Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 03. März 2016 - 5 Sa 341/15

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2016:0303.5SA341.15.0A
bei uns veröffentlicht am03.03.2016

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 3. Juni 2015, Az. 5 Ca 1259/14, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs oder Schadensersatz wegen Nichtbeschäftigung.

2

Der 1966 geborene Kläger ist mit einem GdB von 50 ein schwerbehinderter Mensch. Er ist seit 1995 bei der Beklagten, die in A-Stadt ein Reifenwerk mit über 600 Arbeitnehmern betreibt, als Arbeiter im Dreischichtbetrieb beschäftigt. Zuletzt arbeitete er in der Lkw-Reifeninspektion und kontrollierte Reifen auf Produktionsfehler. Seine Monatsvergütung betrug im August 2012 € 3.125,40 brutto (€ 2.834,72 zzgl. € 290,62 Nachtarbeitszuschläge). Der Kläger war seit August 2012 arbeitsunfähig erkrankt. Er wurde Anfang Februar 2014 aus dem Krankengeldbezug ausgesteuert, danach bezog er Arbeitslosengeld. Der Kläger kann weder die konkrete Bezugsdauer noch die Höhe der Sozialleistungen angeben.

3

Im April 2013 beantragte der Kläger eine Wiedereingliederung. Er legte der Beklagten eine ärztliche Bescheinigung vom 21.01.2013 vor, dass er keine Nachtschicht mehr ausüben könne. Wechselschicht mit Früh- und Spätschicht sei ihm zumutbar. Schweres Heben und Tragen sowie statische Belastungen sollten gemieden werden. Leichte bis mittelschwere Ausdauerbelastungen seien vollschichtig zumutbar. Der ursprüngliche Wiedereingliederungsplan sah vor, dass der Kläger ab 29.04.2013 für zwei Wochen täglich 2 Stunden in der Frühschicht, ab 13.05.2013 für zwei Wochen täglich 4 Stunden in der Frühschicht und ab 27.05.2013 für zwei Wochen täglich 6 Stunden in Früh- und Spätschicht arbeiten soll. Die Wiedereingliederung wurde im Einverständnis mit der Beklagten zunächst planmäßig durchgeführt. Am 24.05.2013 wurde der Plan auf Antrag des Klägers geändert und die 4-Stunden-Phase bis zum 09.06.2013 verlängert. Eine zweite Verlängerung dieser Phase erfolgte wunschgemäß bis zum 23.06.2013. Der Kläger wurde nur in der Frühschicht eingesetzt. Am 24.06.2013 empfahlen die behandelnden Ärzte eine dritte Verlängerung der 4-Stunden-Phase bis zum 07.07.2013. Auch auf diesem Plan vermerkten die Ärzte, dass eine Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit zurzeit nicht absehbar sei. Die Beklagte entschloss sich nach Rücksprache mit der Krankenkasse, eine weitere Wiedereingliederung abzulehnen. Sie erklärte sich bereit, einen anderweitigen Arbeitsplatz für den Kläger zu suchen, sobald die Ergebnisse einer kardiologischen Untersuchung vom 16.07.2013 vorlägen. Zwischenzeitlich hatte der Werksarzt der Beklagten am 21.05.2013 folgende Anfrage an die behandelnden Ärzte des Klägers gerichtet:

4

"Bei Herrn A. läuft z.Z. die Wiedereingliederung. Die vier-Stunden-Phase sollte so lange ausgedehnt werden, bis die am Arbeitsplatz notwendige Leistung (Stückzahl) erreicht ist. Ab der sechs-Stunden-Phase ist bei D. die Arbeit auf Schicht üblich. Bitte um Mitteilung, ob in absehbarer Zeit eine Nachtdiensttauglichkeit zu erwarten ist."

5

Die behandelnden Ärzte antworteten ihm am 24.05.2013, dass mit einer Nachtdiensttauglichkeit in 12 Monaten zu rechnen sei. Am 11.06.2013 wandte sich der Werksarzt mit folgendem Schreiben an die behandelnden Ärzte des Klägers:

6

"… Damit nicht noch mehr Missverständnisse kursieren, kurzes Fax von "Arbeitgeberseite": Herr A. äußerte heute Morgen in einem Gespräch in der Personal-Abteilung, dass er an dem zurückliegenden freien Wochenende schlecht geschlafen habe und beim Liegen auf der linken Seite Wasser in der Brust spürte? Es wurde ihm geraten, den betreuenden Arzt/Ärztin aufzusuchen.

7

In der Hoffnung dass sich hierbei keine Hindernisse zeigen, möchten wir folgendes vorschlagen: Ab dem 24.6. sechs Stunden auf Früh- und Spätschicht, in denen er weiter die wechselnde Tätigkeit trainieren kann (der Wiedereingliederungsplan müsste dann entsprechend ausgestellt werden). In den Sommerferien haben wir nur ganze Früh-Spät-Nacht-Schichtwochen. Danach Dreier-Schicht mit kurzem Wechsel (in dem Schichtrhythmus kommt es in einer Woche zu zwei und in der nächsten Woche zu drei Nachtschichten, jeweils gefolgt von zwei freien Tagen).

8

Wir möchten vorschlagen ab dem 1.9. Wiedereingliederung mit jeweils 6 Stunden im Dreier-Schicht-Rhythmus, wobei am 4.9. + 5.9. für zwei Tage für Herrn A. die ersten Nachtschichten anfallen würden. Nach diesen beiden Nachtschichten möchten wir vorschlagen, dass schon jetzt ein Termin bei Ihnen für Herr A. vereinbart wird zur Kontrolle der medizinischen Zumutbarkeit."

9

In einem Gespräch vom 23.07.2013 in Anwesenheit einer Mitarbeiterin des Integrationsfachdienstes und des Schwerbehindertenvertreters benannte der Kläger keinen Arbeitsplatz, auf dem er sich eine weitere Arbeitsleistung vorstellen könnte. Am 29.10.2013 kam es zu einem weiteren Gespräch. Der Kläger teilte mit, dass er vor einer erneuten Wiedereingliederung das Ergebnis einer Blutdruckuntersuchung im Dezember 2013 abwarten wolle. Danach meldete sich der Kläger erst wieder am 07.02.2014 bei der Personalleiterin und erklärte, die Krankenkasse habe ihn ausgesteuert, er wolle daher wieder beschäftigt werden. Gleichzeitig räumte er ein, weiterhin unter gesundheitlichen Einschränkungen zu leiden. Die Beklagte bat ihn noch am selben Tag, seine Befundberichte ihrem Werksarzt zu übersenden, um seine Arbeitsfähigkeit zu überprüfen und einen geeigneten Arbeitsplatz zu finden.

10

Der Kläger legte keine Unterlagen vor, sondern forderte über seine zwischenzeitlich beauftragte Rechtsanwältin mit Schreiben vom 17.05.2014 die Zahlung von Annahmeverzugslohn seit 07.02.2014. Auf die Aufforderung der Beklagten, sich von ihrem Werksarzt untersuchen zu lassen, erschien der Kläger zwar am 06.06.2014 im Betrieb; eine werksärztliche Untersuchung erfolgte jedoch nicht. Die Ursachen sind streitig. Der Kläger übergab dem Werksarzt am 06.06.2014 einen Arztbrief vom 13.03.2014 (ohne Unterschrift und erkennbaren Aussteller) an seine Hausärztin, den er in Kopie (in Auszügen) zur Gerichtsakte gereicht hat. Im Arztbrief heißt es ua.:

11

"… vielen Dank für die freundliche Überweisung Ihres Patienten.

12

Bezüglich der Berufstätigkeit kann aufgrund des bisherigen Verlaufs und der vorliegende Befunde gesagt werden, dass schwere körperliche Arbeiten für den Patienten ungünstig und nicht mehr zumutbar sind. Herr A. ist noch für leichte bis kurzfristig mittelschwere körperliche Arbeiten mit geregelten Arbeitszeiten am Tage vollschichtig einsetzbar. Früh- und Spätschicht sind zumutbar. Nachtschicht und echte dreifach Wechselschicht sind nicht mehr zumutbar.

13

Bei Wiederaufnahme einer entsprechenden Tätigkeit sollte der Patient aber weiterhin engmaschig überwacht werden, um gegebenenfalls eine Verschlechterung der Befunde frühzeitig zu erkennen, da man dann erneut entscheiden müsste. Sofern hier weitere Diskrepanzen oder Unklarheiten bestehen, würde ich ein stationäres Heilverfahren befürworten mit der Fragestellung der Klärung der beruflichen Leistungsfähigkeit."

14

Im Anschluss prüfte die Beklagte einen entsprechenden leidensgerechten Arbeitsplatz und forderte den Kläger mit Schreiben vom 11.06. auf, sich am 16.06.2014 zur Frühschicht im Betrieb einzufinden. Die Rechtsanwältin des Klägers teilte mit, dass sich ihr Mandant auf einer Urlaubsreise befinde und erst am 30.06.2014 wieder zur Verfügung stehe. Die Beklagte möge ihr mitteilen, zu welchen Arbeitszeiten der Kläger eingeteilt sei und ihr außerdem eine konkrete Arbeitsplatzbeschreibung übermitteln. Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 23.06. auf, am 01.07.2014, um 7:00 Uhr seinen Dienst aufzunehmen.

15

Der Kläger erschien am 01.07.2014. Er war mit dem angebotenen Arbeitsplatz in der Heizabteilung nicht einverstanden. Ob er eine halbe Stunde arbeitete, ist streitig. Seine Rechtsanwältin teilte mit Schreiben vom 01.07.2014 mit, dass ihr Mandant auf einen für ihn lebensgefährlichen Arbeitsplatz versetzt worden sei. Er habe mit Reifen beladene Wagen, die mehr als 50 kg wogen, bei großer Hitze und heißen Dämpfen bewegen müssen. Der Werksarzt, den er aufgesucht habe, weil ihm in der Hitze schlecht geworden sei, habe ihm eine "Standpauke" gehalten. Die Anwältin kündigte die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts für den Fall an, dass die Beklagte den Verzugslohn nicht bis zum 04.07.2014 zahle.

16

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 11.08. auf, ab 18.08.2014 eine Tätigkeit an der Apex-Maschine in der Pkw-Wulstverarbeitung aufzunehmen. Eine Reaktion hierauf erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 06.09.2014 teilte die Anwältin des Klägers mit, dass ihr Mandant von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch mache.

17

Mit seiner am 29.09.2014 beim Arbeitsgericht Trier eingegangenen Klage vom 06.09.2014 verlangt der Kläger für die Monate von Februar bis August 2014 die Zahlung von insgesamt € 19.843,04 brutto (7 x € 2.834,72) sowie eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung. Leistungen der Krankenkasse oder der Bundesagentur für Arbeit bringt er von der Klageforderung nicht in Abzug.

18

Der Kläger reichte erstinstanzlich Blatt 1 eines ärztlichen Entlassungsberichts der Deutschen Rentenversicherung (ohne Datum, ohne Unterschrift) zur Gerichtsakte, der am 14.12.2012 ausgestellt worden sein soll, und ua. wie folgt lautet:

19

"Folgende Arbeiten können verrichtet werden:

20

Körperliche Arbeitsschwere: leichte bis mittelschwere
Arbeitshaltung: überwiegend im Stehen, im Gehen, im Sitzen
Arbeitsorganisation: Tagesschicht, Früh-/Spätschicht
Beschreibung des Leistungsbildes:

21

Es besteht in Vollzeit Leistungsfähigkeit für leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeiten, ohne Akkord, ohne Nachtschicht.
Keine Fahrtätigkeit bei Verdacht auf relevantes Schlafapnoesyndrom, bis zur weiteren Abklärung bzw. Therapie. …"

22

Außerdem legte er Seite 1 (von 2) eines Gutachtens des ärztlichen Dienstes der Bundesagentur für Arbeit vom 15.04.2014 vor. Die vorgelegte Seite 1 hat auszugsweise folgenden Inhalt:

23

"Auszuschließen sind:

24

Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten.
Tätigkeiten mit erhöhter Stressbelastung.
Arbeiten unter erhöhtem Zeitdruck.
Hohe Verantwortung.
Arbeiten in Zwangshaltungen.
Gehäuftes Bücken.
Ersteigen von Leitern und Gerüsten.
Arbeitsmedizinisch definierte Hitzearbeit.
Absturzgefahr aus großer Höhe.
Nachtschichttätigkeit/Wechselschicht.
Belastungen durch Staub, Rauch, Gase oder Dämpfe.

25

Sozialmedizinische Beurteilung:

26

Herr N. wurde wegen einer komplexen Herz-Kreislauf-Funktionsstörung umfassend behandelt.

27

Schwere und anhaltend mittelschwere körperliche Tätigkeiten, hoher Zeitdruck, Nachtschicht, ungünstige Wechselschichten und arbeitsmedizinisch definierte Hitzearbeiten sollten nicht verlangt werden. Das Bewegen auf Leitern und Gerüsten mit Absturzgefahr ist ungünstig. Längeres Bücken sowie Tätigkeiten unter Einfluss inhalativer Belastungen durch Rauch, Staub oder schädliche Gase und Dämpfe sollten nicht verlangt werden.

28

Beantwortung der Zielfragen:

29

Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des Helfers in der Herstellung von Reifen ist wegen der angegebenen Einschränkungen nicht günstig. Eine vollschichtige Leistungsfähigkeit sehen wir jedoch für körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung."

30

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 03.06.2015 Bezug genommen.

31

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

32

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Bruttolohn iHv. insgesamt € 19.843,04 nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 2.834,72 seit 01.03.2014, aus € 2.834,72 seit 01.04.2014, aus € 2.834,72 seit 01.05.2011, aus € 2.834,72 seit 01.06.2014, aus € 2.834,72 seit 01.07.2014, aus € 2.834,72 seit 01.08.2014 sowie aus € 2.834,72 seit 01.09.2014 zu zahlen,

33

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung für die Monate Februar bis August 2014 zu erteilen.

34

Die Beklagte hat beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.06.2015 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe mangels Leistungsfähigkeit keinen Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug für den streitigen Zeitraum. Auch Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeschäftigung stünden dem Kläger nicht zu. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 03.06.2015 Bezug genommen.

37

Gegen das am 26.06.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 24.07.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 28.09.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28.09.2015 begründet.

38

Er macht geltend, das Arbeitsgericht habe die Tatsachen fehlerhaft festgestellt. Er habe insb. bestritten, dass er dauerhaft arbeitsunfähig sei. Er habe für diese Behauptung auch Beweis angetreten durch Benennung der ihn behandelnden Ärzte als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auch sein Vortrag, dass er der Beklagten die sozialmedizinische Leistungsbeurteilung vom 14.12.2012 übergeben habe, sei unberücksichtigt geblieben. Nach dem Urteil des BAG vom 09.04.2014 (10 AZR 637/13) führe die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer nicht mehr für Nachtschichten eingeteilt werden könne, nicht automatisch zur Arbeitsunfähigkeit. Vielmehr habe der Arbeitgeber bei der Schichteinteilung auf das gesundheitliche Defizit Rücksicht zu nehmen. Dies habe die Beklagte ausweislich der Faxberichte ihres Werksarztes vom 21.05. und 11.06.2013 nicht getan. Sie habe die Wiedereingliederung vielmehr wegen seiner Nachtdienstuntauglichkeit abgebrochen. Selbst wenn man der Ansicht des Arbeitsgerichts folgen wollte, die Beklagte habe von seiner weiteren Arbeitsunfähigkeit ausgehen dürfen, hätte spätestens am 07.02.2014, nachdem er ihr erklärt habe, wieder arbeitsfähig zu sein, und erst Recht nach Vorlage des Attestes vom 13.03.2014 eine andere Beurteilung erfolgen müssen. Die Beklagte hätte ihn zumindest einer neuen Untersuchung unterziehen müssen, wenn sie Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit gehabt hätte. Er habe entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts einen Arbeitsplatz benannt, auf dem er sich eine weitere Arbeitsleistung vorstellen könnte. Hierfür habe er erstinstanzlich Beweis angeboten durch Vernehmung der Mitarbeiterin des Integrationsfachdienstes als Zeugin. Er habe auch vorgetragen, dass in seiner Abteilung zwei Arbeitnehmer beschäftigt worden seien, die keine Nachtschicht leisten mussten. Er habe auf einem dieser Arbeitsplätze arbeiten wollen. Hierauf habe er in den BEM-Gesprächen mit der Beklagten mehrfach und konkret hingewiesen. Hierfür habe er die Zeugin vom Integrationsfachdienst ebenfalls benannt. Aus diesem Grund liege eine schuldhafte Pflichtverletzung nach § 81 Abs. 4 SGB IX vor. Die Beklagte sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ihrer Verpflichtung nicht dadurch nachgekommen, dass sie ihm einen Arbeitsplatz an der Apex-Maschine angeboten habe, denn an dieser Maschine sei Akkordarbeit zu leisten, die er nicht ausüben könne.

39

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

40

das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 03.06.2015, Az. 5 Ca 1259/14, abzuändern und

41

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Bruttolohn iHv. insgesamt € 19.843,04 nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 2.834,72 seit 01.03.2014, aus € 2.834,72 seit 01.04.2014, aus € 2.834,72 seit 01.05.2011, aus € 2.834,72 seit 01.06.2014, aus € 2.834,72 seit 01.07.2014, aus € 2.834,72 seit 01.08.2014 sowie aus € 2.834,72 seit 01.09.2014 zu zahlen,

42

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung für die Monate Februar bis August 2014 zu erteilen.

43

Die Beklagte beantragt,

44

die Berufung zurückzuweisen.

45

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

46

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

47

Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt die Begründung der Berufung den gesetzlichen Anforderungen. Der Kläger wendet sich gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, er sei im streitigen Zeitraum ab Februar 2014 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, der Beklagten seine Arbeitsleistung anzubieten. Die Beklagte habe ihre Pflicht verletzt, ihm im Rahmen ihres Direktionsrechts eine leidensgerechte Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen. Er legt dar, welche Umstände das Arbeitsgericht aus seiner Sicht außer Acht gelassen habe und wie daraus ein anderes Ergebnis folge. Das reicht als Berufungsangriff aus.

II.

48

Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.02. bis zum 31.08.2014 iHv. € 19.843,04 brutto aus § 615 BGB. Die Beklagte schuldet ihm auch keinen Schadensersatz wegen Nichtbeschäftigung nach § 280 Abs. 1 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 SGB IX. Der Klageantrag zu 2) ist bereits unzulässig. Der Kläger kann nicht die Erteilung einer ordnungsgemäßen Lohnabrechnung verlangen.

49

Die Berufungskammer folgt der ausführlichen und sorgfältigen Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies nach § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher abgesehen. Das Berufungsvorbringen des Klägers veranlasst lediglich folgende Ausführungen:

50

1. Dem Kläger steht bereits dem Grunde nach kein Anspruch nach § 615 BGB auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die sieben Monate von Februar bis August 2014 zu.

51

a) Für die Zeit vom 01. bis zum 07.02.2014 kann der Kläger keinen Annahmeverzugslohn verlangen, weil er der Beklagten seine Arbeitsleistung nicht angeboten hat. Er ist nach seinem eigenen Vortrag erst nach der Aussteuerung durch die Krankenkasse am 07.02.2014 im Werk der Beklagten erschienen. Gem. § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein tatsächliches Arbeitsangebot vor dem 07.02.2014 hat der Kläger selbst nicht behauptet.

52

b) Für die Zeit vom 13. bis zum 29.06.2014 kann der Kläger keinen Annahmeverzugslohn beanspruchen, weil er nicht leistungswillig war. Seine Rechtsanwältin hat der Beklagten mit Schreiben vom 13.06.2014 mitgeteilt, dass sich ihr Mandant derzeit auf einer Urlaubsreise befinde und erst am 30.06.2014 wieder zur Verfügung stehe.

53

Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (vgl. BAG 12.12.2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 25 mwN, AP BGB § 615 Nr. 129). Das Schreiben der Anwältin vom 13.06.2014 dokumentiert den fehlenden Leistungswillen des Klägers.

54

c) Auch in der Zeit vom 05.07. bis 31.08.2014 war der Kläger nicht leistungswillig, was insoweit zur Unbegründetheit der Zahlungsklage führt. Der Kläger machte ab 05.07.2014 von einem vermeintlichen Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Seine Anwältin hatte der Beklagten mit Schreiben vom 01.07. eine Frist bis zum 04.07.2014 zur Zahlung von Verzugslohn für "Februar bis Juli" gesetzt und erklärt, dass ihr Mandant nach Fristablauf von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch mache. Auch dies dokumentiert den fehlenden Leistungswillen des Klägers.

55

Zwar kann ein Arbeitnehmer das Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB ausüben, wenn der Arbeitgeber den fälligen Vergütungsanspruch nicht erfüllt. Er ist dann nicht mehr nach § 614 BGB zur Vorleistung verpflichtet. Er muss vielmehr erst dann (wieder) seine Arbeit leisten, wenn der Arbeitgeber die rückständige Gegenleistung erbringt, indem er das rückständige Entgelt zahlt. Solange der Arbeitnehmer sein Zurückbehaltungsrecht wirksam ausübt, endet der Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht. Das ergibt sich aus § 298 BGB, der für alle Fälle des Zurückbehaltungsrechts und damit auch für § 273 BGB gilt (vgl. BAG 08.05.2014 - 6 AZR 246/12 - Rn. 17 mwN, NZA 2014, 860).

56

§ 273 Abs. 1 BGB setzt einen wirksamen, mit der Klage erzwingbaren und fälligen Gegenanspruch voraus. Die Ansprüche für Juli 2014 waren bei Fristsetzung bis zum 04.07.2014 noch nicht fällig. Die monatliche Bruttovergütung ist jeweils am Monatsende nachträglich zu zahlen, §§ 611, 614, 271 BGB. Für die Zeit vom 07.02. bis 12.06.2014 (vgl. dazu nachfolgend unter d) hat der Kläger keinen fälligen Lohnanspruch gegen die Beklagte erworben. Damit waren die Voraussetzungen für ein Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung wegen Lohnrückständen nicht erfüllt. Der Kläger konnte ein Zurückbehaltungsrecht auch nicht darauf stützen, dass ihm die Beklagte trotz mehrfacher Aufforderung keine Urlaubsabgeltung gewährt hat, die nach seinem Vortrag in der Klageschrift "aufgrund seiner Erkrankung im Jahr 2012/2013 erheblich sein dürfte". Der Kläger hat nach § 7 Abs. 4 BUrlG keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung, weil das Arbeitsverhältnis rechtlich nicht beendet ist.

57

d) Selbst wenn der Kläger am 07.02.2014 im Werk der Beklagten seine Arbeitsleistung tatsächlich angeboten haben sollte, konnte er seine Arbeitgeberin nicht in Annahmeverzug versetzen.

58

aa) Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG 21.10.2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 22 mwN, Juris).

59

Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert seine Arbeitsfähigkeit darlegt (vgl. BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17, NZA 2014, 1407; BAG 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27, NZA 2013, 1076).

60

bb) Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger im hier streitigen Zeitraum von Februar bis August 2014 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Produktionsmitarbeiter im Reifenwerk der Beklagten zu verrichten. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger seit August 2012 - und auch nach dem 07.02.2014 - arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen sei. Damit genügte sie ihrer Darlegungslast. Eine lang andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der unmittelbaren Vergangenheit stellt ein gewisses Indiz für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit in der Zukunft dar. Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass seine Erkrankungen (komplexe Herz-Kreislauf-Funktionsstörung, Schlafapnoesyndrom) gerade mit dem Auslaufen des Krankengeldbezugs ab 07.02.2014 ausgeheilt gewesen seien.

61

Soweit der Kläger auf seine Arbeitsaufnahme im Rahmen des Wiedereingliederungsverhältnisses hinweist, verkennt er, dass er nach der Beurteilung seiner behandelnden Ärzte jedenfalls bis zum 07.07.2013 arbeitsunfähig erkrankt war. Nach § 74 SGB V kommt eine stufenweise Wiedereingliederung in Betracht, wenn arbeitsunfähige Versicherte nach ärztlicher Feststellung ihre bisherige Tätigkeit teilweise verrichten können und sie durch eine stufenweise Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit voraussichtlich wieder besser in das Erwerbsleben eingegliedert werden können. Während der Wiedereingliederung besteht jedoch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers fort. Vorliegend haben die behandelnden Ärzte in jedem Wiedereingliederungsplan, zuletzt am 24.06. für die Zeit bis 07.07.2013, angekreuzt, dass die Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit des Klägers "zZ. nicht absehbar" sei. Der Kläger kann daher mit den vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen und Attesten aus der Zeit bis zum 24.06.2013 seine Arbeitsfähigkeit ab dem 07.02.2014 nicht schlüssig darlegen. Der Auszug (nur Seite 1) aus dem Entlassungsbericht der Deutschen Rentenversicherung vom 14.12.2012 und die ärztliche Bescheinigung vom 21.01.2013 sind für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Klägers nach der Aussteuerung aus dem Krankengeldbezug ohne Aussagekraft.

62

Der Kläger hätte vielmehr erläutern müssen, aufgrund welcher Tatsachen er ab dem 07.02.2014 arbeitsfähig geworden sein soll. Dies ist auch zweitinstanzlich nicht geschehen. Das vom Kläger - ebenfalls nur teilweise - vorgelegte Gutachten (nur Seite 1) des ärztlichen Dienstes der Bundesagentur für Arbeit vom 15.04.2014 lässt keinen positiven Rückschluss auf seine Arbeitsfähigkeit bezogen auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu. Eine Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, schließt eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers bezogen auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht aus. Auch der Inhalt des Gutachtens - soweit es der Kläger vorgelegt hat - spricht eher gegen eine Arbeitsfähigkeit. Der Gutachter ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des Helfers in der Herstellung von Reifen wegen der angegebenen Einschränkungen nicht günstig sei. Auch der Arztbrief vom 13.03.2014, den der Kläger - ebenfalls nur in Auszügen - vorgelegt hat, ist nicht geeignet, das Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit schlüssig darzulegen. Dem Arztbrief lässt sich nicht entnehmen, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers ab 07.02.2014 verbessert hat. Es fehlen nicht nur objektive Anhaltspunkte für eine Genesung; vielmehr sprechen das vorgelegte Gutachten und der Arztbrief dagegen. Den Beweisangeboten des Klägers, auf Vernehmung der behandelnden Ärzte oder Einholung eines Sachverständigengutachtens, war bei dieser Sachlage nicht nachzugehen. Eine Beweisaufnahme wäre mangels substantiierten Sachvortrages des Klägers auf eine reine und damit unzulässige Ausforschung hinausgelaufen.

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2. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 SGB IX zu. Die Beklagte hat ihre Pflichten gegenüber dem schwerbehinderten Kläger aus § 81 Abs. 4 SGB IX nicht verletzt.

64

a) Versäumt es der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 5 SGB IX zu ermöglichen, hat der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX. § 81 Abs. 4 SGB IX ist Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 27.07.2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 76 mwN, AP TzBfG § 21 Nr. 9).

65

Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern einen Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig, wenn er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die damit verbundenen Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dieser Verlust nach der Konzeption der §§ 81 ff. SGB IX nicht ohne weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruchs. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer kann vielmehr Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, auf eine entsprechende Vertragsänderung. Kommt eine anderweite Beschäftigung in Betracht, ist der Arbeitgeber gleichwohl dann nicht zur Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist, wie in § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX ausdrücklich bestimmt ist. Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten. Der Arbeitnehmer, der Ansprüche aus § 81 Abs. 4 SGB IX geltend macht, hat nach allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. Dem Arbeitgeber obliegt es, die anspruchshindernden Umstände vorzutragen. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitgeber seinen Pflichten zur rechtzeitigen Beteiligung des Integrationsamts und der Schwerbehindertenvertretung im Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen ist und auch kein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt hat (vgl. BAG 27.07.2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 58-59, aaO).

66

b) Gemessen an diesen Grundsätzen liegen im Streitfall die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht vor. Die Beklagte hat ihre Pflichten gegenüber dem schwerbehinderten Kläger nicht verletzt.

67

Die Beklagte hat vorliegend ihre Pflichten aus § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX erfüllt, weil sie sowohl das Integrationsamt als auch die Schwerbehindertenvertretung beteiligt hat, um eine alternative Einsatzmöglichkeit für den gesundheitlich beeinträchtigten Kläger zu finden. Der Vorwurf des Klägers, die Wiedereingliederung sowie die leidensgerechte Beschäftigung sei am Unwillen der Beklagten gescheitert, ihm eine Arbeit ohne Nachtschicht zuzuweisen, ist unrichtig. Die Wiedereingliederungsmaßnahme wurde im Sommer 2013 abgebrochen, weil die Beklagte einer dritten Verlängerung der 4-Stunden-Phase nicht mehr zustimmen wollte. Sie hat auf dem Wiedereingliederungsplan-Formular am 24.06.2013 aufgeführt: "WE wird so nicht fortgesetzt!", "Steigerung auf 6 Stunden - Bitte um Untersuchung durch med. Dienst". Der Abbruch der Wiedereingliederungsmaßnahme beruhte mithin nicht darauf, dass der arbeitsunfähige Kläger keine Nachtschichten leisten konnte.

68

Auch der Werksarzt der Beklagten hat in den Schreiben vom 21.05. und 11.06.2013 an die behandelnden Ärzte des Klägers keine Nachtschichtarbeit gefordert. Im Schreiben vom 21.04.2013 bat er die Ärzte lediglich um Mitteilung, ob in absehbarer Zeit eine Nachtdiensttauglichkeit zu erwarten ist. Im Schreiben vom 11.06.2013 unterbreitete er den behandelnden Ärzten "den Vorschlag", dass der Kläger ab 24.06.2013 sechs Stunden im Wechsel von Früh- und Spätschicht arbeitet und ab 01.09.2013 jeweils sechs Stunden im Dreier-Schicht-Rhythmus arbeiten könnte, wobei am 04. und 05.09.2013 für zwei Tage die ersten Nachtschichten "anfallen würden". Nach diesen beiden Nachtschichten schlug er abschließend vor, die "medizinische Zumutbarkeit" zu kontrollieren. Der Hinweis des Klägers auf die Entscheidung des BAG vom 09.04.2014 (10 AZR 637/13 - NZA 2014, 719) zum Beschäftigungsanspruch einer Krankenschwester trotz Nachtdienstuntauglichkeit verfängt nicht. Im Unterschied zum dortigen Sachverhalt bestehen beim Kläger weitere gesundheitliche Einschränkungen. Die Beklagte hat die Beschäftigung des Klägers ab dem 07.02.2014 auch nicht abgelehnt, weil er keine Nachtarbeit leisten kann, sondern weil sie von seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit ausgegangen ist.

69

Die Tätigkeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz in der Lkw-Reifeninspektion, den die Beklagte zunächst als leidensgerecht ansah, kann der Kläger - auch im Zweischichtbetrieb - nicht mehr ausüben. Ihm ist beim Sichten der Reifen schwindlig geworden. Die von der Beklagten - auf Vorschlag des Schwerbehindertenvertreters - angebotene Tätigkeit in der sog. Heizabteilung (dort werden Reifenrohlinge vulkanisiert) hat der Kläger abgelehnt. Nach seiner Darstellung handelt es sich um einen lebensgefährlichen Arbeitsplatz. Ebenfalls abgelehnt hat der Kläger die angebotene Tätigkeit an der Apex-Maschine in der Pkw-Wulstverarbeitung. Der Kläger machte von einem vermeintlichen Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Erst mit der Berufung macht er geltend, er habe den Arbeitsplatz abgelehnt, weil er Akkordarbeit leisten sollte. Von Akkordarbeit war in der Tätigkeitsbeschreibung, die die Beklagte der Anwältin des Klägers am 11.08.2014 anforderungsgemäß übermittelt hat, nicht die Rede.

70

Einen leidensgerechten anderen Arbeitsplatz hat der Kläger nicht aufgezeigt. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 28 - NZA 2010, 1119). Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erklärt hat, er habe auf einem Arbeitsplatz in der Lkw-Reifenreparatur beschäftigt werden wollen, den ein schwerbehinderter Mitarbeiter (mit dem Vornamen Erich) bis zu dessen Renteneintritt ausschließlich in Früh- und Spätschicht innegehabt habe, verhilft dies dem Schadensersatzbegehren nicht zum Erfolg. Dieser Arbeitsplatz ist nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Beklagten wegrationalisiert worden.

71

Auf die Frage, ob ein Anspruch des Klägers durch ein mitwirkendes Verschulden gem. § 254 BGB ausgeschlossen wäre, weil er dem Werksarzt monatelang keine Untersuchungsbefunde übergeben und sich am 06.06.2014 nicht von ihm hat untersuchen lassen, kommt es nicht an.

72

3. Die geltend gemachte Klageforderung ist auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt. Dies folgt daraus, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.02. bis zum 31.08.2014 zunächst Krankengeld und nach der Aussteuerung durch die Krankenkasse Arbeitslosengeld bezogen hat. Damit wäre in Höhe der erbrachten Sozialleistungen ein evtl. Annahmeverzugsanspruch nach § 115 Abs. 1 SGB X auf den Leistungsträger übergegangen. Der Anspruchsübergang führt zum Verlust der Aktivlegitimation und der Klagebefugnis (vgl. BAG 01.09.2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 10, NZA 2010, 1409). Der Arbeitnehmer muss zum Nachweis seiner Aktivlegitimation von sich aus mitteilen, ob und in welcher Höhe er im Annahmeverzugszeitraum Sozialleistungen erhalten hat. Der Kläger hätte deshalb sowohl das Krankengeld als auch das Arbeitslosengeld, das er von Februar bis August 2014 tatsächlich bezogen hat, von der Bruttoforderung als "Nettobetrag" in Abzug bringen müssen. Auch auf einen Schadensersatzanspruch sind Leistungen der Sozialversicherung wie Krankengeld oder Arbeitslosengeld anzurechnen.

73

4. Der Klageantrag zu 2) ist unzulässig.

74

Dem Antrag, dem Kläger eine "ordnungsgemäße" Lohnabrechnung für die Monate von Februar bis August 2014 zu erteilen, fehlt es an der hinreichenden Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Urteil mit einem dem Antrag entsprechenden Tenor wäre nicht vollstreckbar. Die Frage, was eine "ordnungsgemäße" Lohnabrechnung meint, ist im Erkenntnisverfahren zu klären (vgl. BAG 25.04.2001 - 5 AZR 395/99 - NZA 2001, 1157), zumal der Kläger die Höhe des Kranken- und Arbeitslosengeldes nicht angeben konnte, das als Nettobetrag von der Bruttoforderung abzuziehen wäre.

75

Der Antrag wäre auch unbegründet. Ein Abrechnungsanspruch ist nach § 108 Abs. 1 GewO „vor Zahlung“ nicht erfolgreich klagbar. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO ist dem Arbeitnehmer „bei Zahlung“ des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Die Abrechnung bezweckt die Information über die erfolgte Zahlung. Der Abrechnungsanspruch entsteht danach erst, wenn Arbeitsentgelt gezahlt wird (vgl. BAG 16.12.2015 - 5 AZR 567/14 - Rn. 36, Juris).

III.

76

Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

77

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 03. März 2016 - 5 Sa 341/15 zitiert 30 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 69 Urteil


(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Woch

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 7 Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs


(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko


Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht


(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweiger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 271 Leistungszeit


(1) Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken. (2) Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Gläu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 293 Annahmeverzug


Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 84 Hilfsmittel


(1) Die Leistungen umfassen Hilfsmittel, die erforderlich sind, um eine durch die Behinderung bestehende Einschränkung einer gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft auszugleichen. Hierzu gehören insbesondere barrierefreie Computer.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 81 Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten


Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Lei

Gewerbeordnung - GewO | § 108 Abrechnung des Arbeitsentgelts


(1) Dem Arbeitnehmer ist bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Die Abrechnung muss mindestens Angaben über Abrechnungszeitraum und Zusammensetzung des Arbeitsentgelts enthalten. Hinsichtlich der Zusammensetzung sind

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 294 Tatsächliches Angebot


Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 115 Ansprüche gegen den Arbeitgeber


(1) Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe d

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners


Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 614 Fälligkeit der Vergütung


Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 21 Auflösend bedingte Arbeitsverträge


Wird der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, gelten § 4 Absatz 2, § 5, § 14 Absatz 1 und 4, § 15 Absatz 2, 4 und 6 sowie die §§ 16 bis 20 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 298 Zug-um-Zug-Leistungen


Ist der Schuldner nur gegen eine Leistung des Gläubigers zu leisten verpflichtet, so kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 74 Stufenweise Wiedereingliederung


Können arbeitsunfähige Versicherte nach ärztlicher Feststellung ihre bisherige Tätigkeit teilweise verrichten und können sie durch eine stufenweise Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit voraussichtlich besser wieder in das Erwerbsleben eingegliedert werden,

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 03. März 2016 - 5 Sa 341/15 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

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Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. Oktober 2014 - 17 Sa 285/14 - in seiner Ziff. I.3. aufgehoben und die Berufung d

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(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Leistungsberechtigten in Fördergruppen und Schulungen oder ähnlichen Maßnahmen zur Vornahme lebenspraktischer Handlungen einschließlich hauswirtschaftlicher Tätigkeiten zu befähigen, sie auf die Teilhabe am Arbeitsleben vorzubereiten, ihre Sprache und Kommunikation zu verbessern und sie zu befähigen, sich ohne fremde Hilfe sicher im Verkehr zu bewegen. Die Leistungen umfassen auch die blindentechnische Grundausbildung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Leistungsberechtigten in Fördergruppen und Schulungen oder ähnlichen Maßnahmen zur Vornahme lebenspraktischer Handlungen einschließlich hauswirtschaftlicher Tätigkeiten zu befähigen, sie auf die Teilhabe am Arbeitsleben vorzubereiten, ihre Sprache und Kommunikation zu verbessern und sie zu befähigen, sich ohne fremde Hilfe sicher im Verkehr zu bewegen. Die Leistungen umfassen auch die blindentechnische Grundausbildung.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. Dezember 2011 - 5 Sa 756/11 - aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs und die Erstattung einer Übergangsversorgung.

2

Die am 2. Juli 1950 geborene Klägerin ist seit dem 1. Dezember 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Flugbegleiterin beschäftigt. Ihre Bruttomonatsvergütung beträgt 3.150,00 Euro.

3

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft einzelvertraglicher Vereinbarung der als Firmentarifvertrag abgeschlossene Manteltarifvertrag Nr. 11 Kabinenpersonal vom 7. Dezember 2007 Anwendung. Dort heißt es auszugsweise:

        

㤠11

        

Behördliche Erlaubnis, Berechtigung und Bestätigung

        

(1)     

Jeder Arbeitnehmer, der zur Ausübung seiner Tätigkeit einer behördlichen Erlaubnis, Berechtigung oder einer behördlichen Bestätigung über ein abgelegtes Sicherheitstraining bedarf, ist persönlich für die Ausstellung und Aufrechterhaltung dieser Erlaubnis/ Berechtigung/Bestätigung verantwortlich.

                 

Können die Prüftermine für die Ausstellung und Aufrechterhaltung dieser Erlaubnis/Berechtigung/Bestätigung nicht rechtzeitig aus Gründen festgesetzt werden, die der Arbeitgeber zu vertreten hat, dürfen dem Einzelnen hieraus keine Nachteile erwachsen.

        

…       

        
        

§ 24

        

Anspruch auf Vergütung

        

…       

        
        

(6)     

Die monatliche Vergütung wird für den laufenden Monat in der Weise bargeldlos bezahlt, daß sie am Ende eines jeden Monats dem Bank-, Sparkassen- oder Postscheckkonto des Arbeitnehmers gutgeschrieben ist.

        

…       

        
        

§ 34

        

Dreizehntes Monatsgehalt

        

(Urlaubsgeld/Weihnachtsgeld)

        

(1)     

Der Arbeitgeber gewährt den Arbeitnehmern ein dreizehntes Gehalt auf der Basis der Grundgehälter nach dem jeweils gültigen Vergütungstarifvertrag. Die Auszahlung erfolgt zu 50 % als Urlaubsgeld auf der Basis des im Mai gültigen Vergütungstarifvertrages mit dem Maigehalt und zu 50 % als Weihnachtsgeld auf der Basis des im November gültigen Vergütungstarifvertrages mit dem Novembergehalt.

        

…       

        
        

§ 41

        

Sonderurlaub und zeitweilige Arbeitsbefreiung aus besonderem Anlaß

        

…       

        
        

(2)     

Aus den nachfolgend aufgeführten besonderen Anlässen hat der Arbeitnehmer für die Dauer der unumgänglich notwendigen Abwesenheit wie folgt Anspruch auf Arbeitsbefreiung:

                 

…       

        
                 

d)    

Bei amts- oder kassenärztlicher Untersuchung oder Behandlung des arbeitsfähigen Arbeitnehmers, wobei die Anpassung, Wiederherstellung oder Neuerung künstlicher Glieder sowie die Beschaffung von Zahnersatz als ärztliche Behandlung gilt.

        

…       

        
        

§ 47

        

Erreichen der Altersgrenze

        

Das Arbeitsverhältnis endet -ohne daß es einer Kündigung bedarf- mit Ablauf des Monats, in dem die Zahlung einer Altersrente durch den gesetzlichen Versicherungsträger eintritt, spätestens jedoch mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 60. Lebensjahr vollendet hat.

        

…       

        
        

§ 51

        

Ausschlußfristen

        

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind beiderseits binnen einer Ausschlußfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend zu machen. Wird diese Ausschlußfrist versäumt oder sind nach Beendigung mehr als sechs Monate verstrichen, so können Ansprüche nicht mehr geltend gemacht werden.“

4

Darüber hinaus finden die Bestimmungen des Tarifvertrags Übergangsversorgung Bordpersonal vom 1. Januar 1986 idF vom 3. Dezember 1997 (im Folgenden: TV-ÜV) Anwendung, der ua. bestimmt:

        

㤠2

        

Gegenstand

        

1.    

Die unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer erhalten die Möglichkeit, im Rahmen eines Gruppenversicherungsvertrages eine persönliche Übergangsversorgung für die Zeit von der tarifvertraglichen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit vollendetem 60. Lebensjahr bis zum Beginn der Altersrente bzw. der vorgezogenen Altersrente aus der Angestelltenversicherung in Form einer Versicherung für den Erlebensfall mit Beitragsrückgewähr im Todesfall abzuschließen.

