ist ihm vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt, so hat er die Rügen schon innerhalb der Frist geltend zu machen.
(1) Das Prozessgericht kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen.
(2) Hat ein beauftragter oder ersuchter Richter bei der Vernehmung die Stellung der von einer Partei angeregten Frage verweigert, so kann das Prozessgericht die nachträgliche Vernehmung des Zeugen über diese Frage anordnen.
(3) Bei der wiederholten oder der nachträglichen Vernehmung kann der Richter statt der nochmaligen Beeidigung den Zeugen die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichern lassen.
(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.
(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt.
Das Gericht kann über eine streitige Tatsache auch die beweispflichtige Partei vernehmen, wenn eine Partei es beantragt und die andere damit einverstanden ist.
Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.
(1) Das Prozessgericht kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen.
(2) Hat ein beauftragter oder ersuchter Richter bei der Vernehmung die Stellung der von einer Partei angeregten Frage verweigert, so kann das Prozessgericht die nachträgliche Vernehmung des Zeugen über diese Frage anordnen.
(3) Bei der wiederholten oder der nachträglichen Vernehmung kann der Richter statt der nochmaligen Beeidigung den Zeugen die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichern lassen.
(1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.
(2) Das Gleiche gilt auch außer in den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlässt.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
Die Rechte und Verpflichtungen der geschäftsführenden Gesellschafter bestimmen sich nach den für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664 bis 670, soweit sich nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis ein anderes ergibt.
Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Der neue Gläubiger muss eine Leistung, die der Schuldner nach der Abtretung an den bisherigen Gläubiger bewirkt, sowie jedes Rechtsgeschäft, das nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger in Ansehung der Forderung vorgenommen wird, gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass der Schuldner die Abtretung bei der Leistung oder der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt.
(2) Ist in einem nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger anhängig gewordenen Rechtsstreit ein rechtskräftiges Urteil über die Forderung ergangen, so muss der neue Gläubiger das Urteil gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass der Schuldner die Abtretung bei dem Eintritt der Rechtshängigkeit gekannt hat.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.