        

2.    

Die Arbeitnehmer sind verpflichtet, die zum Abschluß der Versicherung erforderlichen Erklärungen abzugeben.

        

3.    

Die Prämien der Versicherungen werden vom Arbeitgeber getragen und an den Versicherer abgeführt. Die Arbeitnehmer tragen die darauf entfallenden Steuern und den Arbeitnehmeranteil von etwaigen Sozialabgaben.

        

§ 3

        

Versicherer/Versicherungsnehmer

        

… Versicherungsnehmer ist der jeweilige Arbeitnehmer.

        

§ 4

        

Versicherungsbeginn und -dauer

        

1.    

Versicherungsbeginn ist der 01. Januar 1986 für die zu diesem Zeitpunkt beschäftigten Arbeitnehmer, soweit sie das 30. Lebensjahr vollendet haben.

                 

Für die übrigen Arbeitnehmer besteht das Recht zum Abschluß dieser Versicherung bei Eintritt in das Beschäftigungsverhältnis, frühestens jedoch nach Vollendung des 30. Lebensjahres des jeweiligen Arbeitnehmers.

        

2.    

Der Ablauf der Versicherung wird auf die Vollendung des 60. Lebensjahres abgestellt.

        

3.    

Bei Abschluß des Versicherungsvertrages räumt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ein unwiderrufliches Bezugs- und Kündigungsrecht nach folgender Maßgabe ein:

                 

Der Arbeitgeber hat für den Rückkauffall ein unwiderrufliches Bezugsrecht in Höhe von 63 % des Rückkaufswertes. Das Bezugsrecht des Arbeitgebers bezieht sich auch auf die entsprechenden Gewinnanteile. Für den aufgrund dieses Bezugsrechts auf den Arbeitgeber entfallenden Teil des Rückkaufswertes einschließlich der entsprechenden Gewinnanteile hat der Arbeitgeber ein eigenes Kündigungsrecht.

                 

Der Arbeitgeber ist berechtigt, dieses Kündigungsrecht bzw. Bezugsrecht in folgenden Fällen auszuüben:

                 

-       

bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses aufgrund einer Kündigung des Arbeitnehmers;

                 

-       

bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses aufgrund einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) bzw. einer in diesem Zusammenhang hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers, sofern die Kündigung durch rechtskräftiges Urteil bestätigt ist. …

        

4.    

...     

        

5.    

Im Fall der Kündigung des Versicherungsvertrages wird der Rückkaufswert einschließlich der Gewinnanteile zu 63 % an den Arbeitgeber und zu 37 % an den Arbeitnehmer ausgezahlt. Der Arbeitnehmer kann jedoch mit dem Versicherer die Fortführung des Versicherungsvertrages vereinbaren.

        

6.    

Im übrigen ist während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses eine Abtretung von Rechten aus dem Versicherungsvertrag grundsätzlich ausgeschlossen. Ausnahmen erfolgen nur im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

        

…       

        
        

§ 6

        

Aufwendungen

        

Der Arbeitgeber führt die Versicherungsprämien monatlich vorschüssig an den Versicherer ab.

        

Die einzelnen Arbeitnehmer werden mit den Steuern und etwaigem Anteil von Sozialabgaben monatlich belastet.“

5

Der zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der M Lebensversicherungs-AG abgeschlossene Gruppenversicherungsvertrag entspricht inhaltlich den Vorgaben des TV-ÜV. Die Klägerin trat dieser Gruppenversicherung bei (Versicherungsschein vom 30. Oktober 1995). Die Beklagte zahlte zugunsten der Klägerin Beiträge in Höhe von insgesamt 72.234,20 Euro.

6

Mit Schreiben vom 1. Juni 2010 machte die Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die tarifliche Altersgrenze hinaus erfolglos geltend. Mit der Abrechnung für Juli 2010 zahlte die Beklagte Urlaubsabgeltung iHv. 2.293,70 Euro brutto. Die Klägerin setzte ihre Tätigkeit ab dem 1. August 2010 zunächst nicht fort und bezog vom 1. August bis zum 30. November 2010 Arbeitslosengeld iHv. 8.401,20 Euro.

7

Die A Lebensversicherungs-AG zahlte an die Klägerin am 1. August, 1. November und 1. Dezember 2010 insgesamt 97.584,15 Euro als Versicherungssumme aus.

8

Im Rahmen eines Befristungskontrollrechtsstreits schlossen die Parteien am 23. November 2010 vor dem Arbeitsgericht folgenden Vergleich:

        

„1.     

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird über den Ablauf der tarifvertraglichen Befristung hinaus bis zum Eintritt der Regelaltersgrenze der Klägerin in der gesetzlichen Rentenversicherung (nach derzeitiger Rechtslage also mit Ablauf des 30.11.2015) fortgesetzt. Sollte die Klägerin vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen, so endet das Arbeitsverhältnis automatisch mit Ablauf des vor Inanspruchnahme der vorgezogenen Altersrente liegenden Monats. Ungeachtet der hiermit geregelten Befristung des Arbeitsverhältnisses kann das Arbeitsverhältnis nach Maßgabe der geltenden gesetzlichen und tarifvertraglichen Regelungen beiderseits gekündigt werden.

        

2.    

Etwaige Ansprüche der Parteien im Hinblick auf die für die Klägerin auf der Grundlage des Tarifvertrages Übergangsversorgung abgeschlossene Übergangsversorgung bleiben von dieser Vereinbarung unberührt.“

9

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ab dem 7. Dezember 2010 an einem Wiedereinsteigekurs für Flugbegleiter teilzunehmen. Die Klägerin antwortete, sie habe am 8. Dezember 2010 einen wichtigen Arzttermin und für die Zeit vom 9. bis zum 16. Dezember 2010 einen Flug und ein Hotel gebucht, „da sie einen Urlaub von dem Arbeitsamt bis zum 29. Dezember 2010 erhalten habe, wegen Kur“. Mit E-Mail vom 6. Dezember 2010 verlegte die Beklagte die Schulung auf den 4. und 5. Januar 2011. Ab dem 18. Dezember 2010 hatte die Klägerin Erholungsurlaub. Die Beklagte zahlte der Klägerin für die Zeit vom 18. bis zum 31. Dezember 2010 Urlaubsentgelt iHv. 1.408,45 Euro brutto. Vom Nettogehalt der Klägerin behielt sie im Februar 2011 1.242,40 Euro, im März 2011 437,40 Euro und im April 2011 1.004,40 Euro ein.

10

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich seit dem 1. August 2010 im Annahmeverzug befunden. Der Gehaltsabzug für Februar, März und April 2011 sei unberechtigt.

11

Die Klägerin hat zuletzt - sinngemäß - beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 13.384,94 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 8.401,20 Euro netto sowie 2.684,20 Euro netto jeweils nebst Zinsen nach näherer betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung und hilfsweise für den Fall, dass der Klage teilweise oder vollumfänglich stattgegeben werde, beantragt,

        

im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 94.899,95 Euro nebst Prozesszinsen zu zahlen.

13

Die Klägerin hat Abweisung der Eventualwiderklage beantragt.

14

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin hätte nach dem Vergleichsabschluss unaufgefordert ihre Arbeit anbieten müssen. Ihre Weigerung, an dem Wiedereinsteigekurs teilzunehmen, belege ihren bereits ab dem 1. August 2010 fehlenden Leistungswillen. Ein 13. Gehalt könne die Klägerin nur in Höhe des Grundgehalts von 2.072,00 Euro brutto beanspruchen; darauf seien bereits 1.812,91 Euro brutto gezahlt. Im Übrigen seien die Ansprüche gemäß § 51 MTV verfallen. Eventuelle Vergütungsansprüche seien schließlich mit der Auszahlung der Versicherungssumme erfüllt worden. Mit ihrem Erstattungsanspruch rechne sie auf, hilfsweise mache sie ihn widerklagend geltend.

15

Das Arbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist die Beklagte zu weiteren Zahlungen verurteilt worden. Die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungs- und Widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

16

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht noch tatsächliche Feststellungen zum Leistungswillen der Klägerin und zur Aufrechnung zu treffen hat. Davon abhängig ist über die Hilfswiderklage der Beklagten zu entscheiden.

17

A. Die Klägerin hat gemäß § 615 Satz 1 BGB Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. August bis zum 6. Dezember 2010. Für die Zeit vom 7. Dezember 2010 bis zum 16. Dezember 2010 ist die Klage unbegründet, weil die Klägerin nicht leistungswillig war. Ob für den 17. Dezember 2010 vom Leistungswillen auszugehen ist, hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

18

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat über den 31. Juli 2010 hinaus fortbestanden. Gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft tarifvertraglicher Befristung hatte die Klägerin bereits vor Erreichen der Altersgrenze protestiert. Hierdurch trat Annahmeverzug ein, ohne dass es eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung am 1. August 2010 bedurfte.

19

1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert oder eine Befristungskontrollklage einreicht (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Lediglich nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs keines Angebots des Arbeitnehmers (st. Rspr., BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 36).

20

2. Die Klägerin hat schon vor Erreichen der tariflichen Altersgrenze ihre Arbeitsleistung hinreichend iSd. § 295 BGB angeboten, als sie mit Schreiben vom 1. Juni 2010 die Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses beantragte.

21

II. Der Annahmeverzug ist nicht mit Abschluss des Prozessvergleichs am 23. November 2010 beendet worden.

22

1. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er zur Beendigung des Annahmeverzugs den Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern. Allein die Beilegung des Rechtsstreits ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten. Dies gilt vor allem dann, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen kann (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 37; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

23

2. Ohne eine konkrete Arbeitsaufforderung durch die Beklagte war der Klägerin nicht erkennbar, wo und wann sie ihre Arbeit als Flugbegleiterin tatsächlich aufnehmen konnte, zumal sie regelmäßig aufgrund von Dienstplänen für bestimmte Flüge eingeteilt wurde (vgl. § 20a Abs. 2 MTV).

24

III. Die Klägerin war bis einschließlich 6. Dezember 2010 leistungswillig. Für den Zeitraum vom 7. bis zum 16. Dezember 2010 fehlt es hingegen am Leistungswillen der Klägerin, was insoweit zur Unbegründetheit der Klage führt. Ob die Klägerin am 17. Dezember 2010 leistungswillig war, hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

25

1. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 36).

26

2. In der Zeit vom 7. bis zum 16. Dezember 2010 war die Klägerin nicht leistungswillig. Die Beklagte hatte der Klägerin mit E-Mail vom 3. Dezember 2010 Arbeit zugewiesen, indem sie sie aufforderte, ab dem 7. Dezember 2010 an einem Wiedereinsteigekurs teilzunehmen. Die Antwort der Klägerin, sie habe am 8. Dezember 2010 einen Arzttermin und für die Zeit vom 9. bis zum 16. Dezember 2010 einen Flug und ein Hotel gebucht, dokumentierte den fehlenden Leistungswillen der Klägerin.

27

3. Sollte die Klägerin tatsächlich am 8. Dezember 2010 einen Arzt aufgesucht haben, um sich persönlich behandeln zu lassen, würde dies nach § 41 Abs. 2 Buchst. d MTV oder § 616 BGB keinen Vergütungsanspruch für diesen Tag begründen, denn die Klägerin hat die Voraussetzungen dieser Entgeltfortzahlungsregelungen nicht dargelegt(vgl. BAG 22. Januar 1986 - 5 AZR 34/85 - BAGE 50, 376).

28

4. Ob von der Fortdauer der Leistungsunwilligkeit am 17. Dezember 2010 auszugehen ist, muss noch festgestellt werden.

29

5. Aus dem ab dem 7. Dezember fehlenden Leistungswillen kann nicht auf einen bereits ab dem 1. August 2010 fehlenden Leistungswillen geschlossen werden. Der Leistungswille fehlte ab dem 7. Dezember wegen des für den anschließenden Zeitraum gebuchten Urlaubs. Die Beklagte hat aber keine Anhaltspunkte dargelegt, aus denen geschlossen werden könnte, die Klägerin sei bereits zu einem früheren Zeitpunkt leistungsunwillig gewesen.

30

IV. Die Beklagte kann sich für die Zeit bis zum 6. Dezember 2010 nicht auf eine fehlende Auffrischungsschulung gemäß Anlage 1 zu OPS 1.1020 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 und damit auf eine fehlende Leistungsfähigkeit der Klägerin berufen, denn vom 1. August 2010 an gerechnet waren zum Zeitpunkt der Aufforderung noch keine sechs Monate vergangen. Zudem lässt sich der OPS 1.1020 nicht entnehmen, dass eine unterlassene Auffrischungsschulung das rechtliche Unvermögen zur Berufstätigkeit begründet. Soll eine Rechtsnorm das rechtliche Unvermögen zur Berufstätigkeit begründen, muss sie diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 18. März 2009 - 5 AZR 192/08 - Rn. 15, BAGE 130, 29).

31

V. In welcher Höhe der Klägerin im Rahmen der anzustellenden Gesamtberechnung (vgl. BAG 22. November 2005 - 1 AZR 407/04 - Rn. 22 mwN, BAGE 116, 246; 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 33, BAGE 120, 308; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 37) noch weitere Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs zustehen, kann der Senat nicht entscheiden.

32

1. Die Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs sind für den gesamten Streitzeitraum zu addieren. Sodann ist das bezogene Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen.

33

Der Klägerin stehen zunächst für die Monate August bis November jeweils 3.150,00 Euro brutto (= 12.600,00 Euro brutto) und für die Zeit vom 1. bis zum 6. Dezember 2010 weitere 630,00 Euro brutto (6/30 von 3.150,00 Euro) zu. Bei der Berechnung ist insoweit nicht auf die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts zu berechnen (§ 24 Abs. 3 MTV, vgl. auch BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 22 ff., EzA BGB 2002 § 615 Nr. 37). Sollte die Klägerin am 17. Dezember 2010 leistungswillig gewesen sein, wäre die Vergütung für diesen Tag hinzuzurechnen.

34

Hiervon in Abzug zu bringen ist der Betrag von 2.293,70 Euro brutto, mit dem die Beklagte - noch ausgehend von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2010 - den offenen Urlaubsanspruch der Klägerin abgelten wollte. Von dem Bruttoanspruch ist das bezogene Arbeitslosengeld iHv. 8.401,20 Euro netto abzusetzen. Die Klägerin ist insoweit nicht mehr aktiv legitimiert, § 115 Abs. 1 SGB X.

35

2. Hinsichtlich der Zinsansprüche wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob es das zum Teil rechtskräftig gewordene arbeitsgerichtliche Urteil hinsichtlich des Zinsausspruchs für die Zeit bis zum 23. November 2010 gemäß § 319 ZPO berichtigen kann. Ist dies nicht möglich, hat das Landesarbeitsgericht § 308 Nr. 1 ZPO zu beachten.

36

VI. Noch offene Bruttoentgeltansprüche der Klägerin sind nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB wegen der Auszahlung der Versicherungssumme durch die A Lebensversicherungs-AG erloschen. Es fehlte insoweit bereits an einem Fremdleistungswillen der A Lebensversicherungs-AG.

37

1. Zwar kann gemäß § 267 Abs. 1 BGB die Leistung auch durch einen Dritten bewirkt werden, wenn der Schuldner nicht in Person zu leisten hat. Der Dritte muss dann aber mit dem Willen leisten, die Verpflichtung des Schuldners zu tilgen, wobei es nicht auf seinen inneren Willen ankommt, sondern darauf, wie der Gläubiger sein Verhalten bei objektiver Betrachtung verstehen durfte (BGH 4. November 1997 - VI ZR 348/96 - zu II 3 a der Gründe, BGHZ 137, 89; 8. April 2003 - XI ZR 423/01 - zu II 2 b der Gründe, BGHReport 2003, 885).

38

2. Wie die Vorinstanzen zu Recht erkannt haben, wollte die A Lebensversicherungs-AG durch Auszahlung der Versicherungsleistung eine eigene Schuld gegenüber der Klägerin aus dem Versicherungsvertrag und keine für sie fremde Vergütungsschuld der Beklagten tilgen. Gemäß § 6 des Gruppenversicherungsvertrags zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der M Lebensversicherungs-AG als Rechtsvorgängerin der A Lebensversicherungs-AG war Versicherungsnehmer die versicherte Person, mithin die Klägerin. Gemäß § 1 Ziff. 1 des Gruppenversicherungsvertrags war die Versicherungsleistung mit Eintritt des 60. Lebensjahres fällig. Der Gruppenversicherungsvertrag enthält gerade keine Regelungen dazu, dass die Auszahlung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin und die Inanspruchnahme der vorgezogenen Altersrente voraussetzte. Die Klägerin konnte daher bei objektiver Betrachtung davon ausgehen, dass die A Lebensversicherungs-AG mit der Auszahlung der Versicherungsleistung eine eigene Schuld aus dem Versicherungsvertrag tilge. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wird dies auch dadurch untermauert, dass die A Lebensversicherungs-AG die Versicherungsleistungen an die Klägerin ausgezahlt hat, obwohl die Beklagte versucht hatte, sie - mit der Begründung eines fehlenden Anspruchs der Klägerin - von der Auszahlung abzuhalten.

39

VII. Die von der A Lebensversicherungs-AG ausgezahlten Versicherungsleistungen stellen ebenso wenig wie die seitens der Beklagten an diese abgeführten Beiträge Gehaltsvorschüsse dar, mit denen etwa offene Vergütungsansprüche verrechnet werden könnten.

40

1. Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Seiten bei der Auszahlung darüber einig sind, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet werde (BAG 11. Juli 1961 - 3 AZR 216/60 - BAGE 11, 188; 13. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 394 Nr. 31 = EzA TVG § 4 Friseurhandwerk Nr. 1).

41

2. Die Übergangsversorgung sollte der Klägerin von der Zeit des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis bis zum Beginn der Altersrente ein hinreichendes Auskommen sichern. Zu diesem Zweck sollte die Versicherungsleistung mit Vollendung des 60. Lebensjahres an die Klägerin ausgezahlt werden. Der Zweck der Leistung bestand somit nicht darin, nach Eintritt der Altersgrenze zu erbringende Arbeitsleistungen der Klägerin (vorweg) zu honorieren.

42

VIII. Die Bruttoentgeltansprüche der Klägerin für 2010 sind nicht durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Nettozahlungsansprüchen erloschen. Eine Aufrechnung gegen Bruttolohnansprüche verstößt gegen § 394 BGB(BAG 13. November 1980 - 5 AZR 572/78 - zu II 2 b der Gründe).

43

B. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 34 Abs. 1 MTV Anspruch auf Zahlung eines Teils eines 13. Gehalts iHv. 259,09 Euro brutto.

44

Nach dieser Tarifbestimmung steht dem Arbeitnehmer ein 13. Gehalt in Höhe des Grundgehalts, welches bei der Klägerin 2.072,00 Euro brutto beträgt, zu. Da die Klägerin bereits einen Betrag von 1.812,91 Euro brutto erhalten hat, besteht ein Anspruch auf weitere 259,09 Euro brutto.

45

Dieser Anspruch ist nicht gemäß § 51 MTV verfallen, denn die Klägerin hat ihre Forderung binnen sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht. Gemäß § 24 Abs. 6 MTV ist die monatliche Vergütung am Ende eines Monats fällig. Somit wurde der zweite Teil des 13. Gehalts mit dem November-Gehalt am 30. November 2010 fällig (§ 34 Abs. 1 MTV). Die Klägerin machte diesen Anspruch mit Schriftsatz vom 27. April 2011 geltend.

46

Auch dieser auf Bruttozahlung gerichtete Anspruch ist weder durch die Leistung der Versicherungssumme durch die A Lebensversicherungs-AG noch durch die erklärte Aufrechnung erloschen.

47

C. Der Senat kann nicht entscheiden, in welcher Höhe die Klägerin noch restliche Vergütung für die Monate Februar bis April 2011 beanspruchen kann, denn es ist bislang nicht geklärt, in welchem Umfang die unstreitig entstandenen Nettovergütungsansprüche der Klägerin durch Aufrechnung mit einem Wertersatzanspruch der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung erloschen sind.

48

I. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 818 BGB Anspruch auf Erstattung der ausgezahlten Übergangsversorgung in Höhe von 63 Prozent, mit dem sie gegen die Nettolohnansprüche der Klägerin aufrechnen konnte. Der Rechtsgrund für die Gewährung der Übergangsversorgung ist entfallen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Erreichen der tariflichen Altersgrenze fortbesteht.

49

1. Die Klägerin hat mit dem Beitritt zu der von der Beklagten finanzierten Gruppenversicherung einen Versicherungsschutz in Form einer Versicherung für den Erlebensfall mit Beitragsrückgewähr im Todesfall gemäß § 2 Nr. 1 TV-ÜV erlangt. Hierin liegt ein „etwas“ iSv. § 812 BGB. Der erlangte Versicherungsschutz ist ein Vorteil, der das wirtschaftliche Vermögen der Klägerin vermehrte (vgl. BGH 7. Januar 1971 - VII ZR 9/70 - BGHZ 55, 128, 131; 7. Oktober 1994 - V ZR 4/94 - zu II 1 a der Gründe, NJW 1995, 53; RGRK/ Heimann-Trosien BGB 12. Aufl. 1989 § 812 Rn. 1). Die Verschaffung eines Versicherungsschutzes gehört zu den möglichen Bereicherungsgegenständen iSv. § 812 BGB(BGH 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81 - zu IV 1 b der Gründe, NJW 83, 1420; Bamberger/Roth/Wendehorst BGB 3. Aufl. 2012 § 812 Rn. 41; Staudinger/Lorenz BGB 13. Aufl. 2007 § 812 Rn. 66; Schulze/Dörner/ Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schreiber/Schulte-Nölke/Staudinger Bürgerliches Gesetzbuch 7. Aufl. 2012 § 812 Rn. 3 ).

50

2. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin haben der Klägerin diesen Versicherungsschutz verschafft und ihr damit unmittelbar eine Leistung erbracht (zum Leistungsbegriff, vgl. BGH 31. Oktober 1963 - VII ZR 285/61 - BGHZ 40, 272; 24. Februar 1972 - VII ZR 207/70 - BGHZ 58, 184; MünchKomm/ BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 812 Rn. 41; Bamberger/Roth/Wendehorst BGB 3. Aufl. 2012 § 812 Rn. 37; zum Fall der Verschaffung eines Versicherungsschutzes, vgl. BGH 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81 - zu IV 1 b der Gründe, NJW 1983, 1420 ).

51

3. Der rechtliche Grund für die Leistung des Versicherungsschutzes ist nachträglich entfallen (condictio ob causam finitam, § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB).

52

Nach § 47 MTV endet das Arbeitsverhältnis - ohne dass es einer Kündigung bedarf - spätestens mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 60. Lebensjahr vollendet hat. Hieran anknüpfend bestimmt § 2 Nr. 1 TV-ÜV, dass die unter den Geltungsbereich des TV-ÜV fallenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, im Rahmen eines Gruppenversicherungsvertrags eine persönliche Übergangsversorgung für die Zeit von der tarifvertraglichen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit vollendetem 60. Lebensjahr bis zum Beginn der Altersrente bzw. der vorgezogenen Altersrente aus der Angestelltenversicherung in Form einer Versicherung für den Erlebensfall mit Beitragsrückgewähr im Todesfall abzuschließen. Nach § 2 Nr. 3 TV-ÜV werden nach dem Beitritt zur Gruppenversicherung die Versicherungsprämien vom Arbeitgeber getragen und an den Versicherer abgeführt. Die tarifliche Übergangsversorgung dient dazu, Versorgungslücken zu überbrücken, die aus dem an sich tarifvertraglich vorgesehenen Ausscheiden entstehen. Die Arbeitnehmer sollen abgesichert werden, weil ihnen durch die Einführung einer tariflichen Altersgrenze die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses versagt wird (vgl. BAG 20. Februar 2002 - 7 AZR 748/00 - zu B II 3 b cc der Gründe, BAGE 100, 292; 20. August 2002 - 9 AZR 235/01 - zu I 1 c cc der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 28 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 6). Ungeachtet der Unwirksamkeit dieser tariflichen Befristungsregelung (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8)hätte die Klägerin die wirksame Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Juli 2010 durch Verstreichenlassen der dreiwöchigen Klagefrist (§ 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG) herbeiführen können. Mit Erhebung der Befristungskontrollklage und die nachfolgende vergleichsweise Einigung auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 31. Juli 2010 hinaus entfiel die zu schließende Versorgungslücke der Klägerin und damit der Rechtsgrund der Leistung des Versicherungsschutzes.

53

4. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 iVm. § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB Anspruch auf Zahlung von 61.478,01 Euro.

54

a) Der Wert des durch die Leistung Erlangten ist für den Zeitpunkt der „grundlosen“ Erlangung zu bestimmen(BGH 27. Februar 1952 - II ZR 191/51 - zu I 2 der Gründe mwN, BGHZ 5, 197; MünchKomm/BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 102). Das ist im Streitfall der Zeitpunkt des nachträglichen Wegfalls des Rechtsgrundes für die Gewährung einer Übergangsversorgung. In diesem Zeitpunkt hatte sich der Versicherungsschutz bereits durch den Eintritt des Versicherungsfalls realisiert. Da sich die Höhe des Wertersatzes nach dem objektiven Wert des Erlangten bestimmt (vgl. BGH 14. Januar 1992 - VI ZR 186/91 - BGHZ 117, 29; MünchKomm/BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 75; RGRK/ Heimann-Trosien BGB 12. Aufl. 1989 § 818 Rn. 18 ; Staudinger/Lorenz BGB 13. Aufl. 2007 § 818 Rn. 26 ), ist auf den Wert der Versicherung Anfang August 2010 abzustellen, wobei Nutzungen und Früchte - wie Zinserträge und Überschussbeteiligungen - einzubeziehen sind, § 818 Abs. 1, §§ 99, 100 BGB(anders für Pflichtteilergänzungsansprüche nach § 2325 Abs. 1 BGB, BGH 28. April 2010 - IV ZR 73/08 - BGHZ 185, 252). Deshalb entspricht der Wert der von der Beklagten geleisteten Übergangsversorgung der an die Klägerin ausgezahlten Versicherungssumme.

55

b) Der Anspruch der Beklagten ist jedoch auf 63 Prozent der gesamten Versicherungsleistung iHv. 97.584,15 Euro beschränkt. Dies folgt aus der tariflichen Zuordnung des Wertes der Übergangsversorgung.

56

aa) Nach § 4 Nr. 3 TV-ÜV räumt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bei Abschluss des Versicherungsvertrags ein unwiderrufliches Bezugs- und Kündigungsrecht in Höhe von 63 Prozent des Rückkaufswerts einschließlich der entsprechenden Gewinnanteile für den Fall ein, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung des Arbeitnehmers oder aufgrund einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers endet. Trotz einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Erreichen der tariflichen Altersgrenze verbleibt damit dem Arbeitnehmer ein Teil des Rückkaufswerts in Höhe von 37 Prozent. Der Tarifvertrag weist insoweit dem Arbeitnehmer einen endgültigen Vermögenswert zu, losgelöst vom Zweck der Übergangsversorgung und unabhängig davon, dass die bis dahin geleisteten Beiträge allein vom Arbeitgeber getragen wurden. In dieser Aufteilung kommt eine tarifliche Bewertung der wechselseitigen Vor- und Nachteile der Übergangsversorgung zum Ausdruck. Der Arbeitnehmer muss auf die Beiträge des Arbeitgebers anfallende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge tragen (zur Minderung des Herausgabeanspruchs nach § 812 BGB in diesem Fall, vgl. BGH 30. September 1970 VIII ZR 221/68  - NJW 1970, 2059; MünchKomm/BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 135). Andererseits kann der Arbeitgeber seinerseits steuerliche Vorteile durch die Erbringung der Beiträge erlangen.

57

bb) Diese tariflichen Maßstäbe lassen sich auf den bereicherungsrechtlichen Ausgleich übertragen. Die Funktion des Bereicherungsrechts besteht in der Rückabwicklung derjenigen Vermögensverschiebungen, die nach dem Gesamturteil der Rechtsordnung „ohne rechtlichen Grund“ erfolgen und daher missbilligt sind (Bamberger/Roth/Wendehorst BGB 3. Aufl. 2012 § 812 Rn. 3). Die §§ 812 ff. BGB dienen der Korrektur irregulärer Vermögensverschiebungen (MünchKomm/BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 114 mwN). Der TV-ÜV bestimmt selbst das Ausmaß der irregulären und zu korrigierenden Vermögensverschiebung. Der Zweck der tariflichen Übergangsversorgung kann bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der Altersgrenze - wie im Streitfall - ebenso wenig erreicht werden wie bei Beendigung vor Erreichen der tariflichen Altersgrenze. Die Zweckverfehlung ist in beiden Fällen die gleiche, denn eine Versorgungssituation besteht (noch) nicht. Deshalb kann die Versicherungsleistung nach Eintritt des Versicherungsfalls denselben Aufteilungsmaßstäben unterworfen werden wie der Rückkaufswert vor Eintritt des Versicherungsfalls.

58

cc) Diese Auslegung des TV-ÜV bewirkt keine unzulässige Benachteiligung wegen des Alters. Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Klägerin muss einen Teil der Versicherungsleistung nicht aus Gründen erstatten, die auf ihrem Alter beruhen. Die Zweckbindung der Übergangsversorgung, die zu dem Rückzahlungsanspruch führt, knüpft weder unmittelbar noch mittelbar an das Alter, sondern lediglich an die Tatsache an, ob jeweils gleichaltrige Arbeitnehmer noch in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen oder nicht. Die Klägerin macht nach eigenem Vorbringen eine Benachteiligung gegenüber solchen Arbeitnehmern geltend, die das gleiche Alter wie sie aufweisen, aber mit Vollendung des 60. Lebensjahres das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten beendet haben und deshalb mit Rechtsgrund die Übergangsversorgung erhalten. Die Verpflichtung zur Rückzahlung beruht daher nicht auf einem Kriterium, das untrennbar mit dem Alter verbunden ist (vgl. hierzu EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 23, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 17 = EzA Richtlinie 2000/78 EG-Vertrag 1999 Nr. 17), noch mittelbar daran anknüpft (vgl. hierzu EuGH 7. Juni 2012 - C-132/11 - [Tyrolean Airways] Rn. 29, EzA Richtlinie 2000/75 EG-Vertrag 1999 Nr. 27), sondern ist lediglich Folge der von ihr selbst initiierten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der tariflichen Altersgrenze.

59

dd) Die Klägerin ist nicht in ihrer Berufsfreiheit verletzt, Art. 12 Abs. 1 GG. Die Möglichkeit, bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vollendung des 60. Lebensjahres eine Übergangsversorgung beziehen zu können, weist keine berufsregelnde Tendenz auf. Soweit die Klägerin meint, der Verlust der Übergangsversorgung zwinge sie mittelbar, ihr Arbeitsverhältnis aufzugeben, verkennt sie, dass die Leistungen der Übergangsversorgung gerade dazu dienen sollten, die finanziellen Folgen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzumildern. Die Klägerin hatte die Wahl, ob sie das Arbeitsverhältnis vorzeitig beenden und sich als finanziellen Ausgleich die Versicherungssumme auszahlen lassen wollte oder ob sie das Arbeitsverhältnis bis zur gesetzlichen Regelaltersgrenze fortsetzt und im Gegenzug die vereinbarte Vergütung erhält.

60

II. Das Landesarbeitsgericht wird feststellen müssen, in welcher Höhe die Beklagte mit dem Zahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB gegen die Netto-Entgeltansprüche der Klägerin im Rahmen der pfändbaren Beträge aufrechnen konnte, § 394 BGB.

61

D. Weil die Höhe der durch Aufrechnung erloschenen Ansprüche der Beklagten nicht feststeht, kann der Senat nicht entscheiden, in welchem Maß die Eventualwiderklage begründet ist.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Hromadka    

        

    Zoller    

                 

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

Ist der Schuldner nur gegen eine Leistung des Gläubigers zu leisten verpflichtet, so kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 21. Dezember 2011 - 10 Sa 65/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der masseunzulänglichen Insolvenz über den insolvenzrechtlichen Rang von Vergütungsansprüchen für die Zeit nach Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger gegenüber einer Arbeitsaufforderung des beklagten Insolvenzverwalters.

2

Der Kläger war bei der S GmbH & Co. KG (Schuldnerin) beschäftigt. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter in dem mit Beschluss vom 29. April 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Das Verfahren ist seit seiner Eröffnung masseunzulänglich. Mit Beschluss vom 3. Juli 2012 wurde die Nachtragsverteilung hinsichtlich des streitbefangenen Anspruchs angeordnet. Am 27. August 2013 wurde das Insolvenzverfahren durch gerichtlichen Beschluss gemäß § 211 Abs. 1 InsO eingestellt.

3

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 29. April 2009. Diese Kündigung wurde rechtskräftig für unwirksam erklärt. In dem über die Wirksamkeit einer weiteren (Änderungs-)Kündigung vom 27. Oktober 2009 geführten Prozess beendeten die Parteien das Arbeitsverhältnis durch Vergleich zum 30. April 2010. Die Aufforderung des Beklagten im Schreiben vom 28. Oktober 2009, unverzüglich Arbeitsleistungen zu geänderten Bedingungen zu erbringen, lehnte der Kläger mit Schreiben vom Folgetag ab. Er berief sich auf ein ihm wegen der seit dem 1. Mai 2009 nicht mehr gezahlten Vergütung zustehendes Zurückbehaltungsrecht. Darüber hinaus machte er die Vertragswidrigkeit der Arbeitsweisung geltend.

4

Die Parteien streiten nach einem Teilanerkenntnis des Beklagten nur noch darüber, ob Entgeltansprüche des Klägers für November 2009 bis April 2010 gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO den Rang einer Neumasseverbindlichkeit haben. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, durch die Arbeitsaufforderung habe der Beklagte die Arbeitsleistung für die Masse in Anspruch genommen. Dem stehe die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht entgegen. Auch bei Fortführung von Arbeitsverhältnissen komme es bei Urlaub und Krankheit zu Ausfallzeiten, in denen der Insolvenzverwalter die Arbeitskraft tatsächlich nicht nutzen könne, gleichwohl aber die Vergütung als Neumasseverbindlichkeit schulde.

5

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt

        

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an ihn 19.804,68 Euro brutto abzüglich Arbeitslosengeld von 8.201,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins in im Einzelnen genannter, gestaffelter Höhe als Neumasseverbindlichkeit zu leisten.

6

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags geltend gemacht, aufgrund der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sei der Insolvenzmasse kein Vorteil zugeflossen.

7

Die Vorinstanzen haben die Klage hinsichtlich des noch streitbefangenen Antrags abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist unbegründet.

9

I. Der Beklagte ist weiter passiv legitimiert, obwohl das Insolvenzverfahren gemäß § 211 Abs. 1 InsO eingestellt worden ist.

10

1. Der Insolvenzbeschlag besteht im Umfang der angeordneten Nachtragsverteilung fort (vgl. BGH 17. Februar 2011 - IX ZB 268/08 - Rn. 12). Der Insolvenzverwalter bleibt insoweit prozessführungsbefugt (BGH 13. Dezember 2012 - III ZR 70/12 - Rn. 6; MünchKommInsO/Hintzen 3. Aufl. § 200 Rn. 40).

11

2. Die Nachtragsverteilung ist mit Beschluss vom 3. Juli 2012 wirksam angeordnet worden, obwohl sie bekannte Gegenstände aus der Zeit vor der Verfahrenseinstellung betrifft. Ungeachtet seines Wortlauts beschränkt § 211 Abs. 3 Satz 1 InsO die Anordnung der Nachtragsverteilung nicht auf Gegenstände, die erst nach Einstellung des Verfahrens ermittelt werden. Die Vorschrift verweist vielmehr auf sämtliche Fälle des § 203 Abs. 1 InsO und nicht nur auf § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Sie ist darum auch auf nach Verfahrenseinstellung zurückfließende oder im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit zunächst zurückbehaltene Beträge anwendbar. In den Fällen des § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO besteht dasselbe praktische Bedürfnis für die Zulassung entsprechender Nachtragsverteilungen wie im Fall des nachträglichen Auffindens von Massegegenständen. Durch Anordnung von Nachtragsverteilungen kann verhindert werden, dass die Anhängigkeit von Prozessen über das Bestehen von Masseverbindlichkeiten oder von Anfechtungsprozessen die Einstellung des masseunzulänglichen Verfahrens um Jahre verzögert (vgl. BGH 16. Januar 2014 - IX ZB 122/12 - Rn. 5; 10. Oktober 2013 - IX ZB 40/13 - Rn. 8).

12

II. Für den zuletzt gestellten Antrag fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Gleichwohl kann der Senat in der Sache entscheiden.

13

1. Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO gilt nur für Altmassegläubiger iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Verbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO und § 209 Abs. 2 InsO sind daher grundsätzlich weiterhin mit der Zahlungsklage zu verfolgen. Das gilt auch dann, wenn die materiell-rechtliche Prüfung ergibt, dass es sich bei den geltend gemachten Forderungen tatsächlich nicht um Neumasseverbindlichkeiten handelt (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 9, BAGE 120, 232). Den Einwand der Neumasseunzulänglichkeit, bei dem auch die Neumassegläubiger ihre Ansprüche nur noch im Wege der Feststellungsklage verfolgen können (BAG 19. Juli 2007 - 6 AZR 1087/06 - Rn. 40, BAGE 123, 269), hat der Beklagte nicht erhoben. Der Feststellungsklage steht daher grundsätzlich der Vorrang der Leistungsklage entgegen.

14

2. Das Bestehen eines Feststellungsinteresses ist echte Prozessvoraussetzung jedoch nur für das stattgebende Urteil (BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 13, BAGE 128, 73). Der Vorrang der Leistungsklage folgt aus dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit (vgl. BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe, BAGE 85, 306). Deshalb ist das Revisionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen (BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - aaO). Dies kann etwa dann anzunehmen sein, wenn auch eine in Betracht kommende Leistungsklage mangels Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs abzuweisen wäre (vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 295/04 - zu I 3 b der Gründe). Das ist hier der Fall.

15

III. Der Kläger hat keinen im Rang einer Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 InsO stehenden Anspruch auf Entgelt für November 2009 bis April 2010. Dies haben die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht festgestellt.

16

1. Die Vorinstanzen haben nicht geprüft, ob dem Kläger Ende Oktober 2009 überhaupt ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB wegen der rückständigen Vergütungsansprüche für die Zeit seit Mai 2009 zustand, sondern sind wie die Parteien stillschweigend von einem solchen ausgegangen. Dieser rechtliche Ansatzpunkt trifft so nicht zu.

17

a) Zwar kann ein Arbeitnehmer das Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB ausüben, wenn der Arbeitgeber den fälligen Vergütungsanspruch nicht erfüllt(BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 52). Er ist dann nicht mehr nach § 614 BGB zur Vorleistung verpflichtet. Er muss vielmehr erst dann (wieder) seine Arbeit leisten, wenn der Arbeitgeber die rückständige Gegenleistung erbringt, indem er das rückständige Entgelt zahlt. Solange der Arbeitnehmer sein Zurückbehaltungsrecht wirksam ausübt, endet der Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht. Das ergibt sich aus § 298 BGB, der für alle Fälle des Zurückbehaltungsrechts und damit auch für § 273 BGB gilt(BAG 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 32 f., BAGE 124, 141; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 95 Rn. 57).

18

b) Die rückständigen Vergütungsansprüche, aus denen der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB hergeleitet hat, wurden jedoch inzwischen - vom Kläger unbeanstandet - als Altmasseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO abgewickelt. Altmasseverbindlichkeiten können aber kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB begründen.

19

aa) § 273 Abs. 1 BGB setzt einen wirksamen, mit der Klage erzwingbaren und fälligen Gegenanspruch voraus(vgl. BGH 25. Mai 1983 - IVa ZR 182/81 - zu IV 1 der Gründe, BGHZ 87, 309; Bamberger/Roth/Unberath BGB 3. Aufl. § 273 Rn. 14; Staudinger/Bittner (2009) BGB § 273 Rn. 32). § 210 InsO verbietet jedoch die Zwangsvollstreckung wegen einer Altmasseverbindlichkeit. Eine Leistungsklage gegen den Beklagten wegen Altmasseverbindlichkeiten wäre deshalb mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig gewesen (vgl. BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 785/08 - Rn. 10 mwN, BAGE 133, 136).

20

bb) Allerdings hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, die Altmasseverbindlichkeiten durch Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO gerichtlich feststellen zu lassen, sofern darüber Streit bestanden hätte. Diese Möglichkeit genügt jedoch ausgehend von den Zwecken des § 273 Abs. 1 BGB und des Insolvenzverfahrens nicht, um ein Zurückbehaltungsrecht zu begründen.

21

(1) § 273 BGB beruht auf dem Grundgedanken des § 242 BGB. Der Schuldner soll davor geschützt werden, gegenüber einem Gläubiger, der einen Anspruch ohne Rücksicht auf einen dem Schuldner zustehenden Gegenanspruch verfolgt und dadurch Treu und Glauben verletzt, seine Leistungspflicht einseitig erfüllen und dabei das Risiko eingehen zu müssen, die ihm zustehende Leistung nicht zu erhalten (vgl. BGH 26. September 2013 - VII ZR 2/13 - Rn. 33). Das Zurückbehaltungsrecht bezweckt damit letztlich die Sicherung des Anspruchs des Schuldners und bewirkt dies durch Ausüben mittelbaren Zwangs auf den Gläubiger (Bamberger/Roth/Unberath BGB 3. Aufl. § 273 Rn. 1). Der Beklagte handelte jedoch im Einklang mit den Bestimmungen der Insolvenzordnung, indem er die Erfüllung von Altmasseverbindlichkeiten verweigerte und den Kläger auf die letztrangige Befriedigung im Insolvenzverfahren verwies. § 273 Abs. 1 BGB greift daher nach seinem Zweck in einer solchen Konstellation nicht ein.

22

(2) Das Insolvenzverfahren ist vom Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung beherrscht. Mit diesem Grundgedanken des Insolvenzrechts steht es in unauflösbarem Widerspruch, wenn dem Arbeitnehmer als Altmassegläubiger mit dem Zurückbehaltungsrecht ein besonderes Zwangsmittel zur Durchsetzung der vom Insolvenzverwalter nicht erfüllten Altmasseverbindlichkeiten zur Seite stünde. Für eine solche Bevorzugung einzelner Gläubiger gibt es im Insolvenzrecht keine Rechtsgrundlage (vgl. bezogen auf das Rücktrittsrecht nach § 323 BGB BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 34; vgl. für Insolvenzforderungen BGH 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12 - Rn. 9).

23

2. Selbst wenn man zugunsten des Klägers annähme, dass er das von ihm in Anspruch genommene Zurückbehaltungsrecht auch auf einen Verstoß gegen das Direktionsrecht des Beklagten gestützt hätte, ihm deshalb bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Recht zugestanden hätte, seine Arbeitsleistung insgesamt zurückzuhalten (vgl. dazu Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 50 Rn. 8), und der Beklagte sich deshalb insoweit im Annahmeverzug befunden hätte, wären diese Ansprüche keine Neumasseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Der Beklagte hat die Arbeitsleistung des Klägers nicht zur Masse in Anspruch genommen.

24

a) Der Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung des Arbeitnehmers iSv. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO „in Anspruch“, wenn er diese nutzt, den Arbeitnehmer also zur Arbeit heranzieht. Gegenleistung ist die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeitsleistung(BAG 15. Juni 2004 - 9 AZR 431/03 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 111, 80). Nicht erforderlich ist, dass der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung auf der Grundlage eines erklärten eigenen Willensaktes in Anspruch genommen hat (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 20, BAGE 120, 232). Eine Privilegierung von Vergütungsansprüchen durch ihre Einordnung als Neumasseverbindlichkeiten rechtfertigt sich regelmäßig nur, wenn der Arbeitnehmer durch tatsächliche Arbeitsleistung zur Anreicherung der Masse beiträgt. Der Masse muss ein wirtschaftlicher Wert zufließen (BAG 15. Juni 2004 - 9 AZR 431/03 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 111, 80). Das setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt ist (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht in der Insolvenzordnung 4. Aufl. § 108 InsO Rn. 61).

25

b) Für die Entstehung von Neumasseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO reicht es nach diesen Maßstäben entgegen der Auffassung der Revision nicht aus, dass der Insolvenzverwalter den bisher freigestellten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung auffordert. Neumasseverbindlichkeiten werden grundsätzlich nur begründet, wenn der Arbeitnehmer der Aufforderung nachkommt und so die Gegenleistung zur Masse gelangt. Nur in diesem Fall „nutzt“ der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und nur in diesem Fall sind die „darauf beruhenden Ansprüche aus dem Dauerschuldverhältnis“, dh. auch das Entgelt für die sog. „unproduktiven“ Ausfallzeiten wie Feiertage und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, als Teil des Synallagmas Neumasseverbindlichkeiten (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 23, 25, BAGE 120, 232).

26

Ein Arbeitnehmer, der nicht arbeitet, erbringt keine Gegenleistung (für die Freistellung durch den Insolvenzverwalter BAG 15. Juni 2004 - 9 AZR 431/03 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 111, 80). Verhindert ein freigestellter Arbeitnehmer, der vom Insolvenzverwalter zur Arbeitsleistung aufgefordert wird, durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, dass seine Arbeitskraft der Masse tatsächlich zugutekommt, fließt der Masse kein Gegenwert zu (ebenso MünchKommInsO/Hefermehl 3. Aufl. § 209 Rn. 33b unter Berufung auf die Vorinstanz).

27

c) Diese Abgrenzung von Alt- und Neumasseverbindlichkeiten entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Dieser wollte dem Arbeitnehmer, der seine Leistung voll zu erbringen hat und nicht vom Verwalter freigestellt worden ist, Anspruch auf volle Vergütung seiner Arbeitsleistung einräumen (BR-Drs. 1/92 S. 220). Daraus folgt, dass Vergütungsansprüche nur dann als Neumasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO privilegiert werden sollen, wenn die Arbeitsleistung der Masse tatsächlich zugutekommt(Ries/Berscheid ZInsO 2008, 1161, 1165). Fehlt es daran, sind die Vergütungsansprüche als Altmasseverbindlichkeiten zu klassifizieren. Etwas anderes gilt nur für die „unproduktiven“ Ausfallzeiten (s. dazu Rn. 25).

28

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Koch    

        

    Wollensak    

                 

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

(1) Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken.

(2) Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann.

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. Oktober 2014 - 17 Sa 285/14 - in seiner Ziff. I.3. aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. November 2013 - 31 Ca 4554/13 - auch insoweit zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. Oktober 2014 - 17 Sa 285/14 - zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die in Ziff. I.2. zugesprochenen Zinsen erst ab dem jeweils 16. der genannten Monate zu zahlen sind.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 24 % und die Beklagte zu 76 %, die des Berufungsverfahrens der Kläger zu 9 % und die Beklagte zu 91 % sowie des Revisionsverfahrens der Kläger zu 2 % und die Beklagte zu 98 % zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

2

Der Kläger ist seit 2005 als Fluggastkontrolleur/Sicherheitsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt und wird auf dem Flughafen B eingesetzt. Sein Bruttostundenlohn betrug zuletzt 11,88 Euro bzw. - ab 1. Januar 2013 - 12,25 Euro. Bei seiner Tätigkeit nimmt der Kläger zugleich als Beliehener Aufgaben nach § 5 Abs. 1 bis Abs. 4 Luftsicherheitsgesetz vom 11. Januar 2005 (LuftSiG) wahr (sog. Luftsicherheitsassistent).

3

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 24. Januar 2005, in dem es ua. heißt:

„§ 16 Beschäftigungsvoraussetzung

16.1 Der Mitarbeiter ist verpflichtet, Aufgaben gemäß § 29c des LuftSiG wahrzunehmen. Voraussetzung für die Erledigung dieser Tätigkeit ist eine Beleihung durch das Bundesministerium des Inneren bzw. die zuständige Fachbehörde. Der Mitarbeiter stimmt einer solchen Bestellung zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben ausdrücklich zu. Im Rahmen der Bestellung unterliegt er neben dem Weisungsrecht durch die Vorgesetzten auch der Aufsicht des Bundesministeriums des Inneren bzw. der zuständigen Fachbehörde.

16.2 Dem Mitarbeiter ist bekannt, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, so lange die Beleihung nicht zurückgenommen bzw. widerrufen ist. Die Beleihung kann durch das Bundesministerium des Inneren bzw. die zuständige Fachbehörde zurückgenommen oder widerrufen werden, wenn

- nachträglich Umstände bekannt werden, bei deren Kenntnis eine Bestellung nicht vorgenommen wäre,

- die geforderten Voraussetzungen für die Bestellung in der Person des Mitarbeiters weggefallen sind oder wegfallen,

- Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Mitarbeiter für die Aufgabenstellung ungeeignet ist.

16.3 Wird die Beleihung durch das Bundesministerium des Inneren bzw. die zuständige Fachbehörde zurückgenommen oder widerrufen, ist S berechtigt, das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen.“

4

Nachdem der Kläger von einer Kollegin beschuldigt worden war, im Dienst Straftaten begangen zu haben, wandte sich die Bundespolizeidirektion Berlin mit Schreiben vom 29. Juni 2012 an die Beklagte und teilte ihr ua. mit:

„Unbeachtlich Ihrer eigenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen ist Herr W mit sofortiger Wirkung gemäß § 9 Abs. 1 des geltenden Überbrückungsvertrags vom 12. März 2012 i.V.m. der Anlage 1 zum Leistungsverzeichnis (Richtlinien über die Anforderungen an LuftAss zum Vollzug des § 5 LuftSiG auf deutschen Flughäfen) bis auf Weiteres nicht mehr als LuftAss einzusetzen.“

5

Unter Verweis auf dieses Schreiben und § 16 Arbeitsvertrag suspendierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. Juni 2012 „bis auf Weiteres“ vom Dienst. Nach Gewährung von Urlaub stellte sie ab August 2012 die Gehaltszahlung ein.

6

Die Gemeinsame Obere Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg ordnete, sofort vollziehbar, mit Bescheid vom 2. Juli 2012 eine Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 7 LuftSiG an und versagte dem Kläger den Zugang zu den nicht allgemein zugänglichen Bereichen der Berliner Verkehrsflughäfen. Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein. Auf seinen Antrag stellte das Verwaltungsgericht Potsdam mit Beschluss vom 6. August 2012 (- VG 10 L 377/12 -) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her. Dies teilte der Kläger noch am selben Tag der Beklagten mit und forderte sie auf, ihn wieder zu beschäftigen. Das lehnte die Beklagte ab.

7

Die gegen den Kläger geführten strafrechtlichen Ermittlungen stellte die Staatsanwaltschaft gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Die Bundespolizeidirektion Berlin hob mit Schreiben an die Beklagte vom 26. Juli 2013 „den angeordneten Nichteinsatz als LuftAss“ mit sofortiger Wirkung auf. Seit dem 10. August 2013 wird der Kläger wieder an seinem alten Arbeitsplatz beschäftigt.

8

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung mit Schreiben vom 30. November 2012 hat der Kläger mit der am 27. März 2013 eingereichten Klage - soweit für die Revision von Belang - Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 7. August 2012 bis zum 31. Juli 2013 verlangt. Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Gemeinsamen Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg habe er die geschuldete Tätigkeit wieder ausüben dürfen und können. Das Verlangen der Bundespolizeidirektion Berlin gegenüber der Beklagten, ihn nicht als Luftsicherheitsassistenten einzusetzen, sei kein Beschäftigungsverbot und führe nicht zu einem Unvermögen iSv. § 297 BGB. Zumindest habe die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen, nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bei der Bundespolizeidirektion eine Aufhebung der Anordnung zu erwirken. Für den Annahmeverzugszeitraum schulde die Beklagte Vergütung entsprechend den von ihr für den Kläger geplanten Einsätzen, eine Gratifikation von monatlich 100,00 Euro brutto und Zeitgutschriften auf dem Arbeitszeitkonto, das nach dem (Haus-)Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung vom 10. Februar 2012 (im Folgenden TV BS) für ihn geführt werde.

9

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Belang - sinngemäß beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.620,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter Staffelung zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.300,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter Staffelung zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, seinem Arbeitszeitkonto 48 Stunden gutzuschreiben.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe sich nicht im Annahmeverzug befunden, weil der Kläger aufgrund der Anweisung der Bundespolizeidirektion nicht als Luftsicherheitsassistent habe eingesetzt werden dürfen. Das Risiko eines solchen Verbots müsse sie nicht tragen. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit habe nicht bestanden.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - durch Teilurteil abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass sich die Beklagte im Streitzeitraum 7. August 2012 bis 31. Juli 2013 im Annahmeverzug befunden hat. Doch ist die Klage auf Zeitgutschrift unzulässig.

13

I. Die Klage auf Zeitgutschrift ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.

14

1. Der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können, und das Leistungsbegehren konkretisiert, an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gutschrift erfolgen soll(BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 10 mwN).

15

2. Diesen Anforderungen genügt der Klageantrag zu 3. nicht. Das Vorbringen des Klägers lässt nicht erkennen, wie das Arbeitszeitkonto gestaltet ist und an welcher Buchungsstelle die Gutschrift vorgenommen werden soll.

16

Soweit der Kläger auf den rechtlichen Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2015 vorbringt, das von der Beklagten für den Kläger geführte Arbeitszeitkonto weise „keine Differenzierungen hinsichtlich etwaiger Buchungsspalten“ auf, handelt es sich um neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Zudem muss ein „Konto“ per definitionem mindestens zwei Spalten haben, in denen Soll und Haben festgehalten werden.

17

3. Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob es eine in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich unzulässige Klageänderung(vgl. hierzu BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 36 mwN, BAGE 149, 343) ist, wenn der Kläger sich nunmehr erstmals auf ein Arbeitszeitkonto nach einer Betriebsvereinbarung vom 26. Februar 2014 (BV) beruft, während er in den Vorinstanzen den Antrag auf Zeitgutschrift auf ein Arbeitszeitkonto nach dem TV BS gestützt hat. Ebenso kann offenbleiben, ob „Gutstunden“ aus dem Annahmeverzugszeitraum noch auf dem jetzigen Arbeitszeitkonto gebucht werden könnten, obwohl § 2 Nr. 5 BV eine Auszahlung des Zeitguthabens am Jahresende vorsieht.

18

II. Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet. Der Kläger hat nach § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB Anspruch auf die Vergütung, die er erhalten hätte, wenn die Beklagte im Streitzeitraum seine Arbeitsleistung angenommen hätte. Denn die Beklagte befand sich im Annahmeverzug.

19

1. Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis(zum rückwirkend begründeten vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22 f.) die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB(BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41). Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41). Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich(BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14, BAGE 141, 34; 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28, BAGE 143, 119; 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22). Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 17; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22 mwN, BAGE 149, 144; BGH 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe), insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 25; 26. Juni 2013 - 5 AZR 432/12 - Rn. 18).

20

Der Kläger hat der Beklagten nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Potsdam seine Arbeitsleistung wörtlich angeboten.

21

2. Der Annahmeverzug der Beklagten ist nicht gemäß § 297 BGB ausgeschlossen.

22

a) Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16, BAGE 141, 34; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17, BAGE 149, 144). Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt worden ist. Deren Aufhebung bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien(BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 26 mwN).

23

Unerheblich ist die Ursache für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitsnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht (zu den Anforderungen hierfür BAG 18. März 2009 - 5 AZR 192/08 - Rn. 15, BAGE 130, 29) oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (BAG 6. März 1974 - 5 AZR 313/73 - zu I 1 der Gründe - Wegfall der Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs; 18. Dezember 1986 - 2 AZR 34/86 - zu B II 2 der Gründe - Entzug der Fahrerlaubnis eines als Auslieferungsfahrer beschäftigten Arbeitnehmers; 15. Juni 2004 - 9 AZR 483/03 - zu I 2 der Gründe, BAGE 111, 97 - fehlende bergrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung; 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 27 ff. - Entzug der missio canonica einer Gemeindereferentin; 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 17 - Entzug der Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen nach SÜG; 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 15 ff. - Entzug der für eine Tätigkeit bei den US-Streitkräften erforderlichen Einsatzgenehmigung; siehe auch die Beispiele bei MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 30; HWK/Krause 6. Aufl. § 615 BGB Rn. 55).

24

b) Nach diesen Grundsätzen war dem Kläger die Erbringung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Fluggastkontrolleur/Sicherheitsmitarbeiter weder tatsächlich noch rechtlich unmöglich.

25

aa) Im Tatsächlichen setzt die Ausübung der Tätigkeit in der Fluggastkontrolle voraus, dass der Kläger die sicherheitsrelevanten Bereiche des Flughafens B im Streitzeitraum betreten durfte, um an seinen Arbeitsplatz zu gelangen. Das war nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 6. August 2012, mit der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers gegen den Bescheid der Gemeinsamen Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg vom 2. Juli 2012 wiederhergestellt wurde, der Fall.

26

bb) In rechtlicher Hinsicht erfordert die Ausübung der vom Kläger geschuldeten (und damit iSv. § 294 BGB zu bewirkenden) Arbeitsleistung - wie in § 16 Arbeitsvertrag festgehalten - eine Beleihung als Luftsicherheitsassistent. Auch daran fehlte es im Streitzeitraum nicht. Weder die Obere Luftfahrtbehörde noch die Bundespolizei haben von der Möglichkeit des Widerrufs der Beleihung nach § 5 Abs. 5 Satz 2 LuftSiG Gebrauch gemacht.

27

Des Weiteren darf ein als Beliehener eingesetzter Arbeitnehmer seine Tätigkeit nur mit einer abgeschlossenen Zuverlässigkeitsprüfung, bei der keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Betroffenen verblieben sind, aufnehmen, § 7 Abs. 6 LuftSiG. Diese Voraussetzung erfüllte der Kläger. Die von der Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg im Bescheid vom 2. Juli 2012 angeordnete Einleitung einer Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Luftsicherheits-Zuverlässigkeitsüberprüfungsverordnung (LuftSiZÜV) war lediglich eine Verfahrenshandlung, die zu einer neuen Sachentscheidung hätte führen können(vgl. VG Potsdam 6. August 2012 - VG 10 L 377/12 -). Dass die Überprüfung - noch dazu im Streitzeitraum - mit der Aufhebung der Feststellung der Zuverlässigkeit (§ 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 LuftSiZÜV) endete, hat die Beklagte nicht behauptet. Davon ist auch nicht auszugehen, nachdem die Beklagte den Kläger seit dem 10. August 2013 wieder an seinem alten Arbeitsplatz beschäftigt.

28

3. Das Schreiben der Bundespolizeidirektion Berlin vom 29. Juni 2012 war nicht geeignet, Unvermögen des Klägers iSv. § 297 BGB zu begründen.

29

a) Unbeschadet der Frage, ob die Bundespolizei nach § 4 Gesetz über die Bundespolizei (BPolG) überhaupt die Kompetenz dazu hätte, Beliehenen ohne Widerruf der Beleihung generell oder zumindest nach § 7 Abs. 2 LuftSiZÜV für die Dauer einer Zuverlässigkeitsüberprüfung den Zugang zu den nicht allgemein zugänglichen Bereichen eines Flughafens zu versagen, enthält das Schreiben vom 29. Juni 2012 kein derartiges Verbot und hinderte den Kläger im Streitzeitraum nicht, an seinen Arbeitsplatz zu gelangen.

30

b) Auch ein zum rechtlichen Unvermögen des Klägers führendes Beschäftigungsverbot enthält die Maßnahme der Bundespolizeidirektion Berlin nicht.

31

aa) Ebenso wie das gesetzliche Beschäftigungsverbot (hierzu BAG 18. März 2009 - 5 AZR 192/08 - Rn. 15, BAGE 130, 29) muss ein rechtliches Unvermögen begründendes behördliches Beschäftigungsverbot diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen. Es muss sich zudem um eine hoheitliche Maßnahme handeln, die dem betroffenen Arbeitnehmer förmlich bekannt gegeben wird (vgl. § 41 Abs. 1 VwVfG) und ihm die von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verbürgte Möglichkeit einräumt, gegen das Beschäftigungsverbot den Rechtsweg zu beschreiten, sofern nicht Völkerrecht entgegensteht(vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 17).

32

bb) Dem genügt das nur an die Beklagte gerichtete „Einsatzverbot“ der Bundespolizeidirektion Berlin nicht. Es verbietet nicht dem Kläger die Ausübung der Tätigkeit eines Luftsicherheitsassistenten, sondern der Beklagten den Einsatz des Klägers als solchen. Die Behörde trifft keine Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (§ 35 Satz 1 VwVfG), sondern beruft sich als Auftraggeberin auf vertragliche Grundlagen, die sie und die Beklagte verbinden. Dementsprechend richtet sich die Maßnahme nicht unmittelbar gegen den Kläger und eröffnet ihm nicht den Rechtsweg.

33

c) Ein vom Auftraggeber oder Kunden unter Berufung auf vertragliche Pflichten an den Arbeitgeber gerichtetes Verbot, einen bestimmten Arbeitnehmer einzusetzen, begründet grundsätzlich kein Unvermögen (§ 297 BGB) dieses Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Kann in einem solchen Falle der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht weiterhin mit der zugewiesenen Tätigkeit beschäftigen und hat auch keine andere Einsatzmöglichkeit für ihn, schließt dies Annahmeverzug nur unter der Voraussetzung der Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung aus.

34

Der Arbeitgeber kommt trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (st. Rspr. seit BAG GS 26. April 1956 - GS 1/56 - BAGE 3, 66; zuletzt BAG 16. April 2014 - 5 AZR 739/11 - Rn. 17 mwN).

35

Der Beklagten war im Streitzeitraum die Annahme der Arbeitsleistung nicht unzumutbar. Der Kläger war Opfer einer Denunziation. Ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten (zu einem solchen Fall BAG 16. April 2014 - 5 AZR 739/11 - Rn. 19) kann ihm nicht zur Last gelegt werden. Die vertraglichen Grundlagen, auf die sich das „Einsatzverbot“ stützt, hat die Beklagte nicht offengelegt, so dass nicht überprüft werden kann, ob sie überhaupt in der von ihr reklamierten Weise gebunden war. Sie hat auch nicht dargelegt, welche Folgen sie befürchten musste, hätte sie sich dem Verlangen der Bundespolizeidirektion widersetzt. Außerdem hat die Beklagte nicht einmal versucht, ihren Auftraggeber umzustimmen, was zumindest auf die Mitteilung des Klägers vom 6. August 2012 hin veranlasst gewesen wäre.

36

4. Weil die Beklagte sich im Annahmeverzug befand, bedarf es keiner erneuten Entscheidung des Senats zu § 615 Satz 3 BGB(vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 20 ff. mwN).

37

5. Rechtsfolge des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB ist die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs(st. Rspr., zuletzt BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22 mwN), der Arbeitnehmer hat trotz Nichtleistung der Arbeit Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Deren Höhe ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts für die Monate September 2012 bis Juli 2013 zwischen den Parteien nicht streitig. Gegen die Höhe der vom Landesarbeitsgericht dem Kläger für August 2012 zugesprochenen Vergütung führt die Beklagte keine Revisionsangriffe.

38

6. Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 BGB, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB stehen dem Kläger ab dem Tag nach Eintritt der Fälligkeit zu(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 27 mwN). Weil (auch) die Gratifikation nach § 10 Abs. 1 Satz 2, § 4 Abs. 5 TV BS am 15. des Folgemonats fällig wird, ist die Zinsentscheidung des Landesarbeitsgerichts in Ziff. I. 2. des Berufungsurteils entsprechend zu korrigieren.

39

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Sie umfasst die Kosten, die durch die vom Kläger zurückgenommene Berufung gegen das erstinstanzliche Schlussurteil entstanden sind.

        

    Müller-Glöge    

        

    Biebl    

        

    Weber    

        

        

        

    Feldmeier    

        

    R. Rehwald    

                 

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17. Februar 2012 - 18 Sa 867/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

2

Die Beklagte, eine gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung, betreibt ein Krankenhaus. Die 1978 geborene Klägerin gehört dem islamischen Glauben an. Sie wurde von der Beklagten, bei der sie zunächst seit 1996 eine Ausbildung absolviert hatte, in ein Arbeitsverhältnis übernommen.

3

Im Arbeitsvertrag vom 22. Dezember 2000 heißt es ua.:

        

㤠1

        

Frau T … wird mit Wirkung vom 01.02.2001 als Krankenschwester weiterbeschäftigt.

        

§ 2

        

Vertragsinhalt sind

        

1.    

die Bestimmungen des Bundes-Angestellten-tarifvertrages in der für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen geltenden Fassung (BAT-KF),

        

2.    

die sonstigen für die Dienstverhältnisse der Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen beschlossenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen,

        

wie sie aufgrund des Kirchengesetzes über das Verfahren zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter im kirchlichen Dienst (Arbeitsrechtsregelungsgesetz - ARRG) und seinen Änderungen geregelt sind.“

4

Die Präambel des Bundes-Angestelltentarifvertrags in kirchlicher Fassung (im Folgenden: BAT-KF) lautet:

        

„Präambel

        

Der kirchliche Dienst ist durch den Auftrag der Verkündigung des Evangeliums in Wort und Tat bestimmt. Nach ihren Gaben, Aufgaben und Verantwortungsbereichen tragen die kirchlichen Mitarbeitenden, wie es in der ‚Richtlinie des Rates der EKD nach § 9 Buchstabe b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der EKD und des Diakonischen Werkes der EKD‘ in der Fassung vom 1. Juli 2005 bestimmt ist, zur Erfüllung dieses Auftrags bei. Ihr gesamtes Verhalten im Dienst und außerhalb des Dienstes muss der Verantwortung entsprechen, die sie als Mitarbeitende im Dienst der Kirche übernommen haben. Es wird von ihnen erwartet, dass sie die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bejahen.“

5

In der „Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland nach Art. 9 Buchst. b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des diakonischen Werkes der EKD“ (im Folgenden: RL-EKD) heißt es auszugsweise:

        

㤠2

        

Grundlagen des kirchlichen Dienstes

        

(1) Der Dienst der Kirche ist durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Alle Frauen und Männer, die in Anstellungsverhältnissen in Kirche und Diakonie tätig sind, tragen in unterschiedlicher Weise dazu bei, dass dieser Auftrag erfüllt werden kann. Dieser Auftrag ist Grundlage der Rechte und Pflichten von Anstellungsträgern sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern.

        

…       

        

§ 4

        

Berufliche Anforderungen während des Arbeitsverhältnisses

        

(1) Je nach Aufgabenbereich übernehmen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Verantwortung für die glaubwürdige Erfüllung kirchlicher und diakonischer Aufgaben. Sie haben sich daher loyal gegenüber der evangelischen Kirche zu verhalten.

        

(2) Von evangelischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wird erwartet, dass sie Schrift und Bekenntnis anerkennen. Sofern sie in der Verkündigung, Seelsorge, Unterweisung oder Leitung tätig sind, wird eine inner- und außerdienstliche Lebensführung erwartet, die der übernommenen Verantwortung entspricht.

        

(3) Von christlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wird erwartet, dass sie Schrift und Bekenntnis achten und für die christliche Prägung ihrer Einrichtung eintreten.

        

(4) Nichtchristliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter haben den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen.“

6

In einer zwischen der Beklagten und der Mitarbeitervertretung geschlossenen „Dienstvereinbarung zur Personalhygiene …“ vom 24. August 2009 ist ua. geregelt:

        

„Vorwort

        

Die A gGmbH stellt den Mitarbeitern unentgeltlich Berufs- und Schutzkleidung zur Verfügung, soweit dies nach den gesetzlichen oder anerkannten Regeln der Krankenhaushygiene und des Arbeitsschutzes erforderlich ist.

        

…       

        

Die Bereitstellung der Dienstkleidung durch den Arbeitgeber hat zum Ziel, ein einheitliches Erscheinungsbild nach außen zu dokumentieren und damit die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften (UVV) und Hygienevorschriften zu erleichtern.

        

…       

        

Die Umsetzung dieser Dienstanweisung ist für alle Mitarbeiter verbindlich.

        

…       

        

1.    

Berufskleidung

        

…       

        
                 

●       

In den Abteilungen und Bereichen des Krankenhauses, in denen Berufs- und Schutzkleidung zu tragen ist, ist das Tragen von sonstiger Privatkleidung (z.B. Jeans, Pullover, Halstuch, Kopftuch) untersagt. Bei Dienstwegen außerhalb des Krankenhauses (Personalabteilung) kann eine Strickjacke, Pullover über der Berufskleidung getragen werden, ebenso bei Zeiten außerhalb der direkten Patientenbetreuung kann eine Strickjacke, Pullover über der Berufskleidung getragen werden.

                 

●       

Die Berufskleidung ist regelmäßig der Aufbereitung der Krankenhauswäscherei zuzuführen. Die Berufskleidung darf auf keinen Fall zu Hause gewaschen werden.

        

…       

                 
        

12.     

Allgemeine Hinweise

                 

●       

Vor Betreten der Cafeteria ist der Dienstkittel in der Garderobe abzulegen.

                 

●       

Das Tragen von Kopftüchern ist während der Arbeitszeit nicht gestattet.

                 

●       

Das Tragen von Stethoskopen in der Cafeteria ist untersagt.

        

…“    

                 
7

Die Klägerin befand sich vom 27. März 2006 bis zum 28. Januar 2009 in Elternzeit. Anschließend war sie arbeitsunfähig krank. Mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 26. April 2010 wandte sich die Klägerin wegen einer von ihr gewünschten Wiedereingliederung an die Beklagte und teilte gleichzeitig mit, sie wolle aus religiösen Gründen während ihrer Tätigkeit ein Kopftuch tragen. In einem weiteren Schreiben ihrer damaligen Bevollmächtigten vom 18. Mai 2010 heißt es ua.:

        

„…    

        

Frau T teilte uns mit, dass Sie sich bei ihr noch nicht bezüglich der gewünschten Wiedereingliederung gemeldet haben.

        

Wir bitten Sie, mit Frau T Kontakt aufzunehmen und Ihr Zeit und Ort für die Wiederaufnahme der Tätigkeit bis zum 21.05.2010 mitzuteilen.

        

Mit diesem Schreiben bieten wir offiziell die Arbeitskraft unseres Mitgliedes an und werden, sollte eine Reaktion Ihrerseits nicht erfolgen, arbeitsrechtliche Schritte zur Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs einleiten.

        

…“    

8

Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 25. Mai 2010, in dem ua. ausgeführt wird:

        

„…    

        

Ihre Mandantin hatte darum gebeten, ein Wiedereingliederungsverfahren durchzuführen. Wie Ihnen bekannt ist, besteht auf die Durchführung eines solchen Verfahrens kein Rechtsanspruch. Unsere Mandantin hatte sich gleichwohl dazu bereit erklärt unter der Voraussetzung, dass die Kleiderordnung eingehalten wird. Gem. Ziffer 12 ist das Tragen von Kopftüchern während der Arbeitszeit nicht gestattet. Die Kleiderordnung ist seinerzeit gemeinsam mit der Mitarbeitervertretung beschlossen worden.

        

Wie Sie in Ihrem Schreiben vom 26.4.2010 mitteilen, trägt Frau T das Kopftuch aufgrund ihrer religiösen Ausrichtung. Bei unserer Mandantin handelt es sich um ein konfessionelles Krankenhaus. In konfessionellen Krankenhäusern hat der Arbeitgeber ein Direktionsrecht dahingehend, dass er das Tragen von Kopftüchern verbieten kann.

        

…       

        

Unsere Mandantin besteht nach wie vor darauf, dass das Kopftuchverbot eingehalten wird. Sobald die entsprechende Zustimmung Ihrer Mandantin vorliegt, kann ein Wiedereingliederungsverfahren durchgeführt werden.

        

…“    

9

Mit Schreiben ihrer jetzigen Bevollmächtigten vom 25. August 2010 wandte sich die Klägerin wie folgt erneut an die Beklagte:

        

„…    

        

Unsere Mandantin befindet sich seit Beginn ihrer Ausbildung im Kalenderjahr 1996 bis heute bei Ihnen in einem Arbeitsverhältnis als Krankenschwester. Aufgrund einer längeren Erkrankung nach Beendigung ihrer Elternzeit im Januar 2009 sollte sie ab dem 23.08.2010 ihre Tätigkeit wieder aufnehmen. In Absprache mit Ihnen und ihrem Hausarzt wurde ein Wiedereingliederungsplan erarbeitet.

        

Als unsere Mandantin Ihnen am 23.08.2010 Ihre Arbeitsleistung anbot, erklärten Sie unserer Mandantin, dass sie ihr Kopftuch während der Arbeitszeit ablegen müsse. Mit einem Kopftuch tragend brauche sie nicht zu erscheinen. Sie drohten Ihr an, dass sofern Sie dies nicht täte, ihr gegenüber eine Kündigung ausgesprochen werden würde. Unsere Mandantin ist aus tief religiösen Gründen nicht geneigt, ihr Kopftuch während der Arbeitszeit abzulegen.

        

Hiermit bieten wir Ihnen namens und im Auftrage unserer Mandantin nochmals ihre

        

Arbeitsleistung

        

an.    

        

Unsere Mandantin ist bereit, unverzüglich die Arbeit in Ihrem Hause aufzunehmen.

        

Bitte teilen Sie uns mit, wann unsere Mandantin zum Dienst erscheinen soll.

        

…“    

10

Die Beklagte erklärte hierauf mit Schreiben vom 30. August 2010 ua.:

        

„…    

        

Auf das in Kopie beigefügte Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom 18.5.2010 haben wir bereits am 25.5.2010 geantwortet. Auch von diesem Schreiben fügen wir eine Kopie bei, auf das wir vollinhaltlich Bezug nehmen. Daher ist das ‚Angebot‘ Ihrer Mandantin zur Arbeitsaufnahme nicht ordnungsgemäß erfolgt.

        

…“    

11

Mit ihrer am 4. November 2010 eingereichten, mehrfach erweiterten Klage hat die Klägerin Vergütungsansprüche für den Zeitraum 23. August 2010 bis 31. Januar 2011 geltend gemacht. Sie hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei mit der Annahme ihrer Arbeitsleistung in Verzug geraten. Durch ein kleines, farblich an die Dienstkleidung angepasstes, im Nacken gebundenes Kopftuch, wie sie es schon zwischen dem 19. September und Ende Dezember 2005 getragen habe, werde sie nicht daran gehindert, ihre Arbeitsleistung als Krankenschwester zu erbringen. Der Betriebsablauf werde hierdurch nicht beeinträchtigt. Das Verbot, ein Kopftuch, das ihre weiblichen Reize verdecke, oder eine - wie von der Beklagten in Gesprächen ebenfalls untersagt - vergleichbare Kopfbedeckung zu tragen, schränke sie unzulässig in ihrer Glaubensfreiheit und in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ein. Sie werde dadurch wegen ihrer Religion benachteiligt. Im Koran fänden sich Aussagen zur Bedeckungspflicht der Frau. Ihr ganzer Körper, ausgenommen das Gesicht und die Hände, sei Aura. Diese Aussagen würden zwar von den islamischen Religionslehrern nicht einheitlich ausgelegt, es bleibe aber zumindest die Aufforderung zu anständiger Bekleidung, Bedeckung der Haare oder Verhüllung bestimmter Teile des Körpers aus Gründen der Scham. Das in der Dienstvereinbarung zur Personalhygiene geregelte Verbot sei nicht wirksam. Das Kopftuch werde als religiöses Symbol getragen und könne nicht wie ein normales Kleidungsstück behandelt werden. Die Regelungen in der Präambel des BAT-KF und der Richtlinie des Rates der EKD seien unbestimmt. Aus dem Gebot eines loyalen Verhaltens könne allenfalls eine Neutralitätspflicht abgeleitet werden, die sie durch das Tragen eines Kopftuchs nicht verletze. Das Sichtbarmachen der eigenen Religion stelle keinen Loyalitätsverstoß iSv. § 4 RL-EKD dar. Das Kopftuch werde von der Allgemeinheit nicht mehr nur als Zeichen islamischer Religionszugehörigkeit, sondern auch als modisches Accessoire verstanden. Sie genieße zudem Vertrauensschutz, weil die Beklagte sie in Kenntnis ihrer islamischen Religionszugehörigkeit eingestellt und die Pflegedienstleitung früher das Tragen eines Kopftuchs nicht beanstandet habe. Die Reaktionen von Kollegen und Patienten, von denen viele zuvor keinen Kontakt zum Islam gehabt hätten, seien damals positiv gewesen.

12

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.313,54 Euro brutto nebst Zinsen nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.

13

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und geltend gemacht, die Klägerin habe ihre Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß angeboten. Die Berechtigung es der Klägerin zu untersagen, während der Arbeitszeit ein Kopftuch zu tragen, ergebe sich aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf die Präambel des BAT-KF und die RL-EKD. Die Klägerin sei nach § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD verpflichtet, sich ihr gegenüber loyal zu verhalten, den kirchlichen Auftrag, wie er sich aus § 2 RL-EKD ergebe, zu beachten und ihre Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen. Hieraus resultiere - auch ohne konkretisierende Weisung oder Dienstvereinbarung - eine Neutralitätspflicht. Die Klägerin müsse demzufolge alles unterlassen, was als gegen die Evangelische Kirche gerichtete Meinungsbekundung angesehen werden könne und die Glaubwürdigkeit der Kirche in Frage stelle. Es dürfe nicht der Eindruck erweckt werden, die Kirche lasse eine Relativierung ihrer Glaubensüberzeugungen zu und halte ihre Glaubenswahrheiten für beliebig austauschbar. Die unterschiedlichen Religionen stünden sich als „Konkurrenten“ gegenüber, auch wenn sie sich gegenseitig respektieren und anerkennen würden. Als konfessionelles Krankenhaus könne sie sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 WRV berufen. Die Glaubensfreiheit der Klägerin, der die konfessionelle Bindung der Einrichtung bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses bekannt gewesen sei, müsse demgegenüber zurücktreten. Das Kopftuchverbot entspreche billigem Ermessen. Außerdem sei das Tragen von Privatkleidung nach der bestehenden Kleiderordnung untersagt.

14

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

15

Die Revision der Klägerin ist begründet. Auf Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist. Dazu bedarf es weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

16

A. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB bisher nicht dargelegt. Die Klage ist unschlüssig, auch wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, sie sei nicht verpflichtet gewesen, ihr Kopftuch während der Arbeitszeit abzulegen. Aus dem Vorbringen der Klägerin selbst ergeben sich gewichtige Indizien, die dafür sprechen, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum nicht leistungsfähig war, § 297 BGB.

17

I. Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN, BAGE 141, 34). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert seine Arbeitsfähigkeit darlegt (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27).

18

II. Die von der Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs vorgelegten Schreiben vom 18. Mai und 25. August 2010 beziehen sich auf eine Arbeitsaufnahme im Rahmen eines Wiedereingliederungsverhältnisses. Nach § 74 SGB V kommt eine stufenweise Wiedereingliederung in Betracht, wenn arbeitsunfähige Versicherte nach ärztlicher Feststellung ihre bisherige Tätigkeit teilweise verrichten können und sie durch eine stufenweise Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit voraussichtlich wieder besser in das Erwerbsleben eingegliedert werden können. Die Erstellung eines Wiedereingliederungsplans mit einem zum 23. August 2010 vorgesehenen Beginn der Wiedereingliederung ist ein gewichtiges Indiz dafür, dass der behandelnde Arzt von einer über den 23. August 2010 hinaus fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ausging. Die Klägerin hätte vor diesem Hintergrund erläutern müssen, aufgrund welcher Tatsachen sie dennoch für die vertraglich geschuldete Tätigkeit arbeitsfähig gewesen oder im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitsfähig geworden sei und dies der Beklagten - verbunden mit einem Angebot der Arbeitsleistung - mitgeteilt hätte. Dies ist nicht geschehen.

19

B. Nachdem die Vorinstanzen die Klägerin im Hinblick auf die im Schriftwechsel der Parteien in Rede stehende Wiedereingliederung nicht auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage hingewiesen haben, ist ihr Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag zu ergänzen.

20

I. Der Klägerin obliegt es, die Indizwirkung des vom behandelnden Arzt erstellten Wiedereingliederungsplans zu erschüttern und ihre Leistungsfähigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum darzulegen.

21

II. Sie hat darüber hinaus - unabhängig davon, ob sie verpflichtet gewesen wäre, ihr Kopftuch während der Arbeitszeit abzulegen - darzulegen, dass sie der Beklagten die Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung und nicht eine Tätigkeit im Rahmen eines Wiedereingliederungsverhältnisses angeboten hat. Dies ist den bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu entnehmen.

22

1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, § 295 BGB. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich(zuletzt BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14, BAGE 141, 34; 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28, BAGE 143, 119; 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise auch dann entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 17; BGH 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe).

23

2. Ob die Klägerin eine Arbeitsleistung iSv. § 611 BGB angeboten hat, kann der Senat nicht entscheiden.

24

a) Ein tatsächliches Angebot iSv. § 294 BGB hat die Klägerin nicht dargelegt. Ihr von der Beklagten bestrittener Vortrag ist - wie bereits vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellt - unsubstantiiert. Wann und wem gegenüber sie ihre Leistung tatsächlich angeboten haben will, hat die Klägerin nicht angegeben.

25

b) Ob ein tatsächliches Angebot entbehrlich war und die Klägerin die Arbeitsleistung iSv. § 295 BGB wörtlich angeboten hat, ist durch Auslegung des Schriftwechsels der Parteien zu ermitteln.

26

aa) Ein tatsächliches Angebot wäre nach § 295 BGB entbehrlich gewesen, wenn die an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 18. Mai und 25. August 2010 - eine Berechtigung der Klägerin unterstellt, die Arbeit kopftuchtragend zu verrichten - als Angebot der geschuldeten Arbeitsleistung und das Antwortschreiben der Beklagten vom 25. Mai 2010 oder jedenfalls das vom 30. August 2010 als ernsthafte und endgültige Weigerung, diese wie angeboten anzunehmen, zu verstehen wären.

27

bb) Die Schreiben der Parteien enthalten nichttypische Erklärungen. Die Auslegung atypischer Verträge und Willenserklärungen ist grundsätzlich den Tatsachengerichten vorbehalten. Sie kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (st. Rspr., vgl. BAG 25. April 2013 - 8 AZR 453/12 - Rn. 23; 15. April 2014 - 3 AZR 435/12 - Rn. 18).

28

(1) Verträge und Willenserklärungen sind nach dem Empfängerhorizont auszulegen (§§ 133, 157 BGB). Auslegungsziel ist bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht der innere Wille des Erklärenden, sondern das, was der Adressat nach seinem Empfängerhorizont als Willen des Erklärenden verstehen konnte (BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 36). Zu würdigen sind neben dem Wortlaut der Erklärung auch alle Begleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte (BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 14, BAGE 145, 249).

29

(2) Das Landesarbeitsgericht ist von einem „Angebot“ der Klägerin und einer „Ablehnung“ durch die Beklagte ausgegangen, ohne den Bedeutungsgehalt der von den Parteien unstreitig abgegebenen Erklärungen durch Auslegung ihres Schriftwechsels zu ermitteln. Doch spricht der Wortlaut des zwischen den Parteien geführten Schriftwechsels gegen die Annahme, die Klägerin habe die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung wörtlich angeboten. Ihre Schreiben beziehen sich auf eine Aufnahme der Tätigkeit im Rahmen einer Wiedereingliederung, auch wenn die Klägerin darin abschließend erklärte, sie böte ihre „Arbeitskraft“ bzw. „Arbeitsleistung“ an. Dass die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 25. Mai 2010 ausdrücklich auf ein von der Klägerin gewünschtes Wiedereingliederungsverfahren abstellt, spricht für ein Verständnis in diesem Sinne. Die Klägerin hat einer derartigen Auslegung nicht widersprochen, sondern diese bestätigt, indem sie mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2010 auf einen in Absprache mit ihrem Hausarzt und der Beklagten erarbeiteten Wiedereingliederungsplan Bezug nimmt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 30. August 2010. Darin weist die Beklagte lediglich auf die zuvor gewechselten Schreiben hin.

30

c) Das Revisionsgericht darf bei einer unterlassenen oder fehlerhaften Auslegung atypischer Verträge und Willenserklärungen nur dann selbst auslegen, wenn das Landesarbeitsgericht den erforderlichen Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr. BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24, BAGE 135, 255; 14. Mai 2013 - 9 AZR 844/11 - Rn. 11, BAGE 145, 107). Danach kann der Senat die gebotene Auslegung nicht selbst vornehmen. Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen zu den Begleitumständen des Schriftwechsels der Parteien und zum Inhalt des vom behandelnden Arzt erstellten Wiedereingliederungsplans getroffen.

31

III. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung wegen Annahmeverzugs nach §§ 611, 615 BGB käme nicht in Betracht, wenn die Klägerin lediglich eine Tätigkeit im Rahmen eines Wiedereingliederungsverhältnisses angeboten hätte.

32

1. Ein Wiedereingliederungsverhältnis ist nicht als Teil des Arbeitsverhältnisses zu werten, sondern stellt neben diesem ein Vertragsverhältnis eigener Art (sui generis) dar (st. Rspr. BAG 29. Januar 1992 - 5 AZR 37/91 - zu II 3 der Gründe, BAGE 69, 272; 28. Juli 1999 - 4 AZR 192/98 - BAGE 92, 140). Anders als das Arbeitsverhältnis ist das Wiedereingliederungsverhältnis nicht durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung gekennzeichnet, sondern durch den Rehabilitationszweck. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers ist auf die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit und nicht auf die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gerichtet (BAG 28. Juli 1999 - 4 AZR 192/98 - zu 1 a aa der Gründe, aaO; Schmidt NZA 2007, 893). Zur Begründung des Wiedereingliederungsverhältnisses bedarf es einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Es gilt für beide Seiten das Prinzip der Freiwilligkeit (BAG 13. Juni 2006 - 9 AZR 229/05 - Rn. 23, 33, BAGE 118, 252). Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind, weil die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers andauert, während des Wiedereingliederungsverhältnisses weiterhin von den Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses gemäß § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB befreit(BAG 28. Juli 1999 - 4 AZR 192/98 - zu 1 a bb der Gründe, aaO). Der Arbeitnehmer erbringt nicht die geschuldete Arbeitsleistung. Es besteht deshalb kein Anspruch auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung, es sei denn, der Arbeitgeber hat sich bei Abschluss der Wiedereingliederungsvereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend zu einer Zahlung verpflichtet. Auch ein gesetzlicher Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung einer angemessenen Vergütung nach § 612 Abs. 1 BGB besteht nicht.

33

2. Ergäbe die Auslegung des Schriftwechsels der Parteien, die Klägerin habe lediglich eine Tätigkeit im Rahmen einer Wiedereingliederung angeboten, würde ein Annahmeverzugsanspruch - unabhängig von der Frage, ob sie berechtigt gewesen wäre, hierbei ein Kopftuch zu tragen - ausscheiden.

34

C. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.

35

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es könne offenbleiben, ob ein Verbot, während der Arbeit ein religiös motiviertes Kopftuch zu tragen, bereits aus der Dienstvereinbarung vom 24. August 2009 folge. Es sei jedenfalls vom Weisungsrecht der Beklagten gedeckt. Eine - unterstellte - Weisung habe billigem Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO entsprochen. Die Beklagte habe sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV berufen können. Das Interesse der Beklagten, ihr Selbstbestimmungsrecht zu wahren, überwiege die durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützte Glaubensfreiheit der Klägerin. Die Klägerin habe ihre Arbeitsleistung nicht in der rechten Weise angeboten, indem sie es abgelehnt habe, ihre Arbeit ohne Kopftuch zu verrichten.

36

II. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob die Einrichtung der Beklagten - wie es deren Berufung auf Art. 140 GG, Art. 137 WRV voraussetzte - der Evangelischen Kirche institutionell zugeordnet ist. Die Leistungsfähigkeit der Klägerin und ein Angebot der Arbeitsleistung unterstellt, hätte die Klägerin nur in diesem Fall die Leistung entgegen §§ 294, 295 BGB nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war. Sie wäre arbeitsvertraglich verpflichtet gewesen, das Tragen eines islamischen Kopftuchs oder einer vergleichbaren, ihrem Verständnis der Glaubensgebote des Islam entsprechenden Kopfbedeckung während der Arbeitszeit zu unterlassen. In Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen der Parteien und unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls müsste die durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützte Glaubens- und Bekenntnisfreiheit der Klägerin gegenüber dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht zurücktreten. Könnte sich die Beklagte nicht auf Art. 140 GG, Art. 137 WRV berufen, wäre der Glaubensfreiheit der Klägerin gegenüber den Interessen der Beklagten der Vorrang einzuräumen.

37

1. Annahmeverzug setzt voraus, dass der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, § 293 BGB. Die Leistung muss ihm - nach § 294 BGB tatsächlich oder unter den Voraussetzungen von § 295 BGB wörtlich - so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist, dh. am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend dem Inhalt des Schuldverhältnisses (MüKoBGB/Ernst 6. Aufl. § 294 Rn. 4).

38

a) Das Tragen einer bestimmten Kleidung kann zur vertragsgemäßen Erfüllung der Arbeitsleistung geboten sein (BAG 13. Februar 2007 - 1 ABR 18/06 - Rn. 9 und 11, BAGE 121, 147). Ebenso kann es hierzu geboten sein, es zu unterlassen, sich in einer bestimmten Art zu kleiden. Eine bestimmte Bekleidung kann - ohne besondere vertragliche Vereinbarung - eine arbeitsleistungsbezogene Nebenpflicht des Arbeitnehmers darstellen, die der Arbeitspflicht nahekommt. Bekleidungsobliegenheiten können sich auch aus der Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag ergeben. In diesem Fall sind sie Teil der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht (vgl. Brose/Greiner/Preis NZA 2011, 369, 371 ff.). Bei der Bestimmung sich aus dem Arbeitsvertrag ergebender Handlungs- bzw. Unterlassungspflichten in Bezug auf die Kleidung während der Arbeitszeit gebietet der Schutz des Arbeitnehmers vor Überforderung eine Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien unter Berücksichtigung der widerstreitenden Grundrechtspositionen und der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls.

39

b) Die Klägerin wäre - die Zuordnung der Beklagten zur Evangelischen Kirche unterstellt - gehalten gewesen, während der Arbeitszeit das Tragen eines Kopftuchs zu unterlassen. Dies ergibt sich unmittelbar, ohne dass es einer konkretisierenden Weisung oder Dienstvereinbarung bedurft hätte, aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag. Dabei kann offenbleiben, ob als Bestandteil der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht oder als arbeitsleistungsbezogene Nebenpflicht.

40

aa) Die von der Klägerin zu bewirkende Leistung wird nach dem Arbeitsvertrag der Parteien nicht allein durch die in § 1 Arbeitsvertrag vereinbarte Tätigkeit einer Krankenschwester bestimmt, sondern auch durch die Eigenart des kirchlichen Dienstes. Dies resultiert aus § 2 Nr. 1 Arbeitsvertrag iVm. der Präambel des BAT-KF und den darin in Bezug genommenen Bestimmungen der RL-EKD.

41

bb) Die Klägerin hat sich im Arbeitsvertrag nicht nur verpflichtet, sich gegenüber der Evangelischen Kirche loyal zu verhalten (§ 4 Abs. 1 RL-EKD), sondern darüber hinaus den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihr übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen (§ 4 Abs. 4 RL-EKD). Aus diesen Regelungen ergibt sich unmittelbar - als Mindestanforderung an die Aufgabenerfüllung im kirchlichen Dienst - eine Verpflichtung nichtchristlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu einem neutralen Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche.

42

(1) Die den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen im kirchlichen Dienst in § 4 Abs. 1 Satz 2 RL-EKD auferlegte Pflicht, sich gegenüber der Evangelischen Kirche loyal zu verhalten, ist zunächst Ausdruck sich bereits aus § 241 Abs. 2 BGB ergebender allgemeiner vertraglicher Rücksichtnahmepflichten. Nach § 241 Abs. 2 BGB erwächst einer Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis auch die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Die Arbeitsvertragsparteien sind danach verpflichtet, den Vertrag so zu erfüllen, ihre Rechte so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der wechselseitigen Belange verlangt werden kann. Welche konkreten Folgen sich aus der Rücksichtnahmepflicht ergeben, hängt von der Art des Schuldverhältnisses und den Umständen des Einzelfalls ab (BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 11, 12 mwN, BAGE 141, 1).

43

(2) § 4 Abs. 1 Satz 2 RL-EKD leitet die vertragliche Loyalitätspflicht, wie der durch das Wort „daher“ vermittelten Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 Satz 1 RL-EKD zu entnehmen ist, aus der je nach Aufgabenbereich von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern übernommenen Verantwortung für die glaubwürdige Erfüllung kirchlicher und diakonischer Aufgaben ab. Die RL-EKD beschränkt sich damit schon in § 4 Abs. 1 nicht nur auf die Wiedergabe allgemeiner Loyalitätspflichten als vertragliche Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis iSv. § 241 Abs. 2 BGB, sondern verknüpft die Loyalitätspflichten in besonderer Weise mit der Wahrnehmung der vertraglichen Aufgaben selbst.

44

(3) Diese Verknüpfung wird durch § 4 Abs. 4 RL-EKD verstärkt, wonach - als Bestandteil abgestufter Loyalitätspflichten kirchlicher Arbeitnehmer - auch die nichtchristlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen haben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 RL-EKD ist der Dienst der Kirche durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Dies entspricht dem Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft, die alle am kirchlichen Auftrag Teilnehmenden verbindet, unabhängig davon, auf welcher vertraglichen Grundlage und in welcher Einrichtung sie tätig sind (Joussen RdA 2007, 328, 333). Nach diesem theologisch geprägten Selbstverständnis verwirklicht die Arbeitsleistung in der Kirche und den ihr zugeordneten Einrichtungen ein Stück kirchlichen Auftrags in der Welt (BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 98 mwN, BAGE 143, 354). Hieran wirken alle Beschäftigten durch ihre Tätigkeit und ungeachtet ihres individuellen Glaubens oder ihrer weltanschaulichen Überzeugungen mit (BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 99 mwN, aaO). Die in einem Anstellungsverhältnis in Kirche und Diakonie stehenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter tragen nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 RL-EKD in unterschiedlicher Weise zur Erfüllung dieses Auftrags bei. Er ist die Grundlage der Rechte und Pflichten von kirchlichen Anstellungsträgern sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern.

45

2. Bei der Ermittlung der Reichweite der sich aus der Bezugnahme auf die RL-EKD ergebenden Pflichten bei der Erfüllung der arbeitsvertraglichen Aufgaben - als Voraussetzung für die Bestimmung der nach §§ 294, 295 BGB zu bewirkenden Leistung - sind unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls die Grundrechte der kirchlichen Arbeitgeberin und die der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, insbesondere mit Blick auf deren Tätigkeit und Stellung in der kirchlichen Einrichtung, gegeneinander abzuwägen.

46

a) Die Gerichte für Arbeitssachen sind wegen ihrer durch Art. 1 Abs. 3 GG angeordneten Grundrechtsbindung gehindert, bei der Auslegung und Anwendung zivilrechtlicher Normen das völlige Zurückweichen eines Grundrechts zugunsten eines anderen hinzunehmen. Sie sind gehalten, im Wege einer Güterabwägung nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz einen Ausgleich der jeweils widerstreitenden grundrechtlichen Gewährleistungen herbeizuführen (vgl. BVerfG 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 - Rn. 147, BVerfGE 128, 1; BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 113 mwN, BAGE 143, 354). Diese Pflicht entfällt nicht schon deswegen, weil es sich bei Art. 4 GG um ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht handelt. Das hindert ein Zurückweichen einer grundrechtlichen Gewährleistung zum Schutz einer anderen - wie des hier fraglichen kirchlichen Selbstbestimmungsrechts - nicht. Auch vorbehaltlos gewährte Grundrechte können zum Schutz anderer Grundrechte oder grundrechtlicher Gewährleistungen eingeschränkt werden (vgl. BVerfG 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 - Rn. 147, aaO; BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 113 mwN, aaO).

47

Die durch die Rücksichtnahme auf kollidierende Verfassungswerte notwendig werdende Annäherung kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall durch Güterabwägung vorgenommen werden. Eine damit einhergehende Begrenzung verfassungsrechtlich geschützter Interessen darf dabei nicht weiter gehen, als es notwendig ist, um die Konkordanz widerstreitender Rechtsgüter herzustellen. Das Zurückweichen einer grundrechtlichen Gewährleistung muss zum Schutz der anderen geboten sein. Für die erforderliche Abwägung gibt die Verfassung kein bestimmtes Ergebnis vor. Die hiernach vorzunehmende Güterabwägung betrifft nicht den gesamten Bereich der jeweiligen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen, sondern ist auf den Ausgleich der konkreten Kollisionslage beschränkt (BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 114, 115 mwN, BAGE 143, 354).

48

b) Die Interessen der Beklagten könnten danach nur dann vorrangig sein, wenn sich diese als Einrichtung der Evangelischen Kirche auf das durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 WRV garantierte kirchliche Selbstbestimmungsrecht als Konkretisierung kollektiver Glaubensfreiheit(vgl. ErfK/Schmidt 14. Aufl. Art. 4 GG Rn. 28 mwN) berufen könnte. In diesem Fall wäre das Tragen eines Kopftuchs oder einer entsprechenden anderen Kopfbedeckung als nach außen hin sichtbarem Symbol der Zugehörigkeit zum islamischen Glauben und damit als Kundgabe einer anderen Religionszugehörigkeit, angesichts der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeit einer Krankenschwester, mit der Verpflichtung zu neutralem Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche nicht in Einklang zu bringen. Die Klägerin hätte auch unter Berücksichtigung ihrer Glaubensfreiheit die Arbeitsleistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken ist (§§ 294, 295 BGB), weil sie nicht bereit war, auf das Tragen eines Kopftuchs oder einer vergleichbaren Kopfbedeckung zu verzichten.

49

aa) Die Klägerin betrachtet nach den in der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts das Tragen eines Kopftuchs als für sich verbindlich von den Regeln ihrer Religion vorgegeben. Das Befolgen dieser Bekleidungsregel ist für sie Ausdruck ihres religiösen Bekenntnisses. Die der Klägerin auferlegte Pflicht, das Bekenntnis zu ihrem Glauben nicht durch das Befolgen von religiös begründeten Bekleidungsregeln sichtbar werden zu lassen, greift in ihre durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG verbürgte individuelle Glaubensfreiheit ein(vgl. BVerfG 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 108, 282). Art. 4 GG garantiert in Abs. 1 die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses, in Abs. 2 das Recht der ungestörten Religionsausübung. Beide Absätze des Art. 4 GG enthalten ein umfassend zu verstehendes einheitliches Grundrecht. Es erstreckt sich nicht nur auf die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, sondern auch auf die äußere Freiheit, den Glauben zu bekunden und zu verbreiten. Dazu gehört auch das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln (BVerfG 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 2 der Gründe, aaO). Eine Verpflichtung, während der Arbeitszeit auf das Tragen eines Kopftuchs oder einer diesem entsprechenden Kopfbedeckung zu verzichten, führt für die Klägerin zu einem ernsthaften Glaubenskonflikt, indem sie die Klägerin vor die Wahl stellt, entweder ihre Tätigkeit bei der Beklagten auszuüben oder dem von ihr als verbindlich angesehenen religiösen Bekleidungsgebot Folge zu leisten.

50

bb) Eine Obliegenheit, das Tragen der von der Klägerin gewünschten Kopfbedeckung zu tolerieren, schränkte die Beklagte - vorausgesetzt, es handelte sich bei ihr um eine kirchliche Einrichtung - in ihrem durch Art. 140 GG, Art. 137 WRV garantierten kirchlichen Selbstbestimmungsrecht ein, indem aus der Eigenart des kirchlichen Dienstes resultierende, vertraglich vereinbarte Anforderungen an die Aufgabenerfüllung durch die Klägerin gegenüber deren Glaubensfreiheit zurücktreten müssten. Werden - wie hier - Loyalitätsanforderungen in einem Arbeitsvertrag festgelegt, nimmt der kirchliche Arbeitgeber nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit für sich in Anspruch, er macht zugleich von seinem verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrecht Gebrauch (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - BVerfGE 70, 138; BAG 8. September 2011 - 2 AZR 543/10 - Rn. 23, BAGE 139, 144; 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 25, BAGE 145, 90).

51

(1) Der Schutzbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts erfasst die individualrechtliche wie die kollektivrechtliche Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen der in kirchlichen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Hierzu gehören alle Maßnahmen, die in Verfolgung der vom kirchlichen Grundauftrag her bestimmten Aufgaben unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstverständnisses zu treffen sind (BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 94, 95 mwN, BAGE 143, 354). Zu den eigenen Angelegenheiten der Religionsgesellschaften gehört, dass diese der Gestaltung des kirchlichen Dienstes auch dann, wenn sie ihn auf der Grundlage von Arbeitsverträgen regeln, das Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft ihrer Mitarbeiter zugrunde legen können (BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138). Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht hebt deren Zugehörigkeit zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirche nicht auf. Sie darf deshalb die verfassungsrechtlich geschützte Eigenart des kirchlichen Dienstes nicht in Frage stellen. Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts bleibt daher für die Gestaltung dieser Arbeitsverhältnisse wesentlich (BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 94, 95 mwN, BAGE 143, 354).

52

(2) Im Streitfall haben die Gerichte für Arbeitssachen die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für die Bewertung vertraglicher Loyalitätspflichten zugrunde zu legen, soweit die Verfassung das Recht der Kirchen anerkennt, hierüber selbst zu befinden.

53

(a) Es kommt weder auf die Auffassung der einzelnen betroffenen kirchlichen Einrichtungen, bei denen die Meinungsbildung von verschiedensten Motiven beeinflusst sein kann, noch auf diejenige breiter Kreise unter den Kirchengliedern oder etwa einzelner bestimmten Tendenzen verbundener Mitarbeiter an (BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138).

54

(b) Es bleibt grundsätzlich den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was „die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert“, was „spezifisch kirchliche Aufgaben“ sind, was „Nähe“ zu ihnen bedeutet, welches die „wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre“ sind und was als Verstoß gegen diese anzusehen ist. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine „Abstufung“ der Loyalitätspflichten eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit (BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 70, 138). Die staatlichen Gerichte sind an die kirchliche Einschätzung arbeitsvertraglicher Loyalitätspflichten gebunden, es sei denn, sie begäben sich dadurch in Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung, wie sie im allgemeinen Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG), im Begriff der „guten Sitten“ (§ 138 Abs. 1 BGB) und im ordre public (Art. 30 EGBGB) ihren Niederschlag gefunden haben. Die Gerichte haben jedoch sicherzustellen, dass die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen an die Loyalität ihrer Arbeitnehmer stellen (BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 70, 138; BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 25, BAGE 145, 90).

55

(3) Die Beklagte hat sich an den nach den Maßstäben der verfassten Kirche den nichtchristlichen Mitarbeitern im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung auferlegten Neutralitäts- und Loyalitätspflichten orientiert. Sie leitet die Berechtigung, die von der Klägerin unter dem Vorbehalt des Tragens eines Kopftuchs angebotene Leistung ablehnen zu dürfen, aus dem für nichtchristliche Mitarbeiter nach § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD iVm. § 2 Abs. 1 RL-EKD geltenden Neutralitätsgebot ab.

56

cc) Unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls wäre den Interessen der Beklagten - handelte es sich um eine kirchliche Einrichtung - gegenüber denen der Klägerin Vorrang einzuräumen. Der Senat folgt insoweit der zutreffenden Begründung des Landesarbeitsgerichts:

57

(1) Bei der Abwägung der Grundrechte der Klägerin mit dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht der Beklagten - unterstellt es handelt sich bei ihr um eine der Evangelischen Kirche zugeordnete Einrichtung - ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin in die Obliegenheit, die an sie gestellten Loyalitätserwartungen im Rahmen ihrer Aufgabenwahrnehmung zu erfüllen, bei Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten eingewilligt hat (vgl. dazu EGMR 23. September 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 71; 3. Februar 2011 - 18136/02 - [Siebenhaar] Rn. 46; BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 32, BAGE 145, 90). Sie hat diesen Erwartungen bei Vertragsschluss zugestimmt und sich ihnen in diesem Sinne freiwillig unterworfen. Zwar liegt darin kein Verzicht auf eine zukünftig andere Ausübung ihrer Glaubensfreiheit. Religiöse Überzeugungen und Gewissenseinstellungen können sich ändern. Auch dies ist von der verfassungsrechtlich gewährleisteten Glaubensfreiheit umfasst. Die arbeitsvertragliche Anerkennung der Loyalitäts- und Neutralitätserwartungen der Beklagten durch die Klägerin, führt aber dazu, dass der nunmehr anderen Ausübung ihrer Glaubensfreiheit in Gestalt des jetzt - anders als zu Beginn des Arbeitsverhältnisses - von ihr als verbindlich angesehenen religiösen Gebots, ein Kopftuch zu tragen, zumindest kein höheres Gewicht als dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht zukommt (vgl. BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 32, BAGE 145, 90). Während die Loyalitätserwartungen der Beklagten unverändert geblieben sind, hat sich die Bereitschaft der Klägerin, ihnen zu entsprechen, gewandelt. Der Konflikt zwischen den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen ist deshalb in ihrer Sphäre begründet.

58

(2) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht zugunsten der Klägerin berücksichtigt, dass sie durch den ihr abverlangten Verzicht auf eine ihren Glaubensregeln entsprechende Kopfbedeckung in einen ernsten Glaubenskonflikt gebracht wird. Andererseits ist zu beachten, wird der Kernbereich der Glaubensfreiheit der Klägerin hierdurch nicht betroffen: Ihre Glaubensfreiheit ist nur funktional, zeitlich und räumlich, nämlich bei der Ausübung ihrer beruflichen Aufgaben eingeschränkt. Die Klägerin wird während ihrer Arbeitszeit als eine Muslima, die kein Kopftuch trägt, nur von einem eingeschränkten Personenkreis wahrgenommen. Sie verrichtet ihre Tätigkeit als Krankenschwester nicht vor den Augen einer breiten Öffentlichkeit und muss sich ohne Kopftuch nur den Arbeitskollegen und Patienten und ggf. auch Besuchern zeigen. Sie kann außerhalb der Arbeitszeit in ihrem privaten Umfeld und auch auf dem Hin- und Rückweg zur Arbeitsstelle uneingeschränkt den Bekleidungsgeboten ihres Glaubens folgen und ein Kopftuch tragen. Indem ihr dies nur während der Arbeitszeit untersagt ist, werden ihr keine unannehmbaren Loyalitätspflichten auferlegt.

59

(3) Unterstellt, das von der Beklagten betriebene Krankenhaus sei der Evangelischen Kirche zugeordnet, ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie, dürfte die Klägerin bei der Arbeit eine religiös motivierte Kopfbedeckung tragen, innerhalb ihrer Einrichtung Glaubensäußerungen zugunsten einer anderer Religion hinnehmen müsste. Zugleich hätte sie eine Verletzung der Pflicht zu einem neutralen Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche, als sich aus § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD ergebender Mindestanforderung an die Aufgabenerfüllung durch nichtchristliche Arbeitnehmer im kirchlichen Dienst, zu akzeptieren.

60

(a) Dabei fiele besonders ins Gewicht, dass die Klägerin in ihrer Funktion als Krankenschwester in direktem und ständigem Kontakt zu den in der Einrichtung der Beklagten behandelten Patienten und zu anderen Arbeitnehmern steht. Die Glaubensbekundung der Klägerin für den Islam würde von diesen unmittelbar als solche wahrgenommen.

61

(b) Die Beklagte müsste, würde sie Glaubensbekundungen der Klägerin tolerieren, zudem damit rechnen, dass andere nichtchristliche Mitarbeiter ebenso während der Arbeitszeit Glaubensbekundungen zugunsten der Religionsgemeinschaft, der sie jeweils angehören, tätigen würden. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Verkündigungsauftrag der Kirche und deren Glaubwürdigkeit könnten hierdurch ernsthaft gefährdet werden. Außenstehende könnten den Eindruck gewinnen, die Kirche halte Glaubenswahrheiten für beliebig austauschbar. Zwänge man der Beklagten auf, dies innerhalb ihrer Einrichtung hinzunehmen, wäre das kirchliche Selbstbestimmungsrecht im Kernbereich beeinträchtigt.

62

(c) Die Beklagte muss sich nicht entgegenhalten lassen, ein kirchlicher Arbeitgeber habe sich mit der Entscheidung, auch nichtchristliche Mitarbeiter einzustellen, bereits für eine Form von religiösem Pluralismus geöffnet. Durch die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die Präambel des BAT-KF und die RL-EKD hat die Beklagte vielmehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass auch von nichtchristlichen Mitarbeitern erwartet werde, den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen, wie es § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD entspricht.

63

(d) Zu einer anderen Beurteilung führt nicht, dass die Klägerin an sich in der Lage wäre, die dem allgemeinen Berufsbild einer Krankenschwester entsprechenden Tätigkeiten ohne Beeinträchtigungen des Arbeitsablaufs auch kopftuchtragend zu verrichten. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung kann die Eigenart der Aufgabenerfüllung durch nichtchristliche Mitarbeiter im kirchlichen Dienst, nach dem in § 2 Abs. 1 Satz 1 RL-EKD zum Ausdruck kommenden theologischen Selbstverständnis, mit der Arbeitsleistung werde ein Stück kirchlichen Auftrags in der Welt verwirklicht, nicht außer Acht gelassen werden.

64

(e) Für das Ergebnis der Interessenabwägung kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin Ende 2005, während eines kurzen Zeitraums vor ihrem Erziehungsurlaub, die Arbeit kopftuchtragend verrichtet hat. Selbst wenn dies von der Pflegedienstleitung der Beklagten hingenommen worden sein sollte, könnte hieraus nicht geschlossen werden, die Beklagte bzw. insoweit vertretungsberechtigte Personen hätten dauerhaft auf die Einhaltung des Neutralitätsgebots verzichtet.

65

(4) Die der Klägerin auferlegte Pflicht, das Tragen eines Kopftuchs oder einer vergleichbaren, ihren Glaubensgeboten entsprechenden Kopfbedeckung während der Arbeitszeit zu unterlassen, wäre nicht unverhältnismäßig. Die Unterlassungspflicht wäre zur Gewährleistung des aus dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht resultierenden Neutralitätsgebots geeignet, erforderlich und angemessen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, wie sie dem Neutralitätsgebot in einer anderen, sie weniger belastenden Art und Weise entsprechen könnte.

66

3. Dem Abwägungsergebnis stünden die Vorschriften des AGG (§ 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 und Abs. 2) nicht entgegen.

67

Nach § 7 Abs. 2 AGG führt ein Verstoß von Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG verstoßen, zur Unwirksamkeit der betreffenden Regelung. Die Klägerin hat bereits nicht dargelegt, dass es anderen Arbeitnehmern der Beklagten gestattet sei, Kopfbedeckungen während der Arbeitszeit zu tragen, soweit dies nicht in besonderen Bereichen aus Gründen des Arbeitsschutzes und der Krankenhaushygiene geboten ist. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die Klägerin durch die aus dem Arbeitsvertrag der Parteien resultierende Verpflichtung, das Kopftuch während der Arbeitszeit abzulegen und auch keine entsprechende andere Kopfbedeckung zu tragen, wegen ihrer Religion benachteiligt würde, denn ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot schiede nach § 9 Abs. 2 AGG aus. Nach dieser Vorschrift berührt das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion nicht das Recht der Religionsgemeinschaften, von ihren Beschäftigten ein loyales Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können. Weitergehende Verpflichtungen werden der Klägerin mit dem aus § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD resultierenden Neutralitätsgebot nicht auferlegt.

68

4. Auch das Grundrecht der Klägerin auf Religionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 EMRK wäre nicht verletzt.

69

a) Art. 9 EMRK gewährleistet die Religionsfreiheit nicht schrankenlos, vielmehr sind ausdrücklich Einschränkungen in Abs. 2 der Vorschrift vorgesehen. Eine Einschränkung der Religionsfreiheit kommt insbesondere im Hinblick auf die Rechte und Freiheiten anderer in Betracht (EGMR 3. Februar 2011 - 18136/02 - [Siebenhaar] Rn. 38 f.). Insoweit hat eine Abwägung zwischen den Rechten des Arbeitnehmers und denen des kirchlichen Arbeitgebers unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts stattzufinden (EGMR 23. September 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 43). Nach der Rechtsprechung des EGMR, deren Beachtung verfassungsrechtlich geboten ist, soweit dies methodisch vertretbar und mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar ist (BVerfG 14. Oktober 2004 - 2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307; 4. Mai 2011 - 2 BvR 2333/08 ua. - Rn. 93 f. mwN, BVerfGE 128, 326; BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 27, BAGE 145, 90), ist zu berücksichtigen, dass die Religionsgemeinschaften traditionell und weltweit in Form organisierter Strukturen existieren (EGMR 23. September 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 44 und - 1620/03 - [Schüth] Rn. 58; 3. Februar 2011 - 18136/02 - [Siebenhaar] Rn. 41). Vor diesem Hintergrund ist, wenn die Organisation einer solchen Gemeinschaft in Rede steht, Art. 9 EMRK im Lichte von Art. 11 EMRK auszulegen, der die Vereinigungsfreiheit vor jeglichem ungerechtfertigten staatlichen Eingriff schützt. Ihre für den Pluralismus in einer demokratischen Gesellschaft unverzichtbare Autonomie gehört zum Kernbestand des Schutzes, den Art. 9 EMRK vermittelt. Das Recht auf Religionsfreiheit im Sinne der Konvention ist - außer in extremen Ausnahmefällen - jeglicher Beurteilung seitens des Staates im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des religiösen Bekenntnisses oder der Art und Weise, in der es zum Ausdruck gebracht wird, entzogen (EGMR 3. Februar 2011 - 18136/02 - [Siebenhaar] Rn. 41). Nach der Rechtsprechung des EGMR ist es nicht zu beanstanden, wenn der Kirche das Recht zuerkannt wird, ihren Beschäftigen Loyalitätspflichten aufzuerlegen, sofern diese nicht unannehmbar sind (EGMR 23. September 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 49; 23. September 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 69).

70

b) Hiervon ausgehend wären - unterstellt, es handelte sich bei der Beklagten um eine kirchliche Einrichtung - das arbeitsvertragliche Neutralitätsgebot und hieraus resultierend, das Verbot während der Arbeitszeit ein islamisches Kopftuch oder eine vergleichbare Kopfbedeckung zu tragen, mit Art. 9 Abs. 1 EMRK vereinbar. Der Klägerin werden hierdurch keine unannehmbaren Loyalitätspflichten auferlegt. Das Verbot ist nicht unverhältnismäßig. Unter Berücksichtigung der Tätigkeit der Klägerin könnte auf andere Weise das kirchliche Selbstbestimmungsrecht, von dem der kirchliche Arbeitgeber mit der Festlegung von Loyalitätspflichten im Arbeitsverhältnis Gebrauch macht (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - BVerfGE 70, 138; BAG 8. September 2011 - 2 AZR 543/10 - Rn. 23, BAGE 139, 144; 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 25, BAGE 145, 90), nicht gewahrt werden.

71

5. Etwas anderes würde gelten, gelänge es der Beklagten nicht, nachzuweisen, dass sie dem Schutzbereich von Art. 140 GG, Art. 137 WRV unterfällt. In diesem Fall würden die Interessen der Klägerin überwiegen. Die Beklagte könnte sich dann gegenüber der durch Art. 4 GG gewährleisteten Glaubensfreiheit der Klägerin, trotz der Verweisung auf die RL-EKD im Arbeitsvertrag, nur auf Art. 12 GG stützen(vgl. BAG 10. Oktober 2002 2 AZR 472/01 - BAGE 103, 111; 24. Februar 2011 2 AZR 636/09 - BAGE 137, 164; vgl. hierzu auch den Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 30. Juli 2003 - 1 BvR 792/03 - Rn. 17, 18, 24). Das Tragen eines Kopftuchs wäre in diesem Fall von der Beklagten hinzunehmen, denn sie hat nicht dargelegt, dass ein Verzicht auf eine Kopfbedeckung, wie sie von der Klägerin gewünscht wird, aus betrieblichen - zB hygienischen - Gründen geboten wäre und andernfalls betriebliche Störungen zu befürchten seien. Die Voraussetzungen für eine wirksame Dienstvereinbarung lägen nicht vor, handelte es sich bei der Beklagten nicht um eine kirchliche Einrichtung. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob mit der Dienstvereinbarung, soweit sie das Tragen eines Kopftuchs untersagt, Arbeitsverhalten oder Ordnungsverhalten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter iSv. § 40k MVG.EKD geregelt wird (zur Abgrenzung im Bereich des BetrVG, vgl. BAG 13. Februar 2007 - 1 ABR 18/06 - Rn. 9, 11, BAGE 121, 147; 17. Januar 2012 - 1 ABR 45/10 - Rn. 22, BAGE 140, 223) und, ob die Dienstvereinbarung überhaupt gegenüber der Klägerin zwingende Wirkung entfalten kann (vgl. hierzu BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 19; Schaub/Linck Arbeitsrechtshandbuch 15. Aufl. § 185 Rn. 17).

72

6. Ob die Einrichtung der Beklagten der Evangelischen Kirche institutionell zugeordnet ist, vermag der Senat auf Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu entscheiden.

73

a) Unmittelbare Träger des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts sind die Religionsgemeinschaften iSd. Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV. Die diesen zugeordneten Einrichtungen leiten dieses Recht von ihnen ab, sie sind selbst Teil der Kirche (BAG 5. Dezember 2007 - 7 ABR 72/06 - Rn. 22 mwN, BAGE 125, 100; 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 57, BAGE 143, 354).

74

aa) Der Anwendungsbereich von Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV erstreckt sich auf alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, wenn die Einrichtung nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihren Aufgaben entsprechend berufen ist, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen. Die verfassungsrechtlich garantierte Freiheit der Kirche im Staat erlaubt es ihr, sich zur Erfüllung ihres Auftrags auch der Organisationsformen des staatlichen Rechts zu bedienen. Die Zugehörigkeit der auf dieser Rechtsgrundlage begründeten Einrichtungen zur Kirche wird hierdurch nicht aufgehoben (BAG 5. Dezember 2007 - 7 ABR 72/06 - Rn. 30, BAGE 125, 100).

75

(1) Für die Zuordnung einer rechtlich selbständigen Einrichtung zur Kirche ist es allerdings nicht ausreichend, wenn die Einrichtung ihrem Zweck nach auf die Verwirklichung eines kirchlichen Auftrags gerichtet ist. Sie setzt eine institutionelle Verbindung zwischen der Kirche und der Einrichtung voraus, aufgrund derer die Kirche über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit kirchlichen Vorstellungen gewährleisten zu können. Dabei bedarf der ordnende Einfluss der Kirche zwar keiner satzungsmäßigen Absicherung. Die Kirche muss aber in der Lage sein, einen etwaigen Dissens in religiösen Angelegenheiten zwischen ihr und der Einrichtung zu unterbinden (BAG 5. Dezember 2007 - 7 ABR 72/06 - Rn. 31 f., BAGE 125, 100; 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 48, BAGE 143, 354).

76

(2) Die den Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV verliehene Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie hat nicht zur Folge, dass die Zuordnung einer Einrichtung zu einer Religionsgemeinschaft einer Kontrolle durch die Gerichte für Arbeitssachen entzogen ist. Diese haben in einer zweistufigen Prüfung darüber zu befinden, ob überhaupt eine verwaltungsmäßige Verflechtung zwischen der Kirche und der Einrichtung besteht und ob die Kirche aufgrund dieser Verbindung über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit ihren Vorstellungen gewährleisten zu können. Grundlage für die Beurteilung der Zuordnung ist die in den Statuten festgeschriebene Zweckbestimmung und die Struktur der Einrichtung (vgl. BAG 5. Dezember 2007 - 7 ABR 72/06 - Rn. 33 f., BAGE 125, 100).

77

b) Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen ermöglichen es nicht, anhand der genannten Kriterien zu beurteilen, ob die Beklagte eine kirchliche Einrichtung ist. Dem Tatbestand der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist lediglich zu entnehmen, bei der Beklagten handele es sich um eine Krankenanstalt unter konfessioneller Trägerschaft der Evangelischen Kirche. Nach dem Vortrag der Parteien ist „Trägerin“ der Beklagten die „Evangelische Stiftung A“. Tatsachen, die es ermöglichten zu beurteilen, ob zwischen der Kirche und der Beklagten - unmittelbar oder vermittelt durch die Stiftung - eine institutionelle Verbindung im oben genannten Sinne besteht, sind nicht festgestellt und können dem unstreitigen Parteivorbringen nicht entnommen werden. Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen über den Inhalt des Gesellschaftsvertrags der Beklagten, die Bestellung, Abberufung und Entlastung ihrer Geschäftsführung sowie ggf. deren Überwachung durch die Evangelische Stiftung A als (wohl) einziger Gesellschafterin getroffen und - gemessen an den oben dargelegten Kriterien - zur Zuordnung der Stiftung zur Evangelischen Kirche. Als der Partei, die sich zu ihren Gunsten auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht beruft, obliegt es der Beklagten, dies darzulegen und ggf. zu beweisen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Biebl    

        

    Weber    

        

        

        

    Dittrich     

        

    Dombrowsky     

                 

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2011 - 4 Sa 252/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. März 2010 - 4 Ca 8208/09 - in den Ziffern 3. und 4. abgeändert und insoweit die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009.

2

Der 1959 geborene Kläger war seit Juni 1991 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt und bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt iHv. 2.200,00 Euro.

3

Der vormalige, zwischenzeitlich einem Krebsleiden erlegene Inhaber der Beklagten suchte den damals arbeitsunfähigen Kläger am 27. Juni 2009 zuhause auf und übergab ihm ein auf den 30. Juni 2009 vordatiertes Schreiben, das lautet:

        

„K Ü N D I G U N G

        

Sehr geehrter Herr Sch,

        

hiermit kündigen wir Ihnen fristgemäß zum 30.09.09.

        

Die Kündigung erfolgt aus betriebsbedingten Gründen.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

D S“   

4

Vom Kläger, der eine außerordentliche Kündigung vermeiden wollte, darauf angesprochen, versicherte Herr S, er habe dies geprüft. Die ordnungsgemäße Frist zum 30. September 2009 sei wie das Wort „fristgemäß“ ausdrücklich im Kündigungsschreiben enthalten. Der Kläger zeichnete das Kündigungsschreiben gegen und wurde von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.

5

Zum 1. November 2009 ging der Kläger ein neues Arbeitsverhältnis ein, in dem er 1.800,00 Euro brutto monatlich verdiente.

6

Mit einem per Telefax am 27. Oktober 2009 eingereichten und der Beklagten am 31. Oktober 2009 zugestellten Schriftsatz hat der Kläger zunächst Kündigungsschutzklage erhoben, mit der er die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend gemacht hat. Außerdem hat er einen allgemeinen Feststellungsantrag anhängig gemacht und ein Zeugnis sowie - für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag - Weiterbeschäftigung begehrt. Darüber hinaus hat er „vorsorglich Wiedereinsetzung“ beantragt und dazu unter Beweisantritt vorgetragen, er sei im Anschluss an die Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und weder prozess- noch geschäftsfähig gewesen. Erst am 26. Oktober 2009 sei er wieder soweit hergestellt gewesen, dass er erkannte, der Beklagten müsse bei der Kündigungsfrist offenbar ein Irrtum unterlaufen sein.

7

Nach der Güteverhandlung hat der Kläger erklärt, es sei ihm - auch wenn Wiedereinsetzungsgründe vorlägen - nur noch an der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und dem Erhalt der entsprechenden Vergütung gelegen. Er sei im Oktober 2009 arbeitslos gewesen, habe aber wegen fehlender Arbeitsbescheinigung kein Arbeitslosengeld erhalten.

8

Der Kläger hat erstinstanzlich - unter Klagerücknahme im Übrigen - zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.760,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.200,00 Euro seit dem 1. November 2009, weiteren 160,00 Euro seit dem 1. Dezember 2009 und weiteren 400,00 Euro seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III auszustellen und zuzusenden.

9

Die Beklagte hat wegen eines Betrags von 2.200,00 Euro brutto Klageabweisung beantragt und im Übrigen die Anträge anerkannt. Sie hat zunächst geltend gemacht, im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug gewesen zu sein. Der Kläger habe erstmals mit der Zustellung der Kündigungsschutzklage seine Arbeitsleistung angeboten und zuvor das Arbeitsverhältnis für beendet gehalten. In der Revisionsinstanz hat die Beklagte sich darauf berufen, die Kündigung sei nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden und habe das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009 beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist, soweit sie in der Revisionsinstanz anhängig geworden ist, unbegründet. Der Kläger hat für den Monat Oktober 2009 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

12

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die Kündigung der Beklagten nicht zum 30. September 2009, sondern erst zum 31. Dezember 2009 geendet. Davon geht das Landesarbeitsgericht mit der Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts im Ergebnis zutreffend aus.

13

1. Die ordentliche, auf den 30. Juni 2009 vordatierte und zum 30. September 2009 ausgesprochene Kündigung der Beklagten hat die gesetzliche - verlängerte - Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt. Ohne dass es auf den wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr anwendbaren § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 135, 255) ankäme, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 15 Jahre bestanden. Die Kündigungsfrist beträgt somit nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats. Das Arbeitsverhältnis konnte deshalb durch eine am 27. Juni 2009 übergebene ordentliche Kündigung erst zum 31. Dezember 2009 beendet werden.

14

2. Die Kündigung der Beklagten ist nicht nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden.

15

Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege(§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BAGE 135, 255; vgl. auch APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66 ff.; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 5; HaKo/Gallner 4. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18 ff.; KR/Rost 10. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich 10. Aufl. § 13 KSchG Rn. 289; Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71, jeweils mwN zum Streitstand im Schrifttum). Insoweit besteht entgegen der Auffassung des Klägers keine Divergenz zwischen dem Fünften und dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278).

16

3. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat allerdings in der Vergangenheit angenommen, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., BAGE 116, 336; dem folgend: BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BAGE 117, 68; ausdrücklich offengelassen: BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31; nicht entscheidungserheblich: BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 13, BAGE 135, 278). Einer solchen Auslegungsregel fehlt die hinreichende Tatsachenbasis. Ob Arbeitgeber tatsächlich stets - und für die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger erkennbar - die objektive einzuhaltende Kündigungsfrist wahren wollen, ist bislang empirisch unerforscht geblieben. Zudem ist eine Kündigung zum 30. September ein anderes Rechtsgeschäft als eine solche zum 31. Dezember. Das Risiko, einen ausdrücklich genannten Kündigungstermin rechtlich zutreffend bestimmt zu haben, darf nicht auf den Empfänger der Kündigungserklärung abgewälzt werden (zutr. Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71; vgl. auch vHH/L/Linck 15. Aufl. § 4 KSchG Rn. 22a).

17

4. Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit rechtlich zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Im Streitfall kann die Kündigung der Beklagten nach ihrem Inhalt und den festgestellten Begleitumständen als eine solche zum 31. Dezember 2009 ausgelegt werden.

18

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungserklärung der Beklagten nicht ausgelegt, sondern ist durch Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts ohne nähere Begründung der Auslegungsregel des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, obwohl es in der Berufungsverhandlung zur Erläuterung seines Vergleichsvorschlags noch auf - vermeintlich - „unterschiedliche Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts“ hingewiesen hatte. Die Auslegung der atypischen Willenserklärung kann der Senat aber selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24 mwN, BAGE 135, 225).

19

b) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 spricht, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30. September 2009 enthält. Damit hat die Beklagte den Wirkungszeitpunkt ihrer Willenserklärung bestimmt und grundsätzlich das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit des Termins übernommen. Das Datum relativiert sich aber durch den Zusatz „fristgemäß zum“. Damit lässt die Kündigungserklärung erkennen, dass die Beklagte auch Wert darauf legte, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten (insoweit aA Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71). Ob es der Beklagten entscheidend auf das Datum oder die Einhaltung der „richtigen“ Kündigungsfrist angekommen ist, erschließt sich aus den vom Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung festgestellten, außerhalb der Kündigungserklärung liegenden Begleitumständen. Diese bieten hinreichende Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt als (nur) zu dem im Kündigungsschreiben festgehaltenen Datum. Denn bei der Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger auf sein Begehr, keine außerordentliche Kündigung zu erhalten, von dem damaligen Inhaber der Beklagten versichert, er habe dies geprüft, die ordnungsgemäße Frist sei im Kündigungsschreiben benannt. Daraus ist - für den Kläger erkennbar - deutlich geworden, dass es der Beklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist.

20

c) Einer Auslegung der Kündigungserklärung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 steht das Bestimmtheitsgebot nicht entgegen. Danach muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336), ohne dass der Arbeitnehmer darüber rätseln muss, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung genannten Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, BAGE 135, 225). Dem genügt die Kündigung der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein bestimmtes Datum, sondern den Zusatz „fristgemäß zum“. Nachdem zwischen den Parteien außer Streit steht, dass für ihr Arbeitsverhältnis keine anderen als die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten, kann der Kläger anhand von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB in einem einfachen Rechenschritt die maßgebliche Kündigungsfrist selbst berechnen, ohne dass er von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in die Irre geführt werden könnte.

21

II. Die Beklagte befand sich im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug.

22

1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus(zuletzt BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18, jeweils mwN). Soweit der Zweite Senat in einer älteren Entscheidung (BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 -) angenommen hat, § 296 BGB könne auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis Anwendung finden, hält der nunmehr nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Vergütung wegen Annahmeverzugs allein zuständige erkennende Senat daran nicht fest.

23

2. Gemessen an diesen Grundsätzen war ein Angebot der Arbeitsleistung nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Die fehlerhafte Kündigungsfrist bedingt im Streitfall nicht die Unwirksamkeit der Kündigung, sondern lässt sich als solche zu dem „richtigen“ Termin auslegen.

24

Andererseits war der Kläger nicht gehalten, die Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten. Auch bei einem Streit lediglich über den Zeitpunkt der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber mit der Aufnahme eines Datums in die Kündigung erklärt, er werde nach diesem Zeitpunkt keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Ein wörtliches Angebot ist aber erst mit der am 31. Oktober 2009 zugestellten Kündigungsschutzklage erfolgt. Dieses Angebot wirkt nicht zurück. Danach hat der Kläger für den gesamten Monat Oktober 2009 die Arbeitsleistung nicht wörtlich angeboten. Er hat bis dahin auch nicht gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2009 in anderer Weise protestiert.

25

3. Ein Angebot der Arbeitsleistung wäre entbehrlich gewesen, wenn der Kläger im Monat Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen wäre. Denn die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13). Ob der Kläger über den 30. September 2009 hinaus freigestellt war, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, zwischen den Parteien sei eine Freistellungsvereinbarung zustande gekommen, die sich zumindest auch auf den Monat Oktober 2009 bezogen habe, steht im Widerspruch zur - vorherigen - Feststellung des Landesarbeitsgerichts, der damalige Inhaber der Beklagten habe bei Übergabe des Kündigungsschreibens am 27. Juni 2009 den Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung „einseitig“ freigestellt. Mit welchem (ungefähren) Wortlaut dies erfolgte, ist ebenso wenig festgestellt wie möglicherweise für die Auslegung ergiebige Begleitumstände der Freistellungserklärung.

26

4. War der Kläger - zu seinen Gunsten unterstellt - im Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt und deshalb ein Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich, ist die Klage gleichwohl unbegründet. Denn unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen des Annahmeverzugs kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien(BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13 mwN).

27

Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert darlegt, dass er gleichwohl arbeitsfähig war.

28

Im Streitfall hat der Kläger vorgetragen, nach Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und bis fast Ende Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig gewesen zu sein. Er hat dafür sogar Beweis angeboten durch das Zeugnis des ihn behandelnden Arztes. War der Kläger aber aufgrund einer schweren Erkrankung bis zum 26. Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig, musste er erläutern, aufgrund welcher Tatsachen er gleichwohl ab dem 1. Oktober 2009 für die geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer arbeitsfähig gewesen sein soll. Das ist nicht erfolgt.

29

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben gemäß § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

       

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

       

        

        

    Ilgenfritz-Donné    

        

    A. Christen    

                 

Können arbeitsunfähige Versicherte nach ärztlicher Feststellung ihre bisherige Tätigkeit teilweise verrichten und können sie durch eine stufenweise Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit voraussichtlich besser wieder in das Erwerbsleben eingegliedert werden, soll der Arzt auf der Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit Art und Umfang der möglichen Tätigkeiten angeben und dabei in geeigneten Fällen die Stellungnahme des Betriebsarztes oder mit Zustimmung der Krankenkasse die Stellungnahme des Medizinischen Dienstes (§ 275) einholen. Spätestens ab einer Dauer der Arbeitsunfähigkeit von sechs Wochen hat die ärztliche Feststellung nach Satz 1 regelmäßig mit der Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit zu erfolgen. Der Gemeinsame Bundesausschuss legt in seinen Richtlinien nach § 92 bis zum 30. November 2019 das Verfahren zur regelmäßigen Feststellung über eine stufenweise Wiedereingliederung nach Satz 2 fest.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Leistungsberechtigten in Fördergruppen und Schulungen oder ähnlichen Maßnahmen zur Vornahme lebenspraktischer Handlungen einschließlich hauswirtschaftlicher Tätigkeiten zu befähigen, sie auf die Teilhabe am Arbeitsleben vorzubereiten, ihre Sprache und Kommunikation zu verbessern und sie zu befähigen, sich ohne fremde Hilfe sicher im Verkehr zu bewegen. Die Leistungen umfassen auch die blindentechnische Grundausbildung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Leistungsberechtigten in Fördergruppen und Schulungen oder ähnlichen Maßnahmen zur Vornahme lebenspraktischer Handlungen einschließlich hauswirtschaftlicher Tätigkeiten zu befähigen, sie auf die Teilhabe am Arbeitsleben vorzubereiten, ihre Sprache und Kommunikation zu verbessern und sie zu befähigen, sich ohne fremde Hilfe sicher im Verkehr zu bewegen. Die Leistungen umfassen auch die blindentechnische Grundausbildung.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. April 2010 - 8 Sa 68/10 - im Hauptausspruch teilweise aufgehoben.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 8. September 2009 - 3 Ca 1359/08 - teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 endete.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten zuletzt noch darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund auflösender Bedingung endete, über Zahlungs- und Abrechnungsansprüche wegen unterbliebener Beschäftigung und Ansprüche aus Annahmeverzug.

2

Die 1952 geborene Klägerin wurde von der Beklagten seit 1987 als Postzustellerin beschäftigt, zuletzt in der Betriebsstätte H (Niederlassung Brief) mit Einsatzort B. Im Arbeitsvertrag wurde auf die Bestimmungen des Tarifvertrags für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb) und der sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost in ihrer jeweiligen Fassung verwiesen. Die Klägerin war bei einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden in Entgeltgruppe 3 der Anlage 1 des Entgelttarifvertrags für Arbeitnehmer der Deutschen Post AG (ETV-DP AG) eingruppiert.

3

Die Klägerin erlitt Anfang 2006 einen Arbeitsunfall, als sie während einer Postzustellung auf Glatteis ausrutschte. In der Folge einigten sich die Parteien durch gerichtlichen Vergleich darauf, dass die Klägerin nur 85 % der sonst zugrunde gelegten Normalleistung zu erbringen habe.

4

Mit Bescheid vom 26. Oktober 2006 wurde bei der Klägerin ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt, der auf orthopädischen Beschwerden beruhte. Mit Bescheid vom 13. Dezember 2006 wurde die Klägerin einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

5

Im Jahr 2007 trat in einem der zu Fuß zu erreichenden Innenstadtbezirke die Zustellerin K in den Ruhestand. In diesem Bezirk waren häufig mehr als zehn Treppenstufen hintereinander zu bewältigen. Die Kollegin der Klägerin P wurde befristet bis 31. Dezember 2010 in den Innendienst versetzt. Dort war sie im Bereich der Zustellungsvorbereitung tätig, in dem Sendungen unter hohem Zeitdruck sortiert werden.

6

Die Parteien schlossen für den Zeitraum von Mai 2009 bis April 2014 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag im Blockmodell. Danach sollten ua. die Regelungen des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Deutschen Post AG vom 18. Juni 2003 (MTV-DP AG) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden.

7

In der Zeit vom 25. September 2008 bis 27. Oktober 2008 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Im Oktober 2008 erstellte die Beklagte einen neuen Begehungsplan. Daraus ergaben sich weitere 15 Treppenstufen, die die Klägerin zu bewältigen hatte. Die Klägerin legte der Beklagten ein Attest ihres Orthopäden vor. Danach leidet sie an beidseitigen Kniegelenksarthrosen und einem chronischen Rückenschmerzsyndrom. Sie soll deshalb möglichst wenige Treppen steigen. Die Beklagte veranlasste daraufhin eine Untersuchung durch den Postbetriebsarzt. Er teilte unter dem 28. Oktober 2008 mit, die Klägerin sei postbeschäftigungsunfähig und empfahl eine Untersuchung nach 24 Monaten, um zu klären, ob die Klägerin wieder postbeschäftigungsfähig sei. Der Postbetriebsarzt erläuterte während dieses Rechtsstreits mit Schreiben vom 12. März 2009 die von ihm getroffene Feststellung und wies auf die Gefahr hin, dass sich das Leiden der Klägerin verschlimmere.

8

Nach § 3 des Tarifvertrags zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung(TV BZV) Tarifvertrag Nr. 18 - Abschnitt IV - vom 28. Februar 1997 wird dem Beschäftigten ua. wegen Postbeschäftigungsunfähigkeit eine Betriebsrente gezahlt. In § 3 Buchst. c TV BZV heißt es:

        

„... Postbeschäftigungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Betriebs- oder Amtsarzt feststellt, dass der Arbeitnehmer infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten dauerhaft unfähig ist. Dies kann auch dann gegeben sein, wenn der Betriebs- oder Amtsarzt feststellt, dass der Arbeitnehmer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate arbeitsunfähig erkrankt war und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll arbeitsfähig wird. Die Feststellung der Postbeschäftigungsunfähigkeit erfolgt auf Veranlassung des Arbeitgebers oder auf Antrag des Arbeitnehmers unter Vorlage eines ärztlichen Attestes.“

9

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19. November 2008 ließ die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Rentenantrag „unter Vorbehalt“ ankündigen und mitteilen, sie werde zeitnah Klage beim Arbeitsgericht einreichen, die darauf gerichtet sei, das Arbeitsverhältnis weiter vertragsgemäß abzuwickeln.

10

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 teilte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, diese sei mit Schreiben vom 5. November 2008 darüber informiert worden, dass sie nach dem Untersuchungsergebnis des Betriebsarztes vom 28. Oktober 2008 postbeschäftigungsunfähig sei. Nach § 34 Abs. 4 MTV-DP AG sei die Klägerin verpflichtet, einen Antrag auf Betriebsrente nach dem TV BZV zu stellen. § 34 Abs. 4 MTV-DP AG lautet:

        

„Bei andauernder Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit eines von Abs. 1 erfassten Arbeitnehmers ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer Ansprüche auf Betriebsrente mit Besitzstandswahrungskomponente gemäß Tarifvertrag zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung bei dem Leistungsfall ‚Postbeschäftigungsunfähigkeit’ geltend machen kann. Trifft dies zu und hat der Arbeitnehmer einen entsprechenden Antrag nicht gestellt und stellt er einen solchen Antrag nach Aufforderung durch die zuständige Stelle innerhalb einer Frist von 4 Wochen nicht, kann diesem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Monaten zum Monatsende ordentlich gekündigt werden.“

11

In § 37 Abs. 4 MTV-DP AG ist geregelt:

        

„Das Arbeitsverhältnis endet nach Zugang der Mitteilung zur Betriebsrente gemäß Tarifvertrag zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung, die aufgrund des Leistungsfalls gemäß § 3 Buchstabe c) des Tarifvertrages zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung gewährt wird, mit Ablauf des Vormonats des ersten Rentenzahlmonats laut der Mitteilung zur Betriebsrente.

        

Erlischt bei dem Arbeitnehmer der Anspruch auf die Betriebsrente gemäß § 3 Buchstabe c) des Tarifvertrages zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung, weil die Voraussetzungen zum Bezug dieser Rente nicht mehr vorliegen, ist er auf seinen Antrag unverzüglich und nach Möglichkeit zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen. War dieser Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits von dem besonderen Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer erfasst, ist er zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen.“

12

Die Beklagte teilte der Klägerin im Hinblick auf eine bevorstehende VAP-Rentenbewilligung mit Schreiben vom 27. Januar 2009 mit, das Arbeitsverhältnis ende mit dem 31. Januar 2009. Die Parteien haben in der Revisionsverhandlung übereinstimmend erklärt, dieses Schreiben sei der Klägerin am 31. Januar 2009 zugegangen. Die VAP-Rente wurde unter dem 30. Januar 2009 bewilligt. Die Klägerin erhält keine Erwerbsminderungsrente der Deutschen Rentenversicherung. Ihr auf Veranlassung der Beklagten gestellter Antrag wurde mit Bescheid vom 5. Mai 2009 zurückgewiesen. Ihr Leistungsvermögen sei zwar gesundheitsbedingt herabgesetzt. Sie sei jedoch in der Lage, noch mindestens sechs Stunden täglich unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts tätig zu werden.

13

Mit ihrer am 26. November 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst Beschäftigung und die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten verlangt. Sie hat im April 2009 stattdessen den Hauptantrag auf Feststellung angekündigt, dass sie nicht postbeschäftigungsunfähig sei. Die Anträge aus der Klageschrift sollten nur noch hilfsweise gestellt werden. Im August 2009 hat sie die Klage um Zahlungsanträge erweitert. Sie lässt sich auf die beanspruchten Beträge zeitlich im Einzelnen zugeordnete Leistungen der Deutschen BKK und der Beklagten anrechnen.

14

Mit einem am 16. März 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin klageerweiternd beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgelöst sei, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge fortbestehe.

15

Die Klägerin hat behauptet, sie sei trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigungen in der Lage, ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit in einem Zustellbezirk auszuüben, wie sie ihn vor dem Arbeitsunfall innegehabt habe. Der im Oktober 2008 erstellte neue Begehungsplan sei schikanös. Sie könne mithilfe eines betrieblichen Eingliederungsmanagements wie ihre sozial weniger schutzwürdige Kollegin P in den Innendienst versetzt werden. Die Klägerin hat gemeint, das Arbeitsverhältnis bestehe fort, weil sie nicht postbeschäftigungsunfähig sei. Die Beklagte sei ihr zu Schadensersatz verpflichtet, weil sie sich geweigert habe, der Klägerin einen leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

16

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Bedeutung, zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgelöst ist, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge, zuletzt der Altersteilzeitvereinbarung aus Mai 2007, unverändert fortbesteht;

        

2.    

a)    

die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.205,80 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 3.041,16 Euro seit 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April und 1. Mai 2009 zu zahlen;

                 

b)    

die Beklagte zu verurteilen, ihr Gehalt für die Zeit ab 1. Mai 2009 auf der Basis der vereinbarten Altersteilzeit abzurechnen und den sich hieraus ergebenden Nettobetrag an sie auszuzahlen, jeweils mit Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen monatlichen Bruttogehalt seit 1. Juni, 1. Juli, 1. August und 1. September 2009 abzüglich in der Zeit vom 6. November 2008 bis 5. März 2009 von der Deutschen BKK in 38439 Wolfsburg zur Versicherungsnummer IK gezahlter 5.789,50 Euro netto und abzüglich von der Deutschen Post AG - Niederlassung Renten - in 70442 Stuttgart zum Bearbeitungszeichen G in der Zeit von März 2009 bis einschließlich August 2009 gezahlter 6.880,45 Euro netto;

        

3.    

hilfsweise

                 

a)    

festzustellen, dass sich die Beklagte seit 1. Februar 2009 im Hinblick auf die Leistungen der Klägerin in Annahmeverzug befindet;

                 

b)    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Arbeitslohn der Klägerin so abzurechnen und auszuzahlen, als wenn diese seit Annahmeverzug durchgehend gearbeitet hätte.

17

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe weder im Zustellbereich noch außerhalb des Zustellbereichs weiterbeschäftigt werden können. Das Treppensteigen beschränke sich nicht auf zehn Stufen je Schicht, zumal nicht nur die Außentreppen zu berücksichtigen seien, sondern auch die Stufen innerhalb von Gebäuden, wenn eine Sendung an der Wohnungstür übergeben werden müsse. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, aufgrund von § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ende das Arbeitsverhältnis bei Postbeschäftigungsunfähigkeit ohne Handlungsspielraum des Arbeitgebers. Die vorherige Zustimmung des Integrationsamts zur Beendigung nach § 92 Satz 1 SGB IX sei nicht erforderlich, weil die Vorschrift auf den Fall der Postbeschäftigungsunfähigkeit nicht anwendbar sei. Für eine einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung oder ein betriebliches Eingliederungsmanagement sei kein Raum. Zudem sei ein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden. Das ergebe sich schon daraus, dass das Zustellpensum um ca. 15 % verringert worden sei.

18

Das Arbeitsgericht hat den bei ihm anhängigen Hauptanträgen stattgegeben, nachdem es ein Sachverständigengutachten eingeholt hat. Es hat festgestellt, dass die Klägerin nicht postbeschäftigungsunfähig sei, und nach den Zahlungsanträgen erkannt. Die Beklagte hat sich dagegen mit der Berufung gewandt. Die Klägerin hat innerhalb der bis 17. März 2010 verlängerten Berufungserwiderungsfrist mit Schriftsatz vom 15. März 2010, der am 16. März 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, klageerweiternd beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgelöst sei, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge fortbestehe. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert, die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Zahlungsanträge und die mit der Anschlussberufung erstrebte Feststellung. Hilfsweise verfolgt sie die Anträge zu 3 a und b weiter.

Entscheidungsgründe

19

Die Revision der Klägerin ist überwiegend unbegründet. Abweichend von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist lediglich festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 endete.

20

A. Die in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortführungsvoraussetzungen sind auch im Hinblick auf den mit der Anschlussberufung gestellten Antrag zu 1. erfüllt (vgl. zu diesem Erfordernis zB BAG 18. November 2008 - 3 AZR 192/07 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 42). Die in der Klageerweiterung liegende Anschlussberufung ist zulässig. Die Klägerin hat die Anschlussberufung form- und fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt. Dass die Klägerin den Schriftsatz vom 15. März 2010 nicht ausdrücklich als Anschlussberufung bezeichnet hat, ist unschädlich. Das Anschlussrechtsmittel muss nicht als solches bezeichnet werden. Es genügt, dass schriftsätzlich klar und deutlich der Wille zum Ausdruck gebracht wird, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des Rechtsmittelbeklagten zu erreichen. Diesen Anforderungen ist genügt, wenn der Rechtsmittelbeklagte die Klage erweitert. Eine Beschwer ist für die Anschlussberufung nicht erforderlich (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11, AE 2009, 331).

21

B. Die Revision der Klägerin bleibt in der Sache überwiegend erfolglos. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der auflösenden Bedingung in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG endete. Die Beendigungswirkung trat wegen §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG allerdings nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 ein. Die auf Annahmeverzug und Schadensersatz gestützten Leistungsanträge sind unbegründet. Soweit sie Zeiträume nach dem 14. Februar 2009 betreffen, bestand zwischen den Parteien nicht länger ein Arbeitsverhältnis. Bis zum 14. Februar 2009 war die Klägerin außerstande, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden nicht. Die für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem Antrag zu 1. gestellten Hilfsanträge fallen nicht zur Entscheidung des Senats an.

22

I. Der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst ist, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge fortbesteht, ist zulässig, aber überwiegend unbegründet.

23

1. Der Antrag zu 1. ist zulässig, wenn auch auslegungsbedürftig. Der zu 1. gestellte Antrag ist als Bedingungskontrollantrag iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG zu verstehen. Zwischen den Parteien besteht kein Streit über andere Beendigungstatbestände als die von der Beklagten geltend gemachte auflösende Bedingung nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 11, NZA 2011, 854; zu einem abweichend davon ausdrücklich verfolgten allgemeinen Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 13, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5). Dem steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin ausschließlich darauf beruft, die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG sei nicht eingetreten, und nicht darauf, diese Regelung sei unwirksam. Auch der unterbliebene Eintritt einer Bedingung ist nach der neueren Senatsrechtsprechung mit einer Bedingungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG und nicht mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen(vgl. ausführlich BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 18 ff. mwN zu der früheren Rspr., aaO ). Ob die auflösende Bedingung eingetreten ist, hängt idR von der Auslegung der tariflichen oder einzelvertraglichen Bedingungsabrede ab. Die Frage des Eintritts der auflösenden Bedingung ist deswegen häufig nahezu unlösbar mit der Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Bedingungsabrede verknüpft. So kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei auflösenden Bedingungen, die an eine Rentengewährung wegen Erwerbsminderung anknüpfen, vor allem aus verfassungsrechtlichen Gründen eine einschränkende Auslegung geboten sein. Sie dient der Wirksamkeit der Bedingungsabrede. Die Wirksamkeit der Bedingung korrespondiert mit ihren Voraussetzungen. Die Auslegung und die Prüfung der Wirksamkeit tariflicher auflösender Bedingungen wie der des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG sind ineinander verschränkt. Die Auslegung der Bedingungsabrede ist maßgeblich dafür, ob die Bedingung eingetreten ist (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 21 mwN, aaO). Wegen des fast untrennbaren Zusammenhangs der Wirksamkeit und des Eintritts der auflösenden Bedingung sind beide Fragen Gegenstand der Bedingungskontrollklage.

24

2. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass der Bedingungskontrollantrag überwiegend unbegründet ist. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG beendet. Es endete wegen §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG allerdings nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009. Die Klägerin hat die dreiwöchige Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt. Dem steht nicht entgegen, dass das Integrationsamt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugestimmt hat. § 92 Satz 1 SGB IX und § 4 Satz 4 KSchG finden keine analoge Anwendung. Der Senat kann jedoch unterstellen, dass die Klägerin die verlängerte Anrufungsfrist der §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG eingehalten hat. Die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist wirksam und eingetreten.

25

a) Die Klägerin hat mit ihrer zunächst auf Beschäftigung und Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klage die Dreiwochenfrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt.

26

aa) Die Klagefrist ist auch dann einzuhalten, wenn nicht die Wirksamkeit der Bedingung, sondern ihr tatsächlicher Eintritt geklärt werden soll. Die entgegenstehende frühere Rechtsprechung hat der Senat mit Urteil vom 6. April 2011 aufgrund einer anderen Auslegung des Klagefristerfordernisses anhand seines Wortlauts, seines Zusammenhangs und seines Zwecks aufgegeben (vgl. oben B I 1 und im Einzelnen BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 16 ff. mwN, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5).

27

bb) Die Dreiwochenfrist begann hier mit Zugang der Beendigungsmitteilung vom 27. Januar 2009 am 31. Januar 2009 und endete am 23. Februar 2009 (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1, § 193 BGB). Die von § 21 TzBfG vorgegebene entsprechende Anwendung der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG knüpft an das vereinbarte Ende des auflösend bedingten Arbeitsvertrags an. Das vereinbarte Ende meint den Eintritt der auflösenden Bedingung. Das Arbeitsverhältnis endet nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG aber frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Tritt die Bedingung vor dem Ende dieses Zweiwochenzeitraums ein, endet das Arbeitsverhältnis erst nach Bedingungseintritt, also nach dem vereinbarten Ende iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG. Das Arbeitsverhältnis wird nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, ohne dass ein Fall der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG gegeben wäre. Auf diese Konstellation ist die Bestimmung des § 17 Satz 3 TzBfG zugeschnitten, die in § 21 TzBfG ebenfalls für entsprechend anwendbar erklärt ist. Danach beginnt die Dreiwochenfrist in Fällen, in denen das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt wird, mit Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung beendet sei. Bei einem Streit über den Bedingungseintritt beginnt die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG damit in entsprechender Anwendung nach § 21 TzBfG mit Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Eintritts der Bedingung beendet(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 22, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5; ebenso Preis/Gotthardt DB 2001, 145, 151 f.).

28

cc) Der Zugang der Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 27. Januar 2009 am 31. Januar 2009 setzte die Klagefrist in Lauf. Auf die auflösende Bedingung in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist § 92 Satz 1 SGB IX nicht analog anzuwenden. Deshalb kommt auch keine weitere Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG in Betracht.

29

(1) Der Senat hat mit Urteil vom 9. Februar 2011 erkannt, dass die Klagefrist für die Bedingungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht beginnt, wenn der Arbeitgeber weiß, dass der Arbeitnehmer schwerbehindert ist, und das Integrationsamt der erstrebten Beendigung durch auflösende Bedingung nicht zugestimmt hat(vgl. näher BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 18 ff., NZA 2011, 854). Das Erfordernis der Zustimmung des Integrationsamts in § 92 Satz 1 SGB IX gilt unmittelbar aber nur für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung, wenn teilweise Erwerbsminderung, Erwerbsminderung auf Zeit, Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit auf Zeit eintreten. Die Norm ist bei Eintritt dauernder voller Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI nicht anzuwenden(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 25, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5).

30

(2) § 92 Satz 1 SGB IX ist in den Fällen der Postbeschäftigungsunfähigkeit nicht analog anzuwenden. Daher scheidet auch eine weitere Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG aus(vgl. demgegenüber zu der gebotenen Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG in Fällen der unmittelbaren Anwendbarkeit von § 92 Satz 1 SGB IX BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 18 ff., NZA 2011, 854). Der Senat kann offenlassen, ob eine unbeabsichtigte Regelungslücke besteht. Jedenfalls ist die Interessenlage in Fällen der Postbeschäftigungsunfähigkeit nicht vergleichbar mit den Konstellationen, die § 92 Satz 1 SGB IX ausdrücklich regelt.

31

(a) Für den Gesetzgeber des am 1. Juli 2001 in Kraft getretenen § 92 Satz 1 SGB IX war erkennbar, dass eine Vielzahl - vor allem tariflicher - Vorschriften besteht, die für den Eintritt einer auflösenden Bedingung nicht an die Gewährung gesetzlicher Erwerbsminderungsrente anknüpfen. Zu denken ist nicht nur an die Postbeschäftigungsunfähigkeit, sondern zB auch an die Flugdienstuntauglichkeit. Vor diesem Hintergrund sind die Integrationsämter in der Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsämter und Hauptfürsorgestellen der Ansicht, dass nach der Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit keine Zustimmung des Integrationsamts nach § 92 Satz 1 SGB IX erforderlich sei(vgl. Kayser br 2008, 153, 154, die diese Beurteilung auf die Postbeschäftigungsunfähigkeit überträgt; ebenso wohl Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 92 Rn. 4; vgl. auch das nach der Beendigungsmitteilung vom 27. Januar 2009 von der Beklagten eingeholte verspätete „Negativattest“ des Integrationsamts Westfalen vom 20. Oktober 2009).

32

(b) Die Frage einer unbewussten Regelungslücke kann im Ergebnis auf sich beruhen. Für die Postbeschäftigungsunfähigkeit besteht jedenfalls keine den Tatbeständen der befristeten und teilweisen Erwerbsminderung, der sog. Berufsunfähigkeit und der sog. Erwerbsunfähigkeit auf Zeit (vgl. § 92 Satz 1 SGB IX) vergleichbare Interessenlage.

33

(aa) Zweck des § 92 Satz 1 SGB IX ist die Prüfung des Integrationsamts, ob der schwerbehinderte Mensch mithilfe einer Änderung der Arbeitsbedingungen, einer Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz oder anderer Maßnahmen weiterbeschäftigt werden kann. Die verlangte Zustimmung des Integrationsamts beruht hinsichtlich der Erwerbsminderung auf Zeit und der sog. Erwerbsunfähigkeit auf Zeit darauf, dass hier häufig zu erwarten ist, dass sich die Erwerbsfähigkeit des Arbeitnehmers in kurzer Zeit erheblich bessert (vgl. BT-Drucks. 8/2696 S. 17). Dagegen ist das Ausscheiden eines Arbeitnehmers aufgrund des Eintritts voller Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI nicht zustimmungsbedürftig, weil der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt nicht mehr beschäftigt werden kann und die Zustimmung des Integrationsamts auf jeden Fall erteilt werden müsste(vgl. BT-Drucks. 7/656 S. 31).

34

(bb) Das (Kontroll-)Korrektiv der Zustimmung des Integrationsamts ist nicht nötig, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer durch einen der Wiedereinstellungsansprüche geschützt ist, die in § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1 und Satz 2 MTV-DP AG enthalten sind (aA Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 92 Rn. 12). Er hat eine andere Sicherung. Ein Wiedereinstellungsanspruch macht zwar deutlich, dass der Zustand der Postbeschäftigungsunfähigkeit ggf. nur zeitweilig ist. Der Zweck der Zustimmung des Integrationsamts besteht nach § 92 Satz 1 SGB IX darin, den schwerbehinderten Arbeitnehmer bei nur zeitweiligen Veränderungen vor dem endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes besonders zu schützen. Nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG endet das Arbeitsverhältnis nach Zugang der Betriebsrentenmitteilung mit Ablauf des Vormonats des ersten Rentenzahlmonats laut der Mitteilung zur Betriebsrente. Das Arbeitsverhältnis ruht also nicht nur in den Hauptleistungspflichten, sondern es endet. Das Korrektiv der Wiedereinstellungsansprüche aus § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1 oder Satz 2 MTV-DP AG schließt dennoch eine den Fällen des § 92 Satz 1 SGB IX vergleichbare Interessenlage aus. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer braucht den Sonderbeendigungsschutz der Zustimmung durch das Integrationsamt nicht, weil er durch einen der beiden Wiedereinstellungsansprüche besonders geschützt ist. Bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern bleibt im Wiedereinstellungsfall sogar der tarifliche Sonderkündigungsschutz erhalten. In diesem Fall ist der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 2 MTV-DP AG zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen. Eine vergleichbare Interessenlage, die eine Analogie zu § 92 Satz 1 SGB IX verlangte, besteht auch nicht deshalb, weil die Wiedereinstellungsansprüche aus § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1 oder Satz 2 MTV-DP AG durchgesetzt werden müssen und nicht nur schwerbehinderten Arbeitnehmern zustehen. Der schwerbehinderte Mensch hat es wie jeder Arbeitnehmer selbst in der Hand, mithilfe des Wiedereinstellungsanspruchs ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen. Er ist daher auf den für Fälle der nur zeitweiligen Veränderung der Erwerbsfähigkeit vorgesehenen besonderen Beendigungsschutz des § 92 Satz 1 SGB IX durch Zustimmung des Integrationsamts nicht angewiesen.

35

dd) Mit ihrer zunächst erhobenen Klage hat die Klägerin die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt. Sie handelte bei Klageerhebung zunächst nicht mit Blick auf die auflösende Bedingung. Auf deren Wirksamkeit und Eintritt hatte sich die Beklagte bei Eingang und Zustellung der ursprünglich auf Beschäftigung und Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klage am 26. November 2008 und 5. Dezember 2008 noch nicht berufen. Eine Auslegung der ursprünglichen Klageanträge nach dem Zweck der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG ist daher nicht möglich. Das Erfordernis der fristgebundenen Klage schützt die Interessen des Arbeitgebers und des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit (vgl. nur BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 21, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5; 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 21 und 25, NZA 2011, 854). Aufgrund des Schreibens des früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 6. Februar 2009 war der beklagten Arbeitgeberin zwar klar, dass die Klägerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht hinnehmen wollte. Das Schreiben war aber nicht an das Arbeitsgericht gerichtet. Das Erfordernis einer erhobenen Klage war damit nicht gewahrt.

36

b) Der Senat kann offenlassen, ob die Klägerin mit dem in zweiter Instanz durch Anschlussberufung gestellten Bedingungskontrollantrag die verlängerte Anrufungsfrist der §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG gewahrt hat.

37

aa) Nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG ist § 6 KSchG entsprechend anzuwenden. Die entsprechende Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Unwirksamkeit der Bedingung aus anderen Gründen als denjenigen geltend machen kann, die er innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist benannt hat. Auch im Bedingungskontrollrecht muss der Arbeitnehmer alle anderen Unwirksamkeitsgründe grundsätzlich im ersten Rechtszug geltend machen. Eine andere Würdigung als im Kündigungsschutzrecht ist wegen des identischen Zwecks der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG und der entsprechenden Anwendung der verlängerten Anrufungsfrist nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG nicht geboten(vgl. für die Befristungskontrolle BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 16, EzA-SD 2011 Nr. 20, 3). Welche Anforderungen an die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Bedingung zu stellen sind, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. dazu im Kündigungsschutzrecht die strengen Anforderungen von BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 18 ff., BAGE 124, 367). Nach § 6 Satz 2 KSchG soll das Arbeitsgericht den Arbeitnehmer auf die verlängerte Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG hinweisen. Der Senat hat mit Urteil vom 4. Mai 2011 entschieden, dass bei einem Verstoß des Arbeitsgerichts gegen die Hinweispflicht keine Zurückverweisungspflicht des Landesarbeitsgerichts besteht (vgl. im Einzelnen BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 15 ff. mwN, aaO).

38

bb) Hier kann dahinstehen, ob die Klägerin den unterbliebenen Eintritt der Bedingung im ersten Rechtszug geltend gemacht und das Arbeitsgericht gegen seine Hinweispflicht verstoßen hat. Sollte das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verletzt haben, wäre die Klägerin damit ausgeschlossen, sich auf die Unwirksamkeit oder den unterbliebenen Eintritt der Bedingung zu berufen. Der Senat kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellen, dass das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht verletzt hat. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Fall zu Recht in eigener Prüfungskompetenz angenommen, die Bedingung in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG sei wirksam und eingetreten. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts trat die Beendigungswirkung allerdings nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 ein.

39

cc) Die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist wirksam.

40

(1) Nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG endet das Arbeitsverhältnis „nach Zugang der Mitteilung zur Betriebsrente gemäß Tarifvertrag zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung, die aufgrund des Leistungsfalls gemäß § 3 Buchstabe c) des Tarifvertrages zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung gewährt wird, mit Ablauf des Vormonats des ersten Rentenzahlmonats laut der Mitteilung zur Betriebsrente“. § 3 Buchst. c Satz 1 TV BZV bestimmt, dass Betriebsrente nach diesem Tarifvertrag gezahlt wird wegen Postbeschäftigungsunfähigkeit. Postbeschäftigungsunfähigkeit liegt nach § 3 Buchst. c Satz 2 TV BZV vor, wenn der Betriebs- oder Amtsarzt feststellt, dass der Arbeitnehmer infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten dauerhaft unfähig ist.

41

(2) § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG dient ebenso wie zB § 59 Abs. 1 BAT dem Schutz des Arbeitnehmers, der aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr imstande ist, seine bisherige Tätigkeit zu versehen, und bei dem die Gefahr besteht, dass sich sein Gesundheitszustand verschlechtert, wenn er seine Tätigkeit fortsetzt. Ferner will die Tarifvorschrift dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung tragen, sich von einem Arbeitnehmer zu trennen, der gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage ist, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Diese berechtigten Interessen beider Arbeitsvertragsparteien sind grundsätzlich geeignet, einen sachlichen Grund für die auflösende Bedingung abzugeben (vgl. zu der Vorgängernorm des § 25 II Abs. 1 TV Arb BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

42

(3) Sinn und Zweck der Tarifvorschrift sowie verfassungsrechtliche Gesichtspunkte verlangen jedoch insofern eine einschränkende Auslegung, als eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich dann nicht eintritt, wenn der Arbeitnehmer noch auf seinem oder einem anderen, ihm nach seinem Leistungsvermögen zumutbaren freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte (vgl. zu der Vorgängerbestimmung des § 25 II Abs. 1 TV Arb näher BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 3 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

43

(4) Grundsätzlich ist erst die mit dem Bezug dauerhafter Rentenleistungen verbundene wirtschaftliche Absicherung des Arbeitnehmers geeignet, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund auflösender Bedingung zu rechtfertigen. Eine Rentenbewilligung, die zu keiner rentenrechtlichen Absicherung des Arbeitnehmers führt, ist daher als Auflösungstatbestand ungeeignet. Eine rentenrechtliche Absicherung ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die Rente der Höhe nach eine wirtschaftliche Absicherung darstellt, der Arbeitnehmer die einmal bezahlte Rente auch behalten darf, wenn die Anspruchsvoraussetzungen später entfallen, und seine Interessen in diesem Fall auch im Übrigen hinreichend berücksichtigt sind (vgl. im Einzelnen BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 4 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

44

(5) Der in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG enthaltene Auflösungstatbestand der Bewilligung einer Betriebsrente aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung ist mit einer ausreichenden rentenrechtlichen Absicherung des Arbeitnehmers verbunden. Das gilt auch in den Fällen, in denen die Betriebsrente nicht aufgrund eines durch Bescheid des Rentenversicherungsträgers belegten Versicherungsfalls, sondern - wie hier - nach § 3 Buchst. c Satz 1 TV BZV aufgrund des Eintritts des Versicherungsfalls bewilligt wurde, der durch den Betriebs- oder Amtsarzt festgestellt wurde (vgl. zu der Vorgängerbestimmung des § 25 II Abs. 1 TV Arb detailliert BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 4 b der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

45

(6) Die Tarifvertragsparteien haben die Interessen des Arbeitnehmers auch dann hinreichend berücksichtigt, wenn die VAP-Rente später erlischt. Die in § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 MTV-DP AG normierten Wiedereinstellungsansprüche werden dem Bestandsschutzinteresse der Arbeitnehmer gerecht. Sie sind unbedingt ausgestaltet und setzen nicht voraus, dass ein freier Arbeitsplatz besteht. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Tarifvertragsparteien den unterschiedlichen Bestandsschutz von ordentlich kündbaren und ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern verschieden berücksichtigt haben. Nur Arbeitnehmer, die bei ihrem Ausscheiden ordentlich unkündbar sind, sind nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 2 MTV-DP AG zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen (vgl. zu der Vorgängernorm des § 25 II Abs. 1 TV Arb näher BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 4 b cc der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

46

dd) Die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist eingetreten.

47

(1) Der Klägerin wurde mit Schreiben der Niederlassung Renten Service vom 30. Januar 2009 eine Betriebsrente aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung iSv. § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG und zusätzlich eine der sog. Versicherungsrente entsprechende Leistung bewilligt. Die zusätzliche Leistung beruht auf der Protokollnotiz zu § 2 Abs. 4 TV BZV viertletzter Abs. Danach wird zusätzlich ein Aufstockungsbetrag multipliziert mit einem Dynamisierungsfaktor gezahlt, solange der Betriebsrentenempfänger keine Leistungen auf Altersrente oder volle Erwerbsminderungsrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erhält.

48

(2) Dem Eintritt der auflösenden Bedingung steht nicht entgegen, dass die Rente als vorläufige Betriebsrentenleistung bezeichnet wurde und die Zahlung unter dem Vorbehalt zu viel gezahlter Beträge erfolgte. Wie sich aus dem Schreiben vom 30. Januar 2009 ergibt, bezogen sich die Vorläufigkeit und der Vorbehalt nicht auf die Bewilligung selbst, sondern lediglich darauf, dass eine endgültige Festsetzung der Höhe nach zunächst nicht möglich war. Es fehlten noch Daten für die endgültige Berechnung der betrieblichen Altersversorgung (vgl. zu dem Problem auch BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B III 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

49

(3) Der Senat ist nicht an einer abschließenden Entscheidung gehindert, obwohl der Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 30. Januar 2009, mit dem die Rente bewilligt wurde, nicht feststeht. Die Tatsache des Zugangs ist festgestellt. Der erste Rentenzahlmonat war der Februar 2009.

50

(4) Die Würdigung des vom Arbeitsgericht eingeholten Sachverständigengutachtens durch das Berufungsgericht dahin, die Klägerin habe nicht anderweitig beschäftigt werden können, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

51

(a) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme ist durch das Revisionsgericht nur begrenzt überprüfbar. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Revisionsrechtlich von Bedeutung ist nur, ob das Berufungsgericht den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei und ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt ist und sie rechtlich möglich ist. Es genügt, dass das Berufungsgericht insgesamt widerspruchsfrei und umfassend zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen hat. Zu verlangen ist allerdings, dass alle wesentlichen Aspekte der Ausführungen des Sachverständigen in der Begründung des Gerichts erwähnt und gewürdigt worden sind (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 - Rn. 28 mwN, PatR 2008, 34).

52

(b) Das Landesarbeitsgericht hat den gesamten Inhalt des Gutachtens umfassend, widerspruchsfrei und frei von Denkfehlern gewürdigt.

53

(aa) Das Berufungsgericht hat in nicht zu beanstandender Weise darauf hingewiesen, dass der Sachverständige ausgeführt habe, aufgrund des aktuellen Kniebefunds sei ein Bezirk, der überhaupt keine Stufen enthalte, noch ausreichend zu bewältigen. Das Erfordernis, mehr als zehn Treppenstufen pro Tour bewältigen zu müssen, sei für die Klägerin aufgrund der Kniebefunde zu vermeiden. Daraus hat das Landesarbeitsgericht den Schluss gezogen, dass nicht nur die mit der Änderung des Zustellbezirks verbundene Mehrbelastung ab Oktober 2008 mit dem festgestellten Krankheitsbild unvereinbar sei, sondern die Klägerin die geschuldete Arbeitsleistung als Zustellerin insgesamt nicht mehr erbringen könne. Die Argumentation des Berufungsgerichts, die vom Sachverständigen angegebene Grenze von zehn Stufen könne in keinem Zustellbezirk eingehalten werden, weil die Klägerin nicht nur Außen-, sondern auch Innentreppen steigen müsse, um eine ordnungsgemäße Zustellung zu bewirken, lässt weder Denkfehler noch Widersprüche erkennen, sondern ist plausibel und naheliegend. Gleiches gilt für die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, dass deshalb auch eine Beschäftigung der Klägerin in dem früheren Bezirk von Frau K ausgeschlossen sei, weil auch hier häufig mehr als zehn Treppenstufen hintereinander zu bewältigen seien.

54

(bb) Die Revision hat dagegen keine erheblichen Rügen erhoben. Soweit sie beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass der Gutachter lediglich Empfehlungen ausgesprochen habe, trifft das nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob der Gutachter einen absoluten Grenzwert an Treppenstufen festgelegt hat, den die Klägerin noch bewältigen kann. Er hat jedenfalls deutlich zum Ausdruck gebracht, dass jegliches Treppensteigen für die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen problematisch ist und mehr als zehn Stufen aus medizinischer Sicht unzumutbar sind.

55

(cc) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist auch nicht deswegen unvollständig, weil es nicht oder unzutreffend berücksichtigt hat, dass der Sachverständige ausgeführt hat, es sei aus medizinischer Sicht ausreichend wahrscheinlich, dass die Klägerin die Arbeitssituation wie in der Zeit vor 2006 noch ausreichend bewältigen könne. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, diese Aussage sei unter Verkennung der realen Gegebenheiten erfolgt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie beruht entgegen der Auffassung der Revision nicht auf der unzutreffenden Unterstellung des Berufungsgerichts, der Sachverständige sei hinsichtlich der vor 2006 zugewiesenen Zustellbezirke allein von den falschen tatsächlichen Schilderungen der Klägerin ausgegangen. Der Sachverständige legt in seinem Gutachten ausdrücklich seine tatsächlichen Annahmen dar. Danach ist er davon ausgegangen, die Klägerin habe in der konkreten Arbeitssituation vor 2006 am Anfang der Tour überhaupt keine Stufen gehen müssen. In der Mitte der Tour habe es ein Haus mit neun Stufen gegeben und darüber hinaus gelegentlich auch ein Haus mit einer Stufe. Er nahm also an, in dem früheren Bezirk sei nur einmal eine größere Zahl von Stufen angefallen und das auch nur in der Mitte der Tour. Dieser Ausgangspunkt ist nach den getroffenen Feststellungen schon deshalb unzutreffend, weil wegen der dabei nicht berücksichtigten Innentreppen auch in dem damaligen Zustellbezirk mehr als zehn Treppenstufen zu bewältigen waren. Das Landesarbeitsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass jedenfalls einige Male im Monat zuzustellende Schriftstücke persönlich übergeben werden müssten und die Zahl von zehn Stufen dann erheblich überschritten werde. Auf die Frage, ob es sich um Außen- oder Innentreppenstufen handelt, kommt es nicht an.

56

(dd) Nicht zu beanstanden ist ferner die Argumentation des Berufungsgerichts, der Beklagten könne nicht zugemutet werden, auf eine persönliche Zustellung zu verzichten oder persönlich auszuhändigende Schriftstücke von einem anderen Zusteller austragen zu lassen. Dagegen wendet sich die Revision auch nicht.

57

(5) Das Landesarbeitsgericht ist frei von Rechtsfehlern davon ausgegangen, dass andere als die vertraglichen, dem Leistungsvermögen der Klägerin angepassten Beschäftigungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen. Es hat zu Recht angenommen, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit fehlt, obwohl die Beklagte kein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt hat. Die Beklagte ist ihrer deswegen gesteigerten Darlegungslast für fehlende anderweitige leidensgerechte Einsatzmöglichkeiten nachgekommen. Die Klägerin hätte nun ihrerseits darlegen müssen, wie sie sich ihre Weiterbeschäftigung vorstellt.

58

(a) Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig, wenn er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Kann der schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitnehmer die damit verbundenen Tätigkeiten wegen seiner Schwerbehinderung oder Gleichstellung nicht mehr ausführen, führt dieser Verlust nach der Konzeption der §§ 81 ff. SGB IX nicht ohne Weiteres dazu, dass der Beschäftigungsanspruch entfällt. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer kann vielmehr Anspruch auf anderweitige Beschäftigung haben. Der Arbeitgeber ist nicht zur anderweitigen Beschäftigung des schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen verpflichtet, wenn eine anderweitige Beschäftigung zwar in Betracht kommt, sie ihm aber unzumutbar oder mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Der Arbeitgeber ist auch nicht gehalten, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 23, BAGE 116, 121).

59

(b) Der Arbeitnehmer, der Ansprüche aus § 81 Abs. 4 SGB IX geltend macht, hat nach allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. Dem Arbeitgeber obliegt es, die anspruchshindernden Umstände vorzutragen. Etwas anderes gilt aber, wenn der Arbeitgeber seinen Pflichten zur rechtzeitigen Beteiligung des Integrationsamts und der Schwerbehindertenvertretung im Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen ist. § 84 Abs. 1 SGB IX verlangt dem Arbeitgeber ab, bei personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten, die das Arbeitsverhältnis gefährden können, unter Beteiligung des Integrationsamts und der Schwerbehindertenvertretung nach Lösungen zu suchen, um die Schwierigkeiten zu beseitigen. Die Beteiligung dieser Stellen soll gewährleisten, dass alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fachkundig untersucht werden und deren technische und wirtschaftliche Realisierbarkeit geprüft wird. Verletzt der Arbeitgeber seine gesetzlichen Erörterungspflichten und verhindert er damit die Durchführung des Präventionsverfahrens, hat das Folgen für die Darlegungslast. Hat der Arbeitgeber seine Pflichten aus § 84 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt, kann er sich nicht darauf berufen, er habe nicht gewusst, wie er einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz habe ausstatten sollen(vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 30, BAGE 116, 121).

60

(c) Auch die Verletzung der Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX führt zu einer veränderten Darlegungslast. Wäre ein positives Ergebnis des betrieblichen Eingliederungsmanagements möglich gewesen, kann sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den beeinträchtigten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung noch einnehmen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer bereits benannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes als auch die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz ausscheiden (vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 35, EzA SGB IX § 84 Nr. 7; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 56). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können, trägt der Arbeitgeber. Die objektive Nutzlosigkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements schränkt die Pflicht des Arbeitgebers aus § 84 Abs. 2 SGB IX ein, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. Es obliegt daher dem Arbeitgeber, die tatsächlichen Umstände im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer ein betriebliches Eingliederungsmanagement wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Erst dann ist es Sache des Arbeitnehmers, sich darauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 36, aaO).

61

(d) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Beklagte habe zwar nicht das erforderliche Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX und auch kein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt, sie habe aber ihrer sich daraus ergebenden gesteigerten Darlegungslast genügt.

62

(aa) Die Voraussetzungen für die Durchführung des Präventionsverfahrens und des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX waren gegeben. Die Klägerin war aus personenbedingten Gründen nicht mehr in der Lage, ihre vertraglich geschuldete Arbeitspflicht zu erfüllen. Das gefährdete ihr Arbeitsverhältnis. Die Klägerin war innerhalb eines Jahres mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist auch dann durchzuführen, wenn keine betriebliche Interessenvertretung iSv. § 93 SGB IX gebildet ist(vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 28, EzA SGB IX § 84 Nr. 7). Es ist deshalb unschädlich, dass das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

63

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte ihre aus § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX folgenden Pflichten verletzt hat. Die Erfüllung dieser Pflichten setzt im Sinne einer Mindestanforderung voraus, dass die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezogen worden sind, keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausgeschlossen wurde und die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert wurden (vgl. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 56). Ein solches Verfahren wurde nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht durchgeführt.

64

(cc) Die Beklagte hat aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, ihrer daraus folgenden gesteigerten Darlegungslast hinsichtlich anderweitiger Einsatzmöglichkeiten genügt und hinreichend vorgetragen, dass auch bei vollständiger Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements keine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit festgestellt worden wäre. Sie hat sowohl zu den der Entgeltgruppe 3 zugeordneten Positionen als auch zu niedriger eingruppierten Tätigkeiten Stellung genommen. Dabei hat sie sich im Einzelnen mit den Positionen eines Paketzustellers, einer Schalterkraft im Filialbereich, eines Führers von Kraftfahrzeugen über 7,5 Tonnen und unter 7,5 Tonnen, einer „Servicekraft“ und eines „Mitarbeiters Verkauf 1“, eines „Mitarbeiters Verkauf 2“, den Positionen in der Abteilung Großeinlieferung, den in der Abteilung Stationäre Arbeiten angesiedelten Tätigkeiten des Sortierens und Codierens, der Tätigkeit als „Verlader mit Gruppenführertätigkeit“ sowie den Positionen von Hausarbeitern, Lagerarbeitern und Verladekräften auseinandergesetzt. Bezogen auf die von Frau P ausgeübte Tätigkeit hat die Beklagte vorgetragen, dass die Klägerin Sendungen unter hohem Zeitdruck aus gesundheitlichen Gründen nicht sortieren könne.

65

(dd) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, dass die Klägerin entweder fachlich oder körperlich außerstande sei, solche Aufgaben zu übernehmen, und alle anderen Arbeitsplätze besetzt seien, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Revision rügt, dieser Vortrag der Beklagten sei nicht einlassungsfähig, ist das nicht nachzuvollziehen. Die Klägerin hätte darlegen können, sie fühle sich etwa zur Sortierarbeit, wie sie vorübergehend Frau P übertragen wurde, in der Lage oder verfüge über ausreichende Kenntnisse, um als Schalterkraft tätig zu werden. Das Berufungsgericht hat auch nicht, wie die Revision meint, verkannt, dass der Arbeitgeber prüfen muss, ob eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf Arbeitsplätzen besteht, die durch Umsetzungsketten frei zu machen sind. Das Landesarbeitsgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass die Klägerin entweder fachlich oder gesundheitlich nicht in der Lage war, eine der von der Beklagten genannten Tätigkeiten auf einem freien oder besetzten Arbeitsplatz auszuüben.

66

ee) Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG zwei Wochen nach dem Zugang der Beendigungsmitteilung am 31. Januar 2009 mit dem 14. Februar 2009.

67

(1) Das Arbeitsverhältnis endet nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Tritt die Bedingung vor dem Ende dieses Zweiwochenzeitraums ein, endet das Arbeitsverhältnis erst nach Bedingungseintritt, also nach dem vereinbarten Ende iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG. Das Arbeitsverhältnis wird nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, ohne dass ein Fall der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG gegeben wäre(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 22, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5).

68

(2) Das Arbeitsverhältnis endete hier deswegen mit dem 14. Februar 2009. § 193 BGB findet keine Anwendung(vgl. bspw. ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 3 mwN).

69

II. Die zu 2. gestellten Leistungsanträge sind zulässig, aber unbegründet.

70

1. Die Anträge sind zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Nettobeträge, die sich die Klägerin anrechnen lässt, können einzelnen Zeitabschnitten zugeordnet werden.

71

2. Die Anträge zu 2. sind unbegründet.

72

a) Das folgt für die Zeiträume, die länger als zwei Wochen nach Zugang der Beendigungsmitteilung am 31. Januar 2009 liegen, schon daraus, dass der Bedingungskontrollantrag in der Sache erfolglos ist. Nach dem 14. Februar 2009 bestand nicht länger ein Arbeitsverhältnis der Parteien.

73

b) Der Klägerin kommen auch für die Zeit bis 14. Februar 2009 weder Ansprüche aus Annahmeverzug nach § 611 Abs. 1, §§ 615, 293 ff. BGB zu noch Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB, jeweils iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX.

74

aa) Die Klägerin hat keine Ansprüche aus Annahmeverzug. Sie war nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht imstande, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (§ 297 BGB). Dem Arbeitnehmer muss es möglich sein, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Unmöglichkeit und Annahmeverzug schließen sich aus (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 12 mwN, BAGE 116, 121).

75

bb) Der Klägerin stehen auch keine Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener behinderungsgerechter Beschäftigung zu.

76

(1) Versäumt der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmers nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX zu ermöglichen, hat dieser einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung aus § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX(vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 22, BAGE 116, 121). Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte oder ihnen gleichgestellte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig, wenn er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Der schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitnehmer kann aber Anspruch darauf haben, anderweitig beschäftigt zu werden (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 23, aaO).

77

(2) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte ihrer gesteigerten Darlegungslast gerecht geworden ist, die im Hinblick auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten aus dem fehlenden Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX und dem nicht durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX folgt. Die Klägerin hätte auch nicht anderweitig beschäftigt werden können, wenn das Präventionsverfahren und das betriebliche Eingliederungsmanagement durchgeführt worden wären.

78

III. Die zu 3. gestellten Hilfsanträge auf Feststellung, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befindet und verpflichtet ist, das Arbeitsentgelt der Klägerin abzurechnen und auszuzahlen, als ob diese durchgehend gearbeitet hätte, fallen nicht zur Entscheidung des Senats an. Sie sind für den Fall des Obsiegens mit dem Bedingungskontrollantrag gestellt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

79

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Kiel    

        

    Gallner    

        

        

        

    Schuh    

        

    Hansen    

                 

Wird der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, gelten § 4 Absatz 2, § 5, § 14 Absatz 1 und 4, § 15 Absatz 2, 4 und 6 sowie die §§ 16 bis 20 entsprechend.

Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Leistungsberechtigten in Fördergruppen und Schulungen oder ähnlichen Maßnahmen zur Vornahme lebenspraktischer Handlungen einschließlich hauswirtschaftlicher Tätigkeiten zu befähigen, sie auf die Teilhabe am Arbeitsleben vorzubereiten, ihre Sprache und Kommunikation zu verbessern und sie zu befähigen, sich ohne fremde Hilfe sicher im Verkehr zu bewegen. Die Leistungen umfassen auch die blindentechnische Grundausbildung.

(1) Die Leistungen umfassen Hilfsmittel, die erforderlich sind, um eine durch die Behinderung bestehende Einschränkung einer gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft auszugleichen. Hierzu gehören insbesondere barrierefreie Computer.

(2) Die Leistungen umfassen auch eine notwendige Unterweisung im Gebrauch der Hilfsmittel sowie deren notwendige Instandhaltung oder Änderung.

(3) Soweit es im Einzelfall erforderlich ist, werden Leistungen für eine Doppelausstattung erbracht.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. April 2010 - 8 Sa 68/10 - im Hauptausspruch teilweise aufgehoben.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 8. September 2009 - 3 Ca 1359/08 - teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 endete.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten zuletzt noch darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund auflösender Bedingung endete, über Zahlungs- und Abrechnungsansprüche wegen unterbliebener Beschäftigung und Ansprüche aus Annahmeverzug.

2

Die 1952 geborene Klägerin wurde von der Beklagten seit 1987 als Postzustellerin beschäftigt, zuletzt in der Betriebsstätte H (Niederlassung Brief) mit Einsatzort B. Im Arbeitsvertrag wurde auf die Bestimmungen des Tarifvertrags für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb) und der sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost in ihrer jeweiligen Fassung verwiesen. Die Klägerin war bei einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden in Entgeltgruppe 3 der Anlage 1 des Entgelttarifvertrags für Arbeitnehmer der Deutschen Post AG (ETV-DP AG) eingruppiert.

3

Die Klägerin erlitt Anfang 2006 einen Arbeitsunfall, als sie während einer Postzustellung auf Glatteis ausrutschte. In der Folge einigten sich die Parteien durch gerichtlichen Vergleich darauf, dass die Klägerin nur 85 % der sonst zugrunde gelegten Normalleistung zu erbringen habe.

4

Mit Bescheid vom 26. Oktober 2006 wurde bei der Klägerin ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt, der auf orthopädischen Beschwerden beruhte. Mit Bescheid vom 13. Dezember 2006 wurde die Klägerin einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

5

Im Jahr 2007 trat in einem der zu Fuß zu erreichenden Innenstadtbezirke die Zustellerin K in den Ruhestand. In diesem Bezirk waren häufig mehr als zehn Treppenstufen hintereinander zu bewältigen. Die Kollegin der Klägerin P wurde befristet bis 31. Dezember 2010 in den Innendienst versetzt. Dort war sie im Bereich der Zustellungsvorbereitung tätig, in dem Sendungen unter hohem Zeitdruck sortiert werden.

6

Die Parteien schlossen für den Zeitraum von Mai 2009 bis April 2014 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag im Blockmodell. Danach sollten ua. die Regelungen des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Deutschen Post AG vom 18. Juni 2003 (MTV-DP AG) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden.

7

In der Zeit vom 25. September 2008 bis 27. Oktober 2008 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Im Oktober 2008 erstellte die Beklagte einen neuen Begehungsplan. Daraus ergaben sich weitere 15 Treppenstufen, die die Klägerin zu bewältigen hatte. Die Klägerin legte der Beklagten ein Attest ihres Orthopäden vor. Danach leidet sie an beidseitigen Kniegelenksarthrosen und einem chronischen Rückenschmerzsyndrom. Sie soll deshalb möglichst wenige Treppen steigen. Die Beklagte veranlasste daraufhin eine Untersuchung durch den Postbetriebsarzt. Er teilte unter dem 28. Oktober 2008 mit, die Klägerin sei postbeschäftigungsunfähig und empfahl eine Untersuchung nach 24 Monaten, um zu klären, ob die Klägerin wieder postbeschäftigungsfähig sei. Der Postbetriebsarzt erläuterte während dieses Rechtsstreits mit Schreiben vom 12. März 2009 die von ihm getroffene Feststellung und wies auf die Gefahr hin, dass sich das Leiden der Klägerin verschlimmere.

8

Nach § 3 des Tarifvertrags zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung(TV BZV) Tarifvertrag Nr. 18 - Abschnitt IV - vom 28. Februar 1997 wird dem Beschäftigten ua. wegen Postbeschäftigungsunfähigkeit eine Betriebsrente gezahlt. In § 3 Buchst. c TV BZV heißt es:

        

„... Postbeschäftigungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Betriebs- oder Amtsarzt feststellt, dass der Arbeitnehmer infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten dauerhaft unfähig ist. Dies kann auch dann gegeben sein, wenn der Betriebs- oder Amtsarzt feststellt, dass der Arbeitnehmer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate arbeitsunfähig erkrankt war und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll arbeitsfähig wird. Die Feststellung der Postbeschäftigungsunfähigkeit erfolgt auf Veranlassung des Arbeitgebers oder auf Antrag des Arbeitnehmers unter Vorlage eines ärztlichen Attestes.“

9

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19. November 2008 ließ die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Rentenantrag „unter Vorbehalt“ ankündigen und mitteilen, sie werde zeitnah Klage beim Arbeitsgericht einreichen, die darauf gerichtet sei, das Arbeitsverhältnis weiter vertragsgemäß abzuwickeln.

10

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 teilte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, diese sei mit Schreiben vom 5. November 2008 darüber informiert worden, dass sie nach dem Untersuchungsergebnis des Betriebsarztes vom 28. Oktober 2008 postbeschäftigungsunfähig sei. Nach § 34 Abs. 4 MTV-DP AG sei die Klägerin verpflichtet, einen Antrag auf Betriebsrente nach dem TV BZV zu stellen. § 34 Abs. 4 MTV-DP AG lautet:

        

„Bei andauernder Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit eines von Abs. 1 erfassten Arbeitnehmers ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer Ansprüche auf Betriebsrente mit Besitzstandswahrungskomponente gemäß Tarifvertrag zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung bei dem Leistungsfall ‚Postbeschäftigungsunfähigkeit’ geltend machen kann. Trifft dies zu und hat der Arbeitnehmer einen entsprechenden Antrag nicht gestellt und stellt er einen solchen Antrag nach Aufforderung durch die zuständige Stelle innerhalb einer Frist von 4 Wochen nicht, kann diesem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Monaten zum Monatsende ordentlich gekündigt werden.“

11

In § 37 Abs. 4 MTV-DP AG ist geregelt:

        

„Das Arbeitsverhältnis endet nach Zugang der Mitteilung zur Betriebsrente gemäß Tarifvertrag zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung, die aufgrund des Leistungsfalls gemäß § 3 Buchstabe c) des Tarifvertrages zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung gewährt wird, mit Ablauf des Vormonats des ersten Rentenzahlmonats laut der Mitteilung zur Betriebsrente.

        

Erlischt bei dem Arbeitnehmer der Anspruch auf die Betriebsrente gemäß § 3 Buchstabe c) des Tarifvertrages zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung, weil die Voraussetzungen zum Bezug dieser Rente nicht mehr vorliegen, ist er auf seinen Antrag unverzüglich und nach Möglichkeit zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen. War dieser Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits von dem besonderen Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer erfasst, ist er zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen.“

12

Die Beklagte teilte der Klägerin im Hinblick auf eine bevorstehende VAP-Rentenbewilligung mit Schreiben vom 27. Januar 2009 mit, das Arbeitsverhältnis ende mit dem 31. Januar 2009. Die Parteien haben in der Revisionsverhandlung übereinstimmend erklärt, dieses Schreiben sei der Klägerin am 31. Januar 2009 zugegangen. Die VAP-Rente wurde unter dem 30. Januar 2009 bewilligt. Die Klägerin erhält keine Erwerbsminderungsrente der Deutschen Rentenversicherung. Ihr auf Veranlassung der Beklagten gestellter Antrag wurde mit Bescheid vom 5. Mai 2009 zurückgewiesen. Ihr Leistungsvermögen sei zwar gesundheitsbedingt herabgesetzt. Sie sei jedoch in der Lage, noch mindestens sechs Stunden täglich unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts tätig zu werden.

13

Mit ihrer am 26. November 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst Beschäftigung und die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten verlangt. Sie hat im April 2009 stattdessen den Hauptantrag auf Feststellung angekündigt, dass sie nicht postbeschäftigungsunfähig sei. Die Anträge aus der Klageschrift sollten nur noch hilfsweise gestellt werden. Im August 2009 hat sie die Klage um Zahlungsanträge erweitert. Sie lässt sich auf die beanspruchten Beträge zeitlich im Einzelnen zugeordnete Leistungen der Deutschen BKK und der Beklagten anrechnen.

14

Mit einem am 16. März 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin klageerweiternd beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgelöst sei, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge fortbestehe.

15

Die Klägerin hat behauptet, sie sei trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigungen in der Lage, ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit in einem Zustellbezirk auszuüben, wie sie ihn vor dem Arbeitsunfall innegehabt habe. Der im Oktober 2008 erstellte neue Begehungsplan sei schikanös. Sie könne mithilfe eines betrieblichen Eingliederungsmanagements wie ihre sozial weniger schutzwürdige Kollegin P in den Innendienst versetzt werden. Die Klägerin hat gemeint, das Arbeitsverhältnis bestehe fort, weil sie nicht postbeschäftigungsunfähig sei. Die Beklagte sei ihr zu Schadensersatz verpflichtet, weil sie sich geweigert habe, der Klägerin einen leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

16

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Bedeutung, zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgelöst ist, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge, zuletzt der Altersteilzeitvereinbarung aus Mai 2007, unverändert fortbesteht;

        

2.    

a)    

die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.205,80 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 3.041,16 Euro seit 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April und 1. Mai 2009 zu zahlen;

                 

b)    

die Beklagte zu verurteilen, ihr Gehalt für die Zeit ab 1. Mai 2009 auf der Basis der vereinbarten Altersteilzeit abzurechnen und den sich hieraus ergebenden Nettobetrag an sie auszuzahlen, jeweils mit Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen monatlichen Bruttogehalt seit 1. Juni, 1. Juli, 1. August und 1. September 2009 abzüglich in der Zeit vom 6. November 2008 bis 5. März 2009 von der Deutschen BKK in 38439 Wolfsburg zur Versicherungsnummer IK gezahlter 5.789,50 Euro netto und abzüglich von der Deutschen Post AG - Niederlassung Renten - in 70442 Stuttgart zum Bearbeitungszeichen G in der Zeit von März 2009 bis einschließlich August 2009 gezahlter 6.880,45 Euro netto;

        

3.    

hilfsweise

                 

a)    

festzustellen, dass sich die Beklagte seit 1. Februar 2009 im Hinblick auf die Leistungen der Klägerin in Annahmeverzug befindet;

                 

b)    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Arbeitslohn der Klägerin so abzurechnen und auszuzahlen, als wenn diese seit Annahmeverzug durchgehend gearbeitet hätte.

17

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe weder im Zustellbereich noch außerhalb des Zustellbereichs weiterbeschäftigt werden können. Das Treppensteigen beschränke sich nicht auf zehn Stufen je Schicht, zumal nicht nur die Außentreppen zu berücksichtigen seien, sondern auch die Stufen innerhalb von Gebäuden, wenn eine Sendung an der Wohnungstür übergeben werden müsse. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, aufgrund von § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ende das Arbeitsverhältnis bei Postbeschäftigungsunfähigkeit ohne Handlungsspielraum des Arbeitgebers. Die vorherige Zustimmung des Integrationsamts zur Beendigung nach § 92 Satz 1 SGB IX sei nicht erforderlich, weil die Vorschrift auf den Fall der Postbeschäftigungsunfähigkeit nicht anwendbar sei. Für eine einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung oder ein betriebliches Eingliederungsmanagement sei kein Raum. Zudem sei ein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden. Das ergebe sich schon daraus, dass das Zustellpensum um ca. 15 % verringert worden sei.

18

Das Arbeitsgericht hat den bei ihm anhängigen Hauptanträgen stattgegeben, nachdem es ein Sachverständigengutachten eingeholt hat. Es hat festgestellt, dass die Klägerin nicht postbeschäftigungsunfähig sei, und nach den Zahlungsanträgen erkannt. Die Beklagte hat sich dagegen mit der Berufung gewandt. Die Klägerin hat innerhalb der bis 17. März 2010 verlängerten Berufungserwiderungsfrist mit Schriftsatz vom 15. März 2010, der am 16. März 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, klageerweiternd beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgelöst sei, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge fortbestehe. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert, die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Zahlungsanträge und die mit der Anschlussberufung erstrebte Feststellung. Hilfsweise verfolgt sie die Anträge zu 3 a und b weiter.

Entscheidungsgründe

19

Die Revision der Klägerin ist überwiegend unbegründet. Abweichend von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist lediglich festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 endete.

20

A. Die in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortführungsvoraussetzungen sind auch im Hinblick auf den mit der Anschlussberufung gestellten Antrag zu 1. erfüllt (vgl. zu diesem Erfordernis zB BAG 18. November 2008 - 3 AZR 192/07 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 42). Die in der Klageerweiterung liegende Anschlussberufung ist zulässig. Die Klägerin hat die Anschlussberufung form- und fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt. Dass die Klägerin den Schriftsatz vom 15. März 2010 nicht ausdrücklich als Anschlussberufung bezeichnet hat, ist unschädlich. Das Anschlussrechtsmittel muss nicht als solches bezeichnet werden. Es genügt, dass schriftsätzlich klar und deutlich der Wille zum Ausdruck gebracht wird, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des Rechtsmittelbeklagten zu erreichen. Diesen Anforderungen ist genügt, wenn der Rechtsmittelbeklagte die Klage erweitert. Eine Beschwer ist für die Anschlussberufung nicht erforderlich (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11, AE 2009, 331).

21

B. Die Revision der Klägerin bleibt in der Sache überwiegend erfolglos. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der auflösenden Bedingung in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG endete. Die Beendigungswirkung trat wegen §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG allerdings nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 ein. Die auf Annahmeverzug und Schadensersatz gestützten Leistungsanträge sind unbegründet. Soweit sie Zeiträume nach dem 14. Februar 2009 betreffen, bestand zwischen den Parteien nicht länger ein Arbeitsverhältnis. Bis zum 14. Februar 2009 war die Klägerin außerstande, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden nicht. Die für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem Antrag zu 1. gestellten Hilfsanträge fallen nicht zur Entscheidung des Senats an.

22

I. Der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst ist, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge fortbesteht, ist zulässig, aber überwiegend unbegründet.

23

1. Der Antrag zu 1. ist zulässig, wenn auch auslegungsbedürftig. Der zu 1. gestellte Antrag ist als Bedingungskontrollantrag iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG zu verstehen. Zwischen den Parteien besteht kein Streit über andere Beendigungstatbestände als die von der Beklagten geltend gemachte auflösende Bedingung nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 11, NZA 2011, 854; zu einem abweichend davon ausdrücklich verfolgten allgemeinen Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 13, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5). Dem steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin ausschließlich darauf beruft, die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG sei nicht eingetreten, und nicht darauf, diese Regelung sei unwirksam. Auch der unterbliebene Eintritt einer Bedingung ist nach der neueren Senatsrechtsprechung mit einer Bedingungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG und nicht mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen(vgl. ausführlich BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 18 ff. mwN zu der früheren Rspr., aaO ). Ob die auflösende Bedingung eingetreten ist, hängt idR von der Auslegung der tariflichen oder einzelvertraglichen Bedingungsabrede ab. Die Frage des Eintritts der auflösenden Bedingung ist deswegen häufig nahezu unlösbar mit der Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Bedingungsabrede verknüpft. So kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei auflösenden Bedingungen, die an eine Rentengewährung wegen Erwerbsminderung anknüpfen, vor allem aus verfassungsrechtlichen Gründen eine einschränkende Auslegung geboten sein. Sie dient der Wirksamkeit der Bedingungsabrede. Die Wirksamkeit der Bedingung korrespondiert mit ihren Voraussetzungen. Die Auslegung und die Prüfung der Wirksamkeit tariflicher auflösender Bedingungen wie der des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG sind ineinander verschränkt. Die Auslegung der Bedingungsabrede ist maßgeblich dafür, ob die Bedingung eingetreten ist (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 21 mwN, aaO). Wegen des fast untrennbaren Zusammenhangs der Wirksamkeit und des Eintritts der auflösenden Bedingung sind beide Fragen Gegenstand der Bedingungskontrollklage.

24

2. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass der Bedingungskontrollantrag überwiegend unbegründet ist. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG beendet. Es endete wegen §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG allerdings nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009. Die Klägerin hat die dreiwöchige Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt. Dem steht nicht entgegen, dass das Integrationsamt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugestimmt hat. § 92 Satz 1 SGB IX und § 4 Satz 4 KSchG finden keine analoge Anwendung. Der Senat kann jedoch unterstellen, dass die Klägerin die verlängerte Anrufungsfrist der §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG eingehalten hat. Die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist wirksam und eingetreten.

25

a) Die Klägerin hat mit ihrer zunächst auf Beschäftigung und Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klage die Dreiwochenfrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt.

26

aa) Die Klagefrist ist auch dann einzuhalten, wenn nicht die Wirksamkeit der Bedingung, sondern ihr tatsächlicher Eintritt geklärt werden soll. Die entgegenstehende frühere Rechtsprechung hat der Senat mit Urteil vom 6. April 2011 aufgrund einer anderen Auslegung des Klagefristerfordernisses anhand seines Wortlauts, seines Zusammenhangs und seines Zwecks aufgegeben (vgl. oben B I 1 und im Einzelnen BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 16 ff. mwN, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5).

27

bb) Die Dreiwochenfrist begann hier mit Zugang der Beendigungsmitteilung vom 27. Januar 2009 am 31. Januar 2009 und endete am 23. Februar 2009 (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1, § 193 BGB). Die von § 21 TzBfG vorgegebene entsprechende Anwendung der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG knüpft an das vereinbarte Ende des auflösend bedingten Arbeitsvertrags an. Das vereinbarte Ende meint den Eintritt der auflösenden Bedingung. Das Arbeitsverhältnis endet nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG aber frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Tritt die Bedingung vor dem Ende dieses Zweiwochenzeitraums ein, endet das Arbeitsverhältnis erst nach Bedingungseintritt, also nach dem vereinbarten Ende iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG. Das Arbeitsverhältnis wird nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, ohne dass ein Fall der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG gegeben wäre. Auf diese Konstellation ist die Bestimmung des § 17 Satz 3 TzBfG zugeschnitten, die in § 21 TzBfG ebenfalls für entsprechend anwendbar erklärt ist. Danach beginnt die Dreiwochenfrist in Fällen, in denen das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt wird, mit Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung beendet sei. Bei einem Streit über den Bedingungseintritt beginnt die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG damit in entsprechender Anwendung nach § 21 TzBfG mit Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Eintritts der Bedingung beendet(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 22, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5; ebenso Preis/Gotthardt DB 2001, 145, 151 f.).

28

cc) Der Zugang der Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 27. Januar 2009 am 31. Januar 2009 setzte die Klagefrist in Lauf. Auf die auflösende Bedingung in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist § 92 Satz 1 SGB IX nicht analog anzuwenden. Deshalb kommt auch keine weitere Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG in Betracht.

29

(1) Der Senat hat mit Urteil vom 9. Februar 2011 erkannt, dass die Klagefrist für die Bedingungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht beginnt, wenn der Arbeitgeber weiß, dass der Arbeitnehmer schwerbehindert ist, und das Integrationsamt der erstrebten Beendigung durch auflösende Bedingung nicht zugestimmt hat(vgl. näher BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 18 ff., NZA 2011, 854). Das Erfordernis der Zustimmung des Integrationsamts in § 92 Satz 1 SGB IX gilt unmittelbar aber nur für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung, wenn teilweise Erwerbsminderung, Erwerbsminderung auf Zeit, Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit auf Zeit eintreten. Die Norm ist bei Eintritt dauernder voller Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI nicht anzuwenden(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 25, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5).

30

(2) § 92 Satz 1 SGB IX ist in den Fällen der Postbeschäftigungsunfähigkeit nicht analog anzuwenden. Daher scheidet auch eine weitere Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG aus(vgl. demgegenüber zu der gebotenen Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG in Fällen der unmittelbaren Anwendbarkeit von § 92 Satz 1 SGB IX BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 18 ff., NZA 2011, 854). Der Senat kann offenlassen, ob eine unbeabsichtigte Regelungslücke besteht. Jedenfalls ist die Interessenlage in Fällen der Postbeschäftigungsunfähigkeit nicht vergleichbar mit den Konstellationen, die § 92 Satz 1 SGB IX ausdrücklich regelt.

31

(a) Für den Gesetzgeber des am 1. Juli 2001 in Kraft getretenen § 92 Satz 1 SGB IX war erkennbar, dass eine Vielzahl - vor allem tariflicher - Vorschriften besteht, die für den Eintritt einer auflösenden Bedingung nicht an die Gewährung gesetzlicher Erwerbsminderungsrente anknüpfen. Zu denken ist nicht nur an die Postbeschäftigungsunfähigkeit, sondern zB auch an die Flugdienstuntauglichkeit. Vor diesem Hintergrund sind die Integrationsämter in der Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsämter und Hauptfürsorgestellen der Ansicht, dass nach der Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit keine Zustimmung des Integrationsamts nach § 92 Satz 1 SGB IX erforderlich sei(vgl. Kayser br 2008, 153, 154, die diese Beurteilung auf die Postbeschäftigungsunfähigkeit überträgt; ebenso wohl Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 92 Rn. 4; vgl. auch das nach der Beendigungsmitteilung vom 27. Januar 2009 von der Beklagten eingeholte verspätete „Negativattest“ des Integrationsamts Westfalen vom 20. Oktober 2009).

32

(b) Die Frage einer unbewussten Regelungslücke kann im Ergebnis auf sich beruhen. Für die Postbeschäftigungsunfähigkeit besteht jedenfalls keine den Tatbeständen der befristeten und teilweisen Erwerbsminderung, der sog. Berufsunfähigkeit und der sog. Erwerbsunfähigkeit auf Zeit (vgl. § 92 Satz 1 SGB IX) vergleichbare Interessenlage.

33

(aa) Zweck des § 92 Satz 1 SGB IX ist die Prüfung des Integrationsamts, ob der schwerbehinderte Mensch mithilfe einer Änderung der Arbeitsbedingungen, einer Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz oder anderer Maßnahmen weiterbeschäftigt werden kann. Die verlangte Zustimmung des Integrationsamts beruht hinsichtlich der Erwerbsminderung auf Zeit und der sog. Erwerbsunfähigkeit auf Zeit darauf, dass hier häufig zu erwarten ist, dass sich die Erwerbsfähigkeit des Arbeitnehmers in kurzer Zeit erheblich bessert (vgl. BT-Drucks. 8/2696 S. 17). Dagegen ist das Ausscheiden eines Arbeitnehmers aufgrund des Eintritts voller Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI nicht zustimmungsbedürftig, weil der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt nicht mehr beschäftigt werden kann und die Zustimmung des Integrationsamts auf jeden Fall erteilt werden müsste(vgl. BT-Drucks. 7/656 S. 31).

34

(bb) Das (Kontroll-)Korrektiv der Zustimmung des Integrationsamts ist nicht nötig, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer durch einen der Wiedereinstellungsansprüche geschützt ist, die in § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1 und Satz 2 MTV-DP AG enthalten sind (aA Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 92 Rn. 12). Er hat eine andere Sicherung. Ein Wiedereinstellungsanspruch macht zwar deutlich, dass der Zustand der Postbeschäftigungsunfähigkeit ggf. nur zeitweilig ist. Der Zweck der Zustimmung des Integrationsamts besteht nach § 92 Satz 1 SGB IX darin, den schwerbehinderten Arbeitnehmer bei nur zeitweiligen Veränderungen vor dem endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes besonders zu schützen. Nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG endet das Arbeitsverhältnis nach Zugang der Betriebsrentenmitteilung mit Ablauf des Vormonats des ersten Rentenzahlmonats laut der Mitteilung zur Betriebsrente. Das Arbeitsverhältnis ruht also nicht nur in den Hauptleistungspflichten, sondern es endet. Das Korrektiv der Wiedereinstellungsansprüche aus § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1 oder Satz 2 MTV-DP AG schließt dennoch eine den Fällen des § 92 Satz 1 SGB IX vergleichbare Interessenlage aus. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer braucht den Sonderbeendigungsschutz der Zustimmung durch das Integrationsamt nicht, weil er durch einen der beiden Wiedereinstellungsansprüche besonders geschützt ist. Bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern bleibt im Wiedereinstellungsfall sogar der tarifliche Sonderkündigungsschutz erhalten. In diesem Fall ist der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 2 MTV-DP AG zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen. Eine vergleichbare Interessenlage, die eine Analogie zu § 92 Satz 1 SGB IX verlangte, besteht auch nicht deshalb, weil die Wiedereinstellungsansprüche aus § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1 oder Satz 2 MTV-DP AG durchgesetzt werden müssen und nicht nur schwerbehinderten Arbeitnehmern zustehen. Der schwerbehinderte Mensch hat es wie jeder Arbeitnehmer selbst in der Hand, mithilfe des Wiedereinstellungsanspruchs ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen. Er ist daher auf den für Fälle der nur zeitweiligen Veränderung der Erwerbsfähigkeit vorgesehenen besonderen Beendigungsschutz des § 92 Satz 1 SGB IX durch Zustimmung des Integrationsamts nicht angewiesen.

35

dd) Mit ihrer zunächst erhobenen Klage hat die Klägerin die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt. Sie handelte bei Klageerhebung zunächst nicht mit Blick auf die auflösende Bedingung. Auf deren Wirksamkeit und Eintritt hatte sich die Beklagte bei Eingang und Zustellung der ursprünglich auf Beschäftigung und Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klage am 26. November 2008 und 5. Dezember 2008 noch nicht berufen. Eine Auslegung der ursprünglichen Klageanträge nach dem Zweck der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG ist daher nicht möglich. Das Erfordernis der fristgebundenen Klage schützt die Interessen des Arbeitgebers und des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit (vgl. nur BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 21, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5; 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 21 und 25, NZA 2011, 854). Aufgrund des Schreibens des früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 6. Februar 2009 war der beklagten Arbeitgeberin zwar klar, dass die Klägerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht hinnehmen wollte. Das Schreiben war aber nicht an das Arbeitsgericht gerichtet. Das Erfordernis einer erhobenen Klage war damit nicht gewahrt.

36

b) Der Senat kann offenlassen, ob die Klägerin mit dem in zweiter Instanz durch Anschlussberufung gestellten Bedingungskontrollantrag die verlängerte Anrufungsfrist der §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG gewahrt hat.

37

aa) Nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG ist § 6 KSchG entsprechend anzuwenden. Die entsprechende Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Unwirksamkeit der Bedingung aus anderen Gründen als denjenigen geltend machen kann, die er innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist benannt hat. Auch im Bedingungskontrollrecht muss der Arbeitnehmer alle anderen Unwirksamkeitsgründe grundsätzlich im ersten Rechtszug geltend machen. Eine andere Würdigung als im Kündigungsschutzrecht ist wegen des identischen Zwecks der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG und der entsprechenden Anwendung der verlängerten Anrufungsfrist nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG nicht geboten(vgl. für die Befristungskontrolle BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 16, EzA-SD 2011 Nr. 20, 3). Welche Anforderungen an die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Bedingung zu stellen sind, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. dazu im Kündigungsschutzrecht die strengen Anforderungen von BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 18 ff., BAGE 124, 367). Nach § 6 Satz 2 KSchG soll das Arbeitsgericht den Arbeitnehmer auf die verlängerte Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG hinweisen. Der Senat hat mit Urteil vom 4. Mai 2011 entschieden, dass bei einem Verstoß des Arbeitsgerichts gegen die Hinweispflicht keine Zurückverweisungspflicht des Landesarbeitsgerichts besteht (vgl. im Einzelnen BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 15 ff. mwN, aaO).

38

bb) Hier kann dahinstehen, ob die Klägerin den unterbliebenen Eintritt der Bedingung im ersten Rechtszug geltend gemacht und das Arbeitsgericht gegen seine Hinweispflicht verstoßen hat. Sollte das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verletzt haben, wäre die Klägerin damit ausgeschlossen, sich auf die Unwirksamkeit oder den unterbliebenen Eintritt der Bedingung zu berufen. Der Senat kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellen, dass das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht verletzt hat. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Fall zu Recht in eigener Prüfungskompetenz angenommen, die Bedingung in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG sei wirksam und eingetreten. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts trat die Beendigungswirkung allerdings nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 ein.

39

cc) Die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist wirksam.

40

(1) Nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG endet das Arbeitsverhältnis „nach Zugang der Mitteilung zur Betriebsrente gemäß Tarifvertrag zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung, die aufgrund des Leistungsfalls gemäß § 3 Buchstabe c) des Tarifvertrages zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung gewährt wird, mit Ablauf des Vormonats des ersten Rentenzahlmonats laut der Mitteilung zur Betriebsrente“. § 3 Buchst. c Satz 1 TV BZV bestimmt, dass Betriebsrente nach diesem Tarifvertrag gezahlt wird wegen Postbeschäftigungsunfähigkeit. Postbeschäftigungsunfähigkeit liegt nach § 3 Buchst. c Satz 2 TV BZV vor, wenn der Betriebs- oder Amtsarzt feststellt, dass der Arbeitnehmer infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten dauerhaft unfähig ist.

41

(2) § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG dient ebenso wie zB § 59 Abs. 1 BAT dem Schutz des Arbeitnehmers, der aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr imstande ist, seine bisherige Tätigkeit zu versehen, und bei dem die Gefahr besteht, dass sich sein Gesundheitszustand verschlechtert, wenn er seine Tätigkeit fortsetzt. Ferner will die Tarifvorschrift dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung tragen, sich von einem Arbeitnehmer zu trennen, der gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage ist, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Diese berechtigten Interessen beider Arbeitsvertragsparteien sind grundsätzlich geeignet, einen sachlichen Grund für die auflösende Bedingung abzugeben (vgl. zu der Vorgängernorm des § 25 II Abs. 1 TV Arb BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

42

(3) Sinn und Zweck der Tarifvorschrift sowie verfassungsrechtliche Gesichtspunkte verlangen jedoch insofern eine einschränkende Auslegung, als eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich dann nicht eintritt, wenn der Arbeitnehmer noch auf seinem oder einem anderen, ihm nach seinem Leistungsvermögen zumutbaren freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte (vgl. zu der Vorgängerbestimmung des § 25 II Abs. 1 TV Arb näher BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 3 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

43

(4) Grundsätzlich ist erst die mit dem Bezug dauerhafter Rentenleistungen verbundene wirtschaftliche Absicherung des Arbeitnehmers geeignet, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund auflösender Bedingung zu rechtfertigen. Eine Rentenbewilligung, die zu keiner rentenrechtlichen Absicherung des Arbeitnehmers führt, ist daher als Auflösungstatbestand ungeeignet. Eine rentenrechtliche Absicherung ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die Rente der Höhe nach eine wirtschaftliche Absicherung darstellt, der Arbeitnehmer die einmal bezahlte Rente auch behalten darf, wenn die Anspruchsvoraussetzungen später entfallen, und seine Interessen in diesem Fall auch im Übrigen hinreichend berücksichtigt sind (vgl. im Einzelnen BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 4 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

44

(5) Der in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG enthaltene Auflösungstatbestand der Bewilligung einer Betriebsrente aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung ist mit einer ausreichenden rentenrechtlichen Absicherung des Arbeitnehmers verbunden. Das gilt auch in den Fällen, in denen die Betriebsrente nicht aufgrund eines durch Bescheid des Rentenversicherungsträgers belegten Versicherungsfalls, sondern - wie hier - nach § 3 Buchst. c Satz 1 TV BZV aufgrund des Eintritts des Versicherungsfalls bewilligt wurde, der durch den Betriebs- oder Amtsarzt festgestellt wurde (vgl. zu der Vorgängerbestimmung des § 25 II Abs. 1 TV Arb detailliert BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 4 b der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

45

(6) Die Tarifvertragsparteien haben die Interessen des Arbeitnehmers auch dann hinreichend berücksichtigt, wenn die VAP-Rente später erlischt. Die in § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 MTV-DP AG normierten Wiedereinstellungsansprüche werden dem Bestandsschutzinteresse der Arbeitnehmer gerecht. Sie sind unbedingt ausgestaltet und setzen nicht voraus, dass ein freier Arbeitsplatz besteht. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Tarifvertragsparteien den unterschiedlichen Bestandsschutz von ordentlich kündbaren und ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern verschieden berücksichtigt haben. Nur Arbeitnehmer, die bei ihrem Ausscheiden ordentlich unkündbar sind, sind nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 2 MTV-DP AG zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen (vgl. zu der Vorgängernorm des § 25 II Abs. 1 TV Arb näher BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 4 b cc der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

46

dd) Die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist eingetreten.

47

(1) Der Klägerin wurde mit Schreiben der Niederlassung Renten Service vom 30. Januar 2009 eine Betriebsrente aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung iSv. § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG und zusätzlich eine der sog. Versicherungsrente entsprechende Leistung bewilligt. Die zusätzliche Leistung beruht auf der Protokollnotiz zu § 2 Abs. 4 TV BZV viertletzter Abs. Danach wird zusätzlich ein Aufstockungsbetrag multipliziert mit einem Dynamisierungsfaktor gezahlt, solange der Betriebsrentenempfänger keine Leistungen auf Altersrente oder volle Erwerbsminderungsrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erhält.

48

(2) Dem Eintritt der auflösenden Bedingung steht nicht entgegen, dass die Rente als vorläufige Betriebsrentenleistung bezeichnet wurde und die Zahlung unter dem Vorbehalt zu viel gezahlter Beträge erfolgte. Wie sich aus dem Schreiben vom 30. Januar 2009 ergibt, bezogen sich die Vorläufigkeit und der Vorbehalt nicht auf die Bewilligung selbst, sondern lediglich darauf, dass eine endgültige Festsetzung der Höhe nach zunächst nicht möglich war. Es fehlten noch Daten für die endgültige Berechnung der betrieblichen Altersversorgung (vgl. zu dem Problem auch BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B III 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

49

(3) Der Senat ist nicht an einer abschließenden Entscheidung gehindert, obwohl der Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 30. Januar 2009, mit dem die Rente bewilligt wurde, nicht feststeht. Die Tatsache des Zugangs ist festgestellt. Der erste Rentenzahlmonat war der Februar 2009.

50

(4) Die Würdigung des vom Arbeitsgericht eingeholten Sachverständigengutachtens durch das Berufungsgericht dahin, die Klägerin habe nicht anderweitig beschäftigt werden können, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

51

(a) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme ist durch das Revisionsgericht nur begrenzt überprüfbar. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Revisionsrechtlich von Bedeutung ist nur, ob das Berufungsgericht den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei und ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt ist und sie rechtlich möglich ist. Es genügt, dass das Berufungsgericht insgesamt widerspruchsfrei und umfassend zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen hat. Zu verlangen ist allerdings, dass alle wesentlichen Aspekte der Ausführungen des Sachverständigen in der Begründung des Gerichts erwähnt und gewürdigt worden sind (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 - Rn. 28 mwN, PatR 2008, 34).

52

(b) Das Landesarbeitsgericht hat den gesamten Inhalt des Gutachtens umfassend, widerspruchsfrei und frei von Denkfehlern gewürdigt.

53

(aa) Das Berufungsgericht hat in nicht zu beanstandender Weise darauf hingewiesen, dass der Sachverständige ausgeführt habe, aufgrund des aktuellen Kniebefunds sei ein Bezirk, der überhaupt keine Stufen enthalte, noch ausreichend zu bewältigen. Das Erfordernis, mehr als zehn Treppenstufen pro Tour bewältigen zu müssen, sei für die Klägerin aufgrund der Kniebefunde zu vermeiden. Daraus hat das Landesarbeitsgericht den Schluss gezogen, dass nicht nur die mit der Änderung des Zustellbezirks verbundene Mehrbelastung ab Oktober 2008 mit dem festgestellten Krankheitsbild unvereinbar sei, sondern die Klägerin die geschuldete Arbeitsleistung als Zustellerin insgesamt nicht mehr erbringen könne. Die Argumentation des Berufungsgerichts, die vom Sachverständigen angegebene Grenze von zehn Stufen könne in keinem Zustellbezirk eingehalten werden, weil die Klägerin nicht nur Außen-, sondern auch Innentreppen steigen müsse, um eine ordnungsgemäße Zustellung zu bewirken, lässt weder Denkfehler noch Widersprüche erkennen, sondern ist plausibel und naheliegend. Gleiches gilt für die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, dass deshalb auch eine Beschäftigung der Klägerin in dem früheren Bezirk von Frau K ausgeschlossen sei, weil auch hier häufig mehr als zehn Treppenstufen hintereinander zu bewältigen seien.

54

(bb) Die Revision hat dagegen keine erheblichen Rügen erhoben. Soweit sie beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass der Gutachter lediglich Empfehlungen ausgesprochen habe, trifft das nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob der Gutachter einen absoluten Grenzwert an Treppenstufen festgelegt hat, den die Klägerin noch bewältigen kann. Er hat jedenfalls deutlich zum Ausdruck gebracht, dass jegliches Treppensteigen für die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen problematisch ist und mehr als zehn Stufen aus medizinischer Sicht unzumutbar sind.

55

(cc) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist auch nicht deswegen unvollständig, weil es nicht oder unzutreffend berücksichtigt hat, dass der Sachverständige ausgeführt hat, es sei aus medizinischer Sicht ausreichend wahrscheinlich, dass die Klägerin die Arbeitssituation wie in der Zeit vor 2006 noch ausreichend bewältigen könne. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, diese Aussage sei unter Verkennung der realen Gegebenheiten erfolgt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie beruht entgegen der Auffassung der Revision nicht auf der unzutreffenden Unterstellung des Berufungsgerichts, der Sachverständige sei hinsichtlich der vor 2006 zugewiesenen Zustellbezirke allein von den falschen tatsächlichen Schilderungen der Klägerin ausgegangen. Der Sachverständige legt in seinem Gutachten ausdrücklich seine tatsächlichen Annahmen dar. Danach ist er davon ausgegangen, die Klägerin habe in der konkreten Arbeitssituation vor 2006 am Anfang der Tour überhaupt keine Stufen gehen müssen. In der Mitte der Tour habe es ein Haus mit neun Stufen gegeben und darüber hinaus gelegentlich auch ein Haus mit einer Stufe. Er nahm also an, in dem früheren Bezirk sei nur einmal eine größere Zahl von Stufen angefallen und das auch nur in der Mitte der Tour. Dieser Ausgangspunkt ist nach den getroffenen Feststellungen schon deshalb unzutreffend, weil wegen der dabei nicht berücksichtigten Innentreppen auch in dem damaligen Zustellbezirk mehr als zehn Treppenstufen zu bewältigen waren. Das Landesarbeitsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass jedenfalls einige Male im Monat zuzustellende Schriftstücke persönlich übergeben werden müssten und die Zahl von zehn Stufen dann erheblich überschritten werde. Auf die Frage, ob es sich um Außen- oder Innentreppenstufen handelt, kommt es nicht an.

56

(dd) Nicht zu beanstanden ist ferner die Argumentation des Berufungsgerichts, der Beklagten könne nicht zugemutet werden, auf eine persönliche Zustellung zu verzichten oder persönlich auszuhändigende Schriftstücke von einem anderen Zusteller austragen zu lassen. Dagegen wendet sich die Revision auch nicht.

57

(5) Das Landesarbeitsgericht ist frei von Rechtsfehlern davon ausgegangen, dass andere als die vertraglichen, dem Leistungsvermögen der Klägerin angepassten Beschäftigungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen. Es hat zu Recht angenommen, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit fehlt, obwohl die Beklagte kein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt hat. Die Beklagte ist ihrer deswegen gesteigerten Darlegungslast für fehlende anderweitige leidensgerechte Einsatzmöglichkeiten nachgekommen. Die Klägerin hätte nun ihrerseits darlegen müssen, wie sie sich ihre Weiterbeschäftigung vorstellt.

58

(a) Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig, wenn er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Kann der schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitnehmer die damit verbundenen Tätigkeiten wegen seiner Schwerbehinderung oder Gleichstellung nicht mehr ausführen, führt dieser Verlust nach der Konzeption der §§ 81 ff. SGB IX nicht ohne Weiteres dazu, dass der Beschäftigungsanspruch entfällt. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer kann vielmehr Anspruch auf anderweitige Beschäftigung haben. Der Arbeitgeber ist nicht zur anderweitigen Beschäftigung des schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen verpflichtet, wenn eine anderweitige Beschäftigung zwar in Betracht kommt, sie ihm aber unzumutbar oder mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Der Arbeitgeber ist auch nicht gehalten, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 23, BAGE 116, 121).

59

(b) Der Arbeitnehmer, der Ansprüche aus § 81 Abs. 4 SGB IX geltend macht, hat nach allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. Dem Arbeitgeber obliegt es, die anspruchshindernden Umstände vorzutragen. Etwas anderes gilt aber, wenn der Arbeitgeber seinen Pflichten zur rechtzeitigen Beteiligung des Integrationsamts und der Schwerbehindertenvertretung im Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen ist. § 84 Abs. 1 SGB IX verlangt dem Arbeitgeber ab, bei personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten, die das Arbeitsverhältnis gefährden können, unter Beteiligung des Integrationsamts und der Schwerbehindertenvertretung nach Lösungen zu suchen, um die Schwierigkeiten zu beseitigen. Die Beteiligung dieser Stellen soll gewährleisten, dass alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fachkundig untersucht werden und deren technische und wirtschaftliche Realisierbarkeit geprüft wird. Verletzt der Arbeitgeber seine gesetzlichen Erörterungspflichten und verhindert er damit die Durchführung des Präventionsverfahrens, hat das Folgen für die Darlegungslast. Hat der Arbeitgeber seine Pflichten aus § 84 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt, kann er sich nicht darauf berufen, er habe nicht gewusst, wie er einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz habe ausstatten sollen(vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 30, BAGE 116, 121).

60

(c) Auch die Verletzung der Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX führt zu einer veränderten Darlegungslast. Wäre ein positives Ergebnis des betrieblichen Eingliederungsmanagements möglich gewesen, kann sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den beeinträchtigten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung noch einnehmen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer bereits benannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes als auch die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz ausscheiden (vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 35, EzA SGB IX § 84 Nr. 7; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 56). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können, trägt der Arbeitgeber. Die objektive Nutzlosigkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements schränkt die Pflicht des Arbeitgebers aus § 84 Abs. 2 SGB IX ein, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. Es obliegt daher dem Arbeitgeber, die tatsächlichen Umstände im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer ein betriebliches Eingliederungsmanagement wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Erst dann ist es Sache des Arbeitnehmers, sich darauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 36, aaO).

61

(d) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Beklagte habe zwar nicht das erforderliche Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX und auch kein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt, sie habe aber ihrer sich daraus ergebenden gesteigerten Darlegungslast genügt.

62

(aa) Die Voraussetzungen für die Durchführung des Präventionsverfahrens und des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX waren gegeben. Die Klägerin war aus personenbedingten Gründen nicht mehr in der Lage, ihre vertraglich geschuldete Arbeitspflicht zu erfüllen. Das gefährdete ihr Arbeitsverhältnis. Die Klägerin war innerhalb eines Jahres mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist auch dann durchzuführen, wenn keine betriebliche Interessenvertretung iSv. § 93 SGB IX gebildet ist(vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 28, EzA SGB IX § 84 Nr. 7). Es ist deshalb unschädlich, dass das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

63

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte ihre aus § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX folgenden Pflichten verletzt hat. Die Erfüllung dieser Pflichten setzt im Sinne einer Mindestanforderung voraus, dass die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezogen worden sind, keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausgeschlossen wurde und die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert wurden (vgl. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 56). Ein solches Verfahren wurde nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht durchgeführt.

64

(cc) Die Beklagte hat aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, ihrer daraus folgenden gesteigerten Darlegungslast hinsichtlich anderweitiger Einsatzmöglichkeiten genügt und hinreichend vorgetragen, dass auch bei vollständiger Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements keine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit festgestellt worden wäre. Sie hat sowohl zu den der Entgeltgruppe 3 zugeordneten Positionen als auch zu niedriger eingruppierten Tätigkeiten Stellung genommen. Dabei hat sie sich im Einzelnen mit den Positionen eines Paketzustellers, einer Schalterkraft im Filialbereich, eines Führers von Kraftfahrzeugen über 7,5 Tonnen und unter 7,5 Tonnen, einer „Servicekraft“ und eines „Mitarbeiters Verkauf 1“, eines „Mitarbeiters Verkauf 2“, den Positionen in der Abteilung Großeinlieferung, den in der Abteilung Stationäre Arbeiten angesiedelten Tätigkeiten des Sortierens und Codierens, der Tätigkeit als „Verlader mit Gruppenführertätigkeit“ sowie den Positionen von Hausarbeitern, Lagerarbeitern und Verladekräften auseinandergesetzt. Bezogen auf die von Frau P ausgeübte Tätigkeit hat die Beklagte vorgetragen, dass die Klägerin Sendungen unter hohem Zeitdruck aus gesundheitlichen Gründen nicht sortieren könne.

65

(dd) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, dass die Klägerin entweder fachlich oder körperlich außerstande sei, solche Aufgaben zu übernehmen, und alle anderen Arbeitsplätze besetzt seien, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Revision rügt, dieser Vortrag der Beklagten sei nicht einlassungsfähig, ist das nicht nachzuvollziehen. Die Klägerin hätte darlegen können, sie fühle sich etwa zur Sortierarbeit, wie sie vorübergehend Frau P übertragen wurde, in der Lage oder verfüge über ausreichende Kenntnisse, um als Schalterkraft tätig zu werden. Das Berufungsgericht hat auch nicht, wie die Revision meint, verkannt, dass der Arbeitgeber prüfen muss, ob eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf Arbeitsplätzen besteht, die durch Umsetzungsketten frei zu machen sind. Das Landesarbeitsgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass die Klägerin entweder fachlich oder gesundheitlich nicht in der Lage war, eine der von der Beklagten genannten Tätigkeiten auf einem freien oder besetzten Arbeitsplatz auszuüben.

66

ee) Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG zwei Wochen nach dem Zugang der Beendigungsmitteilung am 31. Januar 2009 mit dem 14. Februar 2009.

67

(1) Das Arbeitsverhältnis endet nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Tritt die Bedingung vor dem Ende dieses Zweiwochenzeitraums ein, endet das Arbeitsverhältnis erst nach Bedingungseintritt, also nach dem vereinbarten Ende iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG. Das Arbeitsverhältnis wird nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, ohne dass ein Fall der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG gegeben wäre(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 22, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5).

68

(2) Das Arbeitsverhältnis endete hier deswegen mit dem 14. Februar 2009. § 193 BGB findet keine Anwendung(vgl. bspw. ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 3 mwN).

69

II. Die zu 2. gestellten Leistungsanträge sind zulässig, aber unbegründet.

70

1. Die Anträge sind zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Nettobeträge, die sich die Klägerin anrechnen lässt, können einzelnen Zeitabschnitten zugeordnet werden.

71

2. Die Anträge zu 2. sind unbegründet.

72

a) Das folgt für die Zeiträume, die länger als zwei Wochen nach Zugang der Beendigungsmitteilung am 31. Januar 2009 liegen, schon daraus, dass der Bedingungskontrollantrag in der Sache erfolglos ist. Nach dem 14. Februar 2009 bestand nicht länger ein Arbeitsverhältnis der Parteien.

73

b) Der Klägerin kommen auch für die Zeit bis 14. Februar 2009 weder Ansprüche aus Annahmeverzug nach § 611 Abs. 1, §§ 615, 293 ff. BGB zu noch Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB, jeweils iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX.

74

aa) Die Klägerin hat keine Ansprüche aus Annahmeverzug. Sie war nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht imstande, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (§ 297 BGB). Dem Arbeitnehmer muss es möglich sein, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Unmöglichkeit und Annahmeverzug schließen sich aus (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 12 mwN, BAGE 116, 121).

75

bb) Der Klägerin stehen auch keine Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener behinderungsgerechter Beschäftigung zu.

76

(1) Versäumt der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmers nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX zu ermöglichen, hat dieser einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung aus § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX(vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 22, BAGE 116, 121). Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte oder ihnen gleichgestellte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig, wenn er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Der schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitnehmer kann aber Anspruch darauf haben, anderweitig beschäftigt zu werden (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 23, aaO).

77

(2) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte ihrer gesteigerten Darlegungslast gerecht geworden ist, die im Hinblick auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten aus dem fehlenden Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX und dem nicht durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX folgt. Die Klägerin hätte auch nicht anderweitig beschäftigt werden können, wenn das Präventionsverfahren und das betriebliche Eingliederungsmanagement durchgeführt worden wären.

78

III. Die zu 3. gestellten Hilfsanträge auf Feststellung, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befindet und verpflichtet ist, das Arbeitsentgelt der Klägerin abzurechnen und auszuzahlen, als ob diese durchgehend gearbeitet hätte, fallen nicht zur Entscheidung des Senats an. Sie sind für den Fall des Obsiegens mit dem Bedingungskontrollantrag gestellt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

79

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Kiel    

        

    Gallner    

        

        

        

    Schuh    

        

    Hansen    

                 

(1) Die Leistungen umfassen Hilfsmittel, die erforderlich sind, um eine durch die Behinderung bestehende Einschränkung einer gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft auszugleichen. Hierzu gehören insbesondere barrierefreie Computer.

(2) Die Leistungen umfassen auch eine notwendige Unterweisung im Gebrauch der Hilfsmittel sowie deren notwendige Instandhaltung oder Änderung.

(3) Soweit es im Einzelfall erforderlich ist, werden Leistungen für eine Doppelausstattung erbracht.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. November 2008 - 6 Sa 1291/07 - aufgehoben, soweit es über die Vergütung für Januar bis Dezember 2006 in Höhe von 17.040,00 Euro brutto nebst Zinsen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006.

2

Die Beklagte, ein Unternehmen im Konzern der Deutschen Bahn AG, erbringt Serviceleistungen entlang des Schienennetzes der DB Netz AG. Der 1960 geborene Kläger stand bei ihr von September 2002 bis zum 30. April 2007 in einem Arbeitsverhältnis. Im Arbeitsvertrag vom 30. August 2002 vereinbarten die Parteien ua.:


        

        
Der Arbeitnehmer wird als gewerblicher Mitarbeiter der Niederlassung Mitte, Zuständigkeitsbereich Stützpunkt Fulda, eingestellt und mit den einschlägigen Tätigkeiten (Sipo, Sakra, AzF, Büp etc.) nach Weisung seiner Vorgesetzten beschäftigt, soweit er hierzu die Befähigung besitzt.
        
Er ist verpflichtet, auf Anweisung auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten.
        
Die BRG kann den Arbeitnehmer jederzeit an einem anderen Einsatzort oder Dienststelle innerhalb oder außerhalb des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Bereiches zum Einsatz bringen bzw. dorthin versetzen.
        
...
        
        
Der Arbeitnehmer wird in die Entgeltgruppe L 3 (Hessen) nach dem jeweils geltenden Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer/innen der für die BRG Servicegesellschaft Leipzig mbH, Bereich Fahrwegdienste, eingestuft. Darüber hinaus finden die im o. g. Tarifvertrag vereinbarten Grundsätze für die Eingruppierung Anwendung.
        
Die Nebenleistungen ergeben sich aus dem jeweils geltenden Entgelttarifvertrag der BRG Servicegesellschaft Leipzig mbH, Bereich Fahrwegdienste.
        
        
Auf diesen Vertrag finden die Bestimmungen des geltenden Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer/innen der BRG Servicegesellschaft Leipzig mbH, Bereich Fahrwegdienste, sowie die ihn ergänzenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in der jeweils gültigen Fassung Anwendung.
        
...
        
        
Der Arbeitnehmer wurde ausdrücklich auf die Folgen von Alkohol- und Drogenkonsum während der Ausübung der Tätigkeit hingewiesen. Der Arbeitnehmer darf weder alkoholisiert noch unter Drogen stehend zur Arbeit erscheinen noch während der Arbeitszeit und der Pausen alkoholische Getränke oder Drogen zu sich nehmen.
        
Ein Verstoß gegen diese Regelung kann arbeitsrechtliche Schritte bis zur fristlosen Kündigung des Arbeitsvertrages durch die BRG zur Folge haben.
        
…“   
3

Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses war der Kläger als Sicherungsposten(Sipo) /Sicherungsaufsichtskraft (Sakra) eingesetzt und erhielt zuletzt eine monatliche Grundvergütung von 1.420,00 Euro brutto. Wegen Drogenabhängigkeit unterzog er sich vom 25. September 2003 bis zum 28. Januar 2004 einer stationären Entwöhnungsbehandlung und war anschließend - mit Ausnahme eines Einsatzes als Bahnübergangsposten (Büp) vom 15. bis zum 17. Juni 2004 - arbeitsunfähig krankgeschrieben bis zum 24. Januar 2005. Danach hat der Kläger mit eigenen und Schreiben verschiedener Rechtsanwälte der Beklagten mehrfach seine Arbeitsleistung angeboten, ab dem 16. Dezember 2005 auch unter Bezugnahme auf eine Einsatzmöglichkeit im Bereich Vegetationsarbeiten. Seine Beschäftigung lehnte die Beklagte wegen fehlender Bahndiensttauglichkeit ab.

4

Mit seiner am 7. Februar 2007 erhobenen Klage hat der Kläger Vergütung für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 in Höhe von 1.420,00 Euro brutto monatlich aus den Rechtsgründen des Annahmeverzugs und des Schadensersatzes geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit sei nicht auf eine solche als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten beschränkt. Wenn er diese Arbeiten nicht mehr verrichten könne, sei die Beklagte verpflichtet, ihn in der Vegetation einzusetzen. Er hat vorgetragen, bei einer Untersuchung durch den Bahnarzt Dr. S am 23. Dezember 2005 habe dieser auf Befragen des Betriebsratsvorsitzenden erklärt, der Kläger sei für Vegetationsarbeiten tauglich. Dabei sei auch eine körperliche Untersuchung erfolgt, die ergeben habe, dass keinerlei gesundheitliche Bedenken gegen eine Beschäftigung als Vegetationsarbeiter bestünden. Im Jahr 2005 habe die Beklagte mehrere Arbeitsplätze in der Vegetation mit Neueinstellungen besetzt. Zumindest könne er die Tätigkeiten der dort als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmer M und P R übernehmen, denen die Beklagte per Direktionsrecht eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft zuweisen dürfe.

5

Der Kläger hat beantragt,


        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 32.990,48 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.
6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei weder fachlich noch aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen in der Lage, Vegetationsarbeiten zu verrichten. Zudem sei in der fraglichen Zeit in der Vegetation ein Arbeitsplatz nicht frei gewesen, zu einem Austausch des Klägers insbesondere mit den Arbeitnehmern R habe keine Verpflichtung bestanden.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

9

Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Klage für den Zeitraum 25. Januar bis 31. Dezember 2005 unbegründet ist. Insoweit war die Revision zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

10

Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 begründet ist. Dazu bedarf es noch weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11

I. Der Kläger hat für die Zeit vom 25. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums nicht im Annahmeverzug.

12

1. Das Angebot der Erbringung der vor dem streitigen Klagezeitraum ausgeübten Tätigkeiten als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, § 297 BGB. Danach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts war der Kläger im streitigen Klagezeitraum aus in seiner Person liegenden Gründen nicht in der Lage, eine Tätigkeit als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten zu verrichten.

13

2. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, weil es nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB.

14

a) Nach dieser Vorschrift setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist(nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen - wie hier - die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(ganz herrschende Meinung, vgl. nur ErfK/Preis 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11). Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.

15

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum ausschließlich als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft und nach seiner Entwöhnungsbehandlung drei Tage als Bahnübergangsposten eingesetzt war. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation betraf deshalb - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzendes Angebot - nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung.

16

b) Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet(Senat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BAGE 126, 316). Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).

17

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen(vgl. ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 40; MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 615 Rn. 22). Aus § 296 BGB lässt sich aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen. Davon zu trennen ist die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz begründen kann (dazu unter II).

18

c) Allerdings hat der Senat in seiner Entscheidung vom 8. November 2006(- 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17) ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse. Dem lag aber der Fall einer Lehrerin zugrunde, deren Tätigkeit im Arbeitsvertrag mit „Lehrer im Angestelltenverhältnis“ umschrieben war und die vom Arbeitgeber zunächst als Sportlehrerin eingesetzt wurde, später neben Sport auch die Fächer Textilgestaltung und Kunst unterrichtete und zuletzt ausschließlich Unterricht in diesen Fächern erteilte. Damit hatte der Arbeitgeber die arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit zuletzt gem. § 106 Satz 1 GewO auf Unterricht in den Fächern Textilgestaltung und Kunst konkretisiert. Der Verlust der Eignung für eine Tätigkeit als Sportlehrerin war deshalb für die Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB) ohne Belang.

19

In seiner Entscheidung vom 27. August 2008(- 5 AZR 16/08 - Rn. 13, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26)hat der Senat zwar angenommen, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse, zugleich aber betont, die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO sei Sache des Arbeitgebers.

20

Soweit die letztgenannte Entscheidung dahingehend verstanden werden könnte, das Angebot einer anderen als der vom Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmten Leistung könne den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzen, hält der Senat daran nicht fest.

21

d) Dem steht die Rechtsprechung des Sechsten und Neunten Senats nicht entgegen.

22

Der Sechste Senat hat in seiner Entscheidung vom 13. August 2009(- 6 AZR 330/08 - Rn. 15, AP BGB § 241 Nr. 4) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Fünften Senats ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers schließe den Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht aus, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar sei, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leistungsgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen und er dies unterlasse. Der Entscheidung lag jedoch die besondere Fallkonstellation zugrunde, dass der klagende Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche auf Umsetzung und Einkommenssicherung geltend machte. Die Ausführungen zum Annahmeverzug bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit waren nicht tragend.

23

Der Neunte Senat hat im Falle eines schwerbehinderten Arbeitnehmers erkannt, dessen Einschränkung der Leistungsfähigkeit aufgrund der Behinderung stehe dem Annahmeverzug des Arbeitgebers bei unbilliger Ausübung des Direktionsrechts nicht entgegen(4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 14, BAGE 116, 121). Bei beschränkter Leistungsfähigkeit aufgrund einer Behinderung sei der Arbeitgeber nach § 106 Satz 3 GewO verpflichtet, im Rahmen der Ausübung seines Direktionsrechts auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Ob dem zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, denn der Kläger ist nicht behindert iSd. Gesetzes.

24

II. Es kommt ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung in Betracht.

25

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

26

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks(BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, AP BGB § 241 Nr. 4; vgl. auch MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 241 Rn. 60, 63).

27

b) Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinen bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht(st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 34 mwN, NZA 2010, 628).

28

aa) Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist.

29

bb) Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen.

30

Betriebliche Gründe werden in der Regel der Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit nicht entgegenstehen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit hat.

31

Ist ein entsprechender Arbeitsplatz nicht frei, kann also die Zuweisung einer anderen Tätigkeit nur durch den Austausch mit anderen Arbeitnehmern erfolgen, ist weiter zu prüfen, ob einer Umsetzung neben betrieblichen Gründen die dem Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern obliegende Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB entgegensteht. Letzteres ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der den anderweitigen Arbeitsplatz inne hat, nicht im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen kann oder die Neuausübung des Direktionsrechts diesem Arbeitnehmer gegenüber nicht billigem Ermessen entsprechen würde. Unzumutbar ist ein Austausch ferner dann, wenn der auszutauschende Arbeitnehmer einem Arbeitsplatzwechsel seine Zustimmung verweigert und der Arbeitgeber Gefahr liefe, bei Ausübung seines Direktionsrechts einem Prozess über die Wirksamkeit der Maßnahme ausgesetzt zu sein. Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verlangt vom Arbeitgeber nicht, die Belange eines Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener Belange oder solcher anderer Arbeitnehmer durchzusetzen. Der Arbeitgeber braucht deshalb das Risiko, dass ein „zwangsweise“ ausgetauschter Arbeitnehmer die Wirksamkeit der(Neu-)Ausübung des Direktionsrechts gerichtlich überprüfen lässt, nicht einzugehen.

32

cc) Rechtlich möglich ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn ihr keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Insbesondere kann die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten. Stimmt der Betriebsrat den mit einem Austausch von Arbeitnehmern verbundenen Versetzungen(§ 95 Abs. 3 BetrVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem seine bisherige Tätigkeit nicht mehr verrichten könnenden Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Ebenso wenig verlangt die Rücksichtnahmepflicht vom Arbeitgeber, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen(zur krankheitsbedingten Kündigung im Ergebnis ebenso BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107).

33

2. Nach diesen Grundsätzen kommt ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen entgangener Vergütung in Betracht, allerdings erst für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006.

34

a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger erstmals mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 auf seinen möglichen Einsatz mit Vegetationsarbeiten Bezug genommen und damit frühestens zu diesem Zeitpunkt die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt. Selbst wenn die Beklagte im Anschluss daran verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger eine Tätigkeit im Bereich Landschaftspflege zuzuweisen, muss der Beklagten eine gewisse Zeit zur Prüfung, insbesondere der dem Verlangen des Klägers möglicherweise entgegenstehenden eigenen Belange oder von Belangen anderer Arbeitnehmer zugestanden werden. Unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Zustimmung des Betriebsrats und dessen Stellungnahmefrist nach § 99 Abs. 3 BetrVG kommt deshalb ein Verschulden der Beklagten vor dem 1. Januar 2006 nicht in Betracht. Insoweit war die Revision des Klägers zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

35

b) Für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage begründet ist. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und - im Umfang der Aufhebung - zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

36

aa) Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger für Arbeiten im Bereich der Landschaftspflege überhaupt fachlich und gesundheitlich geeignet war und ist. Feststellungen dazu hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

37

bb) Im Rahmen des Direktionsrechts können - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - selbst bei einer Versetzungsklausel nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden. Die Gleichwertigkeit orientiert sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems in der Regel an diesem System. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer keine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuweisen, selbst wenn er die höhere Vergütung, die der bisherigen Tätigkeit entspricht, weiterzahlen würde(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 26, AP BGB § 241 Nr. 4; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14). Eine höherwertige Tätigkeit muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht zuweisen, weil sie einer Beförderung gleichkäme, auf die kein Anspruch besteht (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 23, BAGE 127, 353; 31. Oktober 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 1 der Gründe, AP BPersVG § 46 Nr. 5, jeweils mwN) und zu der auch die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten kann. In Betracht kommt deshalb als anderweitige (leidensgerechte) Tätigkeit des Klägers nur die eines Landschaftspflegers. Diese ist tariflich derselben Entgeltgruppe zugeordnet wie die vom Kläger früher ausgeübte Tätigkeit eines Sicherungspostens bzw. einer Sicherungsaufsichtskraft. Dagegen wird die Tätigkeit eines Landschaftspflegehelfers tariflich niedriger, die eines Landschaftstechnikers tariflich höher bewertet.

38

cc) Ein Arbeitsplatz als Landschaftspfleger war im Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht frei. Ein Austausch des Klägers mit dem ausschließlich als Landschaftspfleger tätigen Arbeitnehmer R wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Zuweisung der bisherigen Tätigkeit des Klägers an den Arbeitnehmer R möglich, dieser insbesondere für die Tätigkeit geeignet gewesen wäre, die Zuweisung billigem Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO entsprochen und der Arbeitnehmer R den Arbeitsplatzwechsel hingenommen hätte. Dazu fehlt es bislang an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Einen Austausch des Klägers mit dem zweiten Arbeitnehmer gleichen Namens, der nicht ausschließlich als Landschaftspfleger, sondern nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aufgrund seiner Kenntnisse im EDV-Bereich auch im Innendienst mit vorbereitender Fakturierung, Angebotserstellung, Auswertung der Einsatzwechseltätigkeit und Bedarfsanforderung eingesetzt wird, brauchte die Beklagte nicht in Betracht zu ziehen. Der Kläger hat weder eine Tätigkeit im Innendienst verlangt noch dargetan, dass er fachlich in der Lage wäre, diese(Teil-) Aufgaben dieses Arbeitnehmers zu übernehmen.

39

dd) Ob betriebliche Gründe einem Austausch entgegenstanden, kann anhand der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenso wenig abschließend geprüft werden, wie die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt ein Unterlassen des Austausches schuldhaft gewesen wäre. Allein die Erfordernisse einer bahnärztlichen Untersuchung des Arbeitnehmers R auf dessen Eignung für eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft und einer vom Landesarbeitsgericht nicht näher konkretisierten „kurzfristigen Qualifizierung“ reichen nicht aus, die einem Austausch entgegenstehenden betrieblichen Gründe anzunehmen.

40

ee) Nicht aufgeklärt ist, ob die Beklagte den Betriebsrat beteiligt hat. Sollte sie im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 2006 beim Betriebsrat nicht die Zustimmung zu einer Versetzung des Klägers und des Arbeitnehmers R nach § 99 Abs. 1 BetrVG beantragt haben, obwohl sie zu einem Austausch der Arbeitnehmer verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Beklagte im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nicht auf die fehlende Zustimmung des Betriebsrats berufen.

41

ff) Bejaht das Landesarbeitsgericht einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach, wird es aufzuklären haben, ob dem Kläger bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) vorzuwerfen ist. Das könnte der Fall sein, wenn ihn an dem Unvermögen, die bisherige Tätigkeit auszuüben, ein Verschulden trifft (vgl. zur kündigungsrechtlichen Berücksichtigung des Verschuldens eines Arbeitnehmers an der Unmöglichkeit, ihn mit seinen bisherigen Aufgaben weiter zu betrauen BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 38, NZA 2010, 628).


        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Rolf Steinmann    

        

    Ilgenfritz-Donné    
                 

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über.

(2) Der Übergang wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch nicht übertragen, verpfändet oder gepfändet werden kann.

(3) An Stelle der Ansprüche des Arbeitnehmers auf Sachbezüge tritt im Fall des Absatzes 1 der Anspruch auf Geld; die Höhe bestimmt sich nach den nach § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Vierten Buches festgelegten Werten der Sachbezüge.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 19. August 2009 - 2 Sa 132/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 11. März 2009 - 3 Ca 522/08 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

2

Der am 9. November 1972 geborene Kläger war seit dem 1. August 1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen, der S und der Sh GmbH, beschäftigt, zuletzt als Tankstellenmitarbeiter gegen eine Vergütung von 1.376,00 Euro brutto monatlich. Der Kläger und die Sh GmbH schlossen am 1. Januar 1999 einen schriftlichen Arbeitsvertrag, in dem es ua. heißt:

        

§ 13 Beendigung des Arbeitsverhältnisses         

        

(1)     

Die Kündigung des unbefristet abgeschlossenen Arbeitsvertrages unterliegt den gesetzlichen Kündigungsfristen. Die Verlängerung der gesetzlichen Kündigungsfristen nach längerer Beschäftigung gilt für beide Vertragsteile.

        

…“    

        
3

Mit Schreiben vom 22. April 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Juli 2008. Ab August 2008 bezog der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 649,50 Euro monatlich.

4

Mit seiner am 11. November 2008 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die Kündigung der Beklagten habe das Arbeitsverhältnis erst zum 30. September 2008 beendet. Die Kündigungsfrist betrage nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BGB fünf Monate zum Monatsende, weil bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer auch die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeit zu berücksichtigen sei. Mit Ablauf der unzutreffend gewählten Kündigungsfrist sei die Beklagte in Annahmeverzug geraten, eines besonderen Arbeitsangebots habe es nicht bedurft.

5

Der Kläger hat zuletzt in der Berufung beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit B - 1.299,00 Euro sowie an den Kläger 1.453,00 Euro brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 726,50 Euro seit dem 15. September 2008 und aus 726,50 Euro seit dem 15. Oktober 2008 zu zahlen.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sei wirksam, jedenfalls solange anzuwenden, bis der Gesetzgeber eine Gesetzesänderung vornehme. Unabhängig davon sei das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2008 beendet worden, weil der Kläger keine Klage nach § 4 Satz 1 KSchG erhoben habe. Zudem fehle ein Angebot des Klägers, seine Arbeitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist zu erbringen.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger hat sinngemäß beantragt, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit B - 1.299,00 Euro sowie an den Kläger 2.752,00 Euro brutto abzüglich 1.299,00 Euro netto nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 726,50 Euro seit dem 15. September 2008 und aus 726,50 Euro seit dem 15. Oktober 2008 zu zahlen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

9

I. Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger die Zahlung von 1.299,00 Euro an die Bundesagentur für Arbeit begehrt. Es fehlt an der Prozessführungsbefugnis des Klägers.

10

Die Prozessführungsbefugnis ist als Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Die gerichtliche Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen (gewillkürte Prozessstandschaft) setzt neben einem eigenen schutzwürdigen Interesse des Klägers eine wirksame Ermächtigung durch den Berechtigten voraus (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 432/07 - Rn. 10, BAGE 126, 205; 19. März 2002 - 9 AZR 752/00 - zu B III 2 a der Gründe, BAGE 100, 369). Letztere Voraussetzung ist im Streitfalle nicht erfüllt. Nach seinem eigenen Vorbringen hat der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum Arbeitslosengeld iHv. 649,50 Euro monatlich bezogen. Damit wäre in Höhe der erbrachten Sozialleistung ein evtl. Annahmeverzugsanspruch nach § 115 Abs. 1 SGB X auf den Leistungsträger übergegangen. Der Anspruchsübergang führt zum Verlust der Aktivlegitimation und der Klagebefugnis (allgemeine Auffassung, vgl. nur von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 53). Der Arbeitnehmer kann zwar grundsätzlich Vergütungsansprüche, die wegen der Zahlung von Arbeitslosengeld auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen sind, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Bundesagentur geltend machen (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 432/07 - Rn. 11, aaO). Dass der Kläger von der Bundesagentur für Arbeit zur gerichtlichen Geltendmachung der übergegangenen Vergütungsansprüche ermächtigt wäre, ergibt sich aber weder aus seinem Sachvortrag noch den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.

11

II. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

12

Der Kläger hat für die Monate August und September 2008 keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Unbeschadet der sonstigen in §§ 293 ff. BGB geregelten Erfordernisse setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers den Bestand des Arbeitsverhältnisses voraus. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aber aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG am 31. Juli 2008 geendet. Der Kläger hätte die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen müssen.

13

1. Entgegen ihrer Auffassung hat die Beklagte allerdings mit ihrer Kündigung vom 22. April 2008 zum 31. Juli 2008 die gesetzliche - verlängerte - Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB in zweifacher Hinsicht nicht gewahrt.

14

a) Unabhängig von der von den Parteien ausschließlich thematisierten Frage der Anwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB betrug die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB vier Monate zum Ende eines Kalendermonats. Das ist der 31. August 2008. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts war der Kläger seit dem 1. August 1995 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Nach Vollendung seines 25. Lebensjahrs (9. November 1997) betrug die Beschäftigungsdauer bei Ausspruch der Kündigung im April 2008 mehr als zehn und weniger als zwölf Jahre. Die von der Beklagten gewählte Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats, die die zutreffende gesetzliche Kündigungsfrist wäre, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens acht, aber weniger als zehn Jahre bestanden hat (§ 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB), lässt sich nur damit erklären, dass die Beklagte lediglich die sich aus dem Arbeitsvertrag des Klägers mit ihrer unmittelbaren Rechtsvorgängerin, der Sh GmbH, ergebende Beschäftigungsdauer ab 1. Januar 1999 berücksichtigt, diejenige aus dem Arbeitsvertrag des Klägers mit der S, einer weiteren Rechtsvorgängerin, jedoch außer Betracht gelassen hat.

15

b) Darüber hinaus ergibt sich nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BGB eine Kündigungsfrist von fünf Monaten zum Ende eines Kalendermonats(= 30. September 2008), wenn bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer auch Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Klägers liegen, berücksichtigt werden müssten. In diesem Falle beträgt die maßgebliche Beschäftigungsdauer mindestens zwölf Jahre.

16

aa) § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt, ist nicht anzuwenden.

17

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat erkannt, dass das Unionsrecht, insbesondere das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf dahin auszulegen ist, dass es einer Regelung wie § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegensteht, nach der vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden (19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 14 = EzA Richtlinie 2000/78 EG-Vertrag 1999 Nr. 14). Dabei obliegt es dem nationalen Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG anhängig ist, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Unionsrecht ergibt, sicherzustellen und die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, indem es erforderlichenfalls jede diesem Verbot entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 51, aaO; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 77, Slg. 2005, I-9981).

18

Daran ist der Senat gebunden. Wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts ist § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht anzuwenden(BVerfG 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 53, NZA 2010, 995; vgl. auch BVerfG Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 18. November 2008 - 1 BvL 4/08 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 622 Nr. 6).

19

bb) Die Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gilt auch für Kündigungen, die - wie hier - vor der Entscheidung des Gerichtshofs vom 19. Januar 2010 ausgesprochen worden sind. Der Gerichtshof hat den Tenor seiner Entscheidung zeitlich nicht begrenzt und damit keinen Vertrauensschutz gewährt. Die Entscheidung ist deshalb für alle Kündigungen maßgeblich, die nach Ablauf der Umsetzungsfrist für das Merkmal Alter der Richtlinie 2000/78/EG (2. Dezember 2006) ausgesprochen wurden (vgl. EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 66, Slg. 2005, I-2119; zu den Voraussetzungen einer zeitlichen Beschränkung durch den Gerichtshof EuGH 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 68, Slg. 2009, I-731; 20. September 2001 - C-184/99 - [Grzelczyk] Rn. 50 ff., Slg. 2001, I-6193).

20

2. Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege(§ 4 Satz 1 KSchG, § 6 KSchG)geltend gemacht worden ist.

21

a) Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat zwar seiner ersten Entscheidung zu dieser Problematik nach der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Neufassung des § 4 Satz 1 KSchG aufgrund des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) in der Amtlichen Sammlung den - die Entscheidungsgründe nur verkürzt wiedergebenden - Leitsatz vorangestellt, der Arbeitnehmer könne die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist außerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen(15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - BAGE 116, 336). Aus den Gründen der Entscheidung ergibt sich aber, dass auch der Zweite Senat annimmt, die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist müsse innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG angegriffen werden, sofern der Kündigungstermin „integraler Bestandteil der Willenserklärung“ sei. Das sei der Fall, wenn sich nicht durch Auslegung ermitteln lasse, es solle eine fristwahrende Kündigung ausgesprochen sein. Dabei meint der Zweite Senat, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigungserklärung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als eine solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., aaO).

22

Diese Auffassung hat der Zweite Senat in seiner Entscheidung vom 6. Juli 2006 (- 2 AZR 215/05 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 57) bestätigt. Der Sechste Senat hat sich dem angeschlossen (9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BAGE 117, 68), während der Achte Senat ausdrücklich offengelassen hat, ob der Rechtsprechung des Zweiten Senats zu folgen sei (21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95). Im Schrifttum ist die Rechtsprechung des Zweiten Senats teils auf Zustimmung, teils auf Ablehnung gestoßen (vgl. zum Meinungsstand etwa APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 10b und APS/Linck § 622 BGB Rn. 66 f.; von Hoyningen-Huene/Linck § 4 Rn. 22; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich § 13 KSchG Rn. 89; Stahlhacke/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 10. Aufl. Rn. 1833 - jeweils mwN).

23

b) Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit der rechtlich zutreffenden Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Die Kündigung der Beklagten vom 22. April 2008 zum 31. Juli 2008 kann nicht als eine Kündigung zum 30. September 2008 ausgelegt werden.

24

aa) Die vom Landesarbeitsgericht unterlassene Auslegung dieser atypischen Willenserklärung kann der Senat selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 35, AP HRG § 57a Nr. 12 = EzA TzBfG § 15 Nr. 2; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 106/05 - zu II 1 a der Gründe mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 36 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 4).

25

bb) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 30. September 2008 spricht zunächst der Wortlaut der Kündigungserklärung, die ausdrücklich zum 31. Juli 2008 erfolgte, ohne dass die Kündigungserklärung selbst Anhaltspunkte dafür enthielte, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt oder das angegebene Datum sei nur das Ergebnis einer vorangegangenen Berechnung anhand mitgeteilter Daten. Außerhalb der Kündigungserklärung liegende Umstände dafür, die Beklagte habe eine Kündigung zum 30. September 2008 in für den Kläger erkennbarer Weise gewollt, haben die Parteien weder vorgetragen noch das Landesarbeitsgericht festgestellt.

26

cc) Selbst wenn man mit dem Zweiten Senat für den Regelfall annähme, der kündigende Arbeitgeber wolle die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei, kann jedenfalls die streitgegenständliche Kündigung nicht als eine solche zum 30. September 2008 ausgelegt werden. Mit der von ihr gewählten Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende wollte die Beklagte als Betriebsübernehmerin offensichtlich die sich unter Zugrundelegung der Beschäftigungsdauer aus dem Arbeitsvertrag des Klägers mit ihrer unmittelbaren Rechtsvorgängerin vom 1. Januar 1999 ergebende gesetzliche Kündigungsfrist (§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) wahren. Dabei lag die Beschäftigungsdauer des Klägers in Gänze nach dessen Vollendung des 25. Lebensjahrs, so dass bei der Berechnung der Kündigungsfrist § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ohne Bedeutung gewesen sein dürfte. Darüber hinaus liegen keine Indizien dafür vor, die Beklagte als Pächterin einer Tankstelle sei sich des damals vom Gerichtshof der Europäischen Union noch nicht entschiedenen Problems einer Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB wegen Verstoßes gegen Unionsrecht auch nur im Ansatz bewusst gewesen und könnte deshalb eine Kündigung zum 30. September 2008 gewollt haben. Zudem wäre ein solcher Wille der Beklagten dem Kläger als Kündigungsadressaten nicht erkennbar gewesen. Für die Annahme, der Kläger als Mitarbeiter an einer Tankstelle hätte die ausdrücklich zum 31. Juli 2008 erklärte Kündigung seiner Arbeitgeberin als eine wegen der - möglichen - Unvereinbarkeit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB mit Unionsrecht zum 30. September 2008 gewollte Kündigung erkennen können, fehlt jeglicher Anhaltspunkt.

27

dd) Im Übrigen muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336). Ist eine ordentliche Kündigung ohne weiteren Zusatz zu einem bestimmten Datum erklärt worden, steht deshalb in Fällen wie dem vorliegenden auch das Bestimmtheitsgebot der Auslegung der Kündigungserklärung zu einem anderen Termin entgegen. Es ist nicht die Aufgabe des Arbeitnehmers, darüber zu rätseln, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung angegebenen Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte.

28

c) Eine Kündigung der Beklagten zum 30. September 2008 könnte nur im Wege der Umdeutung gewonnen werden.

29

aa) Grundsätzlich kann eine zu einem bestimmten Termin erklärte, nicht zu einem anderen Termin auslegbare und deshalb unwirksame Kündigung in eine solche zum nächstzulässigen Termin umgedeutet werden. Die Umdeutung nach § 140 BGB erfordert die Ermittlung des hypothetischen Willens des Kündigenden, also dem, was er bei Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Kündigungsfrist und damit der Unwirksamkeit der Kündigung gewollt hätte(APS/Linck § 622 BGB Rn. 66a; vgl. auch KR/Spilger § 622 BGB Rn. 140). Dabei steht die Überzeugung des Arbeitgebers, mit richtiger Frist gekündigt zu haben, der Annahme, er hätte bei Kenntnis der objektiven Fehlerhaftigkeit der seiner Kündigung zugrunde gelegten Frist das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen, sondern zum nächstzulässigen Termin beenden wollen, nicht entgegen.

30

bb) Im Streitfalle scheidet eine Umdeutung aus, weil § 140 BGB ein nichtiges Rechtsgeschäft und damit die Unwirksamkeit der erklärten Kündigung erfordert. Eine Umdeutung kommt deshalb nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die fehlerhafte Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG angegriffen hat und nicht die Fiktionswirkung des § 7 KSchG eingetreten ist.

31

3. Dass die Fiktionswirkung des § 7 KSchG auch die Unwirksamkeit einer Kündigung wegen einer aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts zu kurzen Kündigungsfrist erfasst, verstößt nicht gegen den Effektivitätsgrundsatz.

32

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung als Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit mit dem Unionsrecht vereinbar, sofern damit die Ausübung eines Rechts nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird (8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36, 42, NZA 2010, 869; 12. Februar 2008 - C-2/06 - [Kempter] Rn. 58, Slg. 2008, I-411; 24. September 2002 - C-255/00 - [Grundig Italiana] Rn. 34, Slg. 2002, I-8003).

33

b) Bereits das Kündigungsschutzgesetz vom 10. August 1951 (BGBl. I S. 499) hat den allgemeinen Kündigungsschutz an das Erfordernis geknüpft, die Sozialwidrigkeit einer Kündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend zu machen. Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 hat der Gesetzgeber das Erfordernis einer fristgebundenen Klage auf alle Unwirksamkeitsgründe für eine schriftlich zugegangene Kündigung erstreckt. Eine entsprechende Klagefrist gilt seit 1. Oktober 1996 für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Befristung des Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs. 5 BeschFG, § 17 TzBfG). Die Befristung der Klagemöglichkeit und die nach Fristablauf eintretende Fiktion der Rechtswirksamkeit der Kündigung bezwecken die Herstellung alsbaldiger Klarheit über Fortbestand oder Ende des Arbeitsverhältnisses (allgemeine Ansicht, vgl. nur BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 480/09 - Rn. 8, NZA 2010, 1142; von Hoyningen-Huene/Linck § 4 Rn. 4 mwN). Sie erschweren den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers nicht übermäßig, zumal § 5 KSchG die nachträgliche Klagezulassung eröffnet, wenn ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben.

34

III. Der Kläger hat gem. § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Buschmann    

        

    Wolf    

                 

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Dem Arbeitnehmer ist bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Die Abrechnung muss mindestens Angaben über Abrechnungszeitraum und Zusammensetzung des Arbeitsentgelts enthalten. Hinsichtlich der Zusammensetzung sind insbesondere Angaben über Art und Höhe der Zuschläge, Zulagen, sonstige Vergütungen, Art und Höhe der Abzüge, Abschlagszahlungen sowie Vorschüsse erforderlich.

(2) Die Verpflichtung zur Abrechnung entfällt, wenn sich die Angaben gegenüber der letzten ordnungsgemäßen Abrechnung nicht geändert haben.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, das Nähere zum Inhalt und Verfahren einer Entgeltbescheinigung, die zu Zwecken nach dem Sozialgesetzbuch sowie zur Vorlage bei den Sozial- und Familiengerichten verwendet werden kann, durch Rechtsverordnung zu bestimmen. Besoldungsmitteilungen für Beamte, Richter oder Soldaten, die inhaltlich der Entgeltbescheinigung nach Satz 1 entsprechen, können für die in Satz 1 genannten Zwecke verwendet werden. Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber zu anderen Zwecken eine weitere Entgeltbescheinigung verlangen, die sich auf die Angaben nach Absatz 1 beschränkt.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23. Juli 2014 - 11 Sa 200/14 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe des Entgelts im Transferarbeitsverhältnis (Transferentgelt) sowie über Abrechnung- und Freistellung.

2

Der Kläger war bis zum 31. August 2012 bei der N S N GmbH & Co. KG (im Folgenden NSN) in deren Betrieb Region S-W beschäftigt. Die beklagte N S N Tg mbH (NSN TG) ist eine von NSN finanzierte Transfergesellschaft, zu der der Kläger seit dem 1. September 2012 in einem Transferarbeitsverhältnis stand.

3

Zu Beginn des Jahres 2012 plante NSN Restrukturierungsmaßnahmen, von denen ua. der Betrieb Region S-W betroffen sein sollte. NSN und der Betriebsrat der Region S-W vereinbarten am 2. August 2012 einen Sozialplan, in dem ua. geregelt ist:

        

„Präambel

        

…       

        
        

(2)     

Dieser Sozialplan soll die Bedingungen dafür schaffen, dass mit Hilfe einer Auffangstruktur die von Entlassung bedrohten Beschäftigten der NSN bei ihrer notwendigen beruflichen Neuorientierung unterstützt werden. Zu diesem Zweck soll den von Arbeitslosigkeit bedrohten Beschäftigten der NSN nach Maßgabe dieses Sozialplans der Abschluss von Transferarbeitsverhältnissen angeboten werden.

        

…       

        
        

§ 5

        

Mindestbedingungen der Transferarbeitsverhältnisse

        

Der Übertritt in die Transfergesellschaft erfolgt auf Basis eines dreiseitigen Vertrages (= drei Vertragsparteien), der die Beendigung des mit NSN bestehenden Arbeitsvertrages und die Begründung eines befristeten Transferarbeitsverhältnisses bei der NSN Tg mbH beinhaltet.

        

Wesentliche Bestandteile dieses dreiseitigen Vertrages sind:

        

…       

        

(3)     

Die Beschäftigten erhalten innerhalb der BeE - unter Anrechnung der Zahlungen der Agentur für Arbeit - ein BeE-Monatsentgelt von monatlich 75 Prozent ihres Bruttomonatseinkommens. Das Bruttomonatseinkommen umfasst alle tariflichen sowie alle sonstigen individuellen monatlichen Entgeltbestandteile. Es ist das 13,5-fache des bisherigen Bruttomonatsgehaltes dividiert durch zwölf.

        

…“    

        
4

Am 6. /13. August 2012 schlossen NSN, der Kläger und die Beklagte einen dreiseitigen Vertrag (im Folgenden DV), der auszugsweise lautet:

        

„Präambel

        

1.    

Am 02.08.2012 wurden ein Interessenausgleich und ein Sozialplan mit dem Betriebsrat der Region S-W der NSN abgeschlossen. Die Bestimmungen dieser Vereinbarungen sind dem Arbeitnehmer bekannt. Dem Arbeitnehmer ist auch bekannt, dass sein Arbeitsplatz bei NSN entfällt und insoweit das Arbeitsverhältnis bei NSN mit Wirkung zum 31.08.2012 aus betriebsbedingten Gründen beendet werden muss. Aus diesem Grund wird dem Arbeitnehmer ein befristetes Vermittlungs- und Qualifizierungsverhältnis mit der NSN TG angeboten, um eine betriebsbedingte Kündigung zu vermeiden.

        

2.    

Die NSN TG wird für den Arbeitnehmer Transferkurzarbeitergeld im Sinne des § 111 SGB III beantragen.

        

3.    

Die NSN TG bildet eine betriebsorganisatorische eigenständige Einheit (beE) im Sinne des § 111 SGB III. Sie trägt die Bezeichnung beE NSN Region S-W.

        

4.    

Durch die Bildung der beE sollen Maßnahmen zur beruflichen Qualifizierung die Vermittlungschancen auf dem externen Arbeitsmarkt erhöhen.

                 

Auf dieser Grundlage werden folgende Regelungen getroffen:

        

Abschnitt A: Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit NSN

        

1.    

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

                 

Das zwischen dem Arbeitnehmer und NSN bestehende Arbeitsverhältnis wird aus betriebsbedingten Gründen mit Ablauf des 31.08.2012 enden, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Der Arbeitnehmer tritt zum 01.09.2012 in die NSN TG über.

        

…       

        
        

Abschnitt B: Begründung eines Vermittlungs- und Qualifizierungsverhältnisses mit NSN TG

        

1.    

Vertragsdauer / Kurzarbeit Null

                 

Der Arbeitnehmer und die NSN TG vereinbaren den Abschluss eines befristeten Vermittlungs- und Qualifizierungsvertrages ab dem 01.09.2012. Das Vermittlungs- und Qualifizierungsverhältnis endet mit Austritt aus der beE NSN Region S-W, spätestens am 28.02.2014, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

                 

Es wird Kurzarbeit Null angeordnet und der Beschäftigungsanspruch entfällt. Der Arbeitnehmer erklärt mit seiner Unterschrift unter diesem Vertrag sein Einverständnis zu Kurzarbeit Null.

        

…       

        
        

3.    

Pflichten

                 

3.1 Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, an allen von der beE NSN Region S-W angebotenen Bewerbungs- und Vermittlungsmaßnahmen und -veranstaltungen teilzunehmen, den Anweisungen des beE-Teams oder beauftragter Personen Folge zu leisten und sich aktiv um einen neuen Arbeitsplatz zu bemühen.

                 

…       

        
        

4.    

Monatliche Vergütung

                 

Der Arbeitnehmer erhält auf der Basis der von NSN an die NSN TG zur Verfügung gestellten Gehaltsdaten, ab Eintritt in die NSN TG - unter Anrechnung von Zahlungen der Agentur für Arbeit - bis zu seinem Ausscheiden monatlich 75 % seines Bruttomonatseinkommens. Das Bruttomonatseinkommen ist das 13,5-fache des bisherigen Bruttomonatseinkommens dividiert durch zwölf. Während des Zeitraumes des Bezuges von Transfer-Kurzarbeitergeld besteht das Entgelt aus zwei Auszahlungskomponenten, der ‚KuG-Leistung‘ und dem ‚KuG-Zuschuss‘, die als Nettoentgelt gezahlt werden, welches sich aus 75 % des Bruttomonatseinkommens errechnet.

                 

Die Entgeltzahlung am Monatsultimo erfolgt bargeldlos auf das bekannte Girokonto. …

        

11.     

Ausschlussfrist

                 

Alle Ansprüche aus diesem Vermittlungs- und Qualifizierungsverhältnis sind innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen.

        

Abschnitt C: Allgemeine Regelungen

        

1.    

Hinweis auf steuer- und sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen

                 

1.1.   

Sofern im Rahmen der Jahressteuererklärung (Progressionsvorbehalt) Nachzahlungsverpflichtungen gegenüber dem Finanzamt entstehen sollten, hat der Arbeitnehmer gegenüber NSN und/oder NSN TG keinen Erstattungsanspruch.

                 

1.2.   

Verbindliche Auskunft über die steuer- und sozialrechtlichen Konsequenzen dieser Vereinbarung kann nur das zuständige Finanzamt bzw. der zuständige Sozialversicherungsträger erteilen. Auf die Möglichkeit des Eintritts einer Sperrzeit und deren Folgen sowie ein mögliches Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld und ggf. auf einen möglichen Verlust der Versorgungsanwartschaft wurde der Arbeitnehmer hingewiesen.

                          

Bei privat versicherten Arbeitnehmern kann dieser Vertrag Auswirkungen auf eine bestehende private Krankenversicherung haben und einen Wechsel in die gesetzliche Krankenversicherung erforderlich machen.

        

…       

                 
        

3.    

Geltung von Tarifverträgen

                 

In der NSN TG gelten keine tarifvertraglichen Regelungen.

        

4.    

Erledigungserklärung / Doppelansprüche

                 

4.1 Mit Abschluss der vorliegenden Vereinbarung und nach ordnungsgemäßer Abrechnung und Auszahlung der Vergütung bis zum 31.08.2012 durch NSN sind sämtliche Ansprüche und Rechte der Parteien aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sowie dessen Beendigung abgegolten und erledigt, soweit ein Verzicht hierauf rechtlich zulässig ist. Ausgenommen sind etwaige Ansprüche aus Arbeitgeberdarlehen.

                 

…       

        

5.    

Bedingung

                 

Dieser Dreiseitige Vertrag steht unter dem Vorbehalt, dass die schriftliche Annahme des Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer spätestens am 16.08.2012, 12.00 Uhr vorliegt.

                 

Weiter steht dieser Dreiseitige Vertrag unter dem Vorbehalt, dass die Transfergesellschaft durch die Agentur für Arbeit gefördert wird.

        

…“    

        
5

Die Beklagte berechnete für den Zeitraum der Bewilligung von Transferkurzarbeitergeld das monatliche Transferentgelt des Klägers, indem sie zunächst nach B.4. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 DV das Referenzbruttoentgelt (75 vH des 13,5-fachen Betrags des zuletzt bei NSN bezogenen Bruttomonatseinkommens dividiert durch zwölf) und hieraus unter Berücksichtigung steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Vorgaben ein fiktives Nettoentgelt ermittelte. Davon zog sie das Transferkurzarbeitergeld ab und zahlte den verbleibenden Betrag als Zuschuss zum Transferkurzarbeitergeld an den Kläger aus. Zu entrichtende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge führte sie ab. Die Summe von Transferkurzarbeitergeld und Zuschuss entsprach dem Betrag, den der Kläger auf Basis des Referenzbruttoentgelts nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen als Nettoentgelt erhalten hätte.

6

Mit der Klage verlangt der Kläger, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, für die Monate November 2012 bis April 2013 und von Juni bis August 2013 unter Berufung auf B.4. Abs. 1 Satz 1 DV ein Bruttotransferentgelt in Höhe des Referenzbruttoentgelts. Hiervon dürfe das bezogene Transferkurzarbeitergeld in Abzug gebracht werden. Jedenfalls nach der Unklarheitenregelung des § 305c BGB habe er Anspruch auf eine monatliche Vergütung in Höhe des Referenzbruttoentgelts. Auf Basis des zutreffend ermittelten Transferentgelts stünden ihm neue Abrechnungen zu. Die Beklagte sei wegen ihres vertragswidrigen Verhaltens verpflichtet, ihn von den Nachteilen freizustellen, die ihm durch die unzutreffende Berechnung und Zahlung der Vergütung entstünden.

7

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, zuletzt sinngemäß beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weiteres BeE Gehalt für November 2012 bis April 2013 und von Juni bis August 2013 in Höhe von 59.952,51 Euro brutto abzüglich gezahlter 36.250,43 Euro netto nebst Zinsen in gestaffelter Höhe zu zahlen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, die Lohnabrechnungen ab dem Monat September 2012 zu korrigieren und eine monatliche Neuberechnung des BeE Gehalts vorzunehmen unter der Maßgabe, dass die Beklagte 75 % des Bruttomonatseinkommens schuldet, wobei Bruttomonatseinkommen in diesem Sinne das 13,5-fache des bisherigen Bruttomonatseinkommens bei der NSN dividiert durch zwölf ist;

        

3.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von jeglichen Nachteilen gegenüber Dritten freizustellen, die ihm aus der seit 1. September 2012 gewählten Lohnabrechnungsweise auf Basis des geleisteten KuG-Zuschusses in Folge des Progressionsvorbehalts gemäß § 32b EStG erwachsen;

        

4.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von jeglichen Nachteilen gegenüber Dritten freizustellen, die ihm aus der seit 1. September 2012 gewählten Lohnabrechnungsweise auf Basis des geleisteten KuG-Zuschusses in Folge unterzahlter Sozialversicherungsabgaben erwachsen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, aus dem dreiseitigen Vertrag ergebe sich kein Anspruch des Klägers auf ein höheres Bruttoentgelt. Während des Bezugs von Transferkurzarbeitergeld sei das Referenzbruttoentgelt nur als Rechengröße heranzuziehen.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageforderungen weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht kein höheres Transferentgelt zu. Die Beklagte hat die Vergütungsansprüche des Klägers erfüllt (I.). Er kann weder neue Abrechnungen (II.) noch die begehrten Freistellungen verlangen (III.).

11

I. Der Kläger hat nach B.4. Abs. 1 DV keinen Anspruch auf Aufstockung des Transferkurzarbeitergelds auf das monatliche Referenzbruttoentgelt. Das Referenzbruttoentgelt stellt für den Zeitraum des Bezugs von Transferkurzarbeitergeld lediglich eine Rechengröße dar, die als Bezugsbasis für die Berechnung des Transferkurzarbeitergelds und der von der Beklagten zu erbringenden Aufstockungsleistung heranzuziehen ist. Dies ergibt die Auslegung des dreiseitigen Vertrags.

12

1. Bei den Klauseln des dreiseitigen Vertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 38 mwN, BAGE 144, 306). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Parteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (vgl. BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 20 mwN). Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist durch das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfbar (st. Rspr., vgl. BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 19 mwN).

13

2. Danach ist die Beklagte Schuldnerin der in B.4. Abs. 1 DV vereinbarten Vergütung. Sie hat sich eigenständig zur Entgeltleistung verpflichtet und nicht nur die technische Abwicklung der Entgeltzahlung übernommen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BAG 19. März 2014 - 5 AZR 299/13 (F) - Rn. 19 ff.), auch wenn das Transferentgelt eine von NSN finanzierte Überbrückungsleistung anlässlich einer Betriebsänderung sowie der damit verbundenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit NSN (vgl. BAG 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 73) darstellt.

14

3. Die Auslegung ergibt weiter, dass die Parteien für den Zeitraum des Bezugs von Transferkurzarbeitergeld kein Bruttomonatsentgelt in Höhe des Referenzbruttoentgelts vereinbart haben.

15

a) Hierfür spricht bereits der Wortlaut des dreiseitigen Vertrags.

16

aa) Die Präambel des dreiseitigen Vertrags weist auf die Regelungen des Sozialplans hin. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 Sozialplan erhalten die Beschäftigten „innerhalb der BeE - unter Anrechnung der Zahlungen der Agentur für Arbeit - ein BeE-Monatsentgelt von 75 Prozent ihres Bruttomonatseinkommens“ bei NSN. Als eine der für das Transferarbeitsverhältnis maßgeblichen Mindestbedingungen nennt der Sozialplan mit der Formulierung „BeE-Monatsentgelt“ gerade nicht ein Bruttomonatseinkommen. Dieses ist lediglich Referenzgröße bei der Berechnung der Höhe des BeE-Monatsentgelts (vgl. BAG 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 78, 79 zu den - abgesehen von der Anspruchshöhe - weitgehend wortgleichen Bestimmungen des Transfer- und Sozialtarifvertrags und des Ergänzungstransfer- und Sozialtarifvertrags vom 4. April 2012, abgeschlossen zwischen der NSN und der IG Metall für den Betrieb St-Straße M der NSN).

17

bb) Dem entspricht die in B.4. Abs. 1 DV getroffene Vereinbarung. Die Klausel differenziert ausdrücklich zwischen „Bruttomonatseinkommen“ (Satz 1) und dem Entgelt während des Bezugs von Transfer - Kurzarbeitergeld (Satz 3). Dieses besteht aus zwei Auszahlungskomponenten, der „KuG-Leistung“ und dem „KuG-Zuschuss“, „die als Nettoentgelt gezahlt werden, welches sich aus 75 % des Bruttoeinkommens errechnet“.

18

b) Die Auslegung des Wortlauts wird durch den sich aus dem vertraglichen Gesamtzusammenhang ergebenden Regelungszweck bestätigt.

19

aa) Der Vergütungsvereinbarung des dreiseitigen Vertrags liegt die Erwartung zugrunde, den in ein Vermittlungs- und Qualifizierungsverhältnis mit der beklagten Transfergesellschaft übergewechselten Arbeitnehmern werde nach Maßgabe von § 111 SGB III Transferkurzarbeitergeld bewilligt. Die Begründung eines Transferarbeitsverhältnisses mit der Beklagten als Träger der Transfermaßnahme und damit einem „Dritten“ iSv. § 110 Abs. 1 Satz 1 SGB III schafft die betrieblichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Transferkurzarbeitergeld(vgl. BAG 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 75). Die Beklagte hat sich für den Bewilligungszeitraum verpflichtet, an die Arbeitnehmer eine Aufstockungsleistung iSv. § 106 Abs. 2 Satz 2 SGB III in Form eines Zuschusses zum Transferkurzarbeitergeld zu zahlen. Dies entspricht dem Vertragsverständnis beider Parteien und folgt aus der an § 106 Abs. 2 Satz 2 SGB III angelehnten Formulierung in B.4. Abs. 1 Satz 1 DV, das Entgelt werde „unter Anrechnung von Zahlungen der Agentur für Arbeit“ geleistet.

20

bb) Aufgrund der gleichgerichteten Funktion von Transferkurzarbeitergeld und Aufstockungsleistung ist bei einer derartigen Zusage regelmäßig von einem Zuschuss zum Nettoentgelt auszugehen.

21

(1) Das Transferkurzarbeitergeld ist eine beitragsfinanzierte Entgeltersatzleistung für den durch den Arbeitsausfall erlittenen Nettoentgeltverlust (vgl. Gagel/Bieback SGB II/SGB III Stand Juni 2015 § 106 SGB III Rn. 20; Mutschler in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu SGB III 5. Aufl. § 106 Rn. 9). Seine Funktion besteht in der Überbrückung des arbeitsausfallbedingten Nettoentgeltausfalls (vgl. Müller-Grune in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB III 1. Aufl. § 106 Rn. 15, 37; vgl. Gagel/Bieback SGB II/SGB III Stand Juni 2015 § 106 SGB III Rn. 1). Dem entsprechend wird die Höhe des Transferkurzarbeitergelds durch den Leistungssatz (§ 111 Abs. 10, § 105 SGB III) und die Nettoentgeltdifferenz als berücksichtigungsfähiger Entgeltausfall bestimmt (§ 111 Abs. 10, § 106 Abs. 1 Satz 1 SGB III).

22

(2) Die von einer Transfergesellschaft auf individual- oder kollektivrechtlicher Grundlage zu erbringenden Aufstockungsleistungen sind in ihrer Funktion mit dem Transferkurzarbeitergeld gleichgerichtet. Das Transferkurzarbeitergeld gleicht den durch Arbeitsausfall erlittenen Nettoentgeltverlust nicht vollständig aus, sondern nur in prozentualer Höhe nach Maßgabe des Leistungssatzes, § 111 Abs. 10, § 105 SGB III(vgl. Mutschler in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu SGB III 5. Aufl. § 106 Rn. 9). Die Aufstockungsleistungen knüpfen hieran an. Sie sollen die arbeitsausfallbedingte Nettoentgeltdifferenz verringern. Vorbehaltlich einer abweichenden Zusage dient das mit der Transfergesellschaft vereinbarte Bruttoentgelt im Hinblick auf die Aufstockungsleistung - ebenso wie für das Transferkurzarbeitergeld (vgl. hierzu BSG 4. Juli 2012 - B 11 AL 9/11 R - Rn. 26 zu § 179 Abs. 1 Satz 2 SGB III aF, BSGE 111, 177) - lediglich als Bezugsbasis: Es ist bei der Ermittlung der verbleibenden Nettoentgeltdifferenz als „Soll-Entgelt“ (§ 106 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SGB III) zu Grunde zu legen.

23

(3) Anhaltspunkte für eine abweichende, auf den Ausgleich der Bruttoentgeltdifferenz gerichtete Zusage, sind weder dem dreiseitigen Vertrag noch dem Sozialplan zu entnehmen. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob die vom Kläger begehrte Aufstockung auf das Referenzbruttoentgelt zu einer Erhöhung des Ist-Entgelts (§ 106 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 SGB III) und damit - wie die Beklagte meint - zu einem Verlust oder einer wesentlichen Verringerung des Anspruchs auf Transferkurzarbeitergeld führte (so Brand/Kühl SGB III 6. Aufl. § 106 Rn. 23; Bundesagentur für Arbeit - Geschäftsanweisung Kurzarbeitergeld - Stand Januar 2012 zu § 179 SGB III)oder ob sie nach § 106 Abs. 2 Satz 2 SGB III bei der Berechnung des Ist-Entgelts außer Betracht bliebe(so Mutschler in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu SGB III 5. Aufl. § 106 Rn. 35; unklar Gagel/Bieback SGB II/SGB III Stand Juni 2015 § 106 SGB III Rn. 53, 54).

24

c) Für ein Verständnis des Referenzbruttoentgelts lediglich als Berechnungsgröße spricht auch die bei Vertragsabschluss für einen verständigen Arbeitnehmer erkennbare Interessenlage der Beklagten.

25

aa) Transferkurzarbeitergeld ist nach § 3 Nr. 2a EStG nicht steuerpflichtig. Soweit es gewährt wird, gelten gemäß § 232a Abs. 2 SGB V, § 57 Abs. 1 SGB XI, § 163 Abs. 6 SGB VI als sozialversicherungsbeitragspflichtige Einnahmen 80 vH des Unterschiedsbetrags zwischen dem Soll-Entgelt und dem Ist-Entgelt nach § 106 SGB III. Die Sozialversicherungsbeiträge sind allein vom Arbeitgeber zu tragen, § 249 Abs. 2 SGB V, § 58 Abs. 5 SGB XI, § 168 Abs. 1 Nr. 1a SGB VI.

26

Demgegenüber unterliegen Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kurzarbeitergeld nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG der Einkommensteuer. Sie sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SvEV dem sozialversicherungsrechtlichen Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen, soweit sie - zusammen mit dem Kurzarbeitergeld - 80 vH des Unterschiedsbetrags zwischen dem Soll-Entgelt und dem Ist-Entgelt nach § 106 SGB III nicht übersteigen.

27

bb) Ist im Transferarbeitsverhältnis ein Zuschuss zum Transferkurzarbeitergeld iSv. § 106 Abs. 2 Satz 2 SGB III vorgesehen, muss ein redlicher und verständiger Arbeitnehmer die Vergütungsvereinbarung als darauf gerichtet verstehen, die gesetzlich vorgesehenen Vergünstigungen für die Leistung von Transferentgelt in vollem Umfang zum Tragen zu bringen. Das Vertragsverständnis des Klägers ist damit nicht in Einklang zu bringen. Es führte zu einer höheren Abgaben- und Beitragslast der Beklagten als Transfergesellschaft und wäre mit dem Ziel, die Lohnnebenkosten für Transfermaßnahmen möglichst gering zu halten, nicht zu vereinbaren.

28

d) Der Kläger kann sich nicht auf die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB stützen. Auf sie kann nur zurückgegriffen werden, wenn nach Ausschöpfung der anerkannten Auslegungsmethoden nicht behebbare Zweifel verbleiben (st. Rspr., vgl. BAG 14. November 2012 - 5 AZR 107/11 - Rn. 19; 19. März 2014 - 10 AZR 622/13 - Rn. 30, BAGE 147, 322). Derartige Zweifel bestehen, wie die Auslegung zeigt, im Streitfall nicht.

29

4. Die Beklagte hat die Höhe des dem Kläger zustehenden Zuschusses zutreffend ermittelt. Seinen Anspruch auf Transferentgelt hat sie durch die geleisteten Zahlungen erfüllt.

30

II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung weiterer Lohnabrechnungen.

31

1. Der Antrag ist bei der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

32

a) Der Kläger begehrt - trotz der missverständlichen Formulierung „die Beklagte zu verurteilen, die … fehlerhaften BeE Lohnabrechnungen … zu korrigieren“ - nicht die „Berichtigung“ der erteilten Abrechnungen, sondern nach Maßgabe von § 108 Abs. 1 GewO neue Abrechnungen auf der Basis der von ihm beanspruchten Vergütungshöhe.

33

b) Im Antrag selbst ist zwar nicht angegeben, für welche Monate „ab September 2012“ der Kläger Abrechnungen begehrt. Der Klagebegründung kann jedoch entnommen werden, dass er sich auf den Zeitraum des Bezugs von Transferkurzarbeitergeld bezieht.

34

2. Der Antrag ist unbegründet. Abrechnungen über geleistete Zahlungen hat die Beklagte erteilt. Der Kläger hat gegen die Beklagte bereits deshalb keinen Anspruch auf Erteilung weiterer Abrechnungen, weil der Abrechnungsanspruch nach § 108 Abs. 1 GewO „vor Zahlung“ nicht erfolgreich klagbar ist.

35

Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO ist dem Arbeitnehmer „bei Zahlung“ des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Der Abrechnungsanspruch entsteht danach erst, wenn Arbeitsentgelt gezahlt wird. Die Regelung dient der Transparenz. Der Arbeitnehmer soll erkennen können, warum er gerade den ausgezahlten Betrag erhält. Deshalb entfällt die Verpflichtung zur Abrechnung, wenn sich die Angaben gegenüber der letzten ordnungsgemäßen Abrechnung nicht geändert haben, § 108 Abs. 2 GewO(vgl. BAG 12. Juli 2006 - 5 AZR 646/05 - Rn. 13, BAGE 119, 62; 10. Januar 2007 - 5 AZR 665/06 - Rn. 18, BAGE 120, 373).

36

Die Transparenz erfordert dabei nicht, dass dem Arbeitnehmer eine Abrechnung darüber erteilt wird, wie sein Arbeitsentgelt richtigerweise zu berechnen wäre. Es kommt vielmehr darauf an, wie es der Arbeitgeber tatsächlich berechnet hat und insbesondere, welche Abzüge er aus welchen Gründen tatsächlich vorgenommen und welche Beträge er abgeführt hat (vgl. BAG 7. September 2009 - 3 AZB 19/09 - Rn. 17). Die Abrechnung bezweckt die Information über die erfolgte Zahlung. Einen Abrechnungsanspruch „vor Zahlung“ begründet § 108 Abs. 1 GewO nicht. Gerade einen solchen macht der Kläger jedoch geltend.

37

III. Die Freistellungsanträge des Klägers sind unbegründet.

38

1. Die Anträge sind hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger verlangt, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er bei einer nach seiner Ansicht zutreffenden Berechnung und Zahlung des Transferentgelts stehen würde.

39

2. Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich der Anträge ein Feststellungsinteresse des Klägers nach § 256 ZPO gegeben ist, denn dieses ist Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil(vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 13 mwN, BAGE 128, 73; 15. Juli 2009 - 5 AZR 921/08 - Rn. 12). Deshalb ist das Revisionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen, etwa wenn die Klage eindeutig und unzweifelhaft abweisungsreif ist (vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - aaO; 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 16).

40

3. Letzteres ist hier der Fall. Die Zahlungsklage unterliegt, wie unter I. ausgeführt, materiell der Abweisung. Die Beklagte hat das Entgelt des Klägers vertragsgemäß berechnet. Sie hat Steuern und Sozialversicherungsbeiträge in gesetzlicher Höhe entrichtet. Möglicherweise entstehende steuer- und sozialversicherungsrechtliche Nachteile sind als Folge der gesetzlichen Regelungen und der vertraglichen Abreden vom Kläger hinzunehmen. Dem haben die Parteien in C.1.1. und 1.2. DV Rechnung getragen. Bei einer solchen Konstellation ist dem Ziel der Feststellungsklage, den Rechtsfrieden unter Beachtung des Gebots prozessökonomischen Verhaltens zu sichern, mit einer Abweisung der Feststellungsklage durch das Revisionsgericht besser gedient als mit einem Prozessurteil (vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 14, BAGE 128, 73; 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 17).

41

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Biebl    

        

    Weber     

        

    Volk     

        

        

        

    Zoller     

        

    Jungbluth    

                 

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